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Enjeux, risques et opportunités de la franchise
INPED
Juin 2015
Frédéric Fournier
Avocat associé
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© Redlink - Juin 2015
1
La réglementation, signe de légitimité de la franchise ?
Création de la franchise
Milieu du 20ème siècle aux Etats-Unis.
Imaginée par les juristes d’un géant de l’automobile (Général Motors), afin de contourner les
rigueurs de la loi Antitrust.
Mais elle a rapidement suscité une grande défiance.
«Elle a été immédiatement perçue comme une forme d’escroquerie du type « vente pyramidale » ou
« vente à la boule de neige ». L’un des premiers ouvrages sur cette formule contractuelle avait ainsi
pour titre « Franchising a trap for the trustee », Didier FERRIER, Revue des contrats, 1er juillet 2012,
n°3, p. 1068,
2
Définition de la franchise
Technique contractuelle par laquelle des distributeurs ou prestataires de services concluent avec
le concédant de signes distinctifs (enseigne, marques), détenteur d'un savoir-faire technique et/ou
commercial, la transmission permanente de ce savoir-faire, une assistance commerciale ou
technique, et le droit d'utiliser ces signes distinctifs.
Origine de la réglementation
Afin de contrôler cette pratique contractuelle, les Etats-Unis ont adopté la « full disclosure law »
(loi du 31 décembre 1978).
Cette loi met à la charge du franchiseur diverses obligations.
La plus importante : une obligation d’information précontractuelle, qui porte entre autres sur la
personne du franchiseur, son expérience, le réseau, l’état du marché, les droits d’entrée, les
condamnations l’ayant frappé, etc.
En France, c’est la loi Doubin, adoptée le 31 décembre 1989, et dont l’article 1er a été inséré à
l’article L. 330-3 du Code de commerce qui règlemente l’information précontractuelle.
3
1. Les raisons de la réglementation : l’assurance d’une réussite
commerciale et une protection pour chaque partie, par
l’information précontractuelle
2. Une réglementation présente dans de nombreux pays
3. Une exigence, et non une contrainte
4. Un contrat protégé par le droit de la concurrence : l’exemple
européen
4
1. Les raisons de la réglementation : l’assurance d’une
réussite commerciale et une protection pour chaque
partie, par l’information précontractuelle
Etendue de l’information précontractuelle
Bien que les législations différent, certains renseignements sont toujours exigés :
x
x
x
x
x
x
x
Identification et coordonnées du franchiseur
Expérience du franchiseur et de ses dirigeants
Droits de propriété intellectuelle
Situation financière du franchiseur
Identification et coordonnées des membres du réseau (y compris les membres ayant quitté le
réseau)
Cause de départ des anciens franchisés
Clauses contractuelles (exclusivités, obligations financières, assistance, situation du franchisé à
l’expiration du contrat)
5
Objectifs
Une réussite commerciale
L’information précontractuelle permet au franchisé de s’assurer de la réussite commerciale passée
et future de la franchise.
Les cocontractants ont vocation à devenir partenaires : en matière de franchisage, le succès d’une
partie est étroitement liée à celle de son partenaire !
L’information précontractuelle est donc la base de la réussite commerciale future du franchisé, qui
sera de fait, celle du franchiseur.
6
Objectifs
La protection des deux parties
L’information précontractuelle se doit d’être sincère. En France par exemple, cela est mentionné
dans le Code de commerce : « Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un
nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou
de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de
tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un
document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de
cause ».
Objectifs : permettre au franchisé de s’engager « en connaissance de cause » afin qu’il ne puisse
pas s’engager de manière précipitée.
Mais également de protéger le franchiseur d’une future action injustifiée. Le document
d’information précontractuelle (ci-après « DIP ») prouvera que le franchiseur a donné toutes les
informations nécessaires au franchisé, qu’il n’y a pu avoir d’intentions dolosives.
7
2. Une réglementation présente dans de nombreux
pays
Comme nous l’avons vu précédemment, les Etats-Unis ont adopté une loi relative à l’obligation
d’information précontractuelle dès 1978.
Pour autant, ils n’ont pas été les premiers à adopter une telle loi, puisque la province canadienne
de l’Alberta s’est dotée d’un Franchises Act dès 1972.
Par la suite, de nombreux pays ont adopté ce type de loi, du fait de l’essor important de la
franchise, notamment durant les années 90.
8
2. Une réglementation présente dans de nombreux
pays
•
France (1989, Loi Doubin) ;
•
Mexique (1991, Ley de la Propriedad Industrial) ;
•
Brésil (1994, Dispõe sobre o contrato de franquia empresarial e dá outras providencias) ;
•
Espagne (1996, Ordenación del Comercio Minorista) ;
•
Corée du Sud (1997) ;
•
Indonésie (1997) ;
•
Australie (1998, Franchising Code of Conduct) ;
•
Malaisie (1998, Franchise Act) ;
•
Italie (2004, Norme per l’affiliazone della disciplina commerciale) ;
•
Belgique (2005, loi relative à l’information précontractuelle dans le cadre d’accords de
partenariat commercial) ;
•
Suède (2006, om franchisegivares informationsskyldighet);
•
Afrique du sud (2011, Consumer Protection Act).
9
Focus sur 5 pays
L’essor continu de la franchise a donc inciter de nombreux pays à se doter d’une telle réglementation,
qui ne doit pas être perçue comme une contrainte, mais un formidable outil de promotion de la
franchise.
Cependant, de nombreux pays ne disposent toujours pas de réglementation sur l’obligation
d’information précontractuelle (ex: Royaume-Uni, Allemagne).
Focus sur l’information précontractuelle dans 5 pays :
•
Etats-Unis
•
France
•
Brésil
•
Egypte
•
Maroc
10
Etats-Unis
Les Etats-Unis, précurseur dans l’instauration de la franchise, est le pays dans le monde où la
pratique est la plus régulée.
La franchise y est gouvernée par la Federal Franchise Disclosure Rule (règle de régulation relative
à la franchise (dite FTC Rule) établie par la Federal Trade Commission).
Aux Etats-Unis, Etat fédéral, les législations peuvent cependant varier d’un Etat à l’autre.
Ainsi, treize Etats exigent que le DIP soit enregistré et approuvé par une agence locale, avant
que les franchiseurs puissent proposer ou vendre un concept se situant dans cet Etat ou aux
résidents de cet Etat (p.5).
De plus, vingt-deux Etats ont adopté des lois relatives aux relations franchiseurs-franchisés,
auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par des stipulations contractuelles.
11
Etats-Unis
Adoptée en 1979, la FTC Rule a été révisée en 2007, afin d’être en phase avec l’évolution de la
franchise.
Mais la FTC n’est seule compétente en matière de franchise. Au total, trois entités peuvent être
compétentes :
•
The Federal Trade Commission (FTC), compétente en matière de concurrence, franchise et
publicité.
•
The Departement of Justice (DOJ), compétent en matière d’antitrust et de concentrations.
•
The United States Patent and Trademark Office (USPTO), compétent en matière de marques
et de brevets.
12
Etats-Unis
Existence d’une loi spécifique à la franchise ? OUI
•
FTC Rule de 1979, révisée en 2007
•
Lois adoptées par les Etats fédérés pouvant avoir un contenu différent (obligations, délais,
sanctions)
Obligation d’information précontractuelle ? OUI
Date de délivrance de l’information précontractuelle
•
14 jours avant la signature du contrat, tout paiement ou tout autre engagement
13
Etats-Unis
Etendue du contenu de l’obligation d’information
•
Historique de la franchise, identité et expérience des dirigeants
•
Historique des litiges
•
Droit d’entrée, obligations d’approvisionnement, redevances, revenus du franchiseur, etc
•
Montant des investissements, opérations marketing, etc
•
Exclusivité consentie (territoriale, vente internet), clauses de non-concurrence
•
Statut des marques et brevets détenus par la franchise
•
Conditions de renouvellement du contrat de franchise
•
Situation du franchisé après l’expiration du contrat de franchise (sort du savoir-faire, clause de
non-concurrence, etc)
•
Responsabilité du franchiseur et du franchisé
14
Etats-Unis
Contenu de l’obligation d’information
L’obligation d’information précontractuelle y est sans doute la plus importante. Au total, la FTC
Rule distingue 23 catégories d’informations précontractuelles :
1. Le franchiseur, les sociétés apparentées, les
14.
prédécesseurs et les affiliés
2. Expérience professionnelle
15.
3. Litiges
4. Banqueroutes
16.
5. Frais initiaux
17.
6. Autres frais
7. Estimation de l’investissement initial
18.
8. Restrictions imposées sur les produits et services
19.
9. Obligation du franchisé
20.
10.Financement
11.Assistance, publicité, système informatique et
21.
formation
22.
12.Territoires
23.
13.Marques
Brevets, copyright et renseignements
complémentaires
Obligations de participer aux opérations
de la franchise
Restrictions de vente
Renouvellement, extinction, transfert et
résolution des litiges
Personnalités publiques
Performances économiques
Informations relatives à l’entreprise et à la
franchise
Etats financiers
Contrats
Accusé de réception
15
Etats-Unis
NB: Les franchiseurs sont parfois exemptés de fournir le DIP selon l’opération envisagée
(ex : franchise située à l’étranger, investissements supérieurs à 1 084 980$, etc …)
Conséquences du non-respect de l’obligation d’information précontractuelle
Les violations de la FTC Rule sont considérées comme des pratiques commerciales déloyales et
trompeuses. La FTC dispose alors de nombreux instruments visant à faire cesser la pratique
(demande au Tribunal de prononcer une astreinte de 11 000$ par infraction et par jour,
dédommagement du franchisé, gel des actifs de la société).
Seule la FTC peut poursuivre les franchiseurs pour violation des règles de la FTC (pas de poursuite
individuelle des franchisés sur ce fondement mais possibilité d’engager une action devant les
juridictions locales).
16
Etats-Unis
Obligation d’avoir testé sa formule sur le marché ?
•
Aucune obligation. Si cela est mentionné dans le DIP, le franchisé peut parfaitement s’engager
avec le franchiseur afin de « tester » le concept.
17
France
Existence d’une loi spécifique à la franchise ? NON
Les contrats de franchise sont soumis au droit des contrats.
Cependant, la loi Doubin, si elle n’est pas spécifique à la franchise, prévoit néanmoins une
obligation d’information précontractuelle générale, que les franchiseurs doivent respecter.
NB : Un code de la déontologie non contraignant a été établi par la Fédération Française de la
Franchise (FFF)
•
20 jours minimum avant la signature du contrat.
18
France
•
Présentation de l’entreprise (coordonnées, activité, forme juridique) et identités des dirigeants
•
Domiciliation bancaire
•
Evolution de l’entreprise
•
Etat du marché national et local
•
Présentation du réseau d’exploitants
•
Indications de la durée, conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, exclusivités,
des investissements spécifiques à l’enseigne
•
Projet de contrat
19
France
Conséquences du non-respect de l’obligation d’information précontractuelle
•
Contravention de 5ème classe
•
Nullité du contrat et/ou dommages-intérêts subordonnés au vice du consentement du franchisé
qu’aurait pu entraîner une information incomplète ou inexistante (Com 10 février 1998, Bull
n°71)
Obligation d’avoir testé sa formule sur le marché?
•
Non imposée de manière explicite mais contenue implicitement dans l’article R. 330-1 du code
de commerce (« expérience professionnelle »)
•
Préconisée par la Fédération Française de la Franchise
20
Brésil
Existence d’une loi spécifique à la franchise ? OUI
•
•
Loi du 15 décembre 1994 (Dispõe sobre o contrato de franquia empresarial e dá outras
providencias), qui a introduit une obligation d’information précontractuelle
Les contrats de franchise sont également soumis au droit des contrats du code civil brésilien
•
10 jours avant l’exécution de tout contrat ou paiement
21
Brésil
•
Présentation de l’entreprise
•
Bilan et données financières des deux derniers exercices
•
Litiges impliquant l’entreprise, des sociétés détenues, les détenteurs de marques, brevets, les
autres franchisés ou ex-franchisés, dont l’issue peut affecter l’évolution de la franchise
•
Description de l’activité
•
Montant des investissements, droits d’entrée, marketing, etc
•
Montant des redevances, obligations d’approvisionnement, etc
•
Exclusivités territoriales consenties
•
Services et produits offerts par le franchiseur (étendue de l’assistance apportée au franchisé)
•
Statut des marques et brevets que le franchisé sera autorisé à utiliser
•
Situation du franchisé après l’expiration du contrat de franchise (sort du savoir-faire, clause de
non-concurrence, etc)
•
Modèle du contrat de franchise, du projet de contrat
22
Brésil
Conséquences du non-respect de l’obligation d’information
•
Franchisé peut demander le remboursement des dépenses engagées et des dommages-intérêts si
non-délivrance du DIP dans le délai de 10 jours, ou si les informations fournies ne sont pas
précises et sincères
•
Délai de 2 ans pour introduire une action en non-conformité ou non-communication du DIP
•
Non exigée par la loi sur la franchise. Un projet de loi avait cependant été déposé en 2008 afin
d’exiger que le concept ait été testé 12 mois minimum avant de créer un réseau de franchise
NB : Particularité brésilienne, bien que le contrat soit écrit, il doit être signé par deux témoins sous
peine de nullité
23
Egypte
•
Contrats de franchise soumis à différentes branches du droit (droit de la propriété intellectuelle,
droit de la concurrence, droit commercial et droit civil)
Obligation d’information précontractuelle ? NON
•
Cependant, ne pas communiquer d’information précontractuelle peut être répréhensible sur le
fondement de la loi égyptienne, si le silence peut constituer un comportement dolosif, destiné à
obtenir la signature du franchisé, qui ne l’aurait point consenti s’il avait été destinataire de cette
information. Le franchisé peut alors demander l’annulation du contrat de franchise.
NB: Un code de la déontologie non contraignant, contenant une obligation d’information
précontractuelle a été adopté par l’Egyptian Franchise Development Association (EFDA)
•
Non imposée mais adoptée par l’EFDA
24
Maroc
•
Contrats de franchise soumis au droit des contrats et au contrat de franchise lui-même
Obligation d’information précontractuelle ? NON
NB : Un code de la déontologie, contenant une obligation d’information précontractuelle a été
adopté par la Fédération Marocaine de la Franchise (FMF)
•
Non exigée par les textes, mais la franchise repose sur la transmission d’un savoir-faire. Cela
suppose donc le concept ait été exploité pendant un délai raisonnable, sans quoi, il ne pourra y
avoir de transmission d’un savoir-faire
25
UNIDROIT
UNIDROIT a également élaboré une « loi type sur la divulgation des informations en matière de
franchise ».
L'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT) est une organisation
intergouvernementale indépendante dont le siège est à Rome. Son objet est d'étudier des moyens
et méthodes en vue de moderniser, harmoniser et coordonner le droit privé - en particulier le droit
commercial - entre des Etats ou des groupes d'Etats et, à cette fin, d’élaborer des instruments de
droit uniforme, des principes et des règles.
Il est fortement inspiré de la loi Doubin et a vocation à inspirer les droits étrangers (la Belgique s’est
dotée, le 19 décembre 2005), d’une loi relative à l’information précontractuelle dans le cadre
d’accords de partenariat commercial inspirée de la loi Doubin et de la loi UNIDROIT.
26
3. Une exigence, et non, une contrainte
L’obligation d’information précontractuelle ne doit pas être perçue comme une contrainte.
Elle exige une grande rigueur mais constitue un formidable outil de recrutement.
C’est cette exigence qui permet aux réseaux de franchise d’intéresser de potentiels candidats, de
recruter de nouveaux franchisés. Cette information constitue un formidable « prospectus » de la
franchise, de ses atouts et des perspectives qu’elle est susceptible d’ouvrir aux futurs franchisés.
Grâce à cette vitrine, les partenaires débutent une relation commerciale sur des éléments
tangibles, sincères, avec l’objectif de réitérer une réussite commerciale.
L’information précontractuelle permet ainsi aux franchisés de s’assurer de la viabilité de leur
projet. Elle constitue tout à la fois un gage de sérieux et un argument de « vente » pour les
franchiseurs.
27
4. Un contrat protégé par le droit de la concurrence:
l’exemple européen
Le principe : l’interdiction des ententes anticoncurrentielles
Le contrat de franchise pourrait être considéré comme une entente anticoncurrentielle
répréhensible.
Dans l’Union Européenne, le contrat de franchisage était susceptible de constituer une entente sur le
fondement de l’article 101 du traité de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), et les
instances européennes ont donc du se prononcer sur leur validité.
La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) et la Commission Européenne (CE) ont admis la
validité du contrat, en arguant de sa particularité et de son utilité économique (1986 : CJUE, 28
janvier 1986, Arrêt Pronuptia, aff. 161/84 ; CE : 17 décembre 1986, Yves Rocher, Décision n°87/14).
28
l’exemple européen - Introduction : Nouveau
règlement n° 330/2010 du 20 avril 2010
29
l’exemple européen
L’exemption des contrats de franchise
Si les règlements d’exemption du 22 décembre 1999 (n°2790/1999) et du 20 avril 2010 (n°330-2010)
ont abandonné la notion de franchise au profit de la notion d’accords verticaux, il n’en reste pas
moins que le franchisage bénéficie toujours de cette exemption.
30
4. Un contrat protégé par le droit
concurrence: l’exemple européen
de
la
L’exemption des contrats de franchise
Les lignes directrices sur les restrictions verticales prennent même le franchisage pour exemple,
afin d’illustrer différents éléments du règlement (savoir-faire, licence de marques, assistance
technique et commerciale).
Cela démontre que les instances européennes ont totalement assimilé la particularité du
franchisage, qui est un modèle économique viable pour ne pas sanctionner cette pratique, dont
l’essor ne cesse de croître.
NB : Les contrats de franchisage industriel et les franchises dont les parts de marché dépassent le
seuil de 30% ne bénéficient pas de l’exemption automatique. De plus, la Commission peut retirer
le bénéfice de l’exemption de manière individuelle si elle prouve que ces accords ont des effets
incompatibles avec le TFUE ; ou par voie de règlement « lorsque des réseaux parallèles de
restrictions verticales couvrent plus de 50% du marché en cause ».
31
CONCLUSION
• Des textes simples
• Une sécurité juridique pour le franchiseur
• Un gage de sérieux et d’information éclairée pour le franchisé
• Une législation pourrait prévoir que le franchisé doit se renseigner
32
Choukrane
33
Frédéric Fournier
Avocat associé
Redlink
78, avenue Raymond Poincaré 75116 Paris
Email: [email protected]
Tel. 01 73 31 00 00 – Mob. 06 03 70 13 34 - Fax. 01 73 31 00 30
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