Les avocats aux Etats-Unis

Les avocats aux Etats-Unis
par
Pierre Grosdidier
Avocat
Haynes and Boone, LLP
Houston, Texas
Le 30 avril 2013
Nul ne saurait puiser dans ce document le moindre conseil juridique.
(French-language article on attorneys in the United States)
Les avocats aux Etats-Unis v12.doc
Un opérateur économique aux Etats-Unis, désigné ici sous le nom d’entrepreneur, a
besoin d’un avocat, d’un banquier, et d’un comptable. Cet article traite de l’avocat. C’est le
professionnel que bien des entrepreneurs préfèrent tenir à distance. Pourtant un avocat aide à
anticiper les problèmes juridiques, à gérer les risques contractuels, et à régler les contentieux.
N’importe qui peut déclarer la constitution d’une entité juridique, comme une société anonyme
(corporation), à peu de frais.1 Des livres ou des sites Internet pilotent le bricoleur (do-ityourselfer). Mais il faut savoir créer une structure juridique qui minimise les impôts. Cette
structure doit aussi isoler la société-mère en France (où ailleurs) des obligations de sa filiale
américaine. Enfin il faut aussi connaitre et comprendre les obligations que sous-entend une
structure juridique américaine. Un avocat qualifié peut apporter un conseil utile sur ces
questions-là et sur bien d’autres.
Tout entrepreneur doit aussi rapidement signer des contrats. Là encore on trouve
facilement des contrats types sur Internet où ailleurs. Mais il faut aussi faire très attention à ne
pas signer n’importe quoi. Les clauses d’indemnité (indemnity), de plafonnement de
responsabilité (limitation of liability), d’intégralité (merger), et de règlement de contentieux
(conflict resolution), entres autres, méritent une attention particulière. Ces clauses seront
importantes si le contrat débouche sur un litige. De surcroit, les tribunaux des divers Etats
n’interprètent pas toujours les mêmes clauses contractuelles de la même façon. Les cinquante
Etats ont chacun leur droit. Même le Code Uniforme de Commerce (U.C.C.) n’est pas
exactement le même d’un Etat à l’autre.2 Il faut donc se méfier des contrats types. Un avocat
qualifié peut avaliser un contrat et aider l’entrepreneur à comprendre ce qu’il signe.
Enfin l’entrepreneur aura vite besoin d’un avocat en cas de contentieux. Il faut souvent
faire intervenir un avocat pour simplement obtenir l’attention d’une partie fautive. Et il faut
parfois agir vite. L’entrepreneur pourra perdre un temps précieux à trouver un avocat s’il n’est
pas déjà en relation avec l’un d’eux.
Cet article résume les quelques informations essentielles qu’un entrepreneur doit
connaître sur les avocats aux Etats-Unis. Il ne s’agit bien sûr que d’un sommaire. Presque tout
ce qui y est écrit sous-entend des généralisations et des simplifications pour ne pas noyer le
lecteur dans les détails.
Les avocats.3 Les avocats américains ont tous suivi un cursus semblable. Ils complètent
d’abord un programme universitaire de quatre ans au terme duquel ils décrochent le diplôme de
1
La constitution des entités juridiques relève des Etats et donc varie d’un Etat à l’autre. Ces entités sont
texanes, californiennes, ou new-yorkaises, par exemple. Beaucoup d’entités juridiques sont déclarées au Delaware.
2
Le Code Uniforme de Commerce est une loi « idéale » rédigée par la National Conference of
Commissioners on Uniform State Laws et le American Law Institute. Tous les Etats l’ont ensuite adopté par acte
législatif non sans quelques modifications dans chaque cas. La Louisiane fait exception. Son Code Civil remplit les
fonctions de l’Article 2 de l’U.C.C. Pour l’U.C.C., voyez http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Commercial_Code.
Pour les autres lois uniformes, voyez http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_act.
3
Pour plus de détails sur la formation des avocats américains, voyez Comment Devenir Avocat aux EtatsUnis, disponible à : http://www.haynesboone.com/files/Uploads/Documents/Attorney%20Publications/Commentdevenir-avocat-aux-Etats-Unis.pdf.
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bachelor. Ce premier diplôme peut être obtenu dans n’importe quelle discipline (lettres,
ingénierie, archéologie, musique, etc.) tant qu’il est décerné par une institution accréditée. Les
futurs avocats font ensuite trois années de law school avant de se présenter à l’examen du
barreau. Soit au minimum sept années d’études après le high school. Certains travaillent
quelques années entre leur premier diplôme et leurs études de droit.
Ces avocats sont tous inscrits à au moins un barreau. Les barreaux relèvent de la
compétence des Etats. Chaque Etat à son barreau avec ses propres règles d’admission et de
déontologie professionnelle.4 Un avocat américain établi à son compte ou travaillant au sein
d’un cabinet ne peut le faire que dans un Etat dont il est membre du barreau. L’investisseur
étranger voulant s’implanter au Texas, par exemple, et cherchant conseil devra s’adresser à un
avocat texan. Un avocat d’un autre Etat (un avocat new-yorkais, par exemple) pourra lui donner
conseil sur des questions de droit texan seulement si cet avocat est aussi inscrit au barreau texan.
Un avocat travaillant au sien d’une entreprise (in-house counsel) peut exercer sa profession dans
tous les Etats tant qu’il travaille uniquement pour son entreprise.5
Les cabinets d’avocats. Au-delà de ceux qui travaillent seuls à leur compte (solo practitioners),
les avocats se regroupent dans des cabinets (law firms) où l’on distingue les associés (partners)
des avocats (associates). Les associates ne sont pas des associés. Les cabinets accordent aussi
le titre « of counsel » aux avocats pourtant qualifiés mais qui, pour quelque raison, ne sont pas
associés.
Les solo practitioners sont souvent polyvalents, surtout et par nécessité dans les milieux
ruraux. On parle alors de general practice attorneys. Les besoins juridiques restent très divers
en milieu rural mais la faible densité démographique fait obstacle aux spécialisations. Les solo
practitioners se spécialiseront plus aisément dans les zones urbaines. Ils le feront dans les
domaines où les dossiers se traitent facilement seuls. C’est le cas du droit familial, des
successions, des transactions immobilières, de l’immigration, entre autres. Parce que les services
juridiques aux Etats Unis sont onéreux, les particuliers feront souvent appel aux solo
practitioners aux tarifs abordables.
On pourrait classer les cabinets en fonction de leur taille en comptant leurs avocats. Un
« petit » cabinet n’emploierait pas plus de 25 avocats. Un « grand » pas moins de 250. Mais
c’est une classification purement arbitraire et dénuée d’informations utiles.
Il vaut mieux distinguer les cabinets d’avocats par leurs champs d’action, qui vont
souvent de pair avec leurs nombres d’avocats. Un petit cabinet aura un seul bureau et un rayon
d’action borné par une ville ou une agglomération. Un petit cabinet qui regroupe une ou deux
douzaines avocats commencera à traiter des affaires géographiquement plus éloignées. Ce
cabinet ouvrira alors un deuxième bureau dans une ville voisine et deviendra graduellement un
4
Les avocats texans sont régis par les Disciplinary Rules of Professional Conduct, disponibles à
http://www.texasbar.com/AM/Template.cfm?Section=Grievance_Info_and_Ethics_Helpline&Template=/CM/Conte
ntDisplay.cfm&ContentFileID=96.
5
Un avocat qui travaille en entreprise aux Etats-Unis reste inscrit au barreau.
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cabinet de taille moyenne à rayonnement régional. Cette croissance permettra au cabinet
d’attirer des dossiers plus importants et des clients disposés à payer les honoraires conséquents.
La croissance du cabinet entrainera la spécialisation de ses avocats. Les plaideurs sont
les litigators ; les avocats traitant des transactions immobilières sont les real estate attorneys ;
ceux qui s’occupent de personnes morales sont les corporate attorneys ; et ceux qui s’occupent
de contrats sont les transactional attorneys. On trouve aussi des spécialistes pour les appels
(appellate attorneys), les affaires testamentaires (wills and trusts attorneys) ; les successions
(probate attorneys), les faillites (bankruptcy attorneys), le droit du travail (labor and employment
attorneys), et les impôts (tax attorneys), pour ne nommer que ceux-là. La distinction anglaise
entre barristers et solicitors n’existe pas aux Etats-Unis.
Un cabinet de taille moyenne aura plusieurs bureaux et une envergure régionale. Ce
cabinet aura des bureaux à Houston, Dallas, San Antonio, et Austin par exemple. Les grands
cabinets auront une assise nationale (New York, Chicago, San Francisco, etc.), et les très grand
cabinets une assise internationale (New York, Londres, Dubaï, Singapour, etc.). Ces cabinets
n’auront pas de bureaux en dehors des grandes villes ou métropoles. Ils emploieront jusqu’à des
milliers d’avocats.6 La taille du cabinet module souvent celle des affaires qu’il accepte ainsi que
le niveau de ses honoraires.
L’ouverture de nouveaux bureaux répond souvent à une stratégie commerciale liée aux
besoins de la clientèle du cabinet. Un cabinet de taille moyenne bien établi régionalement
pourrait choisir d’ouvrir un nouveau bureau à New York, Washington, ou Palo Alto, par
exemple. Un bureau New Yorkais lui donnerait plus de crédibilité en matière de titres
(securities), ou de faillites (bankruptcy). Les tribunaux new-yorkais sont très actifs dans ces
domaines. La jurisprudence y est volumineuse et influente. Un cabinet actif dans ces domaines
pourrait profiter d’une présence sur place si sa clientèle l’y porte. Un bureau à Washington ou à
Palo Alto ferait de même en matière de règlementation et de droit de la propriété intellectuelle,
respectivement.
Certains cabinets se spécialisent dans un domaine particulier, à l’exclusion de tout autre.
On parle de boutique firms ou de niche firms. Ces cabinets feront exclusivement des litiges, des
appels, de l’immigration, des transactions foncières, ou de la propriété intellectuelle, par
exemple. Cette spécialisation est une force car elle sous-entend une grande concentration de
compétences dans un domaine bien précis. Elle peut être aussi une faiblesse si le domaine de
spécialisation est cyclique.
L’entrepreneur étranger aux Etats-Unis devra choisir un cabinet d’avocats en fonction de
ses besoins juridiques. Il doit donc cerner ses besoins avant de choisir son avocat. Un cabinet de
taille moyenne devrait pouvoir résoudre les problèmes de création de société et de rédaction de
contrats s’il s’agit de mettre un agent sur place pour vendre des services. Un petit cabinet ou un
solo practitioner pourra résoudre les questions de visas. Il faudra choisir un cabinet conséquent
6
http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_100_largest_law_firms_by_revenue.
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si l’investissement est plus complexe. L’entrepreneur devra sans doute consulter un spécialiste si
sa future activité devra être soumise à une quelconque règlementation.
La relation avocat-client. Il ne suffit pas d’entrer chez un avocat pour devenir son client. Un
avocat avisé insistera pour cosigner avec son client une lettre de mission (engagement letter).
Cette lettre est à toutes fins utiles un contrat. Elle établit la relation avocat-client (client-attorney
relationship) sans laquelle un avocat ne rendra aucun service et ne donnera aucun conseil. La
lettre définit au minimum la portée de la représentation et les modalités de paiement des services
rendus. La portée de la représentation peut être définie de façon étroite. Un avocat peut ainsi
accepter de représenter un client pour une affaire de contrat sans être obligé de le représenter
dans un procès ou même pour un autre contrat. La lettre peut aussi stipuler que la représentation
cesse si le client accumule des arriérés.
Un avocat acceptera de représenter un nouveau client à l’issue d’une analyse de risques.
Les risques pour l’avocat sont de ne pas être payé pour ses services, de se mettre en conflit
d’intérêts vis-à-vis de ses autres clients, et d’accepter un client qui portera atteinte à sa réputation
ou à celle de son cabinet.
La question du paiement des services juridiques est particulièrement épineuse avec les
clients étrangers. Un avocat américain n’a pas de recours simple et rapide pour forcer un client
étranger à s’acquitter d’un arriéré une fois le service rendu. D’où la difficulté qu’éprouvent
parfois les étrangers à trouver un avocat qui accepte de les représenter dans un procès. D’où
aussi l’acompte substantiel que certains avocats exigent de ces clients (voir ci-dessous).
Les règles de déontologie interdisent aux avocats de représenter deux clients en positions
adverses. Un avocat ne peut pas à la fois représenter un client dans une affaire et s’y opposer
dans une autre, que ce soit à propos de litiges ou de transactions. Des cas bien précis autorisent
certaines dérogations. Un avocat doit donc toujours vérifier qu’un nouveau client ne le mettra
pas en position de conflit d’intérêts. C’est le conflicts check qui précède toute nouvelle
représentation.
Il va de soi que les avocats aiment savoir à qui et à quoi ils ont affaire avant d’accepter
une nouvelle représentation. Un client doit donc prévoir un délai entre le premier contact avec
un avocat et la signature de la lettre de mission.
Deux parties qui s’opposent peuvent vouloir se faire représenter par le même avocat. Par
exemple deux sociétés en litige peuvent vouloir retenir le même plaideur prestigieux ou
spécialisé. Cet avocat pourra choisir son camp. Mais il fera bien attention à ne pas se faire
communiquer des informations privilégiées en écoutant les parties présenter leurs cas avant de
choisir. Il pourrait se faire disqualifier s’il apprenait des faits confidentiels d’une partie et
choisissait de représenter l’autre.
Enfin, il faut savoir que l’avocat d’une personne morale, comme une entreprise,
représente uniquement cette personne morale et non pas ses actionnaires, ses administrateurs, ou
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ses employés. Ce principe prend beaucoup d’importance quand l’entreprise a un seul
actionnaire, en même temps administrateur. Celui-ci peut confondre de toute bonne foi ses
intérêts personnels avec ceux de son entreprise et se heurter aux objections de l’avocat. La lettre
de mission devra tenir compte de ce conflit d’intérêts potentiel.
Les honoraires. Les avocats américains demandent en général des honoraires à taux horaire,
fixes, ou conditionnels. Chaque type d’honoraire correspond à un modèle commercial.
Les honoraires à taux horaire (hourly fee basis ou straight time basis) sont les plus
courants, surtout parmi les avocats d’affaires. Ces honoraires reflètent le fait qu’un avocat peut
difficilement prévoir le temps qu’il passera sur un dossier, mais qu’il entend bien être payé
intégralement quel qu’il soit. Les avocats qui travaillent sur les litiges sont le plus souvent payés
à l’heure, à moins que leurs honoraires soient conditionnels (voir ci-dessous).
Les avocats acceptent des honoraires fixes (fixed fee) quand ils peuvent prévoir leur
charge de travail. C’est souvent le cas en immigration pour un visa de travail ou une « carte
verte », par exemple. Les divorces simples, les adoptions, les testaments, une défense pour
conduite en état d’ébriété, la vérification des documents lors de l’achat d’une maison sont
d’autres exemples de services juridiques qui se vendent souvent à prix fixe. Les grands cabinets
travailleront aussi à prix fixe pour les transactions, surtout quand elles sont soumises à des appels
d’offres. Une société voulant en acheter une autre lancera un appel d’offres auprès de cabinets
compétents pour préparer tous les documents relatifs à la transaction, par exemple. C’est une
façon efficace de contrôler les coûts. La ronde de présentations au cours de desquelles chaque
cabinet explique son offre et vante ses mérites s’appelle (non sans humour) un « concours de
beauté » (beauty contest).
Les honoraires conditionnels (contingency fees) sont ceux qui reçoivent le plus souvent
l’attention des médias. Le principe est simple. Un avocat accepte de financer un litige contre un
pourcentage de la « recette », c’est-à-dire des dommages attribués au client à l’issue du litige.
Au Texas un avocat prend typiquement 33% de la recette s’il y a compromis avant le procès, et
40% à l’issue du procès. S’il gagne, bien sûr ; sinon il n’a rien. Les honoraires conditionnels
sont encadrés au Texas.7 Ils sont interdits au pénal.8
Les honoraires conditionnels sont de mise quand l’avocat peut estimer les risques
économiques d’une classe d’affaires. On pourrait presque parler de travail d’actuaire. Les
accidents de la route fournissent l’exemple le plus simple. Un avocat bien formé à ce genre
d’affaires sait combien de temps il devra passer dans un cas type pour aller jusqu’au procès,
quelles sont ses chances de gagner, et quelle somme il peut espérer récupérer à l’issue du litige.
Le reste est juste un calcul économique de rentabilité. Un avocat spécialisé de ce genre
d’affaires (un plaintiff’s attorney) sait qu’il devra en traiter X par an pour s’y retrouver
7
Voyez Texas Disciplinary Rules of Professional Conduct Rule 1.04(d), disponible à
http://www.texasbar.com/AM/Template.cfm?Section=Grievance_Info_and_Ethics_Helpline&Template=/CM/Conte
ntDisplay.cfm&ContentFileID=96.
8
Id. at Rule 1.04(e).
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financièrement. Ce modèle fonctionne aussi bien pour les victimes de l’amiante, du benzène, ou
d’investisseurs professionnels incompétents qui dilapident les économies sous leur
responsabilité. Ce modèle est inapplicable quand le préjudice sort du commun et que la charge
de travail et les chances de prévaloir sont difficiles à estimer. Le défendeur doit aussi être
solvable. Les plaintiff’s attorneys s’attaquent aux grandes sociétés aux « poches profondes »
(deep pockets) ou aux parties fautives et assurées, comme les camionneurs responsables
d’accidents de la route, par exemple. Rien n’est plus inutile que de s’attaquer à une partie
insolvable ou aux avoirs insaisissables.
Les avocats organisent un recours collectif (ou une action de groupe, class action) quand
le préjudice est pratiquement le même pour tous les demandeurs. Cela pourrait être le cas des
victimes des conséquences néfastes d’un médicament, par exemple. Les sommes en jeu et les
frais engagés sont alors importants.
Malgré l’image un peu « loterie » que les médias donnent aux honoraires conditionnels,
ceux-ci tiennent une place honorable dans le système juridique américain. Ils permettent
d’obtenir réparation à des victimes qui n’auraient autrement pas les moyens de financer un
procès. Ces honoraires jouent ainsi un rôle équitable important. Ils jouent aussi un rôle
dissuasif. Les acteurs savent qu’ils ne sont pas nécessairement à l’abri de poursuites s’ils portent
tord à des parties qui n’ont pas les moyens d’aller en justice pour demander réparation.
Certains avocats acceptent de prendre des litiges commerciaux sur le principe
d’honoraires conditionnels. Cette pratique est peu répandue.
Dans tous les cas d’honoraires conditionnels les avocats courent le risque de manquer de
trésorerie si le procès s’enlise ou se complique.9 Dans certains cas, les avocats peuvent faire
appel à des investisseurs externes qui financent le litige moyennant honoraires conditionnels.
Cette pratique soulève d’épineuses questions d’éthique.
Il existe d’autres types d’honoraires moins courants. Ces honoraires sont désignés par
l’expression alternative fee arrangements. L’avocat et son client peuvent s’accorder pour
facturer une affaire à hauteur d’un maximum (capped fee), avec un taux horaire moyen quand
plusieurs avocats travaillent sur l’affaire (blended rate), ou avec une prime en sus qui tient
compte des résultats obtenus (success fee). Ces honoraires non conventionnels cherchent à
maîtriser les frais juridiques en alignant les intérêts financiers de l’avocat sur ceux de son client.
Ils sont généralement négociés au cas par cas.
L’acompte. Presque tous les avocats américains demandent un acompte. Son montant varie
selon le client et la nature des services à rendre. Un solo practitioner demandera une somme
9
Voyez, par exemple, le livre A Civil Action par Jonathan Harr. Ce livre (transcrit à l’écran) raconte
l’histoire vraie d’un avocat (un plaintiff’s attorney) qui finance un procès jusqu’à sa faillite personnelle. Un résumé
du livre existe sur Wikipédia : http://en.wikipedia.org/wiki/A_Civil_Action.
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modique pour s’assurer du sérieux d’un client. Un grand cabinet pourrait exiger un acompte
substantiel avant de s’engager dans un procès.
Le client fournit l’acompte au moment de signer la lettre de mission. L’acompte n’est
pas une réserve sur laquelle l’avocat tire pour régler ses factures. Le client doit payer les factures
de son avocat en sus de l’acompte.
Au Texas, l’avocat verse l’acompte dans un compte spécial portant intérêts (IOLTA
account).10 L’Etat du Texas s’approprie intégralement tous ces intérêts. Ils financent des
organisations qui subviennent aux besoins juridiques de personnes indigentes. L’avocat restitue
l’acompte au client au terme de la représentation.
La fin de la représentation. Aux Etats-Unis comme ailleurs, le client est roi. Un client peut
changer d’avocat à sa guise. Un avocat peut aussi remercier un client. L’autorisation du juge est
nécessaire dans les deux cas si l’avocat représente le client en cour. La rupture est moins simple
quand l’avocat attend des honoraires conditionnels. La lettre de mission précisera la part des
honoraires qui reviendront à l’avocat remercié, s’il y en a.
Pierre Grosdidier est avocat chez Haynes and Boone, LLP à Houston (Texas), où il exerce dans
le groupe Litiges Commerciaux (Business Litigation). Une partie importante de son activité
provient de litiges complexes commerciaux ou techniques (ingénierie, construction, logiciels).
Le droit est pour lui une deuxième carrière, après avoir travaillé dans le raffinage. Il est diplômé
de la faculté de droit de l’Université du Texas à Austin. Il est membre du barreau du Texas et
plaide dans les tribunaux de grande instance fédéraux et d’Etat.
10
Voyez http://www.teajf.org/attorneys/what_is_iolta.aspx.
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