CETh : Liberté de conscience, le droit de dire non ? La règle de droit

CETh Samedi 15 janv. 2011
CETh : Liberté de conscience, le droit de dire non ?
La règle de droit civil tient-elle compte des cas de conscience ?
Étymologiquement, conscience vient du latin cum, avec et scire, savoir. En latin élémentaire,
le terme conscience a deux significations :
1) Connaissance partagée, savoir commun qui a conduit à la conscience collective ;
et 2) Connaissance intime, de soi avec soi-même, qui a conduit à la conscience individuelle.
C’est en ce sens, en cette veine intérieure, que le terme conscience est le plus riche de nuances
et le plus fécond d’applications : sens moral, discernement du bien et du mal, cas de
conscience, jusqu’au scrupule (scrupulum, ce petit poids qui pèse si lourd sur les consciences
les plus sourcilleuses).
Avant d’entrer dans le vocabulaire juridique, observons que la conscience psychologique a
éclipsé la conscience morale. Cela n’est pas vrai seulement pour le juriste. La conscience
psychologique précède la conscience morale : la conscience est d’abord connaissance,
discernement, lucidité, clairvoyance. Comment pourrait-il y avoir discernement du bien et du
mal sans l’aptitude à sentir, à ressentir le réel, à se le représenter. L’être inconscient a une
conscience affaiblie si ce n’est nulle : il est incapable d’exprimer son sens moral, mais aussi
inapte à commettre une faute dans cet ordre normatif. L’être conscient est présent, par le corps
et l’esprit. La présence d’esprit se décline alors en des degrés variables. L’aliéné comme la
personne insane qui a perdu momentanément sa conscience, sous l’empire de drogues ou d’un
traitement médical, peut agir ; mais comment ce comportement sera-t-il apprécié en droit et en
morale ? Il y a aussi des nuances à apporter en fonction des degrés dans le discernement, car
la conscience s’éveille avec le temps de l’éducation, infans, puber, puer ; elle s’affermit et
s’approfondit avec l’expérience ; elle s’obscurcit aussi sous le poids de la maladie, de la
vieillesse. In limine, il faut accepter que la conscience morale soit juchée sur les épaules de
la conscience psychologique. Par sa conscience (une aptitude d’ordre biologique), son esprit
opposé au corps, chacun entre dans la définition de son être, au rang d’un être pensant qui est
le sien dans la création.
Le vocabulaire juridique retient quatre significations différentes.
1) La conscience est d’abord l’aptitude à comprendre, cette faculté de connaître qui est dans
son esprit, de reconnaître, de se représenter les choses. Cette conscience est une intelligence
élémentaire qui entre dans la définition du consentement à un acte juridique. L’acte juridique
est la manifestation de volonté destinée à produire un effet de droit. Le contrat est un accord
de volontés qui est source d’obligations pour l’une ou toutes les parties. Sans conscience, pas
de consentement valable. Le droit est sensible à la conscience du contractant pour analyser
l’existence mais aussi les qualités du consentement. Suivons la distintion entre le défaut et le
vice du consentement. Le consentement exprimé sous l’empire d’un trouble mental est sans
effet sur la scène du droit ; immédiatement si, car la signature parfois déposée sur l’acte est
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trompeuse pour les tiers, mais celui qui a signé sans avoir sa pleine santé mentale, pourra
obtenir du juge l’annulation du contrat (Cass., civ. 1, 20 oct. 2010). Le « cas de conscience »
est toujours une épreuve ; la personne dont le consentement est extorqué par la contrainte
morale a préféré consentir à un contrat qu’exposer autrui, sa personne ou sa fortune à un mal
futur et plus considérable que la pression subie lors de la formation du contrat. Ce cas de
conscience (des deux maux, choisir le moindre) est pris en compte par la loi (l’art. 1109 et
1112 du Code civil), dans un cas justement où la conscience est le contraire, l’antonyme de la
liberté.
Alors que le droit des contrats est sensible à la conscience et au discernement, le droit de la
responsabilité civile y est devenu indifférent : la suppression de l’élément moral de la faute
résulte de la loi du 3 janvier 1968 applicable à l’aliéné puis étendu à l’enfant par la Cour de
cassation le 9 mai 1984. La responsabilité civile est indifférente au discernement car la
première fonction n’est pas de punir où l’on retrouverait une échelle de sanctions, mais de
réparer tout le préjudice de la victime. Cette évolution est invisible dans notre société où la
responsabilité civile est l’objet de contrat d’assurance. En droit pénal, par contraste, la
responsabilité pénale est sensible au degré de discernement. Seule l’abolition du discernement
(et non l’altération du discernement) au cours de la commission d’une infraction pénale est
une cause de non-culpabilité, d’impunité, techniquement de non-imputabilité de la faute à son
auteur.
2) La conscience signifie ensuite le for interne, le lieu intime de l’examen individuel où l’être
devient tourmenté parce qu’il est en débat avec lui-même. La conscience est l’aptitude à se
connaître soi-même, à se juger, à se déterminer soi-même, par l’adhésion en conscience à une
religion, à une règle morale ou à déterminer soi-même sa propre norme. Associé au terme
« liberté », la conscience exprime l’autonomie morale ; le droit fondamental de se déterminer
dans ses convictions philosophiques, religieuses, idéologiques, politiques. La liberté de
conscience rejoint le libre arbitre.
3) Par ailleurs, la conscience est parfois poussée plus loin, lorsqu’elle est commune à un
cercle de personnes qui partagent la même profession, l’exercice des mêmes missions, le
même sacerdoce. Sous le nom de déontologie, est exprimé un ensemble de devoirs de
conscience, des obligations qui relèvent de la seule conscience mais à laquelle le droit prête
main forte.
Dans le prolongement de cette exigence, la conscience est enfin, pour le juge, le juré, l’arbitre,
auteur d’une décision juridictionnelle ou d’une sentence arbitrale, une exigence exemplaire de
réflexion qui appelle la sagesse, la sérénité, l’exemplarité ; de l’association de ces vertus, on
escompte la lumière d’un jugement pour celui qui doit discerner et dire ce qui est vrai, juste et
bon.
À s’en tenir au droit civil, c’est-à-dire à l’ensemble des règles qui gouvernent les relations
entre les particuliers, la conscience entendue dans son second sens : la liberté de conscience
est-elle prise en considération. Pourquoi hésiter oui et non, en bon normand, parce que la
référence à la liberté de conscience est rare mais elle est quasi omniprésente. Le droit n’aurait
aucun sens s’il ne tenait pas compte de la liberté des citoyens ; mais il perdrait sa cohérence
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s’il tenait compte des consciences individuelles, si variables d’une personne à l’autre, pour
fonder dans son principe et dans sa mesure une règle de droit sur la conscience. En clair, la
compétence pour déterminer une règle juridique appartient au droit, et d’abord à la loi,
personnalisée par son auteur, le Législateur, un être suprême de sagesse, un singulier qui
dissimule mal le collectif du pouvoir législatif, du pouvoir exécutif et de l’autorité judiciaire.
La conscience individuelle est donc laissée à l’arrière plan car elle est autonomie, la norme
qui vient de soi et que, par voie de conséquence, elle est hétéronomie, pluralité de normes.
Autant de conscience, de liberté de conscience que de personnes conscientes.
Néanmoins, ce propos est un peu raide, rude et dur ; dura lex, sed lex. Il convient de
l’assouplir, de le tempérer. La liberté de conscience est parfois dans la lumière du droit civil
(I) ; elle est plus souvent présente dans l’ombre du droit (II).
I.
La liberté de conscience dans la lumière du droit civil
La liberté de conscience dans la lumière du droit ; c’est la liberté de conscience retrouvée
dans la lettre de la loi : si ce n’est par le mot, du moins par une notion juridique qui l’exprime.
Il en existe deux : la clause de conscience et l’obligation naturelle.
A. La liberté de conscience, source d’un droit : la clause de conscience
La clause de conscience se définit comme la faculté accordée par la loi à se soustraire à une
obligation impérative. L’exercice de cette faculté n’est pas toujours sans conséquence.
À l’époque du service militaire, la loi avait introduit le statut alternatif de l’objecteur de
conscience : les hommes qui mettaient en avant leur conscience pour se soustraire à
l’obligation de porter les armes devaient accepter le contrecoup de cette faveur légale : le
service avait une durée allongée au double : de 12 à 24 mois, de 10 à 20 mois. Le statut de
l’objecteur de conscience est un fruit de l’activité politique et législative de l’abbé Pierre,
député ; une initiative qui avait rallié les suffrages et reçu l’accord du Général de Gaulle. La
suppression du service national a emporté celle de l’objecteur de conscience.
La clause de conscience connaît toujours des applications. On cite l’exemple du journaliste,
car sans la liberté de blâmer, il n’y aurait pas d’éloge flatteur. On pourrait citer le magistrat du
parquet pour qui la plume est serve mais la parole est libre.
Le code de la santé publique évoque aussi la clause de conscience du médecin et de
l’infirmière à l’égard d’actes médicaux graves qui pourraient heurter leur conscience
individuelle.
Ainsi, à propos de l’interruption volontaire de grossesse, l’article L. 2212-8 du Code de la
santé publique dispose, en son alinéa 1er que « Un médecin n'est jamais tenu de pratiquer une
interruption volontaire de grossesse mais il doit informer, sans délai, l'intéressée de son refus
et lui communiquer immédiatement le nom de praticiens susceptibles de réaliser cette
intervention selon les modalités prévues à l'article L. 2212-2 ». Et l’alinéa 2 ajoute : « Aucune
sage-femme, aucun infirmier ou infirmière, aucun auxiliaire médical, quel qu'il soit, n'est tenu
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de concourir à une interruption de grossesse ». L’IVG est néanmoins une liberté publique,
garantie par l’État, raison pour laquelle ce texte ajoute in fine : « Les catégories
d'établissements publics qui sont tenus de disposer des moyens permettant la pratique des
interruptions volontaires de la grossesse sont fixées par décret ». On retrouve la clause de
conscience avec une égale condition de mise en œuvre à propos de la ligature des trompes de
Fallope : selon l’article L. 2123-1, alinéa 5, du Code de la santé publique, « Un médecin n'est
jamais tenu de pratiquer cet acte à visée contraceptive mais il doit informer l'intéressée de
son refus dès la première consultation ».
Le terme « conscience » n’est pas ici évoqué par le législateur ; la doctrine juridique reconnaît
et enseigne néanmoins le mécanisme de la clause de conscience. La liberté de conscience était
ici la source d’un droit, d’une dispense, d’une faveur ; elle est aussi, à l’inverse, parfois la
source d’une obligation. C’est l’obligation naturelle.
B. La liberté de conscience, source d’une obligation : l’obligation naturelle
L’obligation naturelle est l’expression d’un devoir de conscience. Celui-ci en tant que tel
n’est pas source de droit pour autrui ; ce n’est pas une obligation civile ; mais elle devient en
cas de commencement d’exécution spontanée. On songe aux obligations alimentaires. Objet
d’une obligation juridique, les aliments doivent satisfaire les besoins nutritionnels, mais aussi
les frais d’habillement et de logement, ainsi que les moyens qui doivent être mis en œuvre à
des fins thérapeutiques. Sans les habits pour être vêtu, sans un logement pour s’abriter, le
corps ne peut être nourri ! Frappée au coin du bon sens, cette large acception du terme
juridique d’aliments est ancienne et consacrée dans le Digeste : le corpus juris civilis.
La famille est source d’obligations alimentaires ; le Code civil aux articles 203 à 211 vise les
débiteurs et les créanciers d’aliments. Doit-on des aliments à ses frères et sœurs ? Non, la loi
civile ne va pas jusque-là. Mais si l’on s’est engagé à verser des aliments à son frère et que
l’on a commencé à exécuter ce devoir de conscience, alors il faut continuer. Le droit l’y
oblige. L’obligation était naturelle ; elle est devenue juridique. L’adjectif naturel renvoie au
droit naturel ; au droit intemporel et universel.
La liberté de conscience devrait être –et elle l’est souvent– la source non pas d’obligations
mais aussi d’interdictions. Je pense aux incapacités juridiques spéciales. Un MJPM c’est-àdire le protecteur professionnel d’une personne majeure ne peut recevoir aucun bien à titre
gratuit : aucune donation, aucun legs par l’effet d’un testament. C’est vrai aussi pour les
médecins à l’égard des patients qu’ils ont soignés pendant la maladie dont ils vont mourir, des
ministres du culte mais aussi du capitaine d’un navire. Peuvent-ils être les bénéficiaires d’un
contrat d’assurance sur la vie ? La loi ne le dit pas ; l’article 909 du Code civil, pourtant
réécrit récemment, est muet à cet égard. Or, le texte qui fonde une incapacité de jouissance
spéciale est d’interprétation stricte. L’assureur pourrait valablement transmettre le capital à
ces professionnels : le MJPM notamment. Une règle cependant élémentaire de déontologie
vient faire barrage à cette permission. La liberté de conscience souffle ici plus d’exigence que
la loi. Et elle viendra orienter le juge civil qui pourrait annuler l’acte, en droit, car corrompu à
la base par une opposition d’intérêts. La jurisprudence est ici à ses balbutiements.
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Où l’on voit que la liberté de conscience, source de droit ou d’obligation, est néanmoins à la
lumière du droit ; elle est plus souvent dans son ombre.
II.
La liberté de conscience dans l’ombre du droit civil
Synonyme d’autonomie, d’aptitude à énoncer la norme à laquelle on accepte de se soumettre,
la liberté de conscience porte une souveraineté ; une volonté souveraine. Or, le législateur
entend garder la main de l’énoncé de la règle de droit. On retrouve néanmoins des degrés dans
les énoncés. La liberté de conscience est sous-jacente dans la mise en œuvre des règles
supplétives et d’autres libertés civiles.
A. Sous la règle supplétive, une liberté de conscience
On enseigne aux étudiants en droit, dès la première année, la distinction entre les règles
impératives à l’égard desquelles la volonté individuelle ne peut rien. Ces règles sont d’ordre
public ; la loi ne l’énonce pas toujours dans sa lettre, laissant au juge le soin de le dire en
recherchant l’esprit des lois.
Par contraste, de nombreuses lois sont facultatives, supplétives de la volonté contraire. Alors
qu’est-ce qui détermine la soumission des parties à un contrat à la loi ou l’introduction de leur
propre loi ? Leur liberté de conscience n’est pas absente du débat. Qu’est-ce qui fait qu’un
couple marié choisit de se marier sous le régime matrimonial de la communauté réduite aux
acquêts ou adopte la communauté universelle avec attribution de la communauté au conjoint
survivant ? Ce peut-être par devoir de conscience ; j’ai rencontré le cas ; un homme qui va
faire un héritage pendant son mariage a voulu anticiper sur cet héritage pour qu’il profite à la
communauté et ne devienne pas un bien propre, parce que sa future femme avait été présent
auprès du futur défunt et l’avait aidé à accomplir ce devoir moral d’être présent, chaque jour,
auprès de son ascendant.
On pourrait aussi évoquer le testament par lequel l’auteur entend disposer de la quotité
disponible pour remercier une personne. Succession légale ou succession testamentaire ?
Egalité absolue entre héritiers ou corrigée en fonction d’un devoir de conscience ? La loi nous
laisse le choix, y compris celui de motiver ou non ces gratifications qui répondent à un devoir
de conscience.
La liberté de conscience est plus grande, plus forte lorsqu’elle chemine dans l’ombre dans
l’ombre d’une autre liberté civile.
B. Sous les libertés civiles, une liberté de conscience
La liberté nuptiale exprime le droit de se marier comme le droit de ne pas se marier.
Chacun doit garder sa liberté de conscience au jour de la célébration du mariage ; mais les
promesses de mariage sont parfois lourdes de pression. En droit, les libertés de mariage sont
nulles et non avenues, a jugé la Cour de cassation en 1838. Les fiançailles ont une nature mais
pas une nature juridique. Il n’y a pas de faute à découvrir son manque d’amour au dernier
moment, c’est-à-dire à prendre conscience de l’inaptitude à embrasser des devoirs que l’on
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pourrait ne pas tenir. L’engagement matrimonial peut donner le vertige ; la liberté de
conscience s’exprime par la liberté nuptiale.
Puis, la liberté matrimoniale peut avoir été exercée contre sa conscience ; si une femme
découvre que l’homme qu’elle avait épousé n’avait pas toutes les qualités requises ; peut-elle
obtenir l’annulation de son mariage si elle parvient à montrer que son consentement a été
donné par erreur. La Cour de cassation a admis, le 2 déc. 1997, qu’une femme qui découvre
après le mariage qu’elle a épousé un homme divorcé sans le savoir peut obtenir l’annulation
de son mariage.
Sa liberté de conscience est ici introduite dans la notion d’erreur sur les qualités essentielles
de la personne du conjoint. Il y a une place pour l’appréciation subjective des qualités
essentielles en fonction des références morales du futur époux. En revanche, si un homme
marié découvre que sa femme n’était pas vierge comme elle le lui avait dit, il ne pourra pas
obtenir l’annulation du mariage. Le jugement du TGI de Lille a été annulé par la Cour d’appel
de Douai en novembre 2008, car la virginité n’est pas une qualité essentielle pour respecter
les obligations du mariage. De surcroît, la liberté de conscience ne permet pas, en droit civil,
de moduler, de durcir ou de relativiser, les obligations qui naissent du mariage.
Dernier exemple de liberté de conscience qui avance masquée sous la liberté nuptiale et se
heurte parfois à des libertés pus grandes. Une femme mariée avait divorcé puis s’était
remariée ; elle a été licenciée par un catholique qui l’employait. Ce licenciement était-t-il
valable ? La Cour de cassation a répondu par l’affirmative en 1978 : « IL NE PEUT ETRE PORTE
ATTEINTE SANS ABUS A LA LIBERTE DU MARIAGE PAR UN EMPLOYEUR QUE DANS DES CAS
TRES EXCEPTIONNELS OU LES NECESSITES DES FONCTIONS L'EXIGENT IMPERIEUSEMENT » .
En l’espèce, la ligne blanche n’avait pas été franchie. « QUE LES JUGES DU FOND, AYANT
RAPPELE QUE LE COURS SAINTE-MARTHE, ATTACHE AU PRINCIPE DE L'INDISSOLUBILITE DU
MARIAGE, AVAIT AGI EN VUE DE SAUVEGARDER LA BONNE MARCHE DE SON ENTREPRISE, EN
LUI CONSERVANT SON CARACTERE PROPRE ET SA REPUTATION, ONT PU DECIDER QUE CETTE
INSTITUTION N'AVAIT COMMIS AUCUNE FAUTE ».
Je ne suis pas sûr que la solution serait la même aujourd’hui, 30 ans plus tard. Le principe
serait le même mais pas son application.
En définitive, qu’elle avance masquée ou dans la lumière du droit, la liberté de conscience est
le moyen de se soumettre à la règle morale avant ou contre la règle juridique. Ce qui me porte
à rappeler que droit et morale ne vont pas dans la même direction, même s’ils empruntent
parfois le même chemin. Il existe trois différences entre morale et droit, tenant à leur source
(autonome / hétéronome), à la nature de leur sanction (mauvaise conscience / sanction
pécuniaire ou privative de liberté) et à leur finalité (perfectionnement de soi / paix sociale).
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