les modifications de marché en cours d`exécution

Transcription

[les modifications du marché en cours d’exécution]
Pratique du Droit du Marché Public
Si le droit de la passation des marchés impose de définir avec précision le besoin du pouvoir
adjudicateur Article 5 du code des marchés publics, il est admis qu’un besoin correctement définit
puisse, tout de même, connaitre des ajustements en cours d’exécution. Les nécessités du service
publics impliquent de permettre aux parties d’agir sur leurs obligations respectives en cours
d’exécution. Le marché est donc un acte contractuel vivant qui par conséquent, doit s’adapter aux
changements de l’environnement dans lequel il s’inscrit.
Hormis les interdictions du code des marchés ou de la jurisprudence, les possibilités d’ajustement
sont importantes, mais elles doivent être :
Conciliées avec les principes de transparence et d’égalité qui s’appliquent à la passation du marché
initial.
Le régime applicable aux modifications en cours d’exécution est donc, en réalité :
Nécessité d’adaptation
sincérité des procédures de
passation
et obligation de mise en
concurrence
Ainsi, la modification du marché est toujours possible, mais elle implique le respect d’un cadre
juridique et procédural précis.
En pratique, les parties doivent adopter les bons comportements et éviter des modifications trop
importantes du contrat, sauf dans certains cas exceptionnels.
La modification peut prendre trois formes différentes, celle de l’avenant celle de la décision de
poursuivre. Et celle d’un ordre de service simple qui peut aussi modifier le contrat, lorsqu’il est
l’expression du pouvoir général de modification dont dispose le pouvoir adjudicateur.
Christophe-Antoine CIPRIANI |
www.pratiquedudroitdesmarches.sitew.fr
1
Sommaire
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
Le cadre juridique des modifications
La modification de l’objet du marché
Le bouleversement de l’économie générale du marché
Le dépassement des seuils de procédure de passation du code des marchés publics
Les sujétions techniques imprévues
Les situations qui conduisent à une modification du marché
Les modifications autorisées
L’augmentation du montant du marché
L’augmentation des quantités
La modification de prestations traitées à prix unitaires
L’adaptation d’une clause ambiguë
L’augmentation de la durée du marché
La modification des délais d’exécution
Les changements dans la règlementation
Les modifications dans la législation fiscale
La cession du marché par le titulaire ou par le pouvoir adjudicateur
La cession du marché par le titulaire en cours d’exécution
Le titulaire doit demander au pouvoir adjudicateur son autorisation avant de céder le
marché.
Les modifications interdites
Versement d’avance.
Les modalités de mise en œuvre de modifications
L’avenant
L’avenant rétroactif
Fixation d’une date d’achèvement des travaux antérieure à la date de prise d’effet de
l’avenant.
Aussi en matière de travaux
Éviter, tant que possible, de conclure l’avenant après réalisation des prestations
L’avenant de transfert et la cession du marché
La procédure de conclusion de l’avenant
Les règles propres aux collectivités territoriales
Consultation de la commission d’appel d’offre en cas D’avenant modifiant le montant global
du marché
Procédure formalisée de concours de maîtrise d’œuvre
les marchés à bon de commande
Les marchés à tranches conditionnelles
La transmission au contrôle de légalité
Le contenu de l’avenant
La clause de renonciation à des recours ultérieurs et les effets transactionnels de l’avenant
2
37.
38.
39.
40.
41.
42.
La signature et la notification de l’avenant
La décision de poursuivre
Comment mettre en œuvre la décision de poursuivre ?
L’ordre de service
Exemple de rédaction d’un avenant
Exemple de rédaction d’un avenant de transfert dans le cadre d’une cession de marché
intervenue entre deux opérateurs économiques
Tableau de références des lois articles et jurisprudences
de la modification du marché en cours d’exécution
Modification en
cours d’exécution
Définir avec
précision le besoin
du pouvoir
adjudicateur
Le cadre juridique
des modifications
Codes
CCAG Tx
Jurisprudences
Arrêter
Rep min JO
Article 5 du code
des marchés
publics
L’article 20 du code
des marchés
publics
CE 30 janvier 1995 Société
Viafrance req n° 151099
CAA de Marseille 19 décembre
2011 communauté urbaine
Nice cote d’azur req n°
09MA01523
CE 30 janvier 1995 Société
Viafrance req n° 151099
La modification de
l’objet du marché
L’article 20 du
code des
marchés
publics
2011 communauté urbaine
Nice cote d’azur req n°
09MA01523
CE 22 juin 1998 préfet du puy
de dôme req n° 173025 ;
er
CE 1 avril 1998 COENON req
n° 150702.
CE 11 juillet 2008 Ville de paris
req n°312354
CE 13 juin 1997 Commune
3
d’Aulnay-Sous-Bois req n°
150681
CE 9 février 1994 société
Biterroise de plâtre et
construction req n° 39689
CE 22 juin 1998 préfet du puy
de dôme req n° 173025 ;
er
n° 150702
CE 13 juin 1997 Commune
d’Aulnay-Sous-Bois req n°
150681
CE 9 février 1994 société
Biterroise de plâtre et
CE 8 Mars 1996 Commune de
petit bourg req n°165075
CE 30 juillet 2003 commune de
lens req n° 223445
CAA de douai 19 juin 2012
préfet du nord req n°
11DA01071 .
Le bouleversement
de l’économie
générale du marché
CAA de Nantes30 décembre
2009 req n° 09NT007763
CE 13 juin 1997 commune
d’Aulnay sous-bois req
n°150681
Circulaire du 14
février 2012
NOR EFIM
20152C, relative
au guide des
bonnes
pratiques en
matière de
marchés publics
point 21.8.
CAA de Nantes 6 juin 2001
société Solétanche Bachy
France req n°97NT02503.
CE 23 mai 1979 commune de
Fontenay le Fleury req n°
00063
Le dépassement des
seuils de procédure
de passation du
code des marchés
publics
er
n°150702
CE 30 juillet 2003 Commune de
Lens req n° 223445
Les sujétions
techniques
imprévues
l’article 20 du code
des marchés.
2012 Région PACA req n°
10MA00764
CE 27 septembre 2006 Société
GTM construction req n°
269925
4
Les situations qui
conduisent à une
modification du
marché
L’augmentation du
montant du marché
CE 8 Mars 1996 commune
de petit bourg req
n°165075
L’article 118 du
code des marchés
CCAG Travaux
Article 17 CCAG
Tx .
L’augmentation
des quantités
Article
La cession du
marché par le
titulaire ou par
le pouvoir
adjudicateur
l 1321-1
L 1321-2
L 5211-5
du code général
des collectivités
territoriales.
La cession du
marché par le
titulaire en cours
d’exécution
CE avis 8 juin 2000 req n°
141654
CJUE 19 juin 2008 pressetext
Nachrichtenagentut , Aff n° C454/06.
CE 4 juin 1999 SARL maison
dulac req n°155825
Le titulaire doit
demander au
pouvoir
adjudicateur son
autorisation avant
de céder le marché.
CAA de Lyon 30 juin 2009
Société GFI informatique req n°
04LY01409.
CE 28 mai 2001 Territoire des
iles Walis et Futuna req
n°203674.
CAA de paris 9 juillet société
ETDE req n°06PA03765
CAA de Bordeaux 13 juillet
2010 société Financière Sport
et loisir req n° 09BX02630
5
CAA de Versailles 30 décembre
2010 société forclim ile de
France req n° 09VE00400
La modification des
conditions de calcul
et de versement de
l’avance
L’Article 87 III
du code des
marchés
publics
L’interdiction pour
le pouvoir
adjudicateur de
consentir des
libéralités
CAA de Bordeaux 12 décembre
2006 req n°03BX01349 .
Une réponse
ministérielle de 2009
Rep min n°31973 jo
sénat du 3novembre
2009 p104428
CE 5 avril 2006 société SOCAE
req n° 275445.
CE 28 juillet 1995 Région ile de
France req n°143438.
d’Aulnay-Sous-Bois req
n°219659.
L’avenant
Circulaire du 14
février 2012 NOR
EFMI 201512C
relative au guide des
bonnes pratiques en
matière de marchés
publics. Point 21.8.
CE2 octobre 2002 gross req
n°219659.
CE2 octobre 2002 gross
req n°219659.
Fixation d’une date
d’achèvement des
travaux antérieure à
la date de prise
d’effet de l’avenant
articles L
2131-1 et
L2131-2 du
code général
des collectivité
territoriales
CAA de Versailles 29 mai 2007
société labati req n°05VE00099
CAA de Paris 18 mai 2006,
société AXIMA req
n°03PA00115
CAA de Marseille19 décembre
2011 Communauté urbaine de
Nice req n°09MA01523
Aussi en matière de
travaux
L’avenant de
transfert et la
cession du marché
2011 communauté urbaine de
Nice cote d’azur req
n°09MA01523
jean Paul Piétri
contrat et marchés
publics n° 3 mars
2012comm 81 JCP
contrats fascicule
n°56 brigitte roman
sequense
circulaire du 14
février 2012 relative
au guide des bonnes
pratiques en matière
de marchés publics
point 17.8.1.
6
lettre collective
n°144M du 31
octobre 1972 sur les
avenants aux
marchés publics
diffusée par
instructions n°72144 B1 du 6
décembre 1972 et
99-064 B1M0-M9 du
8 juin 1999
L’avenant de
transfert et la
cession du marché
Article 8 de la loi n°
97-127 du 8 février
1995 relative aux
marchés publics et
délégation des
services publics
modifier par la loi n°
2007-1787 du 20
décembre 2007
La procédure de
conclusion de
l’avenant
L’article 8 de la loi
n°97-127 du 8 févier
1995
Les règles propres
aux collectivités
territoriales
Procédure
formalisée de
concours de
maîtrise d’œuvre
CAA de Bordeaux 11 juin 2002
commune de Port-Louis req n°
98BX02157.
REP min n°20441 Jo
du 8 juillet 2008 p
5963.
Rép min n°25104 jo
Sénat p3007 Q 31
aout 2000.
l’article 8 de la loi du
8 février 1995
La transmission au
contrôle de légalité
l’article 79 du code
des marchés
publics.
CE 25 mars 2002 Société GTM
international req n° 187885
La clause de
renonciation à des
recours ultérieurs et
les effets
transactionnels de
l’avenant
l’article 50 du
CCAG travaux,
CAA Nancy 19 juin 2006 centre
hospitalier général de
Pontarlier, req n° 03NC00568,
CAA de lyon 23 octobre 2008
société AMEC SPIE sud est req
n° 05LY01577
CAA Paris 18 mai 2006 société
Axima req n° 03PA00115.
La signature et la
7
notification de
l’avenant
Article L 2122-22 et
L 3221-11 et L
4231-8 du code
générale des
collectivités
territoriales
Article 20 du code
des marchés
publics.
La décision de
poursuivre
l’article 118 du
code des marchés
Article R2131 .6 R
3132.2 R 4142.2 du
code général des
collectivités
territoriales.
L’ordre de service
Article 15.4 du
CCAG travaux de
2009
Rep min n° 13627 jo
sénat 9 décembre
2004 p 2836.
Article 14 CCAG
Tx ,
1. Le cadre juridique des modifications
A titre liminaire, il est bon de rappeler que les avenants et les décisions de poursuivre ne sauraient
être considérés comme des modalités normales de gestion des marchés publics.
La bonne préparation du cahier des charges par le pouvoir adjudicateur » CCTP et pièces d’exécution
graphiques et écrites effectuer par les prestataires du PA BE ARCHI et OPC » ou l’offre financière et
technique par la titulaire « réponse à appel d’offre », doit en principe limiter les modifications du
marché initial.
En effet la procédure de conception d’un projet qui a pour but de devenir exécution, sont par ses
phases successives et son procès comparable à un entonnoir dont la finalité et la limitation
d’incidences pécuniaires concernant le marché et dans un délai temporel escompter.
L’article 20 du code des marchés publics interdit la modification qui a pour effet de changer l’objet
du marché ou d’en bouleversé l’économie générale, sauf si les partie sont face à :
Des sujétions techniques imprévues
8
2. La modification de l’objet du marché
L’interdiction de modifier l’objet du marché a pour but de préserver l’effet des procédures de mise
en concurrence prévues par le code des marchés publics.
Concrètement, ne pas modifier l’objet du marché, revient à ne pas demander la réalisation de
prestations qui pourraient être qualifiées de distinctes ou dissociable des prestations prévues
initialement et qui devraient donc donner lieu, à la passation d’un nouveau marché.
CE 30 janvier 1995 Société Viafrance req n° 151099
CAA de Marseille 19 décembre 2011 communauté urbaine Nice cote d’azur req n° 09MA01523
Si l’avenant a pour effet d’agir sur les prestations, il doit nécessairement présenter un lien avec
l’objet initial du marché.
Exemple d’interdiction:
Modifier la nature et la destination d’un ouvrage en transformant un bâtiment à usage de bureau en
bâtiment à usage de logement, de même serait sans nul doute illégal d’avenant qui prévoirait de
confier la réalisation de prestations de sécurité au titulaire en charge des prestations de nettoyage
des locaux.
Revient à Modifier la nature et la
destination du marché initial
Transformer un
bâtiment à usage de bureau
bâtiment à usage de logement
Infraction à L’article 20 du code des marchés publics
Le Pouvoir adjudicateur lui confie
un autre marché par voie d’avenant au titulaire si dessous
Titulaire en charge du marché
prestations de nettoyage des locaux.
la réalisation de prestations de
sécurité
L’interdiction de modifier l’objet du
marché a pour but de préserver l’effet
des procédures de mise en
concurrence prévues par le code des
marchés publics.
Jurisprudence :
CE 30 janvier 1995 Société Viafrance req n° 151099
CAA de Marseille 19 décembre 2011 communauté urbaine Nice cote d’azur req n° 09MA01523
9
L’objet ne sera pas considéré comme modifié si les prestations prévues par l’avenant présentent la
même nature que celle prévus au marché initial.
CE 22 juin 1998 préfet du puy de dôme req n° 173025 ; CE 1er avril 1998 COENON req n° 150702.
A noter que cela été admis pour l’extension du périmètre du service de VELIB par la ville de Paris. Les
prestations étant strictement identiques et l’augmentation du montant du marché limité, l’avenant a
été jugé légal. CE 11 juillet 2008 Ville de paris req n°312354
Il peut en être de même si les prestations supplémentaires, bien que sensiblement différentes des
prestations initiales, sont nécessaires à la poursuite de l’exécution des prestations prévues aux
marché. CE 13 juin 1997 Commune d’Aulnay-Sous-Bois req n° 150681
Ou ne sont pas, par nature, étrangère à l’objet du marché
CE 9 février 1994 société Biterroise de plâtre et construction req n° 39689
L’objet de l’venant ne sera pas considéré comme modifié
les prestations prévues par l’avenant présentent la
même nature que celle prévus au marché initial.
Il peut en être de même si les prestations
supplémentaires, bien que sensiblement différentes
des prestations initiales, sont nécessaires à la
poursuite de l’exécution des prestations prévues aux
marché.
Ou ne sont pas, par nature, étrangère à l’objet du
marché
CE 22 juin 1998 préfet du puy de dôme req n°
er
173025 ; CE 1 avril 1998 COENON req n° 150702
CE 13 juin 1997 Commune d’Aulnay-Sous-Bois req n°
150681
CE 9 février 1994 société Biterroise de plâtre et
3. Le bouleversement de l’économie générale du marché
Le bouleversement de l’économie du marché s’apprécie en fonction de l’ampleur des modifications
apportées aux prestations initiales. Cette ampleur se mesure le plus souvent en considération de
l’impact financier provoqué sur le marché.
Rien n’indique à ce jour si l’impact d’un avenant doit être apprécié sur les seules modifications qu’il
entraine ou s’il faut tenir compte de tous les avenants qui l’ont éventuellement précédé.
Il semblerait logique que le juge apprécie le bouleversement de manière global, sur l’ensemble des
modifications qu’a pu connaitre le marché initial.
10
La circulaire d’application du code des marchés de 2004, aujourd’hui abrogée, considérait qu’un taux
de 15 à 20% ou plus d’augmentation du montant du marché était susceptible d’être regardée par le
juge administratif comme bouleversant l’économie.
la circulaire d’application du code des marchés de 2006 ne fait plus référence à ces taux Circulaire du
14 février 2012 NOR EFIM 20152C, relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés
publics point 21.8.
Ces taux ne figurent dans aucun texte mais attention selon la jurisprudence si dessous il serait revue
à la baisse il est vrai que le juge sanctionné les augmentations très importantes du mon tant initial
Bouleversement de l’économie
Pour une augmentation de 40% voir
Pour une augmentation de 50% voir
CE 8 Mars 1996 Commune de petit bourg req
n°165075
CE 30 juillet 2003 commune de lens req n° 223445
Mais le plus souvent il prend en considération l’ensemble du contexte qui conduit à une
augmentation.
Ainsi, le juge a-t-il récemment sanctionné un avenant augmentant de 12% un marché d’un montant
de 7115 euro HT au motif que les travaux correspondaient à un nouveau besoin susceptible de
remettre en cause la procédure de passation de marché initial et nécessitant par conséquent une
nouvelle mise en concurrence CAA de douai 19 juin 2012 préfet du nord req n° 11DA01071 .
Augmentation
12% un marché d’un
montant de 7115 euro HT
Motif :
au motif que les travaux correspondaient à un nouveau
besoin susceptible de remettre en cause la procédure de
passation de marché initial et nécessitant par conséquent
une nouvelle mise en concurrence
Jurisprudence
CAA de douai 19 juin 2012
préfet du nord req n°
11DA01071 .
Dans une autre affaire un avenant en plus-value de 12% a été jugé comme bouleversant l’économie
du marché, car cette augmentation n’était pas justifiée au regard de la parfait connaissance qu’avait
le titulaire des contrainte d’exécution et du caractère forfaitaire du prix du marché.
CAA de Nantes30 décembre 2009 req n° 09NT007763
Augmentation
un avenant en plus-value de
12%
Motif :
Comme bouleversant l’économie du marché, car cette
augmentation n’était pas justifiée au regard de la parfait
connaissance qu’avait le titulaire des contrainte
d’exécution et du caractère forfaitaire du prix du marché
Jurisprudence
CAA de Nantes30 décembre
2009 req n° 09NT007763
11
Par ailleurs il faut relever que le juge a pu considérer qu’une augmentation de 38% ne provoquait pas
un bouleversement de l’économie du marché dans la mesure où les avenants concerné ne prévoyait
pas des prestations différentes que celle prévue aux marché initial et qu’il n’était pas justifié par
conséquent de conclure de nouveaux marché
CE 13 juin 1997 commune d’Aulnay sous-bois req n°150681
Augmentation
38%
Motif :
ne provoquait pas un bouleversement de l’économie du
marché dans la mesure où les avenants concerné ne
prévoyait pas des prestations différentes que celle prévue
aux marché initial et qu’il n’était pas justifié par conséquent
de conclure de nouveaux marché
Jurisprudence
d’Aulnay sous-bois req
n°150681
Enfin, le bouleversement de l’économie générale n’est pas cantonné à la seule augmentation du
montant du marché, les avenants en moins-value sont susceptibles de provoquer un tel
bouleversement.
Une baisse importante du prix initial résultant de la substitution par avenant d’un matériau
initialement prévu par un autre produit plus économique est considérée comme un bouleversement
qui affecte la légalité de l’avenant dans la mesure où cette substitution a selon le juge, remis en
cause les conditions initiales de la mise en concurrence CAA de Nantes 6 juin 2001 société Solétanche
Bachy France req n°97NT02503.
Augmentation
Une baisse importante du
prix initial
Motif :
Une baisse importante du prix initial résultant de la
substitution par avenant d’un matériau initialement prévu
par un autre produit plus économique est considérée
comme un bouleversement qui affecte la légalité de
l’avenant dans la mesure où cette substitution a selon le
juge, remis en cause les conditions initiales de la mise en
concurrence
Jurisprudence
CAA de Nantes 6 juin 2001
société Solétanche Bachy
France req n°97NT02503.
4. Le dépassement des seuils de procédure de passation du code des marchés publics
Il n’est pas impossible que des modifications, successives entrainent une augmentation du montant
du marché conduisant au dépassement d’un seuil de procédure prévu dans le code des marchés.
C’est le cas, par exemple :
Si un marché de travaux a été passé selon une procédure adapté et que les différents avenants
conduise sont montant a dépassé le seuil de la procédure formalisée.
Il est en général considéré qu’un avenant ne peut pas conduire à un tel dépassement
CE 23 mai 1979 commune de Fontenay le Fleury req n° 00063
12
Les pouvoirs adjudicateurs doivent être prudent et éviter de se trouver dans cette situation,
notamment par un choix raisonnable de procédure en fonction du montant estimé du marché.
Néanmoins, dans la mesure ou les avenants ont été conclus de manière régulière, le juge a pu se
montrer, dans un cas d’espèce précis, très pragmatique sur les conséquences en cours d’exécution
du dépassement de seuils de procédure et ne pas considérer qu’il soit nécessaire de conclure un
nouveau marché. CE 1er avril 1998 COENON req n°150702
5. Les sujétions techniques imprévues
Par exception, les modifications ne connaitront pas de limite en présence de sujétions technique
imprévues. En cours d’exécution, ces sujétions sont susceptibles de bouleverser l’économie du
contrat au-delà des prévisions des parties. Elles justifient alors une prise en compte par voie
d’avenant.
Si, elles ne sont pas prises en compte, les sujétions ouvrent droit à une indemnisation du titulaire.
En présence de sujétions techniques imprévues, qui ne sont pas du fait des parties, un avenant peut
très largement modifier le contenu du marché et en bouleverser l’économie, « quel que soit le
montant de la modification comme indiqué dans l’article 20 du code des marchés.
La jurisprudence a défini les sujétions techniques imprévues comme :
les sujétions techniques imprévues
1 des difficultés matérielles
rencontrées lors de
l’exécution d’un marché,
2 présentant un caractère
exceptionnel imprévisible
3 Lors de la conclusion du
contrat et dont la cause est
extérieure aux parties
CE 30 juillet 2003 Commune de Lens req n° 223445
CAA de Marseille 21 décembre 2012 Région PACA req n° 10MA00764
Ces trois conditions sont cumulatives
CE 27 septembre 2006 Société GTM
Et sont appréciées de manière rigoureuse par le juge.
6. Les situations qui conduisent à une modification du marché
Les cas de modifications peuvent être nombreux et la présentation qui en est faite ici n’est pas
exhaustive. Il faut également garder à l’esprit que c’est le juge qui, in fine, apprécie la légalité de
chaque situation en fonction des différents éléments de contexte.
CE 8 Mars 1996 commune de petit bourg req n°165075
13
7. Les modifications autorisées
La forme du prix, unitaire ou forfaitaire, n’a pas d’influence sur la possibilité de modifier le marché.
8. L’augmentation du montant du marché
L’article 118 du code des marchés dispose que lorsque les prestations exécutées ont atteint le
montant prévu au marché. La poursuite de l’exécution est possible à la condition de conclure un
avenant ou de prendre une décision de poursuivre.
9. L’augmentation des quantités
La nécessité d’augmenter les quantités de prestations est une situation dans laquelle le marché initial
peut être modifié ; elle s’accompagne en général d’une augmentation du montant du marché.il peut
s’agir d’augmenter l’importance de la nature de l’ouvrage comme cela est prévu dans le CCAG
Travaux Article 17 CCAG Tx .Il peut s’agir d’étendre une prestation de service de nettoyage, par
exemple, à des locaux acquis en cours d’exécution du marché.
10. La modification de prestations traitées à prix unitaires
Rien n’interdit, en cours d’exécution, d’augmenter le nombre de prix unitaires prévu dans le
bordereau des prix du marché à condition que cela reste raisonnable. Pour des fourniture de bureau,
s’il est nécessaire d’ajouter une dizaine de prix unitaire nouveaux en cours d’exécution à un
bordereaux de prix qui en comprend plusieurs centaines, il y a peu de risque que cela provoque un
bouleversement de l’économie du marché.de même, dans certains marchés, le risque
d’obsolescence des fournitures peut être important et impliquer de supprimer ou de remplacer
certain prix unitaires .
11. L’adaptation d’une clause ambiguë
La modification du marché peut résulter tout simplement du besoin de préciser ou de compléter une
clause du marché dont la compréhension en cours d’exécution a pu poser des difficultés aux parties.
12. L’augmentation de la durée du marché
In n’y a aucun obstacle à augmenter la durée du marché lorsque cela s’avère utile pour terminer les
prestations en cours d’exécution. Cela est d’autant moins problématique si cette augmentation ne
s’accompagne d’aucune modification dans la nature des prestations et dans le montant du marché.
14
13. La modification des délais d’exécution
Apriori rien n’interdit de modifier le délai d’exécution. Un mécanise de prolongation est d’ailleurs
prévu dans chaque CCAG. Modifier d’une manière durable un délai d’exécution sans justification
sérieuse peut toutefois poser quelques problèmes de régularité dans la mesure où les délais sont
souvent un élément important de la mise en concurrence.
14. Les changements dans la règlementation
Les changements dans la règlementation peuvent avoir des conséquences sur l’exécution du marché
et entrainer sa modification de fait ou à la suite d’une adaptation convenue par les parties. En
principe le titulaire doit faire face à ces changements et s’adapter naturellement sans qu’il soit
besoin de modifier le marché. Mais selon l’importance des changements, notamment s’ils affectent
le contenu même des clauses techniques écrites par le pouvoir adjudicateur, l’ajustement par voie
d’avenant est nécessaire.
15. Les modifications dans la législation fiscale
Dans le cas de l’introduction d’une nouvelle taxe ou de la modification d’un taux en cours
d’exécution, la modification du marché par voie d’avenant s’impose aux parties. La DAJ du ministère
de l’économie et des finances a publié une fiche technique en ce sens sur son site internet.
16. La cession du marché par le titulaire ou par le pouvoir adjudicateur
La cession du marché est la situation dans laquelle le contrat est cédé par l’une des parties (le
cédant) au bénéfice d’une personne morale à l’origine étrangère à la relation contractuelle (le
cessionnaire).
La cession du marché
Partie qui cède le marché
personne morale à l’origine
étrangère à la relation
contractuelle qui obtient le
marché
cédant
le cessionnaire
Elle peut correspondre à deux cas de figure différents :
Le titulaire
cède son marché à un autre opérateur économique pour
motifs qui sont relatifs à la vie économique
Le pouvoir adjudicateur
cède le marché à une personne morale de droit public pour
des motifs qui sont relatifs à la vie des institutions et du
service public.
15
Ce dispositif est précisément prévu par le code général des collectivités territoriales pour le
transfert de compétences entre collectivités ou mise à disposition de service Article l 1321-1 et L
1321-2 et L 5211-5 du code général des collectivités territoriales.
Cela est aussi admis pour la cession du contrat à une personne morale de droit public nouvellement
créée, par exemple un établissement public administratif de l’état ou un établissement public local.
Le titulaire n’a pas dans cette hypothèse la faculté de refuser le transfert du marché.
L’hypothèse de la cession est admise depuis longtemps par le juge. Elle entraine nécessairement une
modification du marché puisque l’une des parties disparait au bénéfice d’une nouvelle personne.
En revanche, elle n’entraine pas de modification dans le contenu du contrat, car une cession de
marché doit s’entendre comme une reprise pure et simple de l’ensemble des droits et des
obligations. La cession n’est donc pas une occasion de transformer le marché, d’en remettre des
modifications mineures peuvent être envisagées.
Il est vivement conseillé de conclure un avenant de transfert pour acter les effets de la cession.
17. La cession du marché par le titulaire en cours d’exécution
Pour le juge, il y a cession du marché dès lors qu’une nouvelle personne morale se substitue à la
personne du titulaire initial pour la totalité des droits et obligations le titulaire initial disparaissant de
la relation contractuelle.
Dans un avis très important, en date du 8 juin 2000 CE avis 8 juin 2000 req n° 141654
Le conseil d’état a dressé une typologie non exhaustive des situations dans lesquelles il peut être
considéré qu’il y a une situation de cession :
Le titulaire
Le titulaire
Le titulaire
Le titulaire
décide de céder son marché à une autre société dans une
pure démarche commerciale de vente ou d’échange
d’actifs. En d’autres termes, le titulaire vend son marché.
fusionne avec un autre opérateur économique ce qui
donnera lieu à la naissance d’une nouvelle société
est absorbé par un autre opérateur économique (fusion
absorption) ce qui conduit à la disparition du titulaire et à
la reprise du marché par une personne morale
est en situation de scission, c’est-à-dire que son activité est
scindée entre plusieurs opérateurs économiques, ce qui a
pour conséquence, le plus souvent, la disparition du
titulaire.
16
En revanche ne sont donc pas considérer comme des hypothèses de cession les situations suivantes :
Le titulaire
Le titulaire
Le titulaire
La transformation du titulaire par voie de statut, par
exemple lors d’une transformation de SARL en société
anonyme.
La filialisation du titulaire lorsqu’il devient la filiale d’un
groupe ou d’un opérateur plus important ;
Le changement dans le capital du titulaire, même en cas de
changement important et de prise de contrôle totale par un
autre opérateur.
Pour le conseil d’état, la cession du contrat ne remet pas en cause les conditions de mise en
concurrence, sauf s’il est manifeste que la cession organisée juste après l’attribution du marché est
constitutive d’une manœuvre pour fausser la procédure de passation.
Il faut relever que le juge communautaire a une position sensiblement différente puisqu’il considère
que le changement de titulaire est une modification substantielle du marché qui nécessite une
nouvelle mise en concurrence, à moins que le marché ait très clairement prévu cette hypothèse
CJUE 19 juin 2008 pressetext Nachrichtenagentut , Aff n° C-454/06.
A ce jour, cette position et son articulation avec le raisonnement du juge français n’ont pas était
précisées.
18. Le titulaire doit demander au pouvoir adjudicateur son autorisation avant de céder le
marché.
Le juge considère qu’il est impératif de vérifier les capacités financières, professionnelles et
techniques du cessionnaire qui reprend l’exécution afin de s’assurer que le marché sera poursuivi
dans de bonnes conditions. En l’absence de garanties suffisantes, le pouvoir adjudicateur pourra
refuser la cession, son refus devra toujours être justifié au risque d’être jugé illégal et d’entrainer une
réparation du préjudice du titulaire qui n’aura pu céder son marché.
Cette autorisation est indispensable pour que la cession du marché puisse être opposé au pouvoir
adjudicateur à défaut la cession est jugé illégale CE 4 juin 1999 SARL maison dulac req n°155825
La cession qui entre en vigueur avant l’autorisation du pouvoir adjudicateur est constitutive d’une
faute qui peut conduire à la résiliation du marché aux torts du titulaire initial CAA de Lyon 30 juin
2009 Société GFI informatique req n° 04LY01409.
En pratique l’autorisation doit être donnée par la personne qui le pouvoir de décider l’attribution du
marché.
17
Pour une collectivité territoriale, se sera donc l’assemblée délibérante ou l’exécutif local si
l’assemblé lui a donné délégation pour toutes les mesures liées à l’exécution du marché.
Cette autorisation doit en principe être expresse et formalisé par un document écrit, mais il est
admis selon les circonstances qu’une autorisation tacite puisse résulter du comportement du
pouvoir adjudicateur.
Elle sera admise par exemple lorsque le pouvoir adjudicateur exécute le marché avec le cessionnaire
repreneur, en lui adressant directement des ordres de services CE 28 mai 2001 Territoire des iles
Walis et Futuna req n°203674.
Ou en ne contestant pas la présence du cessionnaire lors des réunions relatives à l’établissement du
décompte générale CAA de paris 9 juillet société ETDE req n°06PA03765
En tout état de cause, l’autorisation de cession du marché ne saurait résulter du seul silence du
pouvoir adjudicateur informé du projet de cession. Des actes prouvant l’absence d’opposition à la
cession et manifestant clairement son consentement sont nécessaires CAA de Bordeaux 13 juillet
2010 société Financière Sport et loisir req n° 09BX02630
A noter que la cession qui intervient après l’exécution des prestations prévues au marché n’a pas
semble-t-il à être obligatoirement autorisée, de sorte que le repreneur du marché, suite à une fusion
absorption peut également faire valoir ces droits sur les créances qui résultent de cette exécution
CAA de Versailles 30 décembre 2010 société forclim ile de France req n° 09VE00400
19. Les modifications interdites
La modification des conditions de calcul et de versement de l’avance
L’Article 87 III du code des marchés publics interdit de modifier le taux et les conditions de
20. Versement d’avance.
L’interdiction pour le pouvoir adjudicateur de consentir des libéralités
Le pouvoir adjudicateur ne peut consentir des libéralités, c’est-à-dire être amené à payer des
sommes qu’il ne doit pas, notamment dans le cadre d’une indemnisation. Aussi, un avenant ne peut
pas, dans l’optique de régler un litige avec un titulaire ou de régler des prestations supplémentaires,
le conduire à payer des sommes qui ne sont pas justifiées.
L’interdiction de modifier les clauses de variation des prix
En principe, il est conseillé de ne pas modifier les clauses de variations des prix, au risque de toucher
à un élément substantiel du contrat, ou d’en bouleverser l’économie et de remettre
fondamentalement en cause les conditions de mise en concurrence initiale. Une réponse
ministérielle de 2009 affirme l’illégalité d’une clause de variation introduite par un avenant dans un
marché qui n’en prévoyait pas lors de sa conclusion Rep min n°31973 jo sénat du 3novembre 2009
p104428
18
Bien qu’aucun texte ne prévoie très clairement cette interdiction.
Néanmoins, si la clause a bien été prévue au marché initial, il semble possible d’envisager une
modification en présence d’une erreur matérielle, de telle nature qu’il serait impossible à une des
parties de s’en prévaloir de bonne foi. CAA de Bordeaux 12 décembre 2006 req n°03BX01349 .Un
inversement dans la formule de révision pourrait par exemple justifier une modification par voie
d’avenant. Sans changer les indices de référence, il s’agit simplement de permettre d’appliquer la
révision.
De même si une référence prévue pour la variation des prix vient à disparaitre en cours d’exécution
du marché (disparition d’un indice publiée l’INSEE par exemple) son remplacement peut être
remplacé par voie d’avenant.
21. Les modalités de mise en œuvre de modifications
Trois moyens différents peuvent être utilisés pour modifier le marché. Il s’agit de l’avenant, la
décision de poursuivre et l’ordre de service. Ils n’ont pas tous le même champ d’application et
présentent chacun leurs propres avantages et inconvénients.
22. L’avenant
Définition
L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat modifient ou complètent une ou plusieurs de
ses clauses Circulaire du 14 février 2012 NOR EFMI 201512C relative au guide des bonnes pratiques
en matière de marchés publics. Point 21.8.
Un avenant est donc un acte contractuel à part entière qui fait l’objet d’un accord de volonté des
parties au marché initial.
En pratique l’avenant est le moyens privilégié pour modifier le marché initial, d’une part en raison de
son caractère conventionnel, d’autre part parce qu’il permet de modifier n’importe quel aspect du
marché initial alors que la décision de poursuivre est limité à la seule continuation des prestations.
La signature d’un avenant est donc une action importante qui traduit le plus souvent le
consentement à supporter de nouvelles obligations. Ainsi le titulaire qui a signé librement un
avenant ne pourra pas demander un supplément de rémunération pour des travaux.
Le pouvoir adjudicateur qui ne saurait refuser le paiement du prix global et forfaitaire des travaux
supplémentaire sur lequel il s’est engagé par voie d’avenant CE 5 avril 2006 société SOCAE req n°
275445.
L’avenant est toujours rattaché à un marché. La légalité de ce dernier rejaillira d’ailleurs sur l’avenant
puisque l’annulation du marché par le juge administratif prive l’avenant de base légale CE 28 juillet
1995 Région ile de France req n°143438.
Le but de l’avenant étant d’apporter des modifications ou des précisions, ses effets vont primer sur le
marché, son contenue va se substituer au contenu du marché ou le compléter.la signature de
19
l’avenant n’intervenant qu’après celle du marché, c’est l’accord de volonté le plus récent qui est pris
en compte. Les CCAG précisent cette règle par la formulation suivante :
En cas de contradiction entre les stipulations des pièces contractuelles elles prévalent dans l’ordre si
après :
L’acte d’engagement et ses éventuelles annexes, dans la version résultant des dernières
modifications éventuelles opérées par avenant
23. L’avenant rétroactif
Il est communément admis qu’un avenant ne peut produire d’effets rétroactifs.
En effet c’est la notification au titulaire qui lui fait produire ses effets juridiques qui ne sont donc pris
en compte que pour la période qui court après cette date. Pourtant l’examen de la jurisprudence
montre que certains effets rétroactifs lui sont reconnus.
Attention Marché PI
A été jugée légale une délibération en date du mois de décembre1990 qui avait pour effet
d’autoriser un maire à signer un avenant augmentant les montants des prestations pour l’année
1989 CE 13 juin 1997 commune d’Aulnay-Sous-Bois req n°219659.
Un avenant peut semble-t-il fixer, une date de référence pour l’exécution des prestations antérieures
à la signature et à sa transmission au contrôle de légalité, alors même que cette date est susceptible
de produire des effets dans l’établissement des droits et des obligations des parties comme la date
d’achèvement des travaux qui conduit à l’application de pénalité de retard CE2 octobre 2002 gross
req n°219659.
Dans ce cas le juge semble considérer que l’avenant ne produit pas des effets rétroactifs, mais prend
simplement en compte de l’événement antérieur pour tirer les conséquences sur situation des
parties
24. Fixation d’une date d’achèvement des travaux antérieure à la date de prise d’effet de
l’avenant CE2 octobre 2002 gross req n°219659.
Considérant qu’aucun principe d’ordre public ne s’oppose à ce qu’un avenant à un marché, fixe une
date de fin des travaux antérieure à sa signature ; que la circonstance que cette date soit antérieure
à la date à laquelle cet avenant a été transmis au préfet en vertu des dispositions des articles L 21311 et L2131-2 du code général des collectivités territoriales est sans incidence sur la validité de cet
avenant, dès lors qu’aucune stipulation de cet avenant ne prévoyait une entrée en vigueur
antérieure à cette transmission.
D’autres décisions sont encore plus explicites lorsqu’elles admettent qu’un avenant règle la question
des travaux supplémentaires après leurs réalisations. Le juge ne voit dans cette forme de
rétroactivité aucune entorse au principe selon lequel un avenant doit être notifié avant tout
commencement des travaux d’exécution. CAA de Versailles 29 mai 2007 société labati req
n°05VE00099
20
Un avenant peut avoir pour objet de régularisé sur le plan financier des opérations antérieures à la
réception travaux, à condition qu’il soit notifié avant l’établissement du décompte.
CAA de Paris 18 mai 2006, société AXIMA req n°03PA00115
Principe de non rétroactivité des actes administratifs
Un autre arrêt récent admet, très clairement, la conclusion d’un avenant après l’achèvement des
travaux dans la mesure où son seul objet est de régler les prix des travaux supplémentaires qui ont
été ordonné en cours d’exécution par une décision du pouvoir adjudicateur.
Il s’agit là encore pour le juge de concilier de notification et de stipulation du CCAG travaux CAA de
Marseille19 décembre 2011 Communauté urbaine de Nice req n°09MA01523
25. Aussi en matière de travaux
l’application du CCAG, qui autorise la réalisation travaux supplémentaire par ordre de service, en
effet celle-ci ne conduit pas à donner une rétroactivité à l’avenant, son seul objet est d’établir, par
consentement mutuel, le prix qui devra rétribuer les travaux qui ont été ordonnés dans le cadre du
pouvoir de modification dont dispose le pouvoir adjudicateur Rémi rouquette Avenants et autres
règles générales Droits des marchés publics, feuillet IV.20.3 édition le moniteur.
Il ne créé donc que des effets pour l’avenir, c’est-à-dire pour le paiement des travaux.
D’autres font valoir que les nécessités du chantier ne permettent pas de le suspendre dans l’attente
de la signature, de la transmission au contrôle de légalité et de la notification de l’avenant. La
conclusion d’un avenant après la réalisation des travaux serait donc inévitable.
La tendance jurisprudentielle semble donc aller dans le sens d’une position pragmatique vis-à-vis des
effets rétroactifs en s’appuyant notamment sur les modification possible du marché par la voie de
l’ordre de service qu’un avenant viendra après coup confirmer mais certains commentaires se
montrent encore prudent sur ce point Commentaire sous CAA de Marseille 19 décembre 2011
communauté urbaine de Nice cote d’azur req n°09MA01523 jean Paul Piétri contrat et marchés
publics n° 3 mars 2012comm 81 JCP contrats fascicule n°56 brigitte roman sequense
26. Éviter, tant que possible, de conclure l’avenant après réalisation des prestations
En pratique, les parties devront veiller à éviter, dans mesure du possible, le recourt tardif à un
avenant. Souvent ce sont leurs propre retards qui contribuent à conclurent tardivement ce contrat.
Si les nécessités d’exécution en matière de travaux, ne le permettent pas, il conviendra d’émettre les
ordres de services indispensables avant de modifier les travaux, et ensuite régler les modalités de ces
modifications par la voie de l’avenant.
21
27. L’avenant de transfert et la cession du marché
Dans une situation de cession du marché qui a été autorisée par le pouvoir adjudicateur, il parait
nécessaire de conclure un avenant dit de transfert dans le but de concrétiser avec les parties le
transfert du marché du titulaire initial au nouveau titulaire et surtout de créer un lien juridique entre
ce dernier et le pouvoir adjudicateur.
Bien que la nécessité de conclure un tel avenant soit discutable sur le plan juridique, puisque la
cession entre l’ancien et le nouveau titulaire fait l’objet d’un acte de cession et d’une autorisation du
pouvoir adjudicateur, cet avenant n’est pas inutile. Cela est recommander par la circulaire du 14
février 2012 relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics point 17.8.1.
Il, permet en effet, d’une part de lever des obstacles au paiement du nouveau titulaire, le comptable
étant rassuré par ce document signé et d’autre part, il permet d’établir clairement les conditions de
reprise du marché par le nouveau titulaire, notamment le fait que la reprise concerne l’ensemble des
droits et des obligations qui résulte du marché initial et de l’exécution des prestation par l’ancien
titulaire, c’est-à-dire avant la cession du marché .
En effet, le nouveau titulaire sera responsable devant le pouvoir adjudicateur de toutes les malfaçons
et autres vices qui affecteraient les prestations réalisées avant la cession. L’avenant de transfert
présente l’intérêt de clarifier cet aspect de la cession du marché.
Cet avenant sera conclu entre le pouvoir adjudicateur et le cessionnaire repreneur du marché.
L’avenant tripartie, un temps recommandé « lettre collective n°144M du 31 octobre 1972 sur les
avenants aux marchés publics diffusée par instructions n°72-144 B1 du 6 décembre 1972 et 99-064
B1M0-M9 du 8 juin 1999 » ne présente aucun fondement juridique l’ancien titulaire, une fois la
cession autorisée et entrée en vigueur, n’a plus aucun liens contractuel issu du marché, il n’a donc
aucune raison d’être signataire de cet avenant.
28. La procédure de conclusion de l’avenant
Le contenu de l’avenant est librement négocié par les deux parties. Aucun formalisme n’est imposé
pour ces discussions dans lesquelles elles ont, compte tenu des effets de ce contrat, tout intérêt à
s’impliquer.
Hormis les collectivités territoriales, les pouvoirs adjudicateurs n’ont pas de procédures particulières
à suivre, si ce n’est celles qui relèveraient de leur organisation interne Article 8 de la loi n° 97-127 du
8 février 1995 relative aux marchés publics et délégation des services publics modifier par la loi n°
2007-1787 du 20 décembre 2007
Ces dispositions ne sont pas non plus applicables lorsque ces avenants concernent les marchés
conclus par l’état ou ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et
commercial, un établissement public de santé ou un établissement public social ou médico-social.
22
29. Les règles propres aux collectivités territoriales
L’article 8 de la loi n°97-127 du 8 févier 1995 dispose :
Tout projet d’avenant à un marché de travaux, de fourniture ou de services entrainant une
augmentation du montant global supérieur à 5% est soumis pour avis à la commission d’appel
d’offres « CAO ». L’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement
informée de cet avis.
Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés qui,
conformément aux dispositions du code des marchés publics, n’ont pas été soumis eux-mêmes à cet
avis.
Il en résulte que la commission d’appel d’offres est obligatoire avant la conclusion d’un avenant
lorsque celui-ci entraine une augmentation de plus de 5% du montant global et que le marché initial
a été conclu selon une procédure qui a fait intervenir cette commission.
30. Consultation de la commission d’appel d’offre en cas D’avenant modifiant le montant
global du marché
Procédure
Avenant
Avis de la CAO
+ de 5%
NON
Supérieur ou = à 5%
NON
Procédure adapté Article 30 inférieur
ou = à 200 000 euro HT
+ de 5%
OUI
Procédure formalisée
Supérieur ou = à 5%
NON
Procédure adapté
Les avenants qui n’ont pas d’incidence financière (modification de la durée d’ajustement technique)
ne sont pas soumis à l’avis de la CAO,
Même si le marché initial selon une procédure la faisant intervenir. Les avenants en moins-value ne
le sont pas non plus même si il s’agit d’une baisse supérieure à 5%.
23
31. Procédure formalisée de concours de maîtrise d’œuvre
Concernant la procédure formalisée de concours de maîtrise d’œuvre, qui ne fait pas intervenir la
CAO, mais un jury, la question a pu se poser de l’application de la loi aux avenants de +de 5%.
Dans une réponse ministérielle en date de 2008, Le ministère de l’économie et des finances a précisé
que la formulation de la loi n’avait pas pour objet de faire échapper à l’avis de la CAO tous les
avenants aux marchés de maîtrise d’œuvre. Il y a donc lieu de sollicité cet avis pour les avenants aux
marchés de maîtrise d’œuvre conclus après une procédure de concours et donc l’augmentation
dépasse le seuil de 5% REP min n°20441 Jo du 8 juillet 2008 p 5963.
Une réponse ministérielle à préciser également les modalités de calcul du seuil de 5% Rép min
n°25104 jo Sénat p3007 Q 31 aout 2000. Il convient de cumuler toutes les augmentations engendrées
par les différents avenants successifs conclus pour un même marché.
Si l’article 8 de la loi du 8 février 1995 fait référence au montant global du marché, il ne s’agit pas du
montant initial augmenté des précédents avenants, pour une définition du montant global CAA de
Bordeaux 11 juin 2002 commune de Port-Louis req n° 98BX02157.
Mais bien du montant initial qui seul sert de référence.
Au demeurant cela apparait cohérent compte tenue de l’objectif de la loi de contrôler l’utilisation
des avenants.
Exemple
Un montant initial d’un marché fourniture = 350 000 euro HT
Avenant n°
Montant de
l’avenant
augmentation du
montant initial en
euro
augmentation du
montant initial en %
Avenant n°1
3000 euro HT
3000 euro
soit 0,8%
Avenant n°2
5000 euro HT
8000 euro
soit 2,28%
Avenant n°3
8000 euro HT
16000 euro
euro soit 4,57%
Avenant n°4
2000 euro HT
18000 euro
soit 5,14%
avis de la CAO
pas de CAO
pas de CAO
pas de CAO
obligatoire pour
l’avenant n°4
32. les marchés à bon de commande
La question du calcul du seuil de 5% ne se pose que lorsqu’il est question d’augmenter le montant
minimum ou le montant maximum.
S’il s’agit seulement d’ajouter des prix unitaires sans toucher à la fourchette initialement prévue, le
calcul du seuil n’a pas de sens puisqu’il n’y a pas d’impact sur le montant financier du marché.
24
33. Les marchés à tranches conditionnelles
L’application du seuil est moins évidente. A priori il doit être appliqué sur l’ensemble des tranches
affermies. Cela peut conduire au fur et à mesure de l’affermissement des tranches et donc de
l’augmentation du montant de référence, à ne plus soumettre les avenants à l’avis de la CAO, ce qui
peut paraitre étonnant.
Exemple
Tranche ferme
150 000 EURO HT
Avenant n°1
15000 euro HT
affermissement de la
tranche conditionnelle
n° 1
200 000 euro HT
Le montant des
tranches affermies
Avenant n°2
2000 euro HT
150 000 euro +
200 000 euro =
350 000 euro
augmentation
totale 15000 +
2000
augmentation de 10%
du montant de la
tranche ferme
avis obligatoire de la
CAO
Soit de 4,86% du
montant des tranches
affermies
pas d’avis de la CAO
34. La transmission au contrôle de légalité
Pour les collectivités territoriales et leur établissement publics, autre que ceux de santé, les avenants
doivent obligatoirement être transmis au service en charge du contrôle de la légalité des actes
administratif dès lors que le marché initial a fait l’objet de cette transmission.
Ne sont donc pas soumis à cette obligation les avenants relatifs aux marchés d’un montant inférieur
au seuil de 200 000 euro HT.
La rédaction d’un rapport de présentation, obligatoire pour le marché initial, n’est pas une
obligation pour l’avenant en application de l’article 79 du code des marchés publics.
L’avenant est transmis accompagné de ses annexes éventuelles ainsi que du procès-verbal faisant
état de l’avis de la CAO si celui-ci était requis.
Il faut bien comprendre que la transmission au contrôle de légalité ne dépend donc pas du seuil de
5%, applicable uniquement pour l’avis de la CAO. Tous les avenants quel que soit leurs montants,
doivent être transmis si le marché initial l’a été.
35. Le contenu de l’avenant
La rédaction d’un avenant est simple à entreprendre, car aucun formalisme particulier n’est imposé ;
pour être effectif et recevoir une exécution sans difficulté, il doit être suffisamment précis.
25
Il est notamment, important de bien identifier les clauses du marché qui sont modifiées ou
supprimées ainsi que les documents annexes qui font l’objet d’une éventuelle substitution.
L’application de l’avenant ne doit pas conduire à une incertitude sur l’articulation entre deux
stipulations contractuelles, l’une dans le marché et l’autre dans l’avenant. Même si l’avenant prime
sur le marché cela peut conduire à de fâcheuses difficultés d’interprétation.
En pratique, c’est le pouvoir adjudicateur qui rédige l’avenant et le soumet au titulaire. Cela apparait
logique puisque c’est lui qui a rédigé le marché et que c’est lui qui finalise la procédure de conclusion
de l’avenant. Cependant, aucune règle n’interdit que cette rédaction soit assuré par le titulaire .
Dans tous les cas chacune des parties doit se montrer vigilante sur le contenu de l’avenant et ne pas
hésiter à négocier tous les aspects. La signature d’un avenant est un engagement sur lequel il est
quasiment impossible de revenir sauf à prouver, chose rare, un vice de consentement.
Les mentions suivantes sont suffisantes pour rédiger un avenant :
Identification des deux parties, nom et adresse, représentant
Références et objet du marché
Préambule : résumé du contexte justifiant l’avenant, pas obligatoire, mais peut s’avérer utiles ;
Description précise des modifications aux clauses du marché, renvoi à des documents annexes à
l’avenant qui sont ajoutés au marché : nouveaux listing des prix unitaire, DPGF modifiée
Signature et date
La direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances propose aves son
formulaire EXE 12 un modèle type d’avenant.
36. La clause de renonciation à des recours ultérieurs et les effets transactionnels de l’avenant
L’avenant à en principe pour objet de modifier le contrat.
Rien n’interdit cependant aux parties de l’utiliser dans le but de régler un litige qui est né de
l’exécution du marché. Dans le cadre de la procédure de réclamation prévue à l’article 50 du CCAG
travaux, le juge a admis qu’un avenant puisse servir à concrétiser l’accord trouvé par les parties pour
régler leur différend CE 25 mars 2002 Société GTM international req n° 187885
Cette fonction de règlement de litiges tend à rapprocher l’avenant du contrat de transaction dont la
vocation est justement de purger définitivement les litiges né ou à naitre on parle alors d’avenant
transactionnel, un procéder qui ne parait pas illégal mais qui interroge beaucoup sur les contours de
son utilisation.
26
Aussi il n’est pas rare de trouver dans les avenants la clause suivante : le titulaire renonce à tout
recours ultérieur pour tous différents relatifs à des faits antérieurs au présent avenant clause que
l’on trouve classiquement dans les transactions, à la différence près que dans un projet
transactionnel ce sont deux partie qui renoncent au recours.
En application du principe selon lequel le contrat est loi des parties, le juge semble donner un effet
important à ce type de clause, le plus souvent au détriment du titulaire. dès lors qu’elle est consenti
librement lors de la signature de l’avenant, cette clause rend impossible l’émission de réclamations
ultérieure.
CAA Nancy 19 juin 2006 centre hospitalier général de Pontarlier, req n° 03NC00568, CAA de lyon 23
octobre 2008 société AMEC SPIE sud est req n° 05LY01577 CAA Paris 18 mai 2006 société Axima req
n° 03PA00115.
Il faut tout de même remarquer qu’en absence d’une telle clause, la seule signature de l’avenant est
parfois interprétée par le juge comme la volonté des parties de s’interdire toutes réclamations
ultérieur qui porteraient sur le contenu de l’avenant.
37. La signature et la notification de l’avenant
Les règles de compétences et de notification sont applicables à tous les pouvoirs adjudicateurs.
La signature doit respecter les règles propres à chaque pouvoir adjudicateur, notamment pour les
collectivités territoriales, celles relatives aux délégations entre l’exécutif et l’assemblée délibérante.
Cette dernière peut en effet autoriser l’exécutif à signer tous les avenants et à prendre toutes les
mesures d’exécutions administratives et financières nécessaires à la vie du marché Article L 2122-22
et L 3221-11 et L 4231-8 du code générale des collectivités territoriales.
Pour le titulaire, il faut qu’une personne habilitée à la représenter signe l’avenant ; il devra prouver
cette habilitation s’il ne s’agit pas d’une personne qui dispose naturellement de ce pouvoir comme
c’est le cas pour le gérant ou le PDG d’une société.
Dans tous les cas, il n’est pas nécessaire que la personne signataire de l’avenant soit la persone qui à
signé le marché initial.
L’avenant doit être notifié avant de recevoir un début d’exécution. Cette notification s’effectue dans
les même conditions que celle du marché, après la transmission au contrôle de l’égalité lorsque celleci est requise.
38. La décision de poursuivre
Initialement prévue au marché, la décision de poursuivre permet la poursuite des prestations et leur
paiement au-delà du montant initial, en cas de nécessité. Comme l’avenant elle ne doit ni
bouleverser l’économie générale du marché ni en changer l’objet, sauf en présence de sujétions
technique imprévues Article 20 du code des marchés publics.
27
Il s’agit d’une décision unilatérale signée par le représentant du pouvoir adjudicateur et notifiée
dans les formes au titulaire. En pratique, la décision de poursuivre prend la forme d’un ordre de
service.
Elle est donc plus facile à mettre en œuvre qu’un avenant, qui lui implique les accords de deux
parties, mais son champ d’intervention est beaucoup moins large. En effet la décision de poursuivre,
comme son nom l’indique d’ailleurs limité à la seule poursuite des prestations au-delà de ce qui est
prévu au marché.
Plus précisément, l’article 118 du code des marchés prévoit l’intervention de cette décision dans le
cas particulier ou le montant des prestations exécutées atteint le montant du marché.
Une réponse ministérielle en date de 2004 précise que « la décision de poursuivre ne peut être
utilisée que pour augmenter le volume des prestations à réaliser pour parvenir à l’achèvement de
l’ouvrage, et ces prestations ne peuvent en aucun cas être différentes de celles prévues au marché
initial.
En outre elles doivent correspondre au bordereau initial des prix. Il s’ensuit que, contrairement à ce
que l’intitulé de la question induit, il est impossible de recourir à la décision de poursuivre pour
introduire des prestations nouvelles ou différentes de celles du marché initial ou de nouveaux prix
Rep min n° 13627 jo sénat 9 décembre 2004 p 2836.
De plus y recourir suppose que le marché ait prévu la poursuite des prestations par l’émission d’une
décision. Sans clause la prévoyant, la décision de poursuivre ne peut être utilisée Article 118 du code
des marchés publics. Certains pouvoirs adjudicateur y font ainsi systématiquement référence dans
leurs marchés. Il est noté ce point que le CCAG travaux de 2009 ne semble plus faire référence à la
poursuite des travaux suite à l’émission d’une décision de poursuivre alors que cela était le cas dans
le CCAG travaux de 1976 Article 15.4 du CCAG travaux de 1976 . Le mécanisme proposer par l’article
Article 15.4 du CCAG travaux de 2009 semble plutôt être une décision implicite de poursuivre.
Certains auteurs font remarquer que l’utilisation de la décision de poursuivre présente un intérêt
évident dans un marché à prix unitaire alors que le marché à prix global et forfaitaire, qui est réputé
courir l’ensemble de la prestation , quel que soit la quantité à mettre en œuvre, cela serai beaucoup
moins pertinent d’autre considèrent qu’elle ne peut pas être utilisé dans les marché de fournitures ,
le but de la décision de poursuivre étant de terminer un ouvrage commencé alors même que le
montant du marché est atteint.
28
En réalité il est difficile de restreindre son utilisation à des formes particulières de marchés, les
hypothèses d’exécution étant trop nombreuse. A cet égard, il faut relever que la décision de
poursuivre est de confrontée à une absence de référence jurisprudentielles, références qui auraient
pu donner un éclairage utile sur les modalités de sa mise en œuvre.
Un autre exemple qui illustre la difficulté d’en cerner l’utilisation est celui qui concerne la procédure
a suivre lorsque la décision entraine une augmentation de plus de 5% du montant du marché initial.
Pour certains il est indispensable, dans els collectivité territoriale d’obtenir l’avis de la CAO, à l’instar
des avenants. Pourtant compte tenue de la rédaction de la loi, cet avis semble exclusivement requis
pour les avenants.
Par contre, ce qui est certain, c’est que la décision de poursuivre est un acte que les collectivités
territoriales doivent transmettre au contrôle de l’égalité Article R2131 .6 R 3132.2 R 4142.2 du code
général des collectivités territoriales.
39. Comment mettre en œuvre la décision de poursuivre ?
En pratique le pouvoir adjudicateur devra vérifier qu’une clause de son marché prévoit bien la
continuation des prestations par émission d’une décision. Cette dernière devra être précise,
notamment quant à l’augmentation qu’elle prescrit. Il est en effet vivement recommandé de fixer le
montant plafond de l’augmentation, quitte à prendre une nouvelle décision de poursuivre si
nécessaire.
40. L’ordre de service
La modification du marché par ordre de service est toujours possible. Il s’agit là de l’expression du
pouvoir exorbitant de direction de modification unilatérale dont dispose le pouvoir adjudicateur,
même en l’absence de clause en ce sens.
Plus facile à utiliser que la décision de poursuivre dont il a été montré le champ d’application très
restreint, plus rapide à mettre en œuvre que l’avenant, qui implique la conclusion d’un acte
conventionnel, la modification par ordre de services présente bien des avantages. Or c’est un moyen
d’action qui peut envisager sous l’angle de la modification du marché, le pouvoir adjudicateur étant
trop souvent focalisé sur le seul avenant
Le CCAG travaux prévoit à son Article 14 cette possibilité d’agir par voie d’ordre de service pour des
prestations supplémentaires ou modificative qui sont nécessaire au bon déroulement de l’ouvrage
Mais il est nécessaire de conclure, aux termes des modification, un avenant afin d’établir les prix
définitif qui rémunéreront ces travaux Article 14 CCAG Tx , ce dispositif permet d’allier la rapidité de
l’ordre de service, acte unilatéral et la contractualisation, grâce à l’avenant qui permettra, entre
autre, de n’avoir aucune difficulté pour payer les travaux supplémentaires.
En tout état de cause, une modification par ordre de service est soumise à l’interdiction de modifier
l’objet du marché ou d’en bouleverser l’économie générale.
29
41. Exemple de rédaction d’un avenant
Avenant n°
au marché n°
Le présent avenant est conclu
Entre le pouvoir adjudicateur
Identification précise :
Et le titulaire du marché
Identification précise du titulaire ou mandataire représentant un groupement
Il est exposé ce qui suit :
Le cas échant faire un rappel du contexte
30
Article 1
L’article 3 de l’acte d’engagement est supprimé et remplacé par la rédaction suivante :
«
……………. »
Article 2
Il est ajouté à l’article 10 du cahier des clauses technique particulières la stipulation suivante :
« …………… »
Article 3
Le planning détaillé d’exécution est remplacé par le planning annexé au présent avenant
Article 4
Le titulaire renonce à émettre des réclamations et à contester devant le tribunal administratif les
éléments contenus dans le présent avenant.
Article 5
Le présent avenant prend effet à compter de sa notification.
Signature
Fait à
le
Pour le titulaire du marché
Pour le pouvoir adjudicateur
Le président / maire
Monsieur………………
31
42. Exemple de rédaction d’un avenant de transfert
dans le cadre d’une cession de marché intervenue entre deux opérateurs économiques
Avenant n°
au marché n°
Avenant de transfert dans le cadre de la cession du marché
Le présent avenant conclu,
Entre le cédé :
Pouvoir adjudicateur
Est le cessionnaire :
Nouveau titulaire du marché qui reprend le marché
Il est précisé les éléments de contexte
La société Titulaire initial est titulaire du marché n° ……….. notifié le ……… ayant pour objet des
prestations d’objet du marché.
Dans le cadre d’une opération d’absorption la société Titulaire initial disparait au profit de la société
nouveau titulaire.
La cession du marché n° …. n’est pas de nature à remettre en cause les éléments essentiels relatifs
au choix du titulaire initial du titulaire du marché ni à en modifier l’économie générale.
Article 1
32
La cession du marché n° …. De la société Titulaire initial à la société nouveau titulaire est acceptée
par le pouvoir adjudicateur.
Ou
La cession du marché n° …. De la société Titulaire initial à la société nouveau titulaire est acceptée
par décision du représentant du pouvoir adjudicateur en date du ….
Article 2
La société nouveau titulaire reprend l’ensemble du marché tel qu’il résulte de tous les documents
contractuels qui y sont mentionnés et modifiés le cas échéant par avenant ou par décision du le
pouvoir adjudicateur.
La société nouveau titulaire reprend à son compte, l’ensemble des droit et obligations qui en
découlent de l’exécution du marché depuis sa notification à la société Titulaire initial le ….
La société nouveau titulaire est à l’égard du pouvoir adjudicateur, l’unique responsable de toutes les
prestations exécutées avant la date du présent avenant par la société Titulaire initial.
Article 3
Le cas échéant régler la question des prestations exécutées qui demeurent en cours de paiement.
Article 4
L’exemplaire unique n’a pas été restitué.
Les autres dispositions relatives à ce marché demeurent inchangées.
Signature
Fait à
le
Pour le titulaire du marché
Pour le pouvoir adjudicateur
Le président / maire
33

les modifications de marché en cours d`exécution

Transcription

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