la clause resolutoire - Faculté de droit de Sfax

La clause résolutoire en droit français
Christophe CARON
Agrégé des Facultés de droit
Professeur à la Faculté de Droit de Boulogne-sur-Mer
(Université du Littoral – Côte d’Opale)
« Chronique d’une mort annoncée du contrat ». Tel
pourrait être le titre susceptible de résumer la signification
de la clause résolutoire. En effet, cette clause prévoit la
destruction, l’anéantissement, la mort du contrat. Qu’est-ce
qu’une clause résolutoire ? Il « s’agit d’une clause par
laquelle les parties décident à l’avance dans un contrat que
celui-ci sera de plein droit résolu du seul fait de
l’inexécution par l’une des parties de son obligation »1. Et
surtout, le principal intérêt de cette clause est de permettre
une résolution sans qu’il soit nécessaire de la demander au
juge et sans que celui-ci, s’il est saisi, dispose en principe
d’un pouvoir d’appréciation. Par conséquent, la clause
résolutoire exprime la volonté des parties, une volonté de
maîtriser pleinement le destin du contrat, sans qu’un tiers, le
juge, puisse intervenir.
Merlin de Douai la définissait, au début du XIXème
siècle, comme étant l’ « action de résoudre, de rendre non
avenu ce qui a précédemment existé »2. Il s’agit d’une
définition conforme à l’étymologie du terme « résolution »
qui, venant du latin resolutio, signifie « action de
1
Vocabulaire juridique, publié sous la direction de G. Cornu, PUF 1996, V°
Résolutoire (clause), p. 723.
Merlin de Douai, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, Paris 1809,
tome 11, V° Résolution, p. 413.
2
68
dénouer » 3. Dès lors, la clause résolutoire permet aux parties
de dénouer leurs liens contractuels.
On pourrait donc légitimement s’attendre à ce que le
Code civil s’intéresse à cette action de dénouer et autorise
expressément les parties à prévoir l’anéantissement futur du
contrat. Or, il n’en est rien. Bien au contraire, le Code civil
de 1804, comme celui de l’an 2000, ignore la clause
résolutoire dans le droit commun des contrats. Cela ne
signifie pas qu’il se désintéresse de la résolution. En effet, le
célèbre article 1184 décide que « la condition résolutoire est
toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques,
pour le cas où l’une des deux parties ne satisferait point à
son engagement ». Mais il s’agit là d’une résolution tacite
et, qui plus est, judiciaire et non automatique, puisque cette
même disposition précise que « le contrat n’est point résolu
de plein droit » et que sa « résolution doit être demandée en
justice ». Il faut le constater : on est bien loin de la clause
résolutoire voulue par des parties qui souhaitent éviter
l’intrusion du juge dans la relation contractuelle.
En définitive, pour trouver la trace d’un tel mécanisme
dans le Code civil, il convient de s’intéresser au contrat
spécial de vente d’immeuble. On découvre alors l’article
1656 qui permet de « stipuler lors de la vente d’immeuble,
que faute de payement du prix dans le terme convenu, la
vente sera résolue de plein droit ». Mais cette résolution
n’est pas si automatique que cela car le même article, par
pitié pour le débiteur, décide que « l’acquéreur peut
néanmoins payer après l’expiration du délai, tant qu’il n’a
pas été mis en demeure par une sommation ». En revanche,
3
O. Bloch et W. von Wartburg, Dictionnaire étymologique de la langue française,
PUF 1932, V° Résolution, p. 550.
69
l’article 1657 est bien plus rigoureux puisque, pour la vente
de « denrées et effets mobiliers », il est prévu une résolution
de plein droit et sans sommation. Aussi intéressantes soientelles, ces dispositions ne sauraient régir le droit commun de
la clause résolutoire.
A défaut de la loi, il faut donc se tourner vers d’autres
sources du droit. La jurisprudence, tout d’abord. En effet, le
régime de la clause résolutoire est, pour une part non
négligeable, le résultat d’une élaboration prétorienne. Cela
est d’ailleurs quelque peu paradoxal puisque c’est le juge
qui construit le régime d’une clause par laquelle les parties
souhaitent l’exclure du contrat. De plus, l’étude de la clause
résolutoire nous invite à appréhender la pratique et la
technique contractuelle. Il s’agit, en effet, d’une élaboration
spontanée des praticiens puisque nombreux sont les contrats
qui l’utilisent. Pourquoi cet engouement ? Tout simplement
parce que la clause résolutoire présente de nombreux
avantages.
Pour les parties à un contrat, cette clause leur permet
de se projeter dans l’avenir. Avec la clause résolutoire, le
contrat est vraiment cet acte de prévision qu’appréciait tant
Hauriou 4. Mais surtout, elle est pratique, simple, rapide à
mettre en œuvre. Elle évite l’aléa attaché à toute décision du
juge. Acte de prévision, le contrat qui utilise la clause
résolutoire est aussi le siège d’une véritable sécurité
juridique. Et puis, l’insertion d’une clause résolutoire
encourage le débiteur à s’exécuter. Il s’agit d’une sorte de
garantie d’exécution. En outre, la clause résolutoire se
révèle socialement utile car elle favorise l’exécution du
contrat et élimine les contrats non exécutés.
4
M. Hauriou, Principes de droit public, 1éd., p. 206.
70
La clause résolutoire semble donc parée de toutes les
vertus. Il faut pourtant se garder d’une vision idyllique de ce
mécanisme. En effet, la clause résolutoire peut se révéler
fort dangereuse. Elle risque, appliquée à la lettre,
d’encourager la mauvaise foi si le créancier prend prétexte
de la moindre inexécution pour la mettre en œuvre. Elle
risque aussi d’être un instrument d’oppression de la partie
faible dans les mains de la partie forte dans le contrat. Elle
risque aussi de produire de terribles conséquences : il ne
faut pas oublier que l’effet de la résolution est rétroactif. Le
contrat résolu est censé n’avoir jamais existé et cela peut
être sévère pour les tiers au contrat. Ainsi, comme l’exprime
l’adage hérité de Bartole « resoluto jure dantis resolvitur jus
accipientis » 5 - Résolu le droit du cédant, résolu le droit du
cessionnaire –, si une vente est résolue et que l’acquéreur
avait d’ores et déjà transféré la propriété, le sous-acquéreur
peut être sacrifié puisque le cédant est censé n’avoir jamais
été propriétaire et n’a donc pas pu lui transmettre quoi que
ce soit…
La clause résolutoire a donc un double visage : elle
est à la fois ange et démon. C’est certainement ce qui
explique son histoire mouvementée. Le Droit romain
connaissait la terrible « lex commissoria » : la clause
résolutoire était exécutée de façon très rigoureuse. Stipulée
dans un contrat de vente, elle prévoyait que le défaut de
paiement du prix dans un délai précis obligeait l’acquéreur à
restituer automatiquement la chose. Cette rigueur s’est
appliquée, dans l’ancien droit, dans les pays de droit écrit,
alors que les pays de droit coutumier s’orientaient plutôt
vers une clause résolutoire tacite appliquée avec souplesse.
5
Sur cet adage, H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4ème éd.,
1999, n° 399.
71
Pourquoi cette clémence à l’égard du débiteur ? Il s’agit de
l’influence du droit canonique, une influence que l’on
retrouve chez Pothier et Domat.
Tiraillés entre la rigueur du droit romain et la
souplesse de Domat et de Pothier, les rédacteurs du Code
civil ont opté pour la seconde conception en préférant
ignorer les clauses résolutoires expresses et ne s’intéresser
qu’à celles qui sont tacites. C’est pourquoi l’article 1184 ne
concerne que les situations dans lesquelles aucune clause
n’est stipulée.
Ces paradoxes – clémence ou rigueur à l’égard du
débiteur ; absence ou présence du juge – se retrouvent dans
notre droit positif. Ils se retrouvent également en droit
comparé. Ainsi, elles sont interdites en droit néerlandais,
mais admises expressément en droit italien. Quant au droit
allemand, il prévoit que le créancier peut, par sa seule
volonté en mettant le débiteur en demeure d’exécuter dans
un délai raisonnable, se créer un droit à la résolution. C’est
ce qui explique que la Commission Lando qui a édicté les
principes d’un droit européen des contrats ait beaucoup
hésité avant de retenir le système suivant : les clauses
résolutoires expresses sont ignorées. En revanche, le
créancier a la possibilité de notifier au débiteur un délai
supplémentaire pour s’exécuter, délai à l’issue duquel le
contrat sera de plein droit résolu.
Actuellement, le droit français hésite encore entre la
souplesse et la rigueur et se demande s’il faut décider que la
volonté des parties doit demeurer souveraine ou si, au
contraire, elle doit être contrôlée et encadrée, tant par le
législateur que par le juge. C’est pourquoi son étude permet
d’aborder de nombreux thèmes contemporains du droit des
72
contrats : l’unilatéralisme, car c’est en vertu d’un acte
unilatéral que le créancier met en œuvre la clause ; la bonne
foi, car c’est elle qui va permettre au juge d’en tempérer la
rigueur ; la force obligatoire du contrat, car c’est elle qui
justifie le respect de la clause ; le pouvoir du juge, car c’est
ce personnage que l’on va constamment tenter d’évincer
tout en le sollicitant.
Mais la clause résolutoire permet avant tout de
s’intéresser à une approche subjective du contrat. En effet,
elle n’existe que par la volonté des contractants. La clause
résolutoire est une expression parfaite de la foi jurée.
Cependant, cette volonté peut engendrer des effets pervers.
Il va donc falloir l’encadrer et imprégner le contrat d’un
certain objectivisme, éloigné de la volonté des parties.
La clause résolutoire, c’est donc la volonté des parties
confortée, ce que nous étudierons dans un premier temps.
Mais la clause résolutoire, c’est aussi la volonté des parties
contestée, ce qu’il conviendra d’aborder dans un second
temps.
A -LA VOLONTE DES PARTIES CONFORTEE
La volonté des parties est confortée car non seulement
le Droit admet la validité des clauses résolutoires, mais il
permet que cette volonté puisse s’exprimer sous des formes
multiples. Envisageons donc la validité des clauses
résolutoires d’abord ; et la multiplicité des clauses
résolutoires ensuite.
73
I - LA VALIDITE DES CLAUSES RESOLUTOIRES
La validité des clauses résolutoires est admise depuis
fort longtemps. La jurisprudence précise qu’il n’est pas
défendu aux parties, par une convention expresse, d’attacher
à l’inexécution du contrat les effets d’une condition
résolutoire, précise, absolue et opérant de plein droit. En
effet, une pareille convention n’a rien d’illicite et tient lieu
de loi à ceux qui l’ont faite. La clause résolutoire est une
manifestation de la liberté contractuelle des parties. Elle
n’est pas « illicite », ce qui signifie que l’article 1184 du
Code civil n’est pas d’ordre public. Certes, la résolution
pour inexécution peut, comme le précise cette disposition,
être prononcée par le juge. Mais cette règle ne s’impose pas
aux parties qui peuvent, par leur volonté individuelle, y
déroger.
Par conséquent, l’insertion d’une clause résolutoire
est conforme à la loi. Le contrat qui en contient une est donc
« légalement formée». Or, selon l’article 1134 alinéa 1er du
Code civil, « les conventions légalement formées tiennent
lieu de loi à ceux qui les ont faites ». C’est pourquoi une
telle clause tient lieu de loi entre les parties, notamment
parce qu’elle est conforme à la loi du Code civil. Seulement,
pour avoir une force obligatoire, il faut que la clause soit
expresse 6, c’est-à-dire formellement exprimée et être issue
d’un acte de volonté déclarée. Si la clause n’est pas
expresse, c’est le système de l’article 1184 qui retrouve son
empire. Ne peut-on pas relever ici une contradiction ? N’estil pas contradictoire d’affirmer que la clause résolutoire est
issue de la liberté contractuelle tout en empêchant cette
6
V. par exemple, Cass., 1ère, civ. 25 novembre 1986, RTD civ. 1987, p. 313, obs.
Mestre.
74
liberté contractuelle de s’exprimer tacitement ? La
contradiction existe mais elle s’explique aisément. La clause
résolutoire peut être dangereuse, pour le débiteur, pour les
tiers et même pour le contrat si on le considère comme un
« bien » susceptible d’être détaché de la personnalité des
contractants. C’est pourquoi l’anéantissement du contrat ne
saurait être subordonné à une manifestation tacite de volonté
qu’il est toujours difficile d’interpréter. Au contraire, si l’on
admet que les parties peuvent programmer la mort du
contrat s’il n’est pas exécuté, c’est seulement si cette mort
programmée a été voulue avec certitude et exprimée
expressément.
Par conséquent, la clause résolutoire est valable, à la
condition d’être expresse. Peut-elle être, en revanche,
utilisée indifféremment par le débiteur et le créancier, par
celui qui souffre de l’inexécution, mais aussi par celui qui
en est responsable ? Une telle solution entraînerait des
résultats injustes. Imaginons un contrat inexécuté. Peut-on
concevoir que le débiteur qui est à l’origine de
l’inexécution a la possibilité d’anéantir ce contrat grâce à la
clause résolutoire ? Il pourrait ainsi échapper à une
exécution forcée et se délier de ses obligations à bon
compte. Si le Droit admettait une telle solution, il
encouragerait purement et simplement la mauvaise foi. Or,
la clause résolutoire ne saurait être au service de la
mauvaise foi contractuelle. C’est pourquoi la jurisprudence
décide avec constance que seule le bon contractant, seul le
créancier victime de l’inexécution, a la possibilité de mettre
en œuvre la clause résolutoire, à l’exclusion du mauvais
contractant qui ne peut en aucun cas s’en prévaloir 7. La
clause résolutoire n’est donc pas absolue, mais relative.
7
V. l’arrêt de principe, Cass. civ., 8 juillet 1936, DH 1936.554.
75
Doit-on, pour autant, en déduire que, en présence
d’une clause résolutoire, le créancier est obligé de l’utiliser
et d’anéantir le contrat inexécuté ? La mort du contrat estelle inéluctable ? Une telle solution serait trop rigoureuse. Il
est parfois indispensable de sauver le contrat. C’est
pourquoi le créancier a le choix du remède à utiliser dans
l’hypothèse d’une inexécution. Même en présence d’une
clause résolutoire conventionnelle, on admet généralement
que le créancier a la possibilité de recourir à la résolution
judiciaire de l’article 1184 du Code civil. Ce choix peut
avoir plusieurs avantages. Non seulement, en se fondant sur
l’article 1184, le créancier peut obtenir des dommagesintérêts comme le précise l’alinéa 2 de cette disposition,
mais aussi la résolution judiciaire est parfois plus simple à
obtenir si la clause résolutoire conventionnelle est trop
difficile à mettre en œuvre. Prenons un exemple issu d’une
arrêt de la Cour de cassation du 7 mars 1984 8. En l’espèce,
une clause résolutoire avait été insérée dans un contrat, mais
ne pouvait entraîner la résolution que « moyennant un
préavis de douze mois par lettre recommandée avec accusé
de réception suivant décision de l’assemblée générale de la
société adoptée à la majorité des 4/5 par vote à bulletins
secrets ». Chacun comprendra que le créancier ait préféré
les charmes de la résolution judiciaire de l’article 1184.
Il peut aussi arriver que le créancier renonce à la
clause expresse. Il peut également se produire qu’il ait envie
de sauver le contrat et d’en obtenir l’exécution. Or, le choix
de l’exécution forcée est admis, même en présence d’une
clause résolutoire 9.
8
9
Cass. com., 7 mars 1984, JCP 1985, II, 20407, note Delebecque.
Cass. com. 26 janvier 1953, Bull. civ. II, n° 38, p. 28.
76
Le créancier a donc le choix entre plusieurs remèdes.
Avec l’étude de ces choix, nous sommes d’ores et déjà en
train d’aborder la « multiplicité des clauses résolutoires »,
thème qu’il nous faut étudier maintenant.
II - LA MULTIPLICITE DES CLAUSES
RESOLUTOIRES
La multiplicité des clauses résolutoires et son
admission par la jurisprudence, attestent bien que, dans ce
domaine, la volonté des parties est confortée, car cette
volonté peut s’exprimer sous des formes multiples. Il est
donc – et il faut le répéter – essentiel que les parties
prennent bien soin de rédiger une clause résolutoire qui
réponde à leurs attentes. Il est possible de distinguer
plusieurs sortes de clauses qui répondent à des degrés de
rigueur différents.
La première clause pourrait être rédigée comme suit :
« en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des
parties, le contrat sera résolu ». A priori, il n’est fait aucune
référence à une résolution de plein droit. Certes, la clause
résolutoire est expresse, mais elle ne semble pas opérer de
plein droit si le créancier le décide. Les parties n’ont rien
précisé. Il faut en déduire qu’elles n’ont pas voulu déroger
au droit commun auquel la clause renvoie. Or, le droit
commun, c’est celui de l’article 1184 du Code civil qui
applique le principe de la résolution judiciaire. Les parties
peuvent prévoir de recourir au droit commun. Cela peut
paraître inutile car, parce que cette résolution judiciaire est
tacite, le résultat aurait été le même si aucune clause n’avait
été prévue. Parfois, l’insertion d’une telle clause peut se
révéler fort utile. C’est le cas, par exemple, du contrat de
77
rente viagère. En effet, l’article 1978 du Code civil déroge à
l’article 1184 du Code civil et n’autorise pas la résolution
judiciaire tacite. Cette disposition n’étant pas d’ordre public,
il peut être utile, par une clause expresse, de rappeler le
principe de l’article 1184, comme l’a précisé un récent arrêt
de la Cour de cassation du 24 février 1999 10.
Quant à la deuxième clause résolutoire, elle pourrait
être rédigée comme suit : « en cas d’inexécution de ses
obligations par l’une des parties, le contrat sera résolu de
plein droit ». A la différence de la clause précédente, les
parties précisent que cette clause va opérer de plein droit,
c’est-à-dire sans l’intervention du juge. Voilà une clause
résolutoire expresse qui déroge à l’article 1184 du Code
civil et qui revêt toute son utilité. Emanant de la volonté des
parties, elle s’impose à eux par la force obligatoire qui lui
est attachée. Une question se pose toutefois : le créancier
peut-il la mettre en œuvre de plein droit sans mise en
demeure préalable du débiteur ? Une réponse négative
s’impose. En effet, la clause résolutoire ne prévoit rien en ce
qui concerne la mise en demeure. Par conséquent, en
l’absence de volonté exprimée par les parties sur cette
question, il importe d’appliquer le droit commun. Or, selon
les termes de l’article 1139 du Code civil, le débiteur est
constitué en demeure, « soit par une sommation ou par un
autre acte équivalent, soit par l’effet de la convention,
lorsqu’elle porte que, sans qu’il soit besoin d’acte, et par la
seule échéance du terme, le débiteur sera en demeure ».
Dans l’hypothèse qui nous intéresse, la convention qui porte
qu’à défaut d’exécution par l’une des parties, le contrat sera
résolu de plein droit, ne porte pas que la partie sera
10
Cass., 3ème civ., 24 février 1999, Contrats, conc., consom. 1999, n° 85, obs.
Leveneur.
78
constituée en demeure « sans qu’il soit besoin d’acte et par
la seule échéance du terme ». Donc, la mise en demeure est
nécessaire et, avant d’appliquer la clause résolutoire de plein
droit, il est indispensable que le débiteur soit mis en
demeure de s’exécuter par, comme le précise l’article 1139
du Code civil, une « sommation ou par un autre acte
équivalent ». En effet, ce type de clause résolutoire déroge à
l’article 1184 mais pas à l’article 1139. On en trouve
d’ailleurs une consécration légale dans l’article 1656 du
Code civil qui, à propos de la vente d’immeubles, prévoit
une mise en demeure du débiteur.
Il existe une troisième sorte de clause résolutoire, plus
efficace que la seconde. Elle pourrait être rédigée ainsi :
« en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des
parties, le contrat sera résolu de plein droit sans mise en
demeure préalable ». Dans cette hypothèse, les parties
manifestent leur volonté de déroger tant à l’article 1184 qu’à
l’article 1139 du Code civil, ce qui est possible car le
deuxième texte n’est, pas plus que le premier, d’ordre
public. La clause est alors efficace et, si le créancier le
décide, elle peut s’appliquer sans sommation préalable. Le
débiteur sait que la seule inexécution peut entraîner la
résolution, sans que l’on ait à le prévenir. Il accepte, en
signant le contrat, cette dureté à son encontre. Mais
l’automatisme de la clause n’est pas absolu puisque, comme
nous l’avons envisagé, le créancier a toujours la possibilité
de recourir à la résolution judiciaire ou à l’exécution forcée.
Dès lors, peut-on prévoir une clause qui enlèverait au
créancier ces facultés de choix ? Une telle clause serait
rédigée ainsi : « en cas d’inexécution de ses obligations par
l’une des parties, le contrat sera automatiquement et
forcément résolu de plein droit sans mise en demeure
79
préalable ». Le contrat serait donc automatiquement résolu,
même si le créancier souhaite obtenir l’exécution forcée. Il
est possible de soutenir que c’est une manifestation
supplémentaire de la liberté contractuelle que de permettre
aux parties d’organiser, avec un automatisme rigoureux, la
fin de leurs relations en cas d’inexécution. Certains auteurs
estiment même que cette automaticité permettrait de
caractériser le « pacte commissoire » qui se distinguerait
ainsi de la clause résolutoire expresse qui, elle, laisse
néanmoins plusieurs choix au créancier 11. Il convient donc
d’insister sur l’importance essentielle de la rédaction de la
clause en pratique afin de lui conférer ou non un certain
automatisme. Il n’en demeure pas moins que la volonté des
parties peut conduire à des résultats implacables. C’est
pourquoi on considère qu’il est parfois nécessaire de
protéger les parties contre de telles manifestations de
volonté. Dans ce cas, la volonté n’est plus confortée : elle
est, au contraire, contestée. C’est ce qu’il importe
d’envisager maintenant.
A - LA VOLONTE DES PARTIES CONTESTEE
La volonté des parties est contestée, soit par le juge,
soit par la loi. Il faut donc présenter successivement la
contestation jurisprudentielle et la contestation légale.
1) la contestation jurisprudentielle
La contestation jurisprudentielle de la volonté des
parties étonne et surprend lorsqu’elle concerne des clauses
résolutoires. En effet, toute la saveur de la clause résolutoire
expresse de plein droit est justement d’empêcher
l’intervention du juge. Par conséquent, on peut se demander
11
J.-M. Mousseron, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre, 1988, n° 1289.
80
si elle conserve son sens, sa justification, si le juge
intervient.
Et pourtant, l’intervention du juge est bien souvent
nécessaire. Elle est nécessaire parce que la clause résolutoire
est un concept dangereux. D’ailleurs, elle est parfois
assimilée à une peine privée. On lui attache un caractère
pénal : elle « punirait », par sa rigueur, le débiteur
récalcitrant 12. A cet égard, la clause résolutoire participerait
de ce mouvement contemporain de notre droit des
obligations qui tend à utiliser fréquemment la peine privée,
notamment lorsqu’il s’agit de sanctionner, par des
dommages-intérêts, une atteinte aux droits de la
personnalité. Il n’est peut-être pas certain que la clause
résolutoire ait pour mission première de « punir » la partie
qui ne s’exécute pas. Elle a pour unique but de mettre fin au
contrat, sans d’ailleurs permettre au créancier de percevoir
des dommages et intérêts, contrairement à la résolution
judiciaire. C’est pourquoi, plutôt que d’être une
manifestation de la peine privée, la clause résolutoire
apparaît davantage comme un mécanisme comminatoire, un
mécanisme porteur d’une menace 13. Cette menace peut
effrayer à juste titre, notamment dans les contrats
d’adhésion et dans les situations contractuelles dominées
par une partie forte.
C’est ce qui explique l’intervention judiciaire qui peut
prendre plusieurs formes à des fins de rétablissement du
déséquilibre contractuel. Néanmoins, l’intervention du juge
est parfois refusée de peur qu’elle n’engendre une insécurité
12
V. dans ce sens, Ch. Paulin, La clause résolutoire, LGDJ 1996, bibl. dr. privé
tome 258, n° 111 et s.
V. dans ce sens, A. Sériaux, Droit des obligations, PUF, 2ème éd., 1998, p. 196,
note 180.
13
81
juridique trop forte en faisant voler en éclat la prévision des
contractants. Ainsi, comme le précise un arrêt de la Cour de
cassation du 25 novembre 1986, « les juges perdent leur
pouvoir d’appréciation lorsque les parties ont inséré dans
leur contrat une clause résolutoire »14. Par conséquent, le
juge ne peut pas attaquer la clause résolutoire de front. Par
exemple, il ne saurait exercer un pouvoir modérateur sur la
clause comme il pourrait le faire, en vertu de l’article 1152
du Code civil, pour les clauses pénales. La Cour de
cassation l’affirme : la clause résolutoire n’est pas une
clause pénale 15. De même, le juge n’a pas à rechercher,
lorsque le créancier met en œuvre la clause résolutoire, si
« la sanction est proportionnée ou non à la gravité du
manquement invoqué », comme le précise un arrêt de la
Cour de cassation du 5 février 1992 16. Par conséquent,
l’exercice de la clause résolutoire n’est pas soumis au test de
proportionnalité, du moins pour l’instant. En effet, il
pourrait y avoir une évolution sur ce point, tant le concept
de proportionnalité imprègne de plus en plus le droit privé.
Refusé sur le fondement de l’article 1152 du Code
civil parce que la clause résolutoire n’est pas une clause
pénale et sur le terrain de la proportionnalité, l’intervention
du juge va prendre d’autres formes.
Ainsi, le juge peut vérifier si l’utilisation de la clause
résolutoire sanctionne bien une inexécution. Par exemple, si
le débiteur exécute l’obligation précise envisagée
spécifiquement par la clause, le créancier ne saurait utiliser
la clause pour un autre manquement contractuel non prévu
par la clause. Afin d’éviter un tel contrôle judiciaire a
14
Cass. 1ère, civ., 25 novembre 1986, Bull. civ. I, n° 279.
Cass., 3ème, civ., 20 juillet 1989, Bull. civ. III, n° 172.
16
Cass., 3ème civ., 5 février 1992, RTD civ. 1992, p. 763, obs. Mestre.
15
82
posteriori, il importe de conseiller aux parties de rédiger des
clauses résolutoires qui appréhendent toutes les obligations
qui forment l’objet du contrat. Mais il est toujours possible
que les parties choisissent – toujours la liberté contractuelle
et la volonté – de cantonner la clause résolutoire a une
obligation spécifique du contrat. Dans toutes les hypothèses,
la clause devra être dénuée d’ambiguïté. En effet, si la
clause est obscure ou équivoque, le juge va l’interpréter
selon une méthode d’interprétation utilisée lorsqu’il s’agit
de protéger la partie faible dans une relation contractuelle :
l’interprétation stricte. En cas de doute sur la portée de la
clause, le juge l’interprétera dans un sens qui restreint son
utilisation et donc sa portée. On a cependant pu déceler
récemment une tendance jurisprudentielle qui tend à
tempérer ce principe d’interprétation stricte. Ainsi, un arrêt
de la Cour de cassation du 17 mai 1993 reconnaît aux juges
du fond un pouvoir souverain pour décider de l’existence et
de la portée d’une clause résolutoire 17. Les juges du fond
disposent ainsi, sauf contrôle de dénaturation, d’une réelle
liberté d’interprétation.
Cependant, l’intervention du juge ne se limite pas à
ces quelques hypothèses. En effet, il arrive qu’il s’intéresse
à une clause résolutoire claire et précise qui est appliquée
afin de sanctionner une inexécution qu’elle envisage
expressément. Dans cette hypothèse, le créancier décide
d’appliquer la loi des parties et la lettre de la convention.
Comment, dès lors, justifier une intervention judiciaire alors
que la lettre du contrat a été respectée et que justement cette
lettre a pour objet d’expulser le juge de l’univers
contractuel ?
17
Cass., 1ère civ., 17 mai 1993, D. 1994, jurispr. p. 483, note Paulin.
83
Certes, le créancier respecte la lettre du contrat, mais
pas forcément l’esprit. Peut-on considérer que le créancier a
la possibilité d’appliquer la clause résolutoire en réponse à
une inexécution minime de la part du débiteur ? La clause
résolutoire doit-elle s’appliquer dans toute sa rigueur ?
C’est oublier que le contrat est de plus en plus
considéré comme un lieu d’altruisme forcé, mais
d’altruisme cependant. Le créancier doit prendre en
considération son débiteur en vertu d’une sorte d’affectio
contractus, car la jurisprudence tend à sanctionner ceux qui
ne considèrent l’univers contractuel que comme un lieu
d’égoïsme.
En d’autres termes, le juge veille à ce que la clause
résolutoire ne soit pas le siège de l’égoïsme contractuel. Il
va donc se référer à la vénérable théorie de l’abus de droit
pour sanctionner le créancier qui utilise mal la clause
résolutoire. Pour cela, il va surtout s’intéresser à sa bonne
foi et à sa mauvaise foi, deux concepts qui ne sont d’ailleurs
pas forcément le contraire l’un de l’autre, et qui
entretiennent des liens privilégiés avec la théorie de l’abus
de droit. En effet, en matière contractuelle, le cocontractant
qui abuse de ses prérogatives est souvent de mauvaise foi.
Un arrêt de la Cour d’appel de Paris de 1990 résume bien
l’état d’esprit qui anime le juge lorsqu’il passe la clause
résolutoire au crible redoutable de la mauvaise foi du
créancier : « dans cet acte de justice privé que constitue la
mise en œuvre de la clause résolutoire, le créancier a le
devoir de faciliter à son cocontractant l’exécution de ses
engagements, faute de quoi il y aurait manquement au
principe selon lequel les conventions s’exécutent de bonne
foi »18.
84
Il est maintenant de jurisprudence constante que « la
clause résolutoire n’est pas acquise si elle a été mise en
œuvre de mauvaise foi par le créancier ». On peut relever
quelques exemples, parmi bien d’autres, de cette influence
de l’esprit du droit canonique sur la clause résolutoire qui
est apparue dans les années cinquante 19 mais s’est
intensifiée récemment. Ainsi, est de mauvaise foi le
créancier qui attend un long délai avant d’utiliser la clause
résolutoire. Dans un arrêt de 1987 20, la Cour de cassation a
eu à connaître d’une espèce particulièrement caractéristique.
Les faits étaient les suivants : une personne vend sa maison
avec réserve d’usufruit pour sa femme et pour lui-même
moyennant un prix comptant et une rente viagère. Pendant
dix ans, la rente viagère n’est pas payée. Et puis elle meurt.
A son décès, sa veuve réclame la résolution du contrat au
motif que la rente viagère n’avait jamais été payée pendant
cette longue durée. La Cour de cassation donne raison à la
cour d’appel d’avoir paralysé le jeu de la clause résolutoire.
Car, en s’abstenant de réclamer si longtemps la rente, le
crédirentier avait accrédité l’idée qu’il ne la demanderait
plus jamais et, surtout, ce brusque changement de
comportement de la crédirentière était causé par des
dissensions familiales imprévisibles. Conséquence : la
clause résolutoire n’avait pas été invoquée de bonne foi.
Un autre exemple de mauvaise foi apparaît lorsque le
créancier demande la résolution alors qu’il sait
pertinemment que le débiteur n’est pas en mesure de
18
CA Paris, 19 juin 1990, D. 1991, jurispr. p. 515, note Picod.
Cass. civ., 14 mars 1956, D. 1956, jurispr. p. 449, note J.V.
Cass., 3ème civ., 8 avril 1987, JCP 1988, II, 21037, note Picod ; RTD civ. 1988, p.
122, obs. Mestre et p. 146, obs. Rémy.
19
20
85
s’exécuter. Par exemple, c’est le cas lorsque le bailleur
demande la résolution du contrat de bail pour défaut de
paiement des loyers, alors que le locataire est parti en
vacances d’été 21.
Peut-on cependant paralyser la clause résolutoire
lorsque le créancier l’utilise de bonne foi uniquement parce
que le débiteur est, lui aussi, de bonne foi ? A priori, la
réponse devrait être négative. Peu importe la bonne ou la
mauvaise foi du débiteur, ce qui compte c’est uniquement la
mauvaise foi du créancier. Pourtant, quelques décisions ont
pu décider le contraire. Ainsi, un arrêt de la Cour de
cassation de 1988 paralyse une clause résolutoire parce que
le débiteur était de bonne foi 22. En effet, la clause
résolutoire était invoquée par un bailleur contre un locataire
parce qu’il n’avait pas envoyé l’attestation d’assurance de
son logement. Or, en réalité, le locataire s’était assuré. Il
était de bonne foi, mais négligent… Certes, on peut
expliquer cette jurisprudence en estimant qu’est de
mauvaise foi le créancier qui ne prend pas en considération
la bonne foi de son débiteur.
On constate que la règle morale de Ripert est
omniprésente 23. Cependant, le risque est grand que, par le
biais de la mauvaise foi et de l’altruisme contractuel, la
résolution conventionnelle expresse soit, comme la
résolution de l’article 1184 du Code civil, soumise à une
appréciation judiciaire systématique. On sait que les
virtualités de la bonne foi sont immenses. C’est elle qui, par
exemple, introduit hypocritement la théorie de l’imprévision
21
Cass., 3ème civ., 16 octobre 1973, Bull. civ. III, n° 529.
Cass., 3ème civ., 13 avril 1988, D. 1989, jurispr. p. 334, note Aubert.
23
V. le célèbre ouvrage de G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles,
LGDJ 1949.
22
86
dans notre droit des contrats 24, bannie avec force depuis
l’affaire du Canal de Craponne de 1876 25. Il est évident que
la clause résolutoire doit être soumise à la bonne foi. Mais il
convient néanmoins que le juge manie ces concepts avec
précaution, d’autant plus que la loi intervient également
pour contester la volonté des parties. La contestation est
alors d’origine légale.
III - LA CONTESTATION LEGALE
La contestation légale résulte de dispositions éparses.
Toutes ces dispositions ont néanmoins un point commun :
elles interdisent ou encadrent les clauses résolutoires,
malgré la volonté exprimée par les parties, dans les contrats
dont l’anéantissement engendrerait plus d’inconvénients
moraux ou économiques que l’inexécution impunie ellemême.
Ainsi, parce que l’on veut protéger le commerce et
l’agriculture, les clauses résolutoires sont prohibées dans les
baux à ferme 26 et encadrées dans les baux commerciaux
puisque le juge peut accorder des délais de grâce malgré les
stipulations contractuelles 27.
De même, parce qu’il importe de tout mettre en œuvre
pour sauver les entreprises en difficulté, aucune résolution
du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une
24
Cass. com., 3 novembre 1992, RTD civ. 1993, p. 124, obs. Mestre ; Cass. com. 22
décembre 1998, Defrénois 1999, p. 371, obs. Mazeaud et RTD civ. 1999, p. 98, obs.
Mestre.
25
Cass. civ., 6 mars 1876, DP 1876, 1, 195, note Giboulot.
26
Art. L. 411-31 du Code rural.
27
Art. 25 du décret du 30 septembre 1953.
87
procédure de redressement judiciaire et ce, nonobstant toute
clause contraire 28.
De plus, parce qu’il faut protéger l’habitat et les
logements des individus, les clauses résolutoires sont
encadrées dans la loi de 1989 relative aux baux
d’habitation 29 et ne produisent leurs effets qu’un mois après
une mise en demeure restée sans effet dans les ventes
d’immeubles à construire 30.
Et enfin, parce que l’assuré est la partie faible dans le
contrat qui le lie à son assureur, le Code des assurances,
dans son article L. 113-3, protége les assurés contre les
clauses de résolution de plein droit.
On pourrait multiplier les exemples. Ce serait inutile
car ces quelques illustrations prouvent que la loi peut
intervenir lorsque la liberté contractuelle se nove en
instrument d’oppression dans la relation contractuelle.
Il arrive aussi que la loi autorise le juge à contrôler les
clauses résolutoires. Ainsi, si ces clauses ne figurent pas
dans la liste des clauses abusives, rien n’interdit au juge de
les qualifier ainsi, s’il s’avère qu’elles sont imposées par un
professionnel à un consommateur 31.
Enfin, depuis une loi du 9 juillet 1991, les articles
1244-1 et 1244-2 du Code civil autorisent le juge à accorder
des délais de grâce au débiteur. Peut-il le faire en présence
28
Art. 37, alinéa 5, de la loi du 25 janvier 1985.
Art. 24, loi du 6 juillet 1989.
30
Art. L. 261-10, L. 261-11 et L. 261-12 du Code de la construction et de
l’habitation.
29
31
V. Ch. Paulin, op. cit., n° 56.
88
d’une clause résolutoire ? La réponse à cette question n’est
pas évidente. Si l’on en croit l’article 1244-3 du Code civil
qui dispose que « toute stipulation contraire aux dispositions
des articles 1244-1 et 1244-2 est réputée non écrite », on
pourrait penser que la clause résolutoire ne saurait tenir en
échec ces différentes dispositions 32. En revanche, si l’on
considère que les articles 1244-1 et suivants ne concernent
que l’exécution de l’obligation et pas la résolution qui n’en
est que la conséquence, ils ne sauraient tenir en échec la
mise en œuvre d’une telle clause 33. Il s’agit là
manifestement d’une zone d’incertitude.
Or, cela n’est rien à côté des immenses incertitudes
qui planent de nos jours sur les clauses résolutoires :
jusqu’où ira le pouvoir du juge ? Le législateur va-t-il petit à
petit, contrat après contrat, enlever toute signification à cette
expression dangereuse de la volonté contractuelle que sont
les clauses résolutoires ? Le juriste n’est pas un devin. Mais
on peut parier, sans grand risque de se tromper, que la
clause résolutoire sera de moins en moins « la chronique
d’une mort annoncée du contrat ».
32
V. dans ce sens, A. Bénabent, Les obligations, Montchrestien, 6ème éd., 1997, n°
292.
33
F. Terré, Y. Lequette et Ph. Simler, Droit des obligations, Dalloz, 7ème éd., 1999,
n° 639.
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