Les données électroniques dans le monde des affaires

NEWSLETTER
Avril 2005
SCHELLENBERG WITTMER
A vo ca t s
Les données électroniques dans le monde des affaires :
une nouvelle loi et des développements récents
La loi fédérale sur les services de certification dans le
domaine de la signature électronique (Loi sur la signature
électronique, SCSE) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005.
Elle définit les conditions auxquelles la signature électronique
est assimilée à la signature manuelle et ouvre d’innombrables
possibilités au commerce électronique. Les conséquences
pratiques de la nouvelle loi méritent d’être examinées
attentivement, de même que les développements récents
concernant les données électroniques dans le monde des
affaires et en procédure civile.
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Le rôle des données électroniques dans le monde des
affaires
Le traitement électronique des affaires s’est beaucoup
développé ces dix dernières années. Aujourd’hui, presque la
moitié des entreprises suisses utilise Internet pour acquérir des
biens et des services et près d’un cinquième vend également
des produits par ce biais. Sur le plan international, la Suisse se
trouve en tête de l'essor du commerce électronique. Le
développement des nouvelles technologies a également
profondément modifié la manière de sauvegarder et d’archiver
des informations. Mais la digitalisation a surtout révolutionné
les moyens de communication. L’utilisation du courrier
électronique a explosé ces dix dernières années et restreint
toujours plus la place occupée par les autres moyens de
communication, comme la poste et le téléphone. Ce qui
autrefois était transmis par des paroles éphémères est
aujourd’hui communiqué par e-mail et conservé parfois
pendant des années. Ces développements posent quantité de
questions juridiques, qui sont abordées ci-après.
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Aperçu de la nouvelle SCSE
La loi sur la signature électronique règle les conditions de la
reconnaissance des fournisseurs de services de certification,
leur activité et leur responsabilité. La loi détermine en outre
les conditions auxquelles une signature électronique peut être
assimilée à une signature manuscrite au sens du droit des
obligations. Le nouvel art. 14 al. 2bis du Code des obligations
définit ainsi les modalités pour que ces signatures soient
équivalentes. Selon cette disposition, la signature électronique
est assimilée à une signature manuelle si elle repose sur un
certificat qualifié émanant d’un fournisseur de services de
certification reconnu.
La signature électronique permet de déterminer avec sûreté
l’origine d’un document (authenticité), d’identifier les
modifications ultérieures du contenu (intégrité) et de sauvegarder
la confidentialité des informations. Elle ne sert donc pas
uniquement comme signature au sens propre du terme mais
permet également de crypter des informations afin de les
protéger contre des falsifications. Toute personne aura ainsi,
par le biais d’un cryptage asymétrique, une double clé
personnelle, composée d’une clé publique et d'une clé privée
correspondante. La clé publique (public key) peut être
comparée à un document d’identité et sera connue de tous. La
clé privée (private key) correspond à la signature et sera
gardée secrète par son détenteur. L’expéditeur crypte, c’est-àdire signe, avec sa clé privée le document qu’il veut envoyer.
Le destinataire peut ensuite décrypter le document au moyen
de la clé publique de l’expéditeur et s’assurer ainsi de manière
certaine que ce document provient bien de l’expéditeur et
qu’il n’a pas été modifié après l’envoi. Afin d'assurer la
Jusqu’à présent, le seul organisme d’accréditation de fournisseurs
de services de certification est KPMG Fides Peat. Aucun
fournisseur n’a encore été accrédité mais plusieurs procédures
d’accréditation sont en cours, dont les premières devraient
être achevées vers fin 2005.
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Le commerce électronique
3.1 La validité des contrats électroniques
Les raisons principales pour lesquelles Internet est utilisé de
manière encore très différente pour les rapports entre entreprises
(B2B) et la fourniture de biens et services aux consommateurs
(B2C) sont une sécurité juridique insuffisante au moment de la
conclusion de contrats par Internet ou par e-mail, les problèmes
de protection des données et les risques au moment du
paiement. En particulier, de nombreux acteurs économiques
ignorent dans quelle mesure des contrats conclus par e-mail
sont valables et quelle est leur force probante en cas de
conflit.
Le droit contractuel suisse est basé sur le principe de la liberté
contractuelle. Selon ce principe, la conclusion des contrats
n’est soumise à aucune forme, à moins que la loi en prescrive
une particulière ou que les parties en aient choisi une. La
plupart des contrats conclus par Internet ou par e-mail sont
donc valables même sans signature électronique. La loi
contient des exceptions à la liberté de la forme contractuelle
notamment dans les cas où le débiteur doit être protégé contre
des engagements excessifs (par exemple dans la vente à
tempérament ou la caution), où le contrat sert de base à un
enregistrement dans un registre officiel (par exemple dans la
vente d’immeuble) ou lorsque la forme du contrat a une
fonction de publicité ou de sécurité juridique (par exemple
dans la cession de créance).
Depuis la modification du Code des obligations le 1er janvier
2005, toute signature électronique qualifiée qui remplit les
conditions de la SCSE est assimilée à une signature
manuscrite. Tous les actes juridiques pour lesquels la loi exige
une signature peuvent ainsi être valablement effectués par un
e-mail muni de la signature électronique. De plus, la signature
électronique permet de vérifier que l’e-mail provient effectivement de l’expéditeur et empêche toute falsification
ultérieure. Ces éléments consolident la force probante de tels
e-mails (cf. ci-après 5.1).
3.2 La reconnaissance de dette
La créance qui figure dans une reconnaissance de dette écrite
et confirmée par une signature bénéficie de facilités dans la
procédure de réalisation forcée (le créancier peut ainsi obtenir
la mainlevée de l’opposition). Grâce à l’assimilation de la
signature électronique à la signature manuelle, il est désormais
possible de rédiger une reconnaissance de dette électronique
signée de manière numérique (par exemple dans un e-mail).
Encore faut-il que le juge dispose des moyens techniques
suffisants pour effectuer les vérifications nécessaires. On
ignore aujourd’hui dans quelle mesure les tribunaux seront
équipés de tels moyens.
3.3 Les clauses d’élection de for et les clauses arbitrales
3.3.1
Les clauses d’élection de for
En droit suisse comme en matière internationale, la signature
des parties n’est en principe pas nécessaire pour conclure une
élection de for. La preuve de l’existence d’une clause
d’élection de for peut être apportée au moyen d’un simple
texte. Les parties peuvent donc aussi convenir valablement
d’un for par e-mail sans utiliser la signature électronique.
3.3.2
Les clauses arbitrales
Contrairement aux clauses d’élection de for, une clause
arbitrale passée entre des parties domiciliées ou ayant leur
siège en Suisse doit être signée à la main ou munie de
signatures électroniques qualifiées au sens de la SCSE.
Lorsque au moins une des parties est domiciliée ou a son
siège à l’étranger au moment de la conclusion de la clause
arbitrale, le droit suisse n’exige pas de forme qualifiée. La
preuve d’un accord au moyen d’un texte suffit, un tel accord
pouvant alors aussi être conclu par e-mail. Il est cependant
recommandé, afin de s’assurer que la clause arbitrale sera
aussi valable à l’étranger – ce qui a son importance notamment
pour faire exécuter une sentence arbitrale à l’étranger – de ne
pas conclure de clause arbitrale par e-mail mais uniquement
sur papier et avec signature manuscrite.
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La conservation des livres et la TVA
4.1 La conservation électronique des livres
Avec l’entrée en vigueur de la SCSE, les dispositions sur la
conservation décennale des livres commerciaux sont à
nouveau d’actualité. Ces dispositions ont déjà été modifiées
en 2002 pour permettre la conservation électronique des livres.
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confidentialité de l'envoi, l'expéditeur peut également, en sus,
crypter le document avec la clé publique du destinataire.
Dans ce cas, le document ne pourra être décrypté que par la
clé privée du destinataire. Le certificat contenant la clé
publique est délivré et administré par un fournisseur de
services de certification, de manière à garantir l’attribution des
clés doubles à toute personne. Ces fournisseurs doivent euxmêmes être accrédités par un organisme désigné par le
Conseil fédéral.
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Les nouvelles dispositions autorisent la gestion et la conservation
électroniques de trois types de documents dont la loi exige la
conservation : la correspondance commerciale, les livres
commerciaux et les pièces comptables. Les e-mails ayant une
influence sur le bilan ou le compte de pertes et profits sont
considérés comme de la correspondance commerciale. Il
s’agit essentiellement des e-mails qui ont une portée quelconque
sur les droits et obligations de l’entreprise. Lorsque les livres
commerciaux sont conservés sous forme électronique, les
règles sur l’administration des données, notamment le
principe de l’intégrité (exactitude et inviolabilité), s’appliquent
en sus des principes matériels sur la tenue correcte des
comptes. Le principe de l’intégrité peut désormais être
appliqué grâce à l’introduction de la signature électronique.
L’original du bilan et du compte de pertes et profits doivent
être, comme par le passé, conservés sous forme écrite et
signés à la main par la personne en charge de la direction.
4.2 Le lieu de conservation
Lorsque les livres commerciaux sont conservés sous forme
électronique, la question du lieu de leur conservation se pose
car, d’une part, cette fonction est de plus en plus déléguée à
des tiers et, d’autre part, le lieu physique de conservation des
données a de moins en moins d’importance. La loi ne prescrit
pas le lieu de conservation. Il est donc possible de procéder à
l’archivage auprès de tiers, en Suisse ou à l’étranger. Les
documents continuent toutefois à devoir être rapidement
disponibles et le mode d’archivage doit toujours remplir les
exigences de sécurité et de protection des données. Des règles
spéciales sur le lieu de conservation s’appliquent par ailleurs à
des branches particulières (par exemple les banques).
4.3 La TVA
Les dispositions de la loi sur la TVA concernant la conservation
des livres commerciaux sont plus sévères que les règles du
droit commercial. Cette loi n’exige pas seulement la conservation de l’original du bilan et du compte de pertes et profits
mais également d’autres documents et pièces justificatives
(par exemple les documents douaniers d’exportation et
d’importation). De plus, l’ensemble des livres et documents
doit être conservé pendant dix ans (vingt ans pour ce qui
concerne les immeubles) sur sol suisse ou dans un endroit tel
qu’ils puissent être produits en Suisse dans les plus brefs
délais. Les données déterminantes pour la déduction de
l’impôt préalable ainsi que la perception et l’assiette de
l’impôt qui sont conservées sous forme électronique ne sont
assimilées à des documents écrits que si elles remplissent les
principes de la preuve de l’origine, de l’intégrité et de la
certitude de l’envoi et de la réception. Cela signifie que toutes
les données importantes doivent être protégées par signature
électronique. Si ces conditions ne sont pas remplies,
l’administration fiscale procède à sa propre estimation, ce qui
peut conduire dans certaines circonstances à une réduction de
la déduction de l’impôt préalable.
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Le traitement des données électroniques dans le procès
civil
5.1 La preuve par e-mail
Avec l’explosion de l’utilisation du courrier électronique dans
le monde des affaires, les e-mails ont aussi pris de
l’importance ces dernières années en procédure civile. D’une
part, les e-mails remplacent le courrier postal, puisque des
contrats et des communications sont désormais passés par ce
biais alors qu’ils étaient autrefois signés à la main et transmis
par la poste ou par téléfax. D’autre part, comme nous l’avons
déjà mentionné, les e-mails remplacent de plus en plus les
conversations téléphoniques. En outre, avec le stockage
centralisé de données électroniques et le développement des
programmes de recherche de document, il est nettement plus
aisé aujourd’hui de retrouver des informations utiles pour un
procès.
Le droit cantonal ne peut pas prescrire une forme particulière
pour la preuve d’un acte juridique. Les documents électroniques
sont donc en principe des preuves valables. Des tribunaux ont
déjà eu l’occasion d’admettre la preuve par le biais d'e-mails,
en se fondant pour cela sur le principe de la libre appréciation
des preuves. Les documents commerciaux électroniques ont
la même force probante que des documents ordinaires, dans
la mesure où il est possible de prouver qu’ils sont archivés
conformément aux nouvelles dispositions légales sur la
conservation des livres commerciaux (cf. ci-dessus no 4.1).
Avec la reconnaissance de la signature électronique, on
pourra d’autant plus utiliser ce moyen de preuve, surtout
lorsqu’une des parties mettra en doute la force probante d’un
e-mail en raison des possibilités de falsifications. Quant aux
données électroniques qui ne doivent pas être rangées parmi
les documents commerciaux à conserver, la procédure civile
cantonale devra régler dans quelle mesure ils peuvent être
utilisés comme preuve. La future procédure civile fédérale
prévoit pour sa part que les données électroniques ont la
même valeur que des documents ordinaires.
5.2 L’obligation de produire des e-mails
Le problème de la production forcée d’e-mails, qui est très
controversée dans le monde juridique anglo-saxon, n’a pas de
véritable portée en Suisse. La raison principale en est que le
droit suisse ne prévoit pas de procédure de discovery à l'instar
de ce qui existe dans les pays anglo-saxons. De plus, les
tribunaux ont réagi jusqu’à présent de manière pragmatique
aux progrès technologiques. Il reste tout de même à déterminer
comment et quand les parties au procès peuvent avoir accès
aux données stockées électroniquement par l’autre.
Les parties et les tiers qui doivent conserver leurs livres ont
une obligation pleine et entière de les produire (cf. ci-dessus
4.1). Selon ce que décide le tribunal, les documents commerciaux qui sont conservés sous forme électronique doivent être
produits sous une forme qui permette la lecture sans outil
particulier (à savoir sur papier), à moins qu’un outil de lecture
doive être mis à disposition. Les données qui ne font pas
partie des livres commerciaux dont la loi exige la conservation
3
L’obligation de produire des données conservées sous forme
électronique concerne aussi bien les parties que les tiers qui
détiennent ces données, par exemple l’exploitant du serveur.
La possibilité pour les tribunaux d’exiger la production de
preuves est cependant limitée territorialement. La voie de
l’entraide judiciaire internationale doit ainsi être suivie pour
obtenir la production des e-mails d’une partie étrangère
conservés sur un serveur à l’étranger. La même règle
s’applique aux filiales et succursales étrangères de sociétés
suisses dont les données sont conservées auprès d’un serveur
étranger. Cependant, lorsque les parties, par le choix du lieu
de leur serveur, recherchent des avantages contraires à la
bonne foi, ou si elles n’ont pas entièrement satisfait à leur
obligation de conservation, le juge peut, dans le cadre de
l’appréciation des preuves, tenir compte d’un tel comportement
à leurs dépens.
5.3 La requête de production et la sauvegarde anticipée des
preuves
En procédure suisse, il peut s’écouler un temps assez long
avant le début de l’administration des preuves. Il existe donc
un risque que, pendant ce laps de temps, les preuves conservées
sous forme électronique soient détruites. Afin de réduire ce
risque, les parties peuvent requérir des mesures provisionnelles
tendant à la sauvegarde des preuves. Pour que le juge
ordonne de telles mesures, le requérant doit rendre vraisemblable qu’une réquisition de preuve ultérieure sera plus
difficile ou même impossible (en raison de la mise en danger
des preuves). Bien que des données conservées sous forme
électronique puissent être facilement détruites ou manipulées,
cela ne suffit pas pour que des mesures provisionnelles soient
ordonnées. Il faut démontrer d’autres éléments pratiquement
équivalents à une destruction des preuves. Lorsque la
signature électronique sera largement utilisée, le risque que
les données soient manipulées ultérieurement ira en diminuant.
L'emploi généralisé de la signature électronique pourra
également être invoquée par une partie pour s’opposer à une
requête de sauvegarde anticipée des preuves. Le risque que la
partie requérante abuse des mesures provisionnelles pour
extorquer des preuves peut par ailleurs être réduit par des
mesures prises par le juge (par exemple la remise des preuves
au seul juge, une avance de frais obligatoire, etc.).
Dans le procès civil, les preuves doivent être désignées avec
exactitude. Le même principe s’applique en matière de
requête de production de preuves par l’autre partie ou un
tiers, ce qui permet d’éviter l’extorsion illicite de preuve, aussi
appelée « fishing expedition ». A notre connaissance, aucun
juge suisse n’a jusqu’à présent ordonné la production de tous
les e-mails d’une partie pendant une période donnée. Vu la
masse d’e-mails reçus chaque jour, une désignation suffisamment précise est impossible. Les juges appliqueront donc
probablement des critères plus larges que pour les documents
écrits ordinaires.
6
Résumé
La SCSE crée les conditions nécessaires pour que la signature
électronique soit reconnue en Suisse. Les entreprises ont
désormais la possibilité d’utiliser valablement la procédure de
signature numérique pour conclure des contrats, tenir et
conserver leurs livres ainsi que pour la TVA. En procédure
civile et dans d’autres procédures, les données électroniques
jouent un rôle plus grand chaque jour. De nombreuses
questions juridiques se posent, qui doivent être identifiées à
temps afin de recevoir une réponse adéquate.
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n’ont pas à être stockées. La procédure cantonale règle
l’obligation de les produire. Aussitôt qu’un procès est engagé,
les parties sont obligées de se comporter de bonne foi et ne
sauraient détruire des preuves ou rendre tout accès à celles-ci
impossible. Il est possible aujourd’hui de multiplier sans
difficulté les exemplaires de données conservées sous forme
électronique. De plus, grâce aux fonctions « cc » ou « forward »,
qui sont largement utilisées, le nombre de personnes qui
reçoivent des e-mails est beaucoup plus important qu’autrefois,
lorsque les gens ne recevaient que des courriers postaux. Les
parties doivent ainsi sans cesse garder à l’esprit que la copie
d’un e-mail détruit ou d’un document conservé sous forme
électronique peut toujours ressurgir plus tard et sa production
être requise. Comme pour un document au sens traditionnel
du terme, la production peut cependant être niée dans les cas
où il est possible de refuser de témoigner ou lorsqu’une partie
peut requérir des mesures de protection, comme en matière
de secret professionnel ou de fabrication.