A-2006/N°03

Siréas
asbl
Service International de Recherche , d’Education et d’Action Sociale
Année 2006
DOCUMENT n° 3
Analyses et études
DROIT DE GARDE ET RAPT PARENTAL
EN SITUATION TRANSNATIONALE
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DROIT DE GARDE ET RAPT PARENTAL
EN SITUATION TRANSNATIONALE
I. Introduction
L’enlèvement d’un enfant par un des parents, séparés ou en instance de divorce, et la
soustraction de la garde au parent qui en avait la tutelle ont fait l’objet de nombreuses
initiatives, d’actions, de pressions en sens divers. En Belgique, la question a été centrée
surtout sur les couples mixtes belgo- maghrébins et avait souvent une résonance
xénophobe. Certaines initiatives ont défrayé la presse, notamment celle de la Sénatrice
Anne Marie Lizin qui, munie de faux passeports, s’était rendue en Tunisie et avait tenté
de récupérer des enfants pour les ramener en Belgique et les remettre à leur mère belge
qui en avait la tutelle. Il y a quelques années le Ministre des Affaires Etrangères, Louis
Michel, avait pris personnellement position pour le retour en Belgique d’un enfant qui
avait été retenu en Italie par son père, sans tenir compte de la décision du juge des enfants
italien qui ne voulait pas laisser partir l’enfant avant d’avoir vu et entendu la mère qui
avait, selon le juge italien, des comptes à rendre à la justice italienne.
La question de la soustraction des enfants à leur tuteur légal a fait l’objet d’une
jurisprudence qui remonte à quelques dizaines d’années. Il y a eu notamment une affaire
jugée en Suède concernant un enfant de mère néerlandaise, où le tribunal suédois avait
contesté la décision du tribunal néerlandais estimant qu’il était dans l’intérêt de l’enfant de
rester en Suède et d’être élevé par son père. Cette jurisprudence a été invoquée par
d’autres pays, membres et non-membres de l’Union européenne.
Cette pratique avait comme conséquence de créer d’énormes difficultés. Premièrement,
elle enlevait toute capacité exécutoire aux décisions prises par le jugement dans l’Etat
d’origine de la décision; ensuite, la remise en cause fréquente de la décision antérieure
donnait lieu à polémique lorsque la décision de l’Etat d’exécution de la décision s’écartait
du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant à cause de concepts spécifiquement culturels,
philosophiques et religieux, voire xénophobes.
Aujourd’hui, le droit international, et en particulier la Convention de la Haye et le
Règlement 2201/2003 (Bruxelles IIbis) du Conseil de l’Union européenne, replacent
l’intérêt de l’enfant au centre du débat en parlant de son importance primordiale (introduction
de la Convention de la Haye) et de sa nature supérieure (introduction point 12 du
Règlement communautaire) dans un esprit de collaboration internationale.
Ainsi, l’article 7 de la Convention de la Haye impose que les autorités coopèrent : « En
particulier, soit directement, soit avec le concours de tout intermédiaire, elles doivent prendre toutes les
mesures appropriées:
a) pour localiser un enfant déplacé ou retenu illicitement;
b) pour prévenir de nouveaux dangers pour l'enfant ou des préjudices pour les parties concernées, en
prenant ou faisant prendre des mesures provisoires;
c) pour assurer la remise volontaire de l'enfant ou faciliter une solution amiable;
2
d) pour échanger, si cela s'avère utile, des informations relatives à la situation sociale de l'enfant; »
L’article 55 du Règlement européen a repris ces notions en termes semblables. Les
autorités doivent coopérer et « prennent, elles-mêmes ou par l’intermédiaire d’autres organismes,
toute mesure appropriée (…) pour a) recueillir des informations : - sur la situation de l’enfant, …etc. »
Par ailleurs, selon l’article 12 de la Convention de la Haye , l'autorité judiciaire ou
administrative doit ordonner le retour de l'enfant déplacé ou retenu illicitement, « à moins
qu'il ne soit établi que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu », et , selon l’article 13 de la
même convention, l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue
d'ordonner le retour de l'enfant, « lorsque la personne, l'institution ou l'organisme qui s'oppose à
son retour établit: … (b) qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger
physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. »
Pour ces divers motifs, les tribunaux compétents en Belgique et à l’étranger demandent de
plus en plus souvent une « étude sociale internationale » avant de statuer. Une enquête
sociale doit alors être faite par un organisme reconnu pour sa professionnalité. Une telle
structure doit avoir la capacité d’agir dans l’intérêt des parties et de la justice d’une
manière rapide et efficace.
L’autre aspect important de ces conventions visent le renforcement de la force exécutoire
d’un jugement rendu. L’analyse de ces conventions, ci-après, montre l’importance mais
aussi la complexité du droit relatif à l’enlèvement d’enfant dans un contexte international.
II. Présentation des conventions internationales
1.
La Convention de Luxembourg
La Convention européenne sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des
enfants et le rétablissement de la garde des enfants a été conclue à Luxembourg le 20 mai 1980 1
et intégrée dans la loi belge en 1985. Cette convention a été conclue au sein du Conseil de
l'Europe, et elle n'est donc ouverte qu’à la signature des états membres du Conseil de
l’Europe 2 .
Elle a pour but de faciliter, dans les pays membres, la reconnaissance et l'exécution des
décisions concernant la garde d'un enfant, et de rétablir cette garde lorsqu'elle a été
arbitrairement interrompue.
Selon les circonstances, notamment dans le cas où un délai de six mois a été dépassé, le
juge aura ou n'aura pas certaines possibilités de contrôler et de modaliser la décision
1
Voir le site du Conseil de l'Europe : www.coe.int ; en particulier :
http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Word/105.doc
2
La liste des pays qui ont signé se trouve sur le site :
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=105&CM=8&DF=11/28/2006&CL=FRE).
3
originaire.
D'autre part, la Convention de Luxembourg prévoit le retour immédiat de l'enfant enlevé,
à certaines conditions. Cependant, nous ne nous y attardons pas vu que la procédure
prévue par la Convention de La Haye est plus simple et plus rapide.
2.
La Convention de La Haye
La Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants a été signée à La Haye le
25 octobre 1980 mais n'a été approuvée par la Belgique qu’en 1998.
Elle a été signée par 76 états dans le monde.
Elle a pour but d'assurer le retour immédiat d'un enfant déplacé ou retenu en violation
d'un droit de garde, par la mise en oeuvre d'un mécanisme précis de coopération entre les
autorités des deux pays concernés, et elle se distingue en cela de la Convention de
Luxembourg.
Étant donné que cette convention est multilatérale et qu'elle est applicable dans de
nombreux états de traditions juridiques fort différentes, le Bureau permanent de la
Conférence de La Haye est chargé de commenter et d'unifier l'interprétation de la
convention, par le moyen notamment des Conclusions et recommandations de la quatrième
réunion de la Commission spéciale sur le fonctionnement de la Convention de La Haye du 25 octobre
1980 3… Il est évidemment impératif de connaître le contenu des notions juridiques
figurant dans la convention, qui ne sont pas nécessairement identiques à celles que nous
connaissons dans le droit belge.
La convention de La Haye prévoit qu'en cas de déplacement ou de rétention illicite d'un
enfant de moins de 16 ans, son retour immédiat doit être ordonné par les autorités du
pays où il se trouve, sauf les exceptions prévues par le texte.
3.
Le Règlement Bruxelles II bis
Le Règlement n° 2201/2003 du Conseil européen relatif à la compétence, la reconnaissance et
l'exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale est daté du 27
novembre 2003 et en application dans toute l’Union Européenne depuis le 1 mars 2005 4.
Toute décision rendue par un état de l'Union européenne est reconnue de plein droit dans
un autre état membre et peut y être déclarée exécutoire moyennant une procédure
simplifiée.
Le Règlement prévoit par ailleurs le retour immédiat d'un enfant enlevé. Dès lors, dans le
cas où un enfant a été enlevé dans un état de l'Union européenne et qu'il a été déplacé
3
voir le site de la Convention de la Haye : www.hcch.net.
texte disponible sur:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2003/l_338/l_33820031223fr00010029.pdf.
4
4
vers un autre état de l'Union, la Convention de La Haye cède le pas au Règlement de
Bruxelles II bis qui prévoit des mécanismes identiques et renvoie d'ailleurs à la convention
de La Haye pour une série de règles. Toutefois, le Règlement Bruxelles II bis s'applique à
tous les enfants, et pas seulement aux enfants de moins de 16 ans.
Le Règlement organise un véritable régime communautaire pour le traitement des dossiers
d'enlèvements internationaux d'enfants.
4.
Les autres conventions internationales
La Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération
en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, en abrégé « la
Convention de 1996 », a été conclue à La Haye le 19 octobre 1996, mais elle n'a pas été
ratifiée par la Belgique.
Il en est de même de la Convention sur les relations personnelles concernant les enfants, signée à
Strasbourg le 15 mai 2003.
La Convention relative aux droits de l'enfant, en abrégé « la Convention de New-York», a été
signée à New-York le 20 novembre 1989, approuvée par la Belgique en 1991. Elle
impose aux états des obligations spécifiques de prévention de l'enlèvement international
d'enfants.
De même, la Convention européenne des droits de l'homme contient une série de dispositions en
relation avec l'enlèvement international d'enfants.
Enfin signalons l'existence des accords bilatéraux conclus par la Belgique, d'une part avec
le Maroc, d'autre part avec la Tunisie 5. Ils prévoient une procédure de médiation par
l'intermédiaire du Ministère de la Justice.
III. Les mesures préventives d'un enlèvement d’enfant
1.
L’interdiction de quitter la Belgique
La décision judiciaire qui règle le partage des droits d'hébergement d'un enfant entre ses
parents peut contenir une interdiction d'emmener l'enfant à l'étranger ce qui permet, le cas
échéant, d'obtenir la coopération immédiate des autorités chargées du contrôle des
frontières.
Une telle interdiction peut être assortie d'une astreinte, c'est-à-dire une condamnation à
payer une somme d’argent à l’autre parent en cas de non exécution, ce qui n'a toutefois de
5
Voir les protocoles d'accord, en annexes n°3 et n°4 d’un rapport de recherche de Caroline GOSSELAIN, sur
http://hcch.e-vision.nl/upload/abd2002_pd7_annexes.pdf.
5
sens que si le parent auquel elle s'adresse est suffisamment solvable.
L'interdiction peut également être renforcée par une obligation de consigner les
documents d'identité de l'enfant.
2.
La reconnaissance à l'étranger d'une décision en matière d'hébergement
Il est clair qu'une décision étrangère qui a déjà été reconnue en Belgique ou inversement,
une décision belge déjà reconnue à l'étranger, pourra immédiatement être mise à
l'exécution en cas d'enlèvement.
Dans les états de l'Union européenne, les décisions sont reconnues d’office d’un état à
l’autre. Le Règlement Bruxelles IIbis (voir ci-dessus) contient des règles simplifiées de
procédure pour qu’une décision soit déclarée exécutoire dans un pays membre.
Pour les autres états, il y a lieu de se référer à la Convention de Luxembourg (voir cidessus) supra), laquelle permet de saisir les autorités centrales d'un état membre en vue
d'obtenir la reconnaissance et la déclaration exécutoire d'une décision prise à l'étranger.
IV. Les actions en vue du retour d’un enfant enlevé
1.
La plainte devant un tribunal pénal
Lorsque l'infraction a été commise en Belgique, le parent victime de l'enlèvement peut
déposer plainte, et éventuellement se constituer partie civile auprès d'un juge d'instruction,
sur pied des articles 431 et 432 du Code pénal qui sanctionnent le délit de non
représentation d’enfant.
L'action pénale met en marche le parquet et les autorités de police, mais une plainte n'est
pas indispensable pour obtenir leur intervention, dans la mesure où la loi sur la protection
de la jeunesse permet au procureur du Roi d'intervenir d'office lorsque l'intérêt de l'enfant
est menacé.
2.
Le recours aux autorités centrales ou aux services diplomatiques
Les conventions internationales ont instauré un mécanisme de coopération dont la
responsabilité a été confiée à une « autorité centrale » dans chacun des pays membres. En
Belgique, il s'agit de l' « Autorité centrale d'entraide judiciaire en matière civile » (au sein
du Service public fédéral Justice, boulevard de Waterloo, 115 à 1000 Bruxelles, téléphone
02/542.67.00 ; fax 02/542.73.06 ; E-mail rapt- [email protected]).
L'autorité centrale a pour mission de faciliter les contacts entre les autorités et les parents,
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à fournir à ceux-ci toutes les informations nécessaires, et à coordonner les interventions.
Lorsque l'enlèvement a eu lieu vers un état non signataire d'une convention internationale,
il convient de s'adresser aux services diplomatiques, en Belgique à la Direction générale
des affaires consulaires (au sein du Service public Affaires étrangères, rue des petits
Carmes, 15 à 1000 Bruxelles ; téléphone 02/501. 81. 11 ; fax 02/513. 55. 47).
3.
La demande devant un juge civil
Lorsqu’ aucune convention internationale n'est applicable, ou lorsque que son application
est insuffisante, une action au civil doit être envisagée.
En Belgique, c'est en principe le tribunal de la jeunesse et, pour les mesures les plus
urgentes, le président du tribunal de première instance siégeant en référé, qui sont
compétents. C'est aussi le référé qui est compétent lorsqu'il s'agit de mettre fin à une voie
de fait.
Bien entendu, la question de la compétence territoriale du juge belge doit préalablement
être posée.
V. L’intérêt supérieur de l’enfant et l’action sociale internationale
Ces conventions visent à mettre un frein aux enlèvements d’enfants qui ont tendance à
être fréquents et très médiatisés, avec parfois des accents xénophobes. Il était normal
que les gouvernements réagissent face à la remise en cause des décisions d’un juge de la
jeunesse par un autre juge de la jeunesse à l’étranger. Il était urgent d’élaborer des
conventions internationales renforçant l’autorité des décisions prises, tout en donnant
des indications précises sur les possibilités de procéder, si l’intérêt de l’enfant l’exige, à
une nouvelle décision de la part du juge du pays d’exécution de la décision.
Il faut tout d’abord rappeler que de telles matières sont loin d’être faciles.. Quatre
éléments doivent être pris en considération :
1. l’intérêt de la justice, son rôle et sa crédibilité
2. la subjectivité des parents qui, dans un climat de conflit affectif, s’estiment chacun
le plus capable de prendre l’enfant en charge
3. le contexte culturel et social du pays où l’enfant est ou sera élevé. Si l’enfant est
placé à l’étranger dans un contexte culturel et social différent, le droit de visite
risque d’être plus difficile à exercer. C’est dans ces situations que les conflits
prennent le plus d’ampleur. En effet, comment un parent peut-il accepter un
départ vers un pays dont le contexte socio-culturel est différent alors qu’il a le
sentiment que son enfant y sera moins protégé et aura moins de possibilités
d’épanouissement ?
4. mais au-delà de tout préjugé, ce qui doit être privilégié c’est l’intérêt supérieur de
l’enfant. Mais il sera difficile, pour le juge du pays d’origine de la décision,
7
d’accepter par exemple qu’un enfant, né d’un couple mixte, dont l’un des parents
est parti à l’étranger, soit soustrait à la garde de l’autre parent pour être élevé à
l’étranger. Inversément, il sera difficile, pour le juge du pays d’exécution de la
décision, d’évaluer si cet enfant bénéficiera des mêmes conditions sociales,
économiques, éducationnelles dans l’autre pays. Mais il lui sera encore plus
difficile d’obtenir une enquête par la voie diplomatique via le consulat et la police
locale de l’autre pays, pour pouvoir prononcer un jugement objectif dans les délais
impartis (6 mois).
Dans la pratique, bien que ces conventions internationales constituent une avancée
appréciable dans le domaine de la protection de l’enfant, le problème reste entier, car la
notion de l’intérêt supérieur de l’enfant reste difficile à apprécier sans disposer d’éléments
convaincants et sûrs qui permettent de statuer d’une manière aussi objective que possible.
Comme le prévoient les conventions internationales, les magistrats doivent donc pouvoir
compter sur la collaboration d’organismes professionnellement compétents et capables de
réaliser des « études sociales internationales », à savoir des enquêtes sur les situations
réelles afin d’évaluer quel serait le parent le plus capable d’assurer l’intérêt supérieur de
l’enfant. Les magistrats seront ainsi aidés à prendre des décisions adéquates dans des
conflits qui touchent profondément les sentiments et la morale, qui mobilisent des
sénateurs, des ministres et l’opinion publique lorsqu’il y a des dérives.
Or, un tel organisme existe. Le SSI (Service Social International) 6, créé en 1932 pour
soutenir les familles démembrées par la guerre ou la fuite hors de pays tombés sous la
dictature, s’est spécialisé dans l’aide internationale et dispose d’un un réseau
professionnel, d’une méthodologie expérimentée et d’une grande capacité d’enquête et
d’objectivité. Ce réseau est composé de branches locales ou de correspondants dans 140
pays, dont une branche locale en Belgique depuis 2003. Avant cette date, la Belgique
collaborait au réseau en tant que correspondant du SSI depuis près d’un demi siècle via le
Ministère de la Santé Publique et de la Famille, aujourd’hui Ministère fédéral des Affaires
Sociales et de la Santé Publique. Un service de ce ministère était devenu le correspondant
privilégié de tribunaux belges et étrangers. Mais l’actuel Ministre fédéral des Affaires
Sociales et de la Santé Publique, Mr Rudy Delmotte, a renoncé cette année à poursuivre
cette activité, estimant que l’aide sociale relève des régions et qu’il incombe à la branche
belge du SSI, sise à Bruxelles, de reprendre cette mission et de solliciter auprès des
instances régionales les financements nécessaires. En effet, l’accroissement de ce travail
est important (480 dossiers actifs transmis par le Ministère fédéral, en plus des 200
dossiers déjà existants) et la branche belge du SSI ne reçoit qu’une subvention
symbolique.
En attendant, il revient donc au SASB d’assumer cette lourde tâche. Mais la Région
bruxelloise est réticente à subventionner cette activité parce que son action s’étend à
l’ensemble du pays….elle relèverait donc du fédéral !
Comme d’habitude, la
régionalisation a bon dos. En attendant, outre les 680 dossiers ouverts pour le Service
Social International, le SASB traite chaque année environ 1800 dossiers d’immigrés
6
Service Social International, voir http://www.ssiss.ch/pages_f/SSI/A0.html
8
clandestins, régularisations, sans-papiers,…
sociales plein-temps.
et ne dispose que de quatre assistantes
Ainsi, la Belgique est le seul pays européen qui ne dispose pas d’une structure suffisante
pour accomplir valablement ce travail depuis que l’administration fédérale a mis fin à cette
activité. Le fait de manquer de ressources financières n’est pas une explication acceptable
puisque la Belgique n’est pas un pays pauvre. Il serait regrettable que le gouvernement
persiste à considérer que la protection des enfants dans les conflits parentaux n’est pas
prioritaire.
Il est bon de rédiger des conventions internationales mais à quoi servent-elles s’il n’existe
pas de structure capable de les rendre efficaces ni de volonté politique pour mettre en
place les moyens de les respecter ?
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