Avril 2014 - Squadra Avocats

Transcription

N°2 – Avril 2014
Edito
2
Vers un nouveau code de la commande publique
Corporate-finance
3-4-5
L’encadrement et le développement du « crowdfunding » : pour faire de
la France un pays pionnier
Cession ou rachat de droits sociaux imposé : le rôle du tiers expert
amoindri
Perspectives : une zone monétaire unique en l’Afrique de l’Ouest
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Fiscal-douanier
L’optimisation, mais pas celle que vous croyez......!
Social
7
La discrimination liée au lieu de résidence
8
Public
Actualité des emprunts dits « toxiques »
Brèves
9
Chez Squadra
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Contact
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Brevia selecta … est une lettre d’informations juridiques publiée par Squadra Associés. Publiée trimestriellement,
elle a pour but de donner un bref aperçu de l’évolution du droit dans plusieurs spécialités : Corporate-finance,
Banque & Finance, Public, Social, Fiscal et Douanier.
Quand une actualité le demande, un numéro spécial de Brevia selecta… est publié afin que cet évènement fasse
l’objet d’une analyse approfondie. Nous espérons que la lecture de cette lettre d’informations vous sera utile et
intéressante.
Pour toute question ou commentaire, n’hésitez pas à nous écrire à [email protected] ou à nous appeler
au +33 (0)1 44 29 32 80.
Squadr a A s s oc ié s P a r is
34, a v e nu e d e Me s s i n e 7 5 0 0 8 Pa r i s
Te l : + 3 3 ( 0 ) 1 4 4 2 9 3 2 8 0
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N °2 – Avr il 2014
B R EVIA S E LE CTA ...
« On considère le chef d’entreprise comme
un homme à abattre ou une vache à traire.
Peu voient en lui le cheval qui tire le char . »
Winston Churchill (1874/1965).
EDITO
Vers u n n ou v e a u c od e d e l a c om m ande publique
L’Union européenne a définitivement
adopté, le 11 février 2014, trois projets de directives relatives à la passation des marchés publics dans
les secteurs classiques (proposition
n° 2011/0438) et les secteurs spéciaux (proposition n° 2011/0439),
la troisième traitant de l’attribution
des contrats de concession (proposition n° 2011/0437).
Les buts affichés par la nouvelle
législation européenne concernent
à la fois la mise en œuvre d’une
concurrence plus efficace et la rationalisation des achats, avec le
souci d’une meilleure utilisation de
l’argent public. Quelques grands
axes se dégagent avec pour objectif commun « d’encourager une
concurrence équitable et de permettre un meilleur rapport qualité
prix, en mettant l’accent sur des
considérations environnementales
et sociales et sur l’innovation . 1 »
On relève la création d’un « document européen unique de marchés
publics » pour simplifier les formalités et permettre aux entreprises
de candidater plus simplement. Le
Parlement européen vise une réduction des procédures et des formalités de 80%.
Des « partenariats d’innovation »
permettront de développer et d’acquérir des produits, services ou
travaux nouveaux et innovants, correspondant aux niveaux de performance et aux coûts arrêtés, selon
les règles applicables à la procédure
concurrentielle avec négociation.
Le ministère de l’Economie et
des Finances s’est emparé sur le
champ des nouveaux textes. Dès
le 12 mars 2014, lors d’un colloque
consacré à leur transposition, plusieurs mesures ont été annoncées.
La transposition 2 de la partie législative des directives devrait être engagée avant la fin de l’année.
Dès à présent, un décret – en cours
de consultation publique –, va permettre des mesures de simplification, avec notamment la mise en
œuvre du partenariat d’innovation,
de la simplification du dossier de
candidature ou des règles d’examen de la capacité des candidats.
Mais les nouvelles directives engagent la France dans un processus
plus large d’amélioration et de rationalisation du paysage de la commande publique. Après la modifica-
tion du CCAG travaux le 11 mars
2014, c’est un nouveau code de
la commande publique qui devrait
faire son apparition, avec la volonté de réunir dans un seul et même
corpus les contrats soumis au code
des marchés publics et à l’ordonnance du 6 juin 2005. Bercy vise
également la réduction du nombre
de contrats existants.
Parmi les simplifications souhaitées, les avocats que nous sommes
– ou des personnes publiques
contraintes malgré elles d’organiser notre concurrence – pourront se
réjouir de la perspective offerte par
l’exclusion des marchés de services
juridiques du champ d’application
des directives. Cela semble, au demeurant, correspondre à une réalité
pratique. Il est vrai que si quelques
marchés de ce type peuvent avoir
une dimension communautaire,
l’immense majorité des marchés de
services juridiques n’a pas vocation
à intéresser des opérateurs à un tel
niveau en raison du caractère « national » du droit applicable.
1-Communiqué de presse du Parlement
européen du 15 janvier 2014
2- http://www.economie.gouv.fr/daj/colloque-nouvelles-directives-marches-publics-12-03-2014
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CORPORATE-FINANCE
L’e nc a d re m e nt e t l e dévelo ppement du « cro wdfunding » :
p o ur f a i re d e l a Fra nce un pays pio nnier
(loi n° 2014-1 du 2/01/2014 habilitant le gouvernement à simplifier la vie des entreprises)
Le « crowdfunding » – ou financement
participatif – est un mécanisme de
financement permettant de récolter
des fonds (sous la forme de prêts
à titre gratuit ou rémunérés, de
dons avec ou sans contrepartie ou
d’investissements en capital) auprès
d’un large public en vue de financer
un projet, le plus souvent via Internet.
En France, ce mécanisme innovant
de financement a permis à de jeunes
entreprises de collecter, en 2013, un
peu moins de 80 millions d’euros, soit
dix fois plus que les fonds levés en
2011 et trois fois plus qu’en 2012.
Une forte croissance qui répond
notamment aux difficultés rencontrées
par ces entrepreneurs pour accéder
au crédit bancaire.
Le crowdfunding présente néanmoins
de nombreux risques : absence de
garantie quant à l’affection des fonds
collectés, difficulté pour connaître la
valeur des titres quand ils ne sont pas
cotés, absence de liquidité, risque
de perte de tout ou partie du capital
investi ou des fonds prêtés, etc.
Désireux de « faire de la France le pays
pionnier du financement participatif »
tout en protégeant les investisseurs, le
Gouvernement a décidé de doter cette
nouvelle forme de financement d’un
cadre juridique assoupli conditionné
au respect, par les intermédiaires, de
certaines conditions.
Ces mesures s’inscrivent dans le
cadre de la loi du 2 janvier 2014 dite
de simplification et de sécurisation de
la vie des entreprises.
Que prévoit le nouveau texte ?
L’article 1 habilite le Gouvernement « à
prendre par ordonnances toute mesure
afin de favoriser le développement
du financement participatif dans des
conditions sécurisées ». Et le 14
février dernier, la ministre déléguée
aux PME et à l’Économie numérique a
présenté, dans les grandes lignes, ce
que devrait être le cadre réglementaire
du financement participatif.
Tout d’abord, concernant les platesformes de dons avec contreparties, il
n’est prévu aucun changement si ce
n’est un assouplissement concernant
les intermédiaires qui reçoivent de
l’argent et qui pourraient, une fois
l’ordonnance publiée, appliquer le
système de paiement allégé.
Ensuite,
sur
la
question
de
l’investissement
en
capital,
les
entreprises pourront lever jusqu’à
un million d’euros sans avoir à
rédiger de prospectus, auparavant
obligatoire pour toute émission
de titres au public d’un montant
supérieur à 100 000 euros sur douze
mois. L’investissement dans les
sociétés par actions simplifiées sera
autorisé. A cela s’ajoute également
la création d’un statut de « conseiller
en investissement participatif », sans
exigence d’un minimum de fonds
propres. Pour obtenir cet agrément,
les plates-formes devront disposer de
compétences suffisantes, respecter
les règles de déontologie, fournir une
information honnête et exhaustive sur
les investissements proposés ainsi
que leur rémunération et présenter les
risques encourus par les investisseurs.
Par ailleurs, concernant les prêts, il a
été précisé que « chaque investisseur
pourra prêter par blocs de 1 000 euros
maximum par projet », dans la limite
d’un million d’euros, afin de limiter les
risques pour les prêteurs. C’est là une
dérogation au monopole bancaire,
les banques étant en principe, et
sauf exceptions légales, les seules
entités habilitées à distribuer des
prêts rémunérés. Le Gouvernement
devrait également créer un statut
d’ « intermédiaire en financement
participatif » pour les plates-formes de
prêts sans minimum de fonds propres
requis en échange de quoi elles
devront faire preuve de transparence
sur les frais et le taux de défaillance
des projets.
Enfin, la réforme propose la création
d’un label qui serait reconnu par
les régulateurs financiers aux sites
qui respecteront les exigences de
transparence et d’information aux
investisseurs.
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CORPORATE-FINANCE
C e ssi on ou ra c ha t d e dro it s so ciaux impo sé :
l e rôl e d u ti e rs e xp e rt amo indr i
Dans tous les cas où la cession
des droits sociaux n’est pas
consensuellement décidée par les
parties mais se trouve imposée par
des règles législatives, statutaires
ou extrastatutaires, et en cas de
contestation de l’évaluation faite de
ces droits, un expert est désigné
afin de déterminer la valeur de ces
droits sociaux (cf. art. 1843-4 code
civil).
Un expert auquel la jurisprudence
a accordé un pouvoir important
pour ne pas dire exhorbitant de la
loi des parties. Il a ainsi été retenu,
par exemple, que celui-ci pouvait
écarter une clause d’évaluation
prévue dans les statuts en cas
d’exclusion statutaire d’un associé.
Plus généralement, les juges ont
considéré que l’expert devait
déterminer, seul, les critères qu’il
considère les plus appropriés pour
fixer la valeur des droits sociaux.
L’expert peut donc, librement,
s’affranchir des prévisions des
parties, son évaluation ne pouvant
être contestée qu’en cas d’erreur
grossière qu’il aurait commise dans
l’éxécution sa mission.
Un pouvoir qui vient toutefois d’être
tempéré, à deux reprises.
Une première fois par le législateur
qui
a
décidé
d’habiliter
le
Gouvernement à modifier cet article
par ordonnance « pour assurer
le respect par l’expert des règles
de valorisation des droits sociaux
prévues par les parties » (cf. art.
3, alinéa 8 de la loi du 2 janvier
2014). L’expert sera donc, une
fois l’ordonnance publiée, tenu de
respecter les stipulations statutaires
ou extrastatutaires prévoyant une
méthode de valorisation des droits
sociaux objet de la cession ou du
rachat forcé. Après l’adoption de
ce nouveau cadre légal, il conviendra
d’être particulièrement vigilant dans
la formulation de la méthode de
valorisation. Dans l’hypothèse où la
formule ne permet pas de « sortir »
un prix, l’expert ne pourra pas
pallier cette insuffisance et la vente
risque d’être imparfaite pour cause
d’indétermination du prix.
Une seconde fois par un arrêt rendu
le 11 mars 2014, le juge suprême
a considéré que les dispositions
de l’articles 1843-4 « qui ont pour
finalité la protection des intérêts
de l’associé cédant, sont sans
application à la cession de droits
sociaux ou à leur rachat par la
société résultant de la mise en œuvre
d’une promesse unilatérale de vente
librement consentie par un associé ».
En l’espèce, un actionnaire avait
signé un pacte l’engageant à céder
à la société ses actions pour un
prix égal à leur valeur nominale en
cas de cessation de ses fonctions
de dirigeant. Les prévisions des
parties doivent ici être respectées
selon le juge : à partir du moment
où les parties se sont accordées
sur un prix, il n’est plus possible
de recourir au tiers expert afin de
déjouer leurs prévisions.
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N °2 – Avr il 2014
CORPORATE-FINANCE
P e rsp e c ti ve s :
u ne z one m on é ta i re unique en Afr ique de l’Ouest
Imaginez un « pays » africain sept fois
plus grand que la France, couvrant la
quasi-totalité de l’Afrique occidentale,
allant de Grand Lagos au Nigéria
jusqu’à Dakar au Sénégal en passant
par Lomé, Abidjan, Arlit, Ouagadougou
ou encore Conakry. Imaginez que
ce pays regroupe les actuels Bénin,
Burkina Faso, Côte d’Ivoire, Gambie,
Ghana,
Guinée,
Guinée-Bissau,
Mali, Niger, Nigéria, Sénégal, Sierra
Leone et Togo. En 2020, il compte
400 millions d’habitants répartis
sur une superficie égale à la moitié
de l’Europe, regorge de ressources
naturelles et énergétiques comme
jamais aucun pays n’en a regorgé.
Au pire, ce pays aurait 8% de taux
moyen de croissance de son PIB par
an, serait 5 ème producteur de pétrole
au monde, 1 er producteur de cacao,
détiendrait les deux tiers des réserves
de bauxite et d’or, serait un nid de
production et de consommation
que s’arracheraient les grandes
puissances économiques en tant que
destination d’investissements.
Une initiative visant la création
d’une zone monétaire unique avec
comme monnaie unique l’ « Eco »
devrait rapidement prendre forme
sous l’égide des Chefs d’Etats des
pays membres de la Communauté
économique des Etats d’Afrique de
l’Ouest (CEDEAO).
Ce projet, lancé précisément sous la
forme d’une « Approche accélérée de
l’intégration », doit se réaliser en deux
étapes. D’ici 2015, la Zone monétaire
de l’Afrique de l’Ouest (ZMAO) – qui
regroupe les Etats de la CEDEAO non
membres de l’Union économique et
monétaire ouest africaine (UEMOA)
(la Gambie, le Ghana, la Guinée, le
Nigeria et la Sierra Leone) – doit être
intégrée et avoir une monnaie unique
au même titre que la zone UEMOA qui
a déjà une monnaie et une banque
centrale uniques. À l’horizon 2020,
les deux institutions, UEMOA et
ZMAO, doivent fusionner pour créer
la monnaie unique de la CEDEAO qui
est l’objectif final à atteindre.
À la clef, un développement du
commerce
intra
régional,
une
réduction des coûts de transaction,
un système de paiement efficace,
la fin de la fluctuation des monnaies
nationales
manifestée
par
des
dévaluations
compétitives.
En
somme, tous les gages de sécurité
nécessaires à des investissements
sécurisés seront réunis.
Il
faudrait
toutefois
que
les
manifestations de volonté politique
s’accompagnent
de
mesures
d’augmentation de l’indice « confiance ».
Cette zone de monnaie unique sera
optimale si plusieurs conditions sont
réalisées. Entre autres, la mobilité du
facteur travail, la flexibilité des salaires,
une ouverture des économies, un
système de production diversifié, un
système juridique et fiscal intégré,
un secteur bancaire et financier
intégré, la suppression des droits de
douane et des taxes équivalentes,
l’établissement d’un tarif extérieur
commun,
l’harmonisation
des
politiques économiques et financières,
la suppression des barrières à la libre
circulation des personnes et des
biens, des services et des capitaux,
une inflation contenue.
C’est à ces seules conditions que
l’Eco pourra être une monnaie stable
et forte à l’instar de l’Euro. Un état des
lieux de la réalisation des conditions
préalables à la mise en place de
l’Eco a été fait le 28 février 2014 à
Yamoussokro en Côte d’Ivoire par les
gouverneurs des banques centrales.
L’histoire serait donc bien en marche.
L’Organisation pour l’harmonisation en
Afrique du droit des affaires (OHADA),
une des expériences d’intégration
juridique les plus réussies du 20 ème
siècle, permet déjà d’entrevoir le
succès que pourrait rencontrer toutes
les initiatives d’intégration en cours.
La création de l’ « Eco » pourrait n’être
que le stade ultime de la création d’un
espace totalement intégré sur le plan
juridique, économique et financier.
Pour qui connaît l’importance de la
stabilité politique, économique et
juridique pour la qualité et la sécurité
des
projets
d’investissements,
l’espace OHADA et la future ZMAO
devraient être à terme un pôle
d’investissements privilégié.
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N °2 – Avr il 2014
FISCAL-DOUANIER
L’op ti m i sa ti on,
m a i s p a s c e l l e q u e vo us cro yez…… !
Dans le monde des affaires et dans
la gestion patrimoniale, on a coutume
d’associer les termes « optimisation »
et « fiscalité ». N’est-il pas de bonnes
pratiques managériales d’optimiser
fiscalement ? Pour autant, limiter
l’optimisation à la seule fiscalité serait
réduire le champ des possibles qui
s’offre, notamment à l’entreprise en
quête d’amélioration des ratios de
rentabilité.
La douane est l’autre attraction
de l’optimisation. La douane ne se
réduit pas à la seule perception des
droits de douanes stricto sensu . La
douane exerce une double mission
économique et fiscale. Au titre de
cette mission fiscale, la douane perçoit
à la fois les droits de douanes (tarif
douanier) et droits additionnels aux
droits de douane (droits antidumping
– DAD ou droits antisubventions) et
à la TVA perçus à l’importation dans
l’UE et les autres droits et taxes.
Dans le maquis des quelques 70
taxes, chaque opérateur économique
doit adopter un comportement
organisationnel à la hauteur des
enjeux financiers représentés par
cette fiscalité douanière. Or, tel ne
semble pas être le cas des entreprises
en général, à l’exception de quelques
grands groupes internationaux, et des
PME ou ETI, en particulier. L’entreprise
doit donc s’attacher à mettre en
place un schéma de contrôle interne
en relation avec ses services ad hoc
(ex. direction financière, direction
commerciale).
Elle devra aussi
bâtir un schéma de gestion et de
contrôle externe en rapport avec ses
mandataires douaniers mais, surtout,
avec l’administration des douanes
elle-même dans sa fonction de
promotion des activités exportatrices.
Ainsi, pourra être évaluée l’exposition
de l’entreprise au risque douanier et
élaboré les leviers de l’optimisation.
Le droit douanier recèle de nombreux
outils et statuts qui tendent à permettre
à l’entreprise cette optimisation par la
réduction ou la suppression des droits
douaniers : ex. (i) évitement de coût
par le recours à un entrepôt sous
douane dans le pays de stockage
pour le paiement des seuls droits dans
le pays de consommation finale, (ii)
calcul des droits de douane non pas
sur le prix de la dernière vente mais de
la transaction précédente permettant
d’éviter à l’importateur les droits sur
la marge et les frais (procédure « first
sale »).
Ainsi, « la douane n’est plus
uniquement une administration de
contrôle mais participe concrètement
au soutien des entreprises travaillant
à l’international » (cf. rapport annuel
de performance 2012, Minefi). Cet
ensemble de dispositifs permet
de soutenir la compétitivité des
entreprises au travers d’une démarche
de partenariat et de personnalisation
des relations entreprises/douanes.
Outre le guichet unique national
(GUN), le système d’information de la
douane (DELTA), le trade control and
expert system (TRACES : traçabilité
et contrôle des produits d’origine
animale et animaux vivants), le
renseignement tarifaire contraignant
(RTC
:
outil
de
performance
économique pour connaître avant
le code tarifaire et déterminer les
formalités),
les
renseignements
contraignants
sur
l’origine
(RCO : règles d’origine préférentielles
ou non, exonération ou réduction des
droits), les avis de valeur en douane
(AVD : sécurité pour le paiement ou
l’exonération des droits et facilitation
des formalités de dédouanement) et
les pôles d’action économique (PAE)
dans chaque région, les entreprises
ont la possibilité d’accéder au graal
en matière de labellisation avec (i) le
statut communautaire d’opérateur
économique agréé (OEA : bénéfice
de contrôle adaptés et d’obtention
des procédures simplifiées) et (ii)
le statut d’exportateur agréé (EA :
gage de crédit auprès des clients
étrangers,
atout
concurrentiel
déterminant dans les appels d’offres
internationaux, obtention d’un tarif
douanier préférentiel dans le pays
d’importation). Notamment, le statut
OEA est sur le point de devenir une
norme internationale à fort potentiel
économique : 1 000 entreprises
françaises en bénéficient aujourd’hui
avec un objectif de 10 000 (cf. ministre
du commerce extérieur : séminaire au
Minefi du 16/03/2014).
Sans méconnaitre que l’optimisation
douanière passe aussi par (i) la prise
en considération au niveau contractuel
des Incoterms qui déterminent la
responsabilité du dédouanement,
et sa charge, notamment à l’import
(valeur en douane et donc droits
de douanes influencés par le coût
de transport et d’assurance sur le
prix : ex. delivered duty paid
Bengalore), outre l’impact en matière
de TVA communautaire et (ii) le recours
à la technique du rescrit douanier (cf.
infra Brèves p.9).
Alors, optimisez la concurrence !
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N °2 – Avr il 2014
SOCIAL
L a d i sc ri m i na ti on l i é e au lieu de r ésidence :
(loi n° 2014-173 du 21/02/2014 de programation pour la ville et la cohésion urbaine)
La loi sur la ville a créé un nouveau
critère de discrimination lié au lieu
de résidence. Quelles situations
sont visées et compte tenu du
mode de preuve, quels éléments
laissant supposer l’existence d’une
discrimination la victime pourra-telle invoquer ?
Les situations visées sont celles
prévues par l’article L 1132-1 du
Code du travail :
- la procédure de recrutement ;
- l’accès à un stage ou à une
période de formation en entreprise;
- la sanction ;
- le licenciement ;
- ou la mesure discriminatoire
directe ou indirecte ;
notamment
en
matière
de
rémunération,
de
mesures
d’intéressement ou de distribution
d’actions
de
formation,
de
reclassement, d’affectation, de
qualification,
de
classification,
de promotion professionnelle, de
mutation ou de renouvellement de
contrat.
Ces situations regroupent donc
toutes les mesures prises par
l’employeur liées au contrat de
travail, de l’embauche à sa rupture.
La personne s’estimant victime
d’une discrimination peut invoquer
des éléments de fait laissant
supposer
l’existence
d’une
discrimination directe ou indirecte,
qui seraient mis en évidence par
un test de discrimination, le recueil
d’annonces
excluant
certaines
personnes provenant de zones
géographiques déterminées, de
questions posées lors de l’entretien,
de méthodes de comparaison à partir
d’éléments recueillis ultérieurement,
de décisions prises dans le cadre
du pouvoir d’organisation et de
direction de l’employeur fondées sur
le lieu de résidence (reclassement,
mutation, réunion, impact en terme
de prime).
Quels sont les risques pour l’entreprise
et comment les limiter ? Quelles
mesures de prévention mettre en
place ?
Les risques sont clairement une
augmentation des contentieux, qui
pourrait être liée à un effet d’aubaine.
Afin de limiter ces risques, il
conviendrait pour l’employeur de
favoriser « à CV égal » une diversité
au sein de l’entreprise et d’éviter
toute sorte d’exclusion. Le chef
d’entreprise doit donc mettre en
oeuvre une politique dans ce sens
pouvant s’appuyer sur des mesures
dites de discrimination positive.
En effet, la loi du 21 février 2014
prévoit un nouvel article L 11335 du Code du travail qui crée une
nouvelle différence de traitement
autorisée par ledit Code. Ainsi,
des mesures prises en faveur des
personnes résidant dans certaines
zones géographiques et visant à
favoriser l’égalité de traitement ne
seraient pas discriminatoires.
A ce jour, il est délicat de déterminer
concrètement les mesures de
prévention qui pourraient être mises
en oeuvre par les employeurs.
Les contours du critère des zones
géographiques visées par la loi ne
font l’objet d’aucune précision.
Même si nous pouvons supposer
que ces zones s’apparenteront aux
zones dites sensibles, il n’appartient
pas à l’employeur de déterminer
ces zones sauf à être juge et partie.
Si les éléments de discrimination
sont retenus, comment justifier de
l’absence de discrimination ?
En matière de discrimination, la
charge de la preuve est inversée.
Dès lors que la victime rapporte un
faisceau d’indices laissant supposer
l’existence d’une discrimination
directe ou indirecte, il appartient à
l’employeur de rapporter la preuve
de l’absence de toute discrimination.
La mise en place en amont d’une
politique efficace de diversité limitera
de fait les actions en discrimination.
La preuve de cette absence de
discrimination se fera au cas par
cas.
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N °2 – Avr il 2014
PUBLIC
A c tua l i té d e s e m p runt s dit s « toxiques »
La presse s’est fait l’écho de la
victoire remportée par le département
de la Seine-Saint-Denis, dans la
bataille judiciaire qui l’oppose à
la banque DEFPA autour de ses
emprunts toxiques. Le jugement
rendu le 25 mars 2014 par le tribunal
de grande instance de Paris fait
suite à l’assignation délivrée par la
collectivité au motif de l’absence
de mention du taux effectif global
(TEG) dans un contrat de prêt de 10
millions d’euros signé en 2006. Le
jugement décide l’annulation du taux
d’intérêt stipulé au contrat (dont le
taux a parfois dépassé les 30 %) et
son remplacement rétroactif par le
taux légal de… 0,04 % ! Selon les
déclarations de son président, cela
devrait représenter une économie
de près de 11 millions d’euros
pour le département, donc pour le
contribuable (cf. Le Monde.fr du
25.03.2014).
Il est peu probable que la banque
en restera là, à l’instar de DEXIA
qui a interjeté appel d’un précédent
jugement de février 2013 qui avait
décidé l’application d’un taux d’intérêt
plus favorable à la collectivité.
On sait que l’article 92-I de la loi de
finances pour 2014 a prévu un fonds
de soutien de 100 millions d’euros
par an pendant 15 ans, destiné aux
collectivités territoriales, à leurs
groupements, aux établissements
publics locaux et aux services
départementaux d’incendie et de
secours ayant souscrit certains
emprunts dits « structurés ». Ce
fonds a pour objet de venir en aide
à ces collectivités et établissements
afin de leur permettre de rembourser
par anticipation les emprunts « les
plus sensibles et les instruments
de couverture qui leur sont liés ».
Toutefois, le versement de l’aide a été
subordonné à la conclusion préalable
d’une transaction avec l’établissement
de crédit concerné. Dans le même
temps, l’article 92-II de la loi avait
prévu, sauf décision judiciaire passée
en force de chose jugée, la validation
des contrats faisant l’objet d’une
contestation fondée sur le défaut de
mention du TEG.
Saisi par des parlementaires de
l’opposition, le Conseil constitutionnel
valide le paragraphe I de l’article 92. Il
retient en effet qu’en « subordonnant
le bénéfice de l’aide versée… à la
conclusion d’une transaction entre
l’emprunteur
et
l’établissement
prêteur, le législateur a entendu
favoriser le remboursement anticipé
des emprunts en cause et mettre fin
aux éventuels contentieux ».
En revanche, après avoir rappelé
notamment la jurisprudence de la Cour
de cassation selon laquelle l’exigence
d’un écrit mentionnant le TEG est
une condition de la validité de la
stipulation d’intérêts et que l’absence
de
stipulation
conventionnelle
d’intérêts doit conduire à l’application
du taux légal, le Conseil retient que la
validation des contrats de prêt, telle
que proposée par la loi de finances,
apparaît trop large en tant qu’elle
s’applique à toutes les personnes
morales et à tous les contrats de
prêt. Le Conseil censure donc
cette disposition qui « méconnaît les
exigences de l’article 16 de la Déclaration
de 1789 » (Déc. n° 2013-685 DC du 29
déc. 2013).
La
diversité
des
situations,
l’importance des enjeux et… la
créativité des juristes promettent donc
encore un bel avenir au contentieux
en la matière.
Par ailleurs, si l’Etat a mis en
place, en octobre 2011, une cellule
interministérielle chargée de suivre les
emprunts à risque du secteur local et
même des cellules départementales
de suivi de la dette, il ne semble pas
que ces dispositifs aient rencontré
un franc succès. Il ne faut pas s’en
étonner : l’Etat qui encourage le
recours à la négociation doit, dans
le même temps, ne pas perdre de
vue les créances des établissements
de crédit qui sont souvent aussi les
siennes ; notamment celles de DEXIA,
principal
établissement
concerné
(deux tiers du marché des emprunts
toxiques des communes) qu’il a sauvé
de la faillite et dont il est le garant.
Poursuivant
sa
logique,
l’Etat
proposera
certainement
d’autres
dispositifs destinés à mettre fin à des
situations qui génèrent des risques
importants.
Toutefois, la fin des actions des
collectivités territoriales « infectées »
contre les banques ne signifierait
pas nécessairement la fin de toute
possibilité d’agir ou de se défendre
(en vue notamment d’une éventuelle
renégociation de la dette), sauf la
prescription.
En effet, face aux conséquences
préjudiciables du comportement de
certains établissements bancaires,
le pragmatisme doit conduire à se
prévaloir de la particularité dont
jouissent les collectivités territoriales
et leurs groupements : il n’existe pas
de procédure d’exécution forcée à
l’encontre des personnes publiques,
hors la mise en œuvre par le préfet
de la procédure de mandatement
d’office (art. L. 1612-15 du CGCT).
Mais, lorsqu’une telle procédure
est précédée d’une saisine de la
chambre régionale des comptes, en
vue de l’inscription de la dépense,
la collectivité est encore en mesure
d’opposer une contestation sérieuse.
Te l : + 3 3 ( 0 ) 1 4 4 2 9 3 2 8 0
8
N °2 – Avr il 2014
BREVES
L e re sc ri t
Le rescrit, ou « ruling à la française », est
un instrument administratif de sécurité
juridique et fiscale au service des
entreprises et des particuliers (cf.
not. art. L 80 A LPF : fiscal, art.
121-1 s. RG AMF : boursier, art.
345 bis II CDD : douanier, L 31111 CSS : social, art. L 331-40 CU :
urbanisme). Dans le sillage du « choc
de simplification », le Gouvernement
envisage d’étendre et renforcer le
mécanisme du rescrit.
En plus d’améliorer le fonctionnement
des rescrits existants, ces nouvelles
mesures viseraient à instituer un
rescrit prémunissant du risque
de sanctions administratives et
financières en matière de droit
du travail, de concurrence ou de
consommation.
Notre cabinet est l’auteur du rapport
sur le « Rescrit entrepreneurial »
rédigé le 31/03/2005 à la demande
du
Secrétariat
Général
du
Gouvernement.
Cond i ti ons d e va l i d i té de la t r ansact io n co nclue à la suit e d’ une
r up tu re c on ve n ti onn e lle :
Nu l l i té d e l a tra n sact io n co nclue à la suit e d’une r up t ure
c o nve n ti onn e l l e a ya nt po ur o bjet de r ég ler un différend relat i f à
l a rup tu re d u c ontra t
Dans un arrêt de principe très largement
publié du 26 mars 2014 , la chambre
sociale de la Cour de cassation a
jugé, en formation plénière, que
pour être valide, une transaction
conclue à la suite d’une rupture
conventionnelle du contrat doit :
avoir
été
conclue
après
l’homologation
de
la
rupture
conventionnelle
par
l’autorité
administrative ou, s’agissant d’un
salarié protégé, après la notification
aux parties de l’autorisation par
l’inspection du travail ;
- avoir pour objet de régler un
différend relatif à l’exécution du
contrat.
La Cour de cassation annule ainsi
la transaction conclue après une
rupture conventionnelle ayant pour
objet de régler un différend relatif
à la rupture du contrat de travail, la
seconde condition faisant défaut.
En tout état de cause, le salarié
devrait à la suite de l’invalidité
de
la
transaction
prononcée
par le juge rembourser - à son
ancien employeur - les indemnités
transactionnelles perçues et être
à même de pouvoir matérialiser un
différend sur l’exécution du contrat
de travail pour justifier une demande
de dommages-intérêts.
La Cour de cassation précise
également un point de procédure en
jugeant que le juge administratif est
seul compétent pour se prononcer
sur la validité d’une rupture
conventionnelle conclue avec un
salarié protégé et autorisée par
l’inspecteur du travail.
Te l : + 3 3 ( 0 ) 1 4 4 2 9 3 2 8 0
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N °2 – Avr il 2014
CHEZ SQUADRA
Colloque s & s é m ina ire s
- 07 février 2014 : R. Routier « La distinction entre compte-courant et compte de
dépôt » in les trente ans de la loi bancaire du 24 janvier 1984, Université Paris
Descartes
(Actes du colloque publiés à la revue Banque & Droit, n° hors série, mars 2014, p. 16)
- 11 avril 2014 : R. Routier « La rupture abusive de crédit » in Contentieux bancaire
des procédures collectives, Colloque CERDP-CRAJEFE, Université de Nice-Sophia
Antipolis
De r niè re s p ub lic a tion s
« Un effet de complaisance est un faux pénalement punissable en tant que document faisant titre »
(L’Essentiel Dr. bancaire, 1 er mars 2014, n°3 P.7, obs. R. Routier)
« Rupture de crédit : le respect du délai légal exclut-il toujours l’abus ? »
(L’E sse n t i e l D r. ba n c a i re , 1 er ma rs 2014, n°3 P.4 , o b s. R. Ro utier)
« Responsabilité du banquier pour non exécution de l’ordre »
(L’E sse n t i e l D r. ba n c a i re , 1 er ma rs 2014, n°3 P.4 , o b s. R. Ro utier)
« Obligation d’information de l’emprunteur : peu importe qu’il soit averti ! »
(L’E sse n t i e l D r. ba n c a i re , 1 er f é vri e r 201 4 , n°2 P.1 , o b s. R. Ro utier)
« Point de départ de la prescription en matière de mise en garde »
(L’Essentiel Dr. bancaire, 1 er février 2014, n°2 P.2, obs. R. Routier)
A pro po s de
Créé en 2004, Squadra Associés est un cabinet d’avocats d’affaires reconnu. Le cabinet — dont l’activité nationale
ou internationale est orientée vers les Entreprises ou Industries et les institutionnels de l’investissement et de la
banque, quelle qu’en soit la forme ou la taille — compte actuellement plus d’une douzaine de professionnels avocats et
professeurs d’universités.
Il intervient principalement en droit des sociétés (fusions-acquisitions), droit fiscal et douanier, droit social, droit
commercial, contentieux des affaires, droit public, propriété intellectuelle, et droit immobilier.
Il peut se prévaloir d’une expertise exceptionnelle en droit bancaire et capital investissement, ainsi qu’en droit des
procédures collectives, où il est un opérateur très actif du retournement d’entreprises en difficulté.
Cette publication est éditée par la SELARL « Squadra Associés » au capital de 768 000 euros, domiciliée au 34 avenue de Messine, 75008 Paris,
à destination de personnes ayant une relation directe ou indirecte avec Squadra Associés. Cette lettre d’information est réservée à l’usage
privé de son destinataire et n’a qu’une vocation d’information générale non exhaustive. Elle ne peut en aucun cas se substituer à un conseil
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directs ou indirects découlant de l’utilisation des informations fournies dans cette lettre d’information. Conformément à la loi « informatique
et libertés », vous pouvez demander à accéder, faire rectifier ou supprimer les informations vous concernant ([email protected])
Te l : + 3 3 ( 0 ) 1 4 4 2 9 3 2 8 0
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N °2 – Avr il 2014
CONTACT
Vos interlocuteurs sont joignables à tout moment par email, aux adresses
figurant ci-dessous et par téléphone au + 3 3 ( 0 ) 1 4 4 2 9 3 2 8 0 .
En matière de droit des sociétés, financement
et contentieux des affaires :
En matière sociale :
Bénédicte Moncelet
Cataldo Cammarata
Avocat associé
[email protected]
Avocat associé
[email protected]
Caroline Masson
Richard Routier
Avocat associé - professeur agrégé
Avocat affilié
[email protected]
[email protected]
Louis Néret
En matière fiscale et douanière :
Avocat associé
Cataldo Cammarata
[email protected]
Avocat associé
[email protected]
En matière de droit public et de contentieux
administratif :
Philippe Royou
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Philippe Rignault
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N OS B U R E AU X
Paris
B orde a u x
34, av e nue de Messin e 75008 P a ris
Te l : + 3 3 ( 0 ) 1 44 29 32 80
5 0 , c ou rs de Ve rdu n 3 3 0 0 0 Borde a ux
Tel : + 3 3 (0 )5 5 6 3 0 4 0 5 0
F a x : + 3 3 ( 0 ) 1 44 29 32 89
E m a i l : i n f o @ squa dra -a ssoc ie s. c om
F ax: +3 3 (0 )5 5 7 8 8 2 9 6 7
Emai l : i n fo @squ adra- asso ci es.co m
Te l : + 3 3 ( 0 ) 1 4 4 2 9 3 2 8 0
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Avril 2014 - Squadra Avocats

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