Livre Blanc - CPC Midi

Mai
2009
Livre Blanc
Les Evolutions du Code des Marches
Publics en 2009
INTRODUCTION
1/ DEFINITION DU CADRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE
1.1. L'article 1er du Code des Marchés Publics 2006
1.2. Les textes relatifs à la commande publique
2/ LES MODES D’ACHAT
2.1. Les groupements de commandes
2.2. Les centrales d’achat
3/ LES MODES DE DEVOLUTION DES MARCHES
3.1. Le marché unique
3.2. L’allotissement
4/ LES PROCEDURES DE MARCHES « FRACTIONNES »
4.1. Les marchés à bons de commande
4.2. L'accord-cadre
5/ LES PROCEDURES DE MARCHES
5.1. Les procédures adaptées
5.2. Les procédures formalisées
5.2.1. Les appels d’offres
5.2.2. Les marchés négociés
5.2.3. Le dialogue compétitif
6/ QUELLE PUBLICITE ADAPTEE AUX MARCHES
6.1 Synthèse des nouveaux seuils
7/ VERS UNE DEMATERIALISATION ACCRUE DES MARCHES PUBLICS
SOURCES
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Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009
INTRODUCTION
Le code des marchés publics a subi de nombreuses modifications depuis 2001 et plus
récemment via les trois réformes successives de 2008. Ces modifications viennent servir deux
objectifs : harmoniser les règles de passation de marché et servir le plan de relance 2009.
Rappelons que les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux établis entre un
acheteur public (ou pouvoir adjudicateur) et des personnes (entreprises, opérateurs
économiques) publiques ou privées en vue de satisfaire un besoin en matière de fournitures,
services ou travaux.
Ce livre blanc dresse un panorama synthétique des principales notions à connaître sur les
Marchés Publics et sur l’application du Code 2009.
1/ DEFINITION DU CADRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE
1.1. L'article 1er du Code des Marchés Publics 2006
L’article 1er du Code des Marchés Publics fixe les grands principes de la commande publique
applicables à tous types de marchés. Ainsi que tous les contrats entrant dans le champ
d’action de la commande publique doivent respecter certaines règles.
« Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs
adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour
répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. »
Article 1er – Code des Marchés Publics 2006
Parmi les principes applicables de la commande publique « les Marchés Publics et les accordscadres (...) respectent les principes de » :
. Liberté d'accès à la commande publique
. D’égalité de traitement des candidats
. De transparence des procédures.
Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation
des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par
le présent code. » Article 1er – Code des Marchés Publics 2006
On distingue 3 types de marchés :
> Les Marchés Publics de travaux portant sur « la conception et l'exécution d'un ouvrage
ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir
adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage. »*
> Les Marchés Publics de fournitures ayant pour objet : « l'achat, la prise en crédit-bail,
la location ou la location-vente de produits ou matériels. » *
> Les Marchés Publics de services « sont les marchés conclus avec des prestataires de
services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services. » *
* Extrait du code des Marchés Publics 2006 - TITRE Ier : Champ d'application et principes fondamentaux
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Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009
1.2. Les textes relatifs à la commande publique
Le droit d’accès de la commande publique relève :
. Du code des Marchés Publics de 2006 (CMP 2006) fixé par le décret du 1er août 2006 et
complété par les trois décrets du 17 et 19 décembre 2008 venant modifier les règles de la
commande publique :
- le Décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008
- le Décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008
- le Décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008
. De l’ordonnance du 6 juin 2005 (ordonnance 2005/49) relative aux marchés passés par
certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des Marchés Publics. Sont
soumis à l’ordonnance, « Les organismes de droit privé ou les organismes de droit public
autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui
ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère
autre qu’industriel ou commercial. »
L’ensemble des modifications abordées dans ces trois décrets sont détaillées par la suite.
2/ LES MODES D’ACHAT
Le code des Marchés Publics se compose de différentes procédures déterminées en fonction du
montant et des caractéristiques des prestations à réaliser.
Il définit trois modes d’achat :
. L’achat seul, on parle alors de pouvoir adjudicateur
. Les groupements de commande
. Les centrales d’achat
Ces deux derniers modes d’achat, appelés modes d’achat groupés tendent à se développer.
2.1. Les groupements de commandes
Les acheteurs publics peuvent regrouper leurs achats et choisir un ou plusieurs prestataires en
commun pour réaliser des économies d’échelle. Le groupement de commandes est applicable à
tous types de marchés mais reste adapté aux marchés des fournitures courantes.
2.2. Les centrales d’achat
L’acheteur peut passer par l’intermédiaire d’une centrale d’achat pour l’achat de fournitures, de
services ou la réalisation de travaux. La centrale d’achat est une personne publique ou un
organisme de droit privé. La centrale d’achat est elle-même soumise aux règles de publicité et
de mise en concurrence imposées par le CMP 2006 ou par l'ordonnance du 6 juin 2005.
3. LES MODES DE DEVOLUTION DES MARCHES
Selon l’article 10 du CMP 2006, tous les marchés peuvent être séparés par lot dans la mesure
ou cette séparation respecte les caractéristiques techniques, économiques ou financières d’un
marché.
3.1 Le marché unique
La sélection du mode de dévolution d’un marché unique ou alloti se fait au cas par cas. Il
incombe à l’acheteur public d’analyser ses intérêts économiques, financiers et techniques pour
choisir la solution la plus appropriée.
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3.2. L’allotissement
L'allotissement permet de scinder un marché en plusieurs ensembles cohérents. Il est
particulièrement recommandé pour des marchés complexes lorsque l’importance des besoins
en travaux, en fournitures ou en services est susceptible de dépasser les capacités techniques
ou financières d'une seule entreprise. Divisés par lot, les marchés redeviennent ainsi
accessibles aux petites et moyennes entreprises.
4. LES PROCEDURES DE MARCHES « FRACTIONNES »
4.1. Les marchés à bons de commande
Un marché à bons de commande est un marché pouvant être conclu successivement avec un
ou plusieurs opérateurs économiques. L’acheteur met en place une procédure unique de mise
en concurrence auprès de ses fournisseurs potentiels pour une série d’achats successifs.
L’acheteur public peut avoir recours au marché à bons de commande lorsqu’il ne dispose pas
d’une visibilité suffisante pour connaître précisément les quantités à commander. La réforme
induite par les deux décrets de 2008 introduit l’obligation soit d’un minimum ou soit d’un
maximum pour passer un marché à bons de commande.
4.2. L'accord-cadre
Ce dispositif peut être conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Il permet à
l’acheteur public de sélectionner plusieurs fournisseurs sur une période donnée et de les
remettre en concurrence lors de l’émergence d’un besoin.
Si le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées mentionnés dans les tableaux
de la page 7, l’accord-cadre est passé selon une procédure adaptée, laissant à l’acheteur la
possibilité de fixer le délai de réception des offres selon le type de contrat.
Au dessus des seuils formalisés, décrits dans les tableaux de la page 7, l’accord-cadre peut
être passé après appels d’offres ou via la procédure de dialogue compétitif.
5. LES PROCEDURES DE MARCHES
Il existe deux formes de procédures, les procédures adaptées où l’acheteur fixe lui-même
les règles de passation et d’attribution des marchés ; et les procédures formalisées pour
lesquelles le mode de dévolution est totalement régi par le code des Marchés Publics. C’est le
montant total du marché qui délimite le périmètre d’action des procédures formalisées ou
adaptées.
Aujourd’hui, 80% des procédures concernent les MAPA et les Appels d’offres
5.1 Les procédures adaptées
C’est l’acheteur qui détermine les règles d’attribution des marchés ainsi que le support de
publicité (site Internet, affichage, Journaux d’Annonces Légales, etc.). Depuis la réforme de
2008, les Marchés à Procédures Adaptées ou MAPA se sont largement développés notamment
sur les sites Internet. Rappelons que l’acheteur peut choisir le support de publicité.
Les MAFA sont des marchés à formalisme allégé pour certaines catégories de marchés de
services. Les règles de passation renvoient à celles des MAPA.
5.2. Les procédures formalisées
Les modalités d’attribution sont déterminées par le code des Marchés Publics. L’acheteur doit
veiller scrupuleusement à l’application des règles fixées et respecter l’obligation de publicité.
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Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009
5.2.1. Les appels d’offres
On distingue les appels d’offres ouverts : tout opérateur économique est habilité à répondre
au marché selon le principe de l’enveloppe unique et non plus le système de la double
enveloppe comme il l’était stipulé avant les réformes du code. Depuis le décret du 19
décembre 2008, le candidat doit remettre une enveloppe unique contenant les renseignements
relatifs à la candidature (présentation de l’entreprise et de ses références) et l’offre.
L’acheteur public met à la disposition des candidats un dossier regroupant l’ensemble des
pièces nécessaires à la consultation d’un marché. Il s’agit du Dossier de Consultation des
entreprises ou DCE. Les DCE des entreprises candidates seront ensuite mises en concurrence
par l’acheteur.
Les appels d’offres restreints : le responsable des marchés ou la commission d’appels
d’offres (CAO) dresse une liste de candidats autorisés à présenter une offre. Une lettre de
consultation est ensuite adressée aux candidats les invitant à présenter leur offre. Les offres
jugées non conforme sont éliminées.
5.2.2. Les marchés négociés
Les procédures sont « négociées » après ou sans publicité préalable et avec ou sans mise
en concurrence. La personne responsable des marchés dresse la liste des candidats invités à
négocier et leur adresse une lettre de consultation. Après examen des offres, la personne
responsable des marchés engage des négociations avec les candidats qu’il a sélectionnés. Au
terme de ces négociations, le marché est attribué par la personne responsable des marchés
après avis de la commission d’appel d’offres.
5.2.3. Le dialogue compétitif est une solution adaptée pour les marchés jugés complexes,
lorsque l’acheteur ne peut objectivement pas définir à l’avance les ressources techniques dont
il aura besoin ou établir le montage juridique ou financier de son offre. La particularité de cette
procédure réside dans la mise en place d’un dialogue entre le responsable des marchés et les
candidats admis à faire une proposition. Au terme du dialogue, les entreprises remettent leur
offre "sur la base de la (ou les) solutions présentée(s) et spécifiée(s) au cours du dialogue".
La personne responsable des marchés présente à la commission d’appels d’offres un rapport
détaillé du déroulement et du contenu des discussions. Ensuite, c’est le représentant du
pouvoir adjudicateur qui attribue le marché.
Le dialogue compétitif s’applique aux marchés de travaux de 206 000 à 5 150 000 euros.
NB. Pour les marchés de l’état et des établissements publics de santé, la CAO est supprimée.
6/ QUELLE PUBLICITE ADAPTEE AUX MARCHES
La publicité est un principe fondamental car elle conditionne le libre accès à la commande
publique pour l’ensemble des candidats. Elle garantit les principes fondateurs du code : la
liberté d’accès, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures,
mentionnées dans l’article 1er du code des Marchés Publics 2006.
-
Sous le seuil de 20 000 € HT, aucune mesure de publicité n’est imposée,
- Entre 20 000 € HT et 90 000 € HT, l'acheteur choisit lui-même le mode de publicité le
plus pertinent selon la nature, le montant, l’objet, la complexité du marché et le degré de
concurrence des entreprises candidates.
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- A partir de 90 000 € HT et avant les seuils communautaires :
Pour les besoins de fournitures ou de services pour l'Etat et les collectivités territoriales
206 000 € HT et pour les marchés de travaux avant 5 150 000 € HT, l’acheteur a l’obligation
de publier un avis d'appel public à la concurrence soit dans le Bulletin Officiel des Annonces
des Marches Publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales
(JAL). L’acheteur peut diffuser une publicité complémentaire sur un support de presse
spécialisée de son choix selon l’objet, la nature, le montant et la complexité du marché.
- Au dessus des seuils communautaires
Les avis d'appel public à la concurrence doivent être publiés obligatoirement au Bulletin Officiel
des annonces des Marchés Publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union européenne
(JOUE).
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7/ SYNTHESE : QUELLE PROCEDURE POUR QUELLE PUBLICITE ?
Les procédures sont définies en fonction du montant, de l’objet ou de la complexité du marché
(marché négocié ou dialogue compétitif).
1. ACCORDS-CADRES ET MARCHÉS DE FOURNITURES ET SERVICES : COLLECTIVITES TERRITORIALES
Modifié par les décrets n°2008-1334 du 17 décembre - 2008, N°2008-1355 et 1356 du 19 décembre 2008.
PROCEDURE FORMALISEE
(sauf MAFA)
PUBLICITE
PROCEDURES
PROCEDURE ADAPTEE
SEUILS
(€ HT)
MAFA (Article 30)
MAPA (Article 28)
AO (Article 57)
Publicité Obligatoire :
Publicité adaptée au montant et
à l’objet du marché : site Internet,
affichage, JAL, etc. (Article 40 II)
0 20 000
BOAMP (modèle obligatoire
dématérialisé) ou JAL
(modèle obligatoire) + le cas
échéant, presse spécialisée.
90 000
BOAMP (modèle obligatoire dématérialisé)
et JOUE (modèles européens obligatoires)
+ le cas échéant, publicité
complémentaire (modèle national
obligatoire)1
206 000
2. ACCORDS-CADRES ET MARCHÉS DE FOURNITURES ET SERVICES : ETAT
Modifié par les décrets n°2008-1334 du 17 décembre - 2008, N°2008-1355 et 1356 du 19 décembre 2008.
PROCEDURE FORMALISEE
(sauf MAFA)
PUBLICITE
PROCEDURES
PROCEDURE ADAPTEE
SEUILS
(€ HT)
MAFA (Article 30)
MAPA (Article 28)
AO (Article 57)
Publicité Obligatoire :
Publicité adaptée au montant et
à l’objet du marché : site Internet,
affichage, JAL, etc. (Article 40 II)
0 20 000
BOAMP (modèle obligatoire
dématérialisé) ou JAL
(modèle obligatoire) + le cas
échéant, presse spécialisée.
90 000
BOAMP (modèle obligatoire dématérialisé)
et JOUE (modèles européens obligatoires)
+ le cas échéant, publicité
complémentaire (modèle national
obligatoire)1
133 000
3. ACCORDS-CADRES ET MARCHÉS DE TRAVAUX
Modifié par les décrets n°2008-1334 du 17 décembre - 2008, N°2008-1355 et 1356 du 19 décembre 2008.
PUBLICITE
PROCEDURES
PROCEDURE ADAPTEE
SEUILS
(€ HT)
PROCEDURE FORMALISEE
MAPA (Article 28)
AO (Article 57)
Publicité Obligatoire :
Publicité adaptée au montant et
à l’objet du marché : site Internet,
affichage, JAL, etc. (Article 40 II)
0 20 000
BOAMP (modèle obligatoire
dématérialisé) au JAL
(modèle obligatoire) + le cas
échéant, presse spécialisée
(modèle obligatoire)
90 000
BOAMP (modèle obligatoire dématérialisé)
et JOUE (modèles européens obligatoires)
+ le cas échéant, publicité
complémentaire (modèle national
obligatoire)1
5 150 000
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8/ VERS UNE DEMATERIALISATION ACCRUE DES MARCHES PUBLICS
La dématérialisation fait partie des mesures de modernisation des Marchés Publics. En effet,
l’utilisation de la voie électronique dans le processus d’achat permet de faciliter les échanges
entre l’acheteur public et les entreprises.
Dans la version 2006 du code des Marchés Publics, à partir du 1er janvier 2010, l’acheteur
pouvait exiger une réponse sous la forme dématérialisée. Face aux réticences et aux délais
d’adaptation des entreprises et des administrations, un échéancier plus souple a été mis en
place pour inciter les entreprises à répondre par voie dématérialisée et pour les
administrations à accepter ce mode de candidature.
Pour répondre aux marchés sous forme dématérialisée, les entreprises doivent disposer d’un
certificat de signature électronique. Il s’agit d’une carte d’identité nominative et numérique
permettant d’authentifier l'identité du signataire et la fiabilité des documents échangés.
Les signatures électroniques sont délivrées par des prestataires de « Service de certification
électronique ». Toute entreprise prestataire peut être référencée sur cette liste évolutive.
L’entreprise est libre de choisir le prestataire référencé de son choix. La liste des prestataires
en signature électronique est publiée sur le site du Minefi :
www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats/.
Pour les MAPA, ils ne sont pas obligatoirement soumis à la dématérialisation. Il revient à
l’acheteur public de choisir le mode de transmission de la réponse et de définir ses modalités.
Parmi les procédures dématérialisées, le système d’acquisition dynamique (SAD) est utilisé
pour les marchés de fournitures courantes. Il est accessible à toute entreprise répondant au
cahier des charges. Cette procédure est limitée dans le temps.
Parmi les réformes de 2008, plusieurs mesures ont été prises en faveur des échanges
dématérialisés :
L’envoi d’une copie de sauvegarde
Désormais, les entreprises peuvent envoyer une copie de sauvegarde sur un deuxième
support : CD-Rom, DVD-Rom, clé USB en parallèle de leur réponse dématérialisée. Précisons
que cette copie doit être transmise sous pli scellé muni de la mention « copie de sauvegarde ».
La généralisation de la signature électronique
L’utilisation de la signature électronique est désormais généralisée
signature du marché ou de l’accord cadre).
(acte d’engagement,
Les étapes de la dématérialisation d’ici 2012
A partir du 1er janvier 2010, pour les marchés informatiques supérieurs au seuil de 90 000 €,
la dématérialisation des offres sera obligatoire.
Dès le 1er janvier 2012, l’acheteur public aura l’obligation d’accepter toute offre dématérialisée
au dessus du seuil de 90 000 €.
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SYNTHESE DES REFORMES
CE QUI CHANGE EN 2009
Le Code des Marchés Publics 2006 et les décrets d’application de l’ordonnance n°2005-649 du
6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non
soumises au code des Marchés Publics ont été modifiés par deux séries de textes publiés à la
fin de l’année 2008 :
-
Le Décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 :
Le Décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008
Le Décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008
Parmi les principales modifications :
- Rapprochement du régime de l’Ordonnance sur le régime du Code des Marchés
Publics
- Vers un renforcement de l’utilisation des procédés électroniques
> L’utilisation de la signature électronique est généralisée
> Au dessus des seuils de publicité, l’avis d’appel public à la concurrence devra être publié sur
le profil acheteur à compter du 1er janvier 2010
> Les règles relatives à la communication et aux échanges d’information par voie électronique
sont revues.
• A compter du 1er janvier 2010, la dématérialisation des offres sera obligatoire pour les
marchés informatiques d’un montant supérieur à 90 000 Euros HT.
• A compter du 1er janvier 2012, pour tout marché supérieur à 90 000 Euros HT, le pouvoir
adjudicateur ne pourra pas refuser les offres dématérialisées.
- Simplification des procédures
> Dans le cadre d’un groupement de commande, l’acte d’engagement peut être signé soit
par le mandataire dûment habilité soit par l’ensemble des entreprises groupées.
> L’interdiction du recours à la procédure de dialogue compétitif pour les marchés de
conception réalisation est supprimée.
> Les dispositions relatives au contrôle du coût de revient des marchés de l’Etat sont
codifiées.
-
Le relèvement des seuils
> En dessous du seuil de 20 000 Euros HT, l’acheteur peut décider de passer des marchés
sans publicité ni mise en concurrence préalable
> Sur les marchés de travaux, le seuil de procédure adaptée est relevé à 5 150 000 € H. Audelà de ce seuil, la procédure d’appel d’offre est la procédure de principe.
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Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009
> Sur les marchés de fournitures et de services le seuil de procédure adaptée est relevé à
206 000 € H.
> La commission d’appel d’offres est supprimée pour l’Etat, ses établissements publics, les
établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux.
-
La simplification et clarification des procédures
> Clarification du régime de l’avenant et de la décision de poursuivre en cas d’occurrence
d’une sujétion technique imprévue.
> La procédure d’appel d’offre ne comporte désormais plus qu’une seule enveloppe contenant
les renseignements relatifs à candidature et à l’offre.
> Les collectivités territoriales peuvent désormais bénéficier de l’assistance de la Commission
des Marchés Publics de l’Etat.
> La procédure négociée avec mise en concurrence et les dispositions particulières relatives au
marché de conception-réalisation applicables aux entités adjudicatrices est alignée sur celle en
vigueur pour les pouvoirs adjudicateurs.
-
Mesures en faveur des entreprises
> Diminution progressive des délais de paiement des collectivités territoriales.
> Clause de révision du prix obligatoire pour les marchés d’une durée supérieure à trois mois.
> Le régime des avances est assoupli pour les marchés en cours ou notifiés au plus tard le 31
décembre 2009 (mesure provisoire) : une avance peut être accordée lorsque le montant du
marché est supérieur à 20 000 Euros HT (contre 50 000 Euros en droit commun).
Source : Maître Rodolphe Rayssac
Maître Rodolphe Rayssac est Avocat au Barreau de Paris et Docteur en Droit Public.
Il est spécialisé et praticien des marchés publics et intervient en qualité de conseil auprès de
nombreux établissements publics de santé.
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Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009
SOURCES
L’intégralité du Code des marchés publics 2006 :
http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/sircom/code2006/1-introduction/index.htm
Manuel d’application du code des marchés publics 2006
http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/sircom/code2006/3-manuel/index.htm
L’ordonnance du 6 juin 2005 (ordonnance 2005/49)
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006051865&dateTexte=2
0090417
Texte du Décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3Bjsessionid=?cidTexte=JORFTEXT0000199438
29&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id
Textes des décrets n°2008-1355 et 1356 du 19 décembre 2008
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019961066&dateTexte
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019961194&dateTexte