No Slide Title

Acquisitions immobilières :
information essentielle pour les
conseillers juridiques d’entreprise
Real Estate Acquisitions:
Essential Information for
In-House Counsel
ACADÉMIE DAVIES - pour la formation juridique continue
Elias Benhamou
Brian G. Salpeter
Le 29 octobre 2009
La convention d’achat-vente
La convention d’achat-vente devrait traiter de tous
les aspects de l’achat et de la vente
d’immeubles commerciaux.
2
La convention d’achat-vente
Dispositions générales
Définitions
Prix d’achat : montant, dépôts, modalités de paiement, prise en charge de
financement, etc.
Défaut et dommages-intérêts extrajudiciaires (prédéterminés)
Description des actifs : immeubles, meubles, baux, contrats, employés, propriété
intellectuelle
Contrôle préalable et remise de documents
Rajustements et rajustements post-clôture
Déclarations et garanties
Maintien en vigueur
Indemnisation et limites de responsabilité
Conditions de clôture : estoppels/préclusions, financement, consentements, cession
de contrats importants, approbation aux termes de la Loi sur la concurrence, etc.
Documents de clôture
Clauses restrictives relatives à l’exploitation
3
La convention d’achat-vente
Bien que certaines dispositions d’une convention d’achat-vente soient
souvent considérées comme de nature commerciale ou juridique, elles
sont interdépendantes.
Bon nombre des dispositions d’une convention d’achat-vente sont
généralement considérées comme purement juridiques, et ce sont
souvent les conseillers juridiques qui en assurent la négociation alors
que les gens d’affaires se penchent sur les aspects commerciaux et
financiers de l’opération.
4
La convention d’achat-vente
Pourtant, la distinction entre les questions dites commerciales et les
questions dites juridiques est floue.
Ultimement, toutes les dispositions d’une convention d’achat-vente ont
des répercussions importantes sur les conditions commerciales de
l’opération et établissent le lien transactionnel entre l’acheteur et le
vendeur.
5
La convention d’achat-vente
Dispositions commerciales
Dispositions juridiques
• Définitions
• Définitions
• Remise de documents / Contrôle
préalable
• Remise de documents / Contrôle
préalable
• Prix d’achat
• Modalités de paiement
• Conditions de clôture
• Conditions de clôture
• Exploitation jusqu’à la clôture
• Exploitation jusqu’à la clôture
• Déclarations et garanties
• Déclarations et garanties
• Dispositions en matière
d’indemnisation
• Dispositions en matière
d’indemnisation
• Employés
• Employés
• Rajustements
• Documents de clôture
6
Répartition du risque
La présentation porte sur un certain nombre de dispositions importantes
d’une convention d’achat-vente qui ont un point en commun : elles
traitent de la répartition du risque.
La rédaction et la négociation de bon nombre de ces dispositions
prennent beaucoup de temps et d’effort, et leur forme finale n’est souvent
convenue que peu de temps avant la signature de la convention d’achatvente. Elles sont parfois modifiées de nouveau suivant le contrôle
préalable effectué par l’acheteur.
Ces dispositions sont importantes, car elles établissent la répartition du
risque, lequel est assumé soit par l’acheteur, soit par le vendeur, ou par
les deux.
7
Répartition du risque
Dans un monde parfait, tous les faits et renseignements à propos d’un
immeuble seraient divulgués par le vendeur et connus de l’acheteur et il
en serait tenu compte dans l’établissement du prix.
Ce n’est pas le cas, et donc :
Les faits et résultats inconnus = RISQUE = $$$
Le risque doit donc être réparti.
8
Répartition du risque
Répartition du risque
selon la conjoncture
Favorable au vendeur
Favorable à l’acheteur
2008------------------2000----------1998
2008-----------------2000------------1998
2008---2009-------????
2008---2009---------????
9
Répartition du risque
Convention d’achat-vente favorable à l’acheteur
Période de contrôle préalable allongée
Garantie légale quant à la validité du titre de propriété et à la qualité
Déclarations et garanties étendues
Indemnisation intégrale / Responsabilité illimitée
Retenue de garantie et sûreté
10
Répartition du risque
Convention d’achat-vente favorable au vendeur
• Période de contrôle préalable écourtée
• « Sur place et dans l’état »
• Aucune garantie légale quant à la validité du titre de propriété ou à la
qualité
• Peu de déclarations et garanties
• Indemnisation restreinte / Plafonds de responsabilité
• Aucune retenue de garantie
11
Répartition du risque
Tendance actuelle pour les conventions d’achat-vente
• Période de contrôle préalable
• Garantie légale quant à la validité du titre juridique
• « Sur place et dans l’état »
• Déclarations et garanties négociées
• Indemnisation restreinte / Plafonds de responsabilité
• Retenue de garantie limitée
12
Garanties
→
Garanties légales du CCQ
→
Legal Warranties Under CCQ
Art. 1716. Le vendeur est tenu de délivrer le bien, et d’en
garantir
le
droit
de
propriété
et
la
qualité.
Ces garanties existent de plein droit, sans qu’il soit
nécessaire de les stipuler dans le contrat de vente.
Art. 1716. The seller is bound to deliver the property and to
warrant the ownership and quality of the property. These
warranties exist of right whether or not they are stipulated in
the contract of sale.
Art. 1723. Le vendeur est tenu de garantir à l’acheteur que
le bien est libre de tous droits, à l’exception de ceux qu’il a
déclarés
lors
de
la
vente.
Il est tenu de purger le bien des hypothèques qui le grèvent,
même déclarées ou inscrites, à moins que l’acheteur n’ait
assumé la dette ainsi garantie.
Art. 1723. The seller is bound to warrant the buyer that the
property is free of all rights except those that he has
declared at the time of the sale.
Art. 1726. Le vendeur est tenu de garantir à l’acheteur que
le bien et ses accessoires sont, lors de la vente, exempts
de vices cachés qui le rendent impropre à l’usage auquel on
le destine ou qui diminuent tellement son utilité que
l’acheteur ne l’aurait pas acheté, ou n’aurait pas donné si
haut prix, s’il les avait connus. Il n’est, cependant, pas tenu
de garantir le vice caché connu de l’acheteur ni le vice
apparent; est apparent le vice qui peut être constaté par un
acheteur prudent et diligent sans avoir besoin de recourir à
un expert.
Art. 1726. The seller is bound to warrant the buyer that the
property and its accessories are, at the time of the sale, free
of latent defects which render it unfit for the use for which it
was intended or which so diminish its usefulness that the
buyer would not have bought it or paid so high a price if he
had been aware of them. The seller is not bound, however,
to warrant against any latent defect known to the buyer or
any apparent defect; an apparent defect is a defect that can
be perceived by a prudent and diligent buyer without any
need of expert assistance.
13
Garanties
→
Garanties conventionnelles
→
Conventional Warranties
Art. 1732. Les parties peuvent, dans leur contrat, ajouter
aux obligations de la garantie légale, en diminuer les effets,
ou l’exclure entièrement, mais le vendeur ne peut, en aucun
cas, se dégager de ses faits personnels. [nos soulignés]
Art. 1732. The parties may, in their contract, add to the
obligations of legal warranty, diminish its effects or exclude
it altogether but in no case may the seller exempt himself
from his personal fault. [our underlining]
Art. 1733. Le vendeur ne peut exclure ni limiter sa
responsabilité s’il n’a pas révélé les vices qu’il connaissait
ou ne pouvait ignorer et qui affectent le droit de propriété ou
la qualité du bien.
Art. 1733. A seller may not exclude or limit his liability
unless he has disclosed the defects of which he was aware
or could not have been unaware and which affect the right
of ownership or the quality of the property. An exception
may be made to this rule where a buyer buys the property
at his own risk from a seller who is not a professional seller.
Cette règle reçoit exception lorsque l’acheteur achète à ses
risques et périls d’un vendeur non professionnel.
14
Garanties
« Sur place et dans l’état »
Comme toutes les expressions au goût du jour, « sur place et dans
l’état » prend un sens différent pour chacune des parties concernées.
Historiquement, cette expression ne faisait référence qu’aux aspects
physiques d’un bien.
En période de conjoncture favorable au vendeur, le concept a été élargi
pour viser d’autres aspects d’un bien, dont le titre de propriété afférent.
15
Garanties
Sample of comprehensive “as is – where is” clause (circa 2006 / 2008)
Except as expressly provided in this Agreement and any other Closing Documents or certificates,
the Assets are being sold and purchased, and the Transaction is to be completed, on an "as is,
where is" basis, at the Purchaser’s entire risk and peril, and without any representation, warranty or
covenant of any nature whatsoever, legal or conventional. The Purchaser also acknowledges and
agrees that the Vendor is not a "professional seller" within the meaning of the Civil Code of Québec,
and that, except as otherwise specifically provided for in this Agreement, no representations or
warranties of the Vendor of any nature whatsoever, legal or conventional, will be made or
incorporated in any other documents delivered by the Vendor on Closing or in the Closing
Documents. The Purchaser agrees to exercise its rights to perform Due Diligence on or before the
Due Diligence Date and shall rely solely upon its own findings resulting therefrom and not upon any
information, documentation, statement or opinion, written or oral, provided by the Vendor, the
Manager or any agent or Representative of the Vendor or the Manager other than the
representations and warranties set out in Section ●. Except as expressly set out herein or in any
Closing Documents, neither the Vendor nor the Purchaser shall have any obligation or responsibility
to the other after Closing with respect to the Assets, the Business, or the condition thereof. For
greater certainty and without limiting the generality of the foregoing, the parties hereby agree to
exclude altogether the effect of the legal warranty provided for by Article 1716 of the Civil Code of
Québec and that the Purchaser, except to the extent specifically set forth in Section ● is purchasing
the Assets at its own risk within the meaning of Article 1733 of the Civil Code of Québec.
16
Garanties
Sample of comprehensive “as is – where is” clause (circa 2006 / 2008)
(Cont’d)
Except as expressly provided in Section ●, the Vendor makes no representations or warranties of
any nature whatsoever with respect to any information or documentation Disclosed to the Purchaser,
nor with respect to the Assets (including, without limitation, the Vendor’s title to the Property and any
Encumbrances against the Property), the Property or the Business or the Transaction including,
without limitation, (i) the structural integrity or any other aspect of the physical condition of the
Building or any other Assets, (ii) the conformity of the Building or any other Assets to any plans or
specifications for the Property (including, but not limited to, any plans and specifications that may
have been or which may be provided to the Purchaser), (iii) the conformity of the Property to past,
current or future applicable zoning or building code requirements or other Applicable Laws, (iv) the
existence of soil instability, past soil repairs, soil additions or conditions of soil fill or any other matter
affecting the stability or integrity of any Building situated on or as part of the Property, (v) the
sufficiency of any drainage, (vi) whether the Property is located wholly or partially in a flood plain or
a flood hazard boundary or similar area, (vii) the existence or non-existence of underground storage
tanks, (viii) the availability of public utilities and services for the Property, (ix) the fitness or suitability
of the Property for occupancy or any intended use (including matters relating to health and safety
and the environment), (x) the potential for further development of the Property, (xi) the existence of
land use, zoning or building entitlements affecting the Property, (xii) the status of any Leases,
Contracts or Permitted Encumbrances or the financial condition of any present or prospective tenant
of the Property or any contractor or whether any of the Leases, Permits, Contracts or Permitted
Encumbrances are assignable or in good standing, (xiii) the presence of toxic wastes, hazardous
materials or contaminants in, on or about the Property or any other environmental issue or condition,
or (xiv) the conformity of the Property to the Cultural Property Act (Québec) or to any municipal bylaws relating to the preservation of heritage, cultural or historical properties.
17
Garanties
Sample of comprehensive “as is – where is” clause (circa 2006 / 2008)
(Cont’d)
The Purchaser hereby unconditionally and irrevocably waives any and all actual or potential rights or
claims the Purchaser might have against the Vendor pursuant to any warranty, express or implied,
legal or conventional, of any kind or type, other than those representations and warranties expressly
set forth in Section ●, relating to the Transaction, the Assets, the Business or the Property
Conditions. Such waiver is absolute, unlimited and includes, but is not limited to, waiver of express
warranties, implied warranties, any warranties contained in the Civil Code of Québec, warranties of
fitness for a particular use, warranties of merchantability, warranties of occupancy, strict liability and
claims of every kind and type, including, but not limited to, claims regarding defects, whether or not
discoverable, product liability claims, or similar claims, and to all other extent or later created or
conceived of strict liability or strict liability type claims and rights.
Notwithstanding any other provision of this Agreement or any Closing Documents, the
Purchaser agrees that if the Vendor’s Closing Certificate sets out any exceptions or qualifications to
any of the Vendor’s representations and warranties, the Purchaser shall not have or make any
Claims of any nature whatsoever, nor shall the Vendor have any liabilities of any nature whatsoever,
in respect of or relating to any events, actions, omissions, circumstances, matters, documents and
anything else specifically disclosed in such exceptions or qualifications, regardless of whether the
Transaction is completed or not, and for the purposes of determining the liability of the Vendor, if
any, in respect of its representations and warranties the Vendor’s representations and warranties
shall be deemed to have been amended to fully set out such specific exceptions and qualifications.
18
Convention d’achat-vente favorable au vendeur par rapport à une
convention d’achat-vente favorable à l’acheteur
Qui alors décide de la nature de l’opération?
Favorable au vendeur
Favorable à l’acheteur
« sur place et dans l’état »
« déclarations et
garanties complètes »
Principe économique de base établi :
Offre
par rapport à
Demande
19
Convention d’achat-vente favorable au vendeur par rapport à une
convention d’achat-vente favorable à l’acheteur
Dans un marché déterminé / sur une période déterminée :
Offre
→
Demande
→
Nombre d’immeubles
à vendre
Nombre d’acheteurs
20
Convention d’achat-vente favorable au vendeur par rapport à une
convention d’achat-vente favorable à l’acheteur
Autres facteurs déterminants
• Qualité des immeubles
• Possibilité d’obtenir du financement auprès de tiers / Possibilité de s’autofinancer
• Nature de l’acheteur
• Nature du vendeur
• Perspectives économiques
• Processus de vente
21
Convention d’achat-vente favorable au vendeur par rapport à une
convention d’achat-vente favorable à l’acheteur
Dans l’hypothèse d’un équilibre relativement parfait
entre « l’offre et la demande ».
√
√
√
22
Risque lié à l’inconnu
Facteurs clés à retenir
Est-ce qu’un acheteur peut se renseigner de façon indépendante au
sujet d’une question ou en vérifier l’exactitude?
L’inconnu
Qui assume le risque?
Le vendeur ou l’acheteur
23
Répartition du risque dans le cadre d’un contrat
d’achat-vente
Déclarations et garanties
•Déclarations et garanties additionnelles
•Réserves appliquées aux déclarations et aux garanties
•Documents à remettre
•Estoppels/préclusions des locataires / Attestations du vendeur
•Période de maintien en vigueur des dispositions
•Dispositions en matière d’indemnisation / Limite de responsabilité
•Retenue de garantie
24
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Déclarations et garanties
• Organisation et constitution de la société en bonne et due forme
• Pouvoir et autorisation, caractère exécutoire, absence de conflit, aucune approbation
requise
• Exactitude et exhaustivité de tous les documents remis (notamment les baux, les
contrats et les permis)
• Aucun défaut aux termes des baux, des contrats et des permis
• Résident du Canada
• Consentements requis
• Aucun compte impayé relativement à des travaux réalisés dans l’immeuble
• Aucune charge, sauf les charges permises
• Exactitude du registre des loyers
• Titre (propriété et charges)
• Propriété véritable
• Liste des biens meubles
• Conditions rattachées à la propriété
25
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Déclarations et garanties (suite)
• Aucun avis de locataires ou de tiers
• Aucun litige et aucune réclamation
• Aucune expropriation
• Aucune option, aucun droit de premier refus ni aucun autre droit d’achat
• Description des employés et des modalités d’emploi
• Conventions collectives
• États des résultats d’exploitation
• Conformité avec les lois
• Questions environnementales
• Aucun fait connu qui n’a pas été divulgué
26
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Déclarations et garanties additionnelles
Si les actions de la société sont acquises dans le cadre de l’opération
(notamment par un prête-nom), alors d’autres déclarations doivent être
faites :
• Organisation et constitution en société
• Statuts et règlements internes
• Caractère exhaustif des documents de l’entreprise
• Titre de propriété relatif aux actions
• Aucune option, aucun droit de préemption ni aucun autre droit d’achat
• Aucun actif ou passif
• Taxes et impôts
• Entité à but unique
27
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Réserves appliquées aux déclarations et aux garanties
•
•
•
•
•
•
•
Connaissance du vendeur
Définition de la « connaissance »
Critère de l’importance relative
Déclarations du vendeur en matière de divulgation
Estoppels/préclusions liés aux locataires
Attestations du vendeur
Connaissance de l’acheteur
28
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Documents à remettre
Lien entre la divulgation pleine et entière et les déclarations et garanties :
Documents à remettre :
•
•
•
•
•
•
•
•
Rapports de titres
Sondages
Rapports environnementaux
Rapports structuraux
Baux
Contrats
Registre des loyers
Litiges
•
•
•
•
•
Manquements / Défauts
Licences / Permis
Violations
États des résultats d’exploitation
Tous les faits connus
Déclaration :
« Les documents remis constituent des copies pleines, complètes et exactes de tous les documents
et rapports relatifs à l’objet dont il est question sous la rubrique ● (Documents à remettre). »
29
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Estoppels/préclusions liés aux locataires / Attestations du vendeur
Estoppels/préclusions liés aux locataires :
• Vérification des faits de manière indépendante
• Seuils (% de locataires par rapport au % de superficie locative)
• Locataires importants par rapport aux unités de commerce de détail
Attestations du vendeur :
• Pourcentage total des locataires ou du reste des locataires ou de la
superficie locative
• Période de maintien en vigueur des dispositions
• Clause d’indemnisation
30
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Période de maintien en vigueur des dispositions
CCQ : trois (3) ans à partir de la connaissance
Common Law : deviennent caduques à la clôture
Négociation :
• Durée
• Différentes périodes pour différentes questions
31
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Période de maintien en vigueur des dispositions (suite)
Tendance (en mois) :
Favorable au vendeur
Favorable à l’acheteur
3/6
24+
9/12
15/18
21/24
32
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Dispositions en matière d’indemnisation
Manquement aux déclarations et aux garanties / Attestation du vendeur
Réclamations de tiers
33
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Dispositions en matière d’indemnisation
•
•
•
•
•
•
Seuil par réclamation
Clause générale (basket)
Franchise
Plafond de responsabilité
Retenue de garantie / Solde du prix de vente
Exclusions du seuil / de la clause générale / du plafond de responsabilité
34
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Dispositions en matière d’indemnisation
Réclamations de tiers :
•
•
•
•
Avis
Prise en charge de la défense
Règlements à l’amiable
Participation de l’acheteur / Honoraires des conseillers juridiques
35
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Retenue de garantie
•
•
•
•
•
Entités à but unique
% du prix d’achat
Refus d’appliquer la retenue de garantie
Qui détient les fonds
Sûreté
36
Répartition du risque dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Exercice des activités avant la clôture
•
•
•
•
Baux
Contrats
Entretien / Dépenses en immobilisations
Employés
37
Dispositions additionnelles dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Deux calendriers d’exécution clés
Pendant le contrôle préalable :
• Différentes questions et différents objectifs / Réaménagement de la
propriété / Repositionnement des actifs
Avant la clôture :
• Le vendeur assume les risques
Autres facteurs à prendre en considération :
• Divulgation à l’acheteur
• Prise en considération des observations de l’acheteur
• Consentement préalable de l’acheteur
38
Dispositions additionnelles dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Nouveaux baux
•
•
•
•
•
Bail type
Modalités de location minimales approuvées
Processus d’obtention des approbations au préalable
Mesures incitatives à l’intention des locataires
Frais de courtage
39
Dispositions additionnelles dans le cadre d’un
contrat d’achat-vente
Nouveaux contrats
• Clause d’annulation dans les 30 jours
• Clause relative à la cession
40
Questions
Merci pour votre temps
Cette présentation est disponible pour téléchargement à
dwpv.com/academie
This presentation is available for download at
dwpv.com/academy
Elias Benhamou
514-841-6427
[email protected]
Brian G. Salpeter
514-841-6496
[email protected]