Quels dispositifs pour lutter contre la délinquance financière ?

Séminaire IHEJ-Sciences Po « Droit, marchés et globalisation »
Quels dispositifs pour lutter contre la délinquance financière ?
Synthèse des débats
22 octobre 2013
Dans un ouvrage collectif paru récemment (Deals de justice, PUF, octobre 2013),
Antoine Garapon et Pierre Servan-Schreiber, accompagnés de cinq coauteurs, analysent les
nouvelles pratiques des autorités américaines, qui usent à la fois de la force du marché
américain et de la menace du procès pénal pour faire plier les entreprises soupçonnées de
participer directement ou de se rendre complices d’irrégularités financières. Forcées de
coopérer, celles-ci doivent mener des enquêtes internes, dénoncer leurs propres manquements,
négocier des sanctions souvent considérables et prendre l’engagement de mettre en place des
procédures de contrôle interne très strictes, dont un moniteur indépendant se porte garant.
Cette façon de faire semble avoir le mérite de l’efficacité. Les banques, en particulier, sont
placées sous une surveillance très étroite et mesurent toujours mieux les risques judiciaires et
économiques attachés à la fraude.
Mais ce nouveau système de deals de justice déplace également vers l’entreprise une série de
contrôles et de mesures de répression qui étaient autrefois du ressort des pouvoirs publics ou
de l’institution judiciaire. Que faut-il penser de ce nouveau système, où l’efficacité
économique paraît rejoindre l’impératif de moralisation des affaires ? Est-ce le modèle sur
lequel il faudrait désormais développer la mobilisation globale contre le crime organisé, le
blanchiment, la corruption ou l’évasion fiscale ? Quelles sont les alternatives, en France et en
Europe, et pour quels résultats ? Ce système peut-il s’appliquer également dans des pays
comme la Chine, la Russie ou le Brésil ?
Christian Chavagneux introduit la séance en présentant l’ouvrage Deals de justice, qui décrit
un nouveau mode de régulation de la mondialisation, une nouvelle manière d’organiser ou de
créer des rapports de force entre États et marchés, même si la séparation n’est pas évidente.
C’est une justice par la transaction, par le deal, « dealatoire » comme le dit le livre. Il cite des
cas de corruption, de liens avec des pays inscrits sur la liste noire des Etats-Unis… Est-ce là
un moyen de mieux faire fonctionner l’économie de marché ? Un moyen de lutter contre les
risques que font peser les grandes institutions bancaires (et contre le « too big to jail »
protégeant leurs dirigeants ?) ?
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Cette question pourrait être essentielle en ce qui concerne les paradis fiscaux. Pourrions-nous
rêver de cette procédure pour les grandes banques françaises (UBS…) ? L’efficacité est certes
là, mais des questions se posent...
Une justice économique sans loi
Pierre Servan-Schreiber souligne que, dans un jugement, le triangle habituel est le suivant : un
demandeur (personnes physiques ou morales), un défendeur (procureur ou victime, qui vise à
démontrer la culpabilité et la responsabilité) et le juge, chargé de dire le droit et la sanction ou
réparation. Les autorités des États-Unis ont décidé d’en sortir pour des raisons d’efficacité,
faute de moyens humains, matériels, financiers.
Des domaines sont particulièrement concernés : les relations avec les pays sous sanction, la
corruption, les fraudes financières (cas de manquements à réglementation, de fraudes
boursières) et d’autres fraudes ponctuelles (comme les subprimes). Il existe deux façons de
procéder pour que ces pratiques ne se reproduisent plus : sanctionner lourdement les
entreprises responsables ou faire en sorte qu’elles intègrent les interdits dans leurs
comportements.
Afin de mettre en œuvre cette seconde mesure, les autorités ont renversé la charge de
l’enquête (et du même fait de la preuve aussi). Lorsque les autorités soupçonnent un nonrespect de telle réglementation, elles confient à l’entreprise la recherche des preuves de ces
manquements. Par la suite, elles détermineront la sanction. Cela se traduit par une enquête
interne, en prenant des avocats.
Toute cette procédure n’est en réalité qu’une série de dialogues. Le premier étant : faut-il
coopérer ou non ? Tout en sachant que si c’est un « oui », alors c’est un « oui pleinement ».
Cela fait partie de la culture des États-Unis, où rien ne peut être mis sous le tapis. Pourquoi
coopérer et se faire son propre procureur, juge d’instruction ? Parce que sinon, c’est pire. En
effet, un refus de coopération est interprété comme signe évident que l’entreprise est en tort et
n’a rien à faire sur territoire des États-Unis. Et parce qu’enclencher une procédure judiciaire
étatique signifie mandats de perquisition, procès longs et médiatisés, et importants impacts en
termes de réputation pour l’entreprise.
De plus, dans les secteurs réglementés (banque, armement, médias, pharmacie, etc.), les
autorités peuvent menacer les entreprises d’un retrait d’autorisation (et par la suite, d’une
menace d’embargo sur tout commerce avec les États-Unis, ce qui est inimaginable pour de
grands groupes internationaux). Cette menace est faite quinze jours avant. Peut-on ainsi
vraiment considérer que cela est un choix ? Il semble que l’on ne puisse que coopérer, et ce
totalement. Cela peut être difficile pour l’entreprise si ce système lui est inconnu.
Il lui faut choisir un cabinet d’avocats, mais les autorités peuvent contester ce choix. Lutter
efficacement contre la corruption nécessite un cabinet qui connaisse le droit des États-Unis
applicable et qui ait les moyens (en qualité et quantité de personnel) pour passer en revue des
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dizaines de millions de documents. Il lui faut également une bonne réputation afin de bien
« verrouiller » le système. Si l’avocat trouve un document incriminant (smoking gun) que le
client lui demande de ne pas transmettre, il faut un avocat qui dise « non » du fait du cadre de
coopération, voire qui se retire du dossier pour préserver sa réputation si le client insiste. En
pratique, on part des faits qui ont attiré l’attention de l’autorité (par exemple, un paiement à
Cuba).
Le dossier du Libor, très hétérogène selon les époques, a quant à lui pu impliquer des
banques, tout comme des courtiers qui ont voulu orienter les taux (responsabilité délictuelle).
On peut aussi citer un autre exemple qui concerne une affaire liée au portrait de Che Guevara.
Les droits d’auteur appartenaient au photographe, et aujourd’hui à sa fille qui possède une
société en charge de cela. Le cliché est vendu par un site de photographies libres de droits
(une entreprise créée par des Français, mais aux États-Unis). Il s’en est suivi un procès intenté
par la fille, via un avocat français (peut-être parce que le droit moral est plus large ?), et ce,
devant des tribunaux français.
Pour signifier ses conclusions, ce site a fait un virement de 90 $ à une entreprise américaine
spécialisée dans la signification (dûment approuvée par le Department of Justice). Le
virement a été rejeté parce que la partie mentionnée incidemment dans le motif est cubaine.
Par la suite, le virement est passé sans motif, et on peut considérer que cela viole la
réglementation américaine relative aux sanctions. On marche sur la tête en termes d’enjeux
(on ne protège peut-être que des intérêts électoraux avec les Cubains de Floride.)
Pour revenir au déroulé de l’enquête, on doit chercher toutes les opérations passées sur les
quatre dernières années (e-mails, contrats, etc.). Parfois, il est envisagé d’étendre le permis à
huit ans. Tout cela a pour conséquence des dizaines de millions de dollars de frais pour
l’enquête interne. Les entreprises payent, souvent beaucoup, avec une reconnaissance de
culpabilité qu’elles essayent de limiter au maximum. (Pour sa réputation et pour éviter une
série de procès civils [class actions] si la culpabilité a pu être dommageable à des tiers.) Cet
accord est publié sur le site des autorités.
Toutes ces itérations se font en pratique par l’intermédiaire des avocats (le client serait
inconscient de le faire en première ligne, il ne connaît pas assez les arguments de droit, les
habitudes des autorités ou encore il risque de se contredire). Le cabinet d’avocats doit se
battre sur tout : apporter des preuves (attestations de professeurs de droit, etc.) pour en rester à
une coopération et ne pas en venir à une collaboration.
Afin de contrôler que les entreprises se tiennent à leurs engagements, il existe des remedial
measures (« engagements pris »). Un monitor, une liste de personnes pressenties par
l’entreprise, payées par elle, mais qui ne rend des comptes sur la mise en place des mesures et
d’éventuels nouveaux manquements qu’aux autorités. L’accord stipule pour combien de
temps, souvent trois à cinq ans.
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Même s’il n’y a pas de loi spécifiant les critères des amendes, il y a des sentencing guidelines
pour certains deals, qui prévoient des scores de culpabilité (score de base + points ajoutés par
exemple selon le degré de coopération, programme de compliance) et qui notent plus ou
moins sur le fait d’avoir été obéissant (pondérant une base plus objective). Il n’y a pas de
structure triangulaire avec un tiers de justice, mais une justice entièrement basée sur un mode
relationnel. Le rapport de droit est écarté. On apporte des preuves objectives pour convaincre
un tiers de justice. Cette relation a des parfums un peu régressifs, enfantins. Comme le montre
Astrid Mignon, il s’agit de récompenses, de confiscations, de preuve de bonne volonté, nous
sommes très loin d’un système juridique où la question serait ce que l’on a fait.
L’argent est vu comme un équivalent universel permettant de reformuler toutes les relations,
mais aussi polysémique. Quelle est la rationalité derrière chaque somme finale ? Le juge
Rakoff pose une vraie question : « Est-ce vraiment une punition, ou n’est-ce pas tout
simplement l’argent que coûte le fait de vouloir faire du business avec quelqu’un [un coût de
transaction parmi d’autres] » ?
Antoine Garapon souligne qu’il s’agit d’une question nouvelle, qui a débuté avec Siemens en
2008-2009 et qui pose plusieurs interrogations, notamment concernant la faible implication
des Français dans la mise en place de la justice économique globale, principalement en termes
de sanctions. Deux paradigmes très différents l’expliquent : premièrement, en France, la
corruption signifie prendre de l’argent public et détourner l’intérêt général par une
commercialisation de sa fonction. C’est une atteinte à la majesté de l’État, la réponse est la
punition. Le registre est moral, c’est la « justice décalogue ».
Or, dans le dispositif de cette nouvelle justice économique, c’est une technique, une
rationalité : c’est le second paradigme. Ce qui est important dans le monde, c’est le marché ;
non pas tant le respect d’une norme morale (préférence individuelle) que le marché comme
mécanisme. Comme objectif de coordination entre étrangers, il est producteur de richesses, il
faut en préserver l’intégrité. En cas de corruption, il ne peut plus produire ses bienfaits (biens
médiocres, etc.).
Le système américain prend le contrepied du système français. Il n’est pas question de
majesté de l’État ou de bien public, mais d’une impuissance assumée, voire paraissant
cynique. Ce système américain est « entièrement objectif » dans la mesure où c’est une justice
économique retraduisant en termes économiques les fondements classiques du droit pénal. Il
n’y a pas de perspective punitive tournée vers le passé (opprobre en place publique) mais vers
l’avenir.
C’est un paradigme qui porte non pas sur les notions faute/punition mais sur le couple blocage
(menace)/circulation (objectif, faire re-circuler les affaires). Dans cette perspective, nous
assistons à l’émergence de nouvelles peines économiques, de type blacklisting. Il s’agit de
convertir intelligemment une défaillance du marché qui permet la corruption en un
renforcement du marché. Les entreprises investissent de l’argent dans leur propre vertu, c’est
un « Monde entièrement objectif ». Le marché a du mal à penser son inexistence, ses krachs.
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L’argument ultime de cette procédure est que l’on risque sa propre vie (cf. celle du cabinet
d’avocats sur sa réputation, posée ainsi par Siemens).
Justice et cultures
En France, il n’existe pas d’intérêt pour une vérité publique des faits (on sait que Total a signé
un accord, mais on ne possède pas le détail) pour le dévoilement de la corruption (et la plupart
du temps des turpitudes des grands et des puissants, qui restent un vieux problème français).
En règle générale, dans la justice continentale, il s’agit de chercher à établir des faits constatés
par des officiers publics. Nous n’avons pas les schémas mentaux pour (comme expliqué
précédemment, en particulier concernant l’attachement à la punition et au bien public). De
plus, il faut être adossé à un marché que l’on contrôle. Par exemple, le déréférencement
d’UBS dans l’État de New York est une menace plus que crédible. Les Anglais mettent en
place un système qui y ressemble. Le niveau pertinent serait l’Europe si elle se pensait par
rapport à son extérieur (et pas seulement comme un grand marché). Par conséquent, cela
rapporte beaucoup aux États-Unis dans un cadre de guerre économique. Dans le cas du
marché russe, l’Europe est a priori plus avantagée, mais cela a été une possibilité pour les
États-Unis de sanctionner les Européens.
Gilles Favarel-Garigues précise que l’impulsion a toujours été, de la même façon, américaine.
Les auteurs américains même parlent d’américanisation des politiques pénales. Cette thèse de
l’américanisation soulève toutefois des questions. Tout d’abord, l’impulsion n’est pas toujours
seulement américaine : les politiques anti-blanchiment de la fin des années 1980 sont nées
sous l’arche de la Défense, avec la France elle aussi en pointe. Le rôle de l’Angleterre
également n’est pas des moindres. D’autre part, une fois que l’on adopte des normes
étrangères, qu’est-ce qu’elles deviennent ? Comment sont-elles reformulées ? En France :
1 979 banques sont supposées transmettre leurs soupçons à la justice, mais il n’y a pas
d’incitations fortes.
Nous retrouvons un tournant fondamental avec le Patriot Act (perdre sa filiale américaine
n’est pas une option pensable), de même qu’avec la mise en prison du PDG de la Société
générale. En 2002, tout est différent en raison de la peur du gendarme : les banques
deviennent auxiliaires de justice. La coopération est assez remarquable car il s’agit
d’investissements en millions d’euros pour les banques (pour liste de personnes suspectes ou
la construction d’outils dédiés, etc.). La coopération est obtenue dans ce cas sur la base
d’exclusion de la fraude fiscale de la criminalité concernée. S’agit-il d’un illégalisme
financier particulier ? Est-ce que toutes les fraudes sont comparables ?
En France, quand les banques doivent coopérer, elles cherchent à internaliser (y compris en
recrutant d’anciens policiers ou magistrats). Il s’agit d’attirer le régalien dans l’entreprise. En
Russie, c’est le contraire : au début des années 2000, il existe une politique de zèle
extraordinaire. Anti-corruption, blanchiment, surveillance financière de la liste noire du Gafi
(Groupe d’action financière) en 2000 à membre du Gafi en 2003. Aujourd’hui, le directeur du
Gafi est russe… Les politiques, pour intimider ou domestiquer les élites, permettent de
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centraliser les renseignements financiers, de maîtriser les informations sur les élites privées,
d’exploiter leur vulnérabilité légale (elles ont toutes potentiellement quelque chose à se
reprocher et sont donc intimidables). Il existe aussi en Russie une volonté d’éviter le procès
par tous les moyens, qui reste vu comme échec, ce qui a pour effet la multiplication des
formes de transaction.
Pierre Servan-Schreiber reconnaît qu’il existe en France une internalisation des fonctions
régaliennes. À l’inverse aux États-Unis, « c’est le droit, le droit, le droit et donc les lawyers »,
qui dirigent les enquêtes côté autorité et qui deviennent parfois ensuite avocats en défense.
La question de fond, c’est « qu’est-ce que l’État et comment utilise-t-il toute la panoplie
ouverte (droit, économie, force publique, etc.) pour s’auto-renforcer » ? En faisant en sorte
que les acteurs privés intègrent les normes de manière à ce qu’ils s’auto-dénoncent ou
dénoncent leurs voisins. En France, en matière de transaction fiscale, on n’intervient qu’après
enquête des services fiscaux, on travaille alors sur un deal. Chacun mène son autoinvestigation, son contrôle, sa dénonciation. Nous sommes « au cœur des équilibres de la
société » dans la mesure où nous sommes confrontés à un problème de taille si l’on ne peut
pas dire toute la vérité à son avocat en craignant une déclaration de soupçon.
Antoine Garapon rajoute que dans ce système il n’existe plus de jurisprudence si l’on a quitté
le droit pour des pratiques/usages. Vont alors être rédigés des catalogues de
pratiques/guidelines plutôt que du droit. Pour les avocats, la question est comment faire,
comment pratiquer ? Et non plus quelle est la loi ?
En France, il y a un fort blocage. On n’arrive pas à parler de corruption car celle-ci est très
liée à celle de l’État et apparaît comme insupportable (à l’inverse de l’Amérique, de sa culture
protestante et de la corruption du monde). L’importance de la circulation des élites crée des
pratiques communes, un ethos commun, et donc un rapport à la vérité, même en l’absence de
jurisprudence. Le rapport à la vérité est comme le talon d’Achille des avocats français ; elle
est en revanche très importante aux États-Unis. La vérité est la règle du jeu, on ne détruit pas
un document, etc. Le barreau français n’a pas compris cela, il sélectionne ses pièces, reste
dans un rapport de complicité avec le client qui le handicape sur le marché international.
Antoine Garapon rappelle qu’il existe un sens différent du procès et de la comparution devant
l’autorité aux États-Unis et en France. Aux États-Unis, les transactions sont liées au sens du
projet, comme une épreuve qui peut coûter très chère et doit rester rare du fait de la nature
même du procès (il faut arrêter les frais si nous ne sommes pas sûrs de gagner). Le « centre de
gravité du procès aux États-Unis est avant le procès », il y a peu de trials et il y en a même de
moins en moins. À l’inverse, en France, il y a une production individuelle des décisions de
justice, c’est administratif, cela ne fait pas très mal de passer devant la justice civile.
Mais alors pourquoi changer ? Même le plafond de sanctions de l’Autorité des marchés
financiers (AMF) reste peu dissuasif : les cartels sont une solution. Astrid Mignon explique
qu’il existe d’autres moyens de pression, comme l’attaque contre des personnes physiques,
voire du chantage.
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Le problème majeur du procès civil aujourd’hui est celui de l’effectivité (concept
d’enforcement, déjà présent chez Foucault en 1979), « en France il y a beaucoup d’institutions
qui ne font pas très mal, à commencer par le procès civil », à l’inverse des États-Unis.
Il y a un consensus des élites françaises à ce sujet : le procès civil est fait par des élites
« provincialisées », des magistrats judiciaires, et non pas des inspecteurs des finances, mais
cela n’est pas tenable à terme : on ira se faire juger ailleurs parce qu’à Paris ce ne sera plus
crédible.
Publié sur www.ihej.org, le 27 janvier 2014
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