Table des matières

Table des matières
1
L’égalité : clef du contentieux constitutionnel ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5
Nicolas Banneux
assistant à l’U.Lg.
avocat
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
SECTION 1
Les titulaires du droit à l’égalité : groupes ou individus ? . . . . . . . . . . . . . . 13
A. Le recours aux catégories . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
B. L’inégalité correctrice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
C. Le cas particulier de l’égalité entre hommes et femmes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
SECTION 2
Le traitement différencié de situations similaires
ou le traitement identique de situations différentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
A. Notion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
B. La difficulté particulière des dispositions transitoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
SECTION 3
L’identification du lieu où gît la différence dénoncée,
difficultés particulières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
A. L’inégalité trouvant sa source dans une absence
de norme législative spécifique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. La différence de traitement située dans une autre norme
que la norme contestée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. L’inégalité trouvant sa source dans une interprétation donnée . . . . . . . . . . . . . . . .
D. L’inégalité consécutive à un constat d’inconstitutionnalité :
« la discrimination par répercussion » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. L’inégalité trouvant sa source dans des phénomènes non juridiques . . . . . . . . . . .
21
25
26
30
31
L’égalité : nouvelle(s) clé(s) du droit ?
SECTION 4
Les articles 10 et 11 de la Constitution : une union indissoluble ? . . . . . 33
SECTION 5
La lecture en combinaison . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
SECTION 6
La comparabilité des situations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
SECTION 7
L’identification du critère de distinction et son admissibilité . . . . . . . . . . . 43
SECTION 8
La recherche du but poursuivi et son contrôle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
SECTION 9
La justification de la distinction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
A.
B.
C.
D.
L’existence d’une justification et son contrôle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
L’admissibilité de certains types de justifications . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
L’intensité du contrôle de la justification . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
L’approche évolutive du contrôle de la Cour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
SECTION 10
Le caractère objectif du critère de distinction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
SECTION 11
La pertinence de la distinction en fonction du but . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
SECTION 12
Le caractère raisonnable du critère de distinction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
SECTION 13
La proportionnalité de la mesure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
A.
B.
C.
D.
E.
Notion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
La disproportion et la disproportion manifeste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Effets disproportionnés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
Proportionnalité, hiérarchie des principes et balance des intérêts . . . . . . . . . . . . . . 68
Quelques applications . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
266
Table des matières
2
La non-discrimination dans les rapports
entre particuliers : de nouvelles données . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
75
Sébastien van Drooghenbroeck
chargé de recherches F.N.R.S.
professeur invité aux F.U.S.L.
SECTION 1
L’arrière-fond européen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
A. Les directives « racisme » et « cadre » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
B. Une nouvelle directive à l’horizon ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
C. L’influence de l’arrière-fond européen sur l’interprétation
et l’application des instruments de transposition belges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
SECTION 2
La promotion de l’égalité de traitement dans la Belgique fédérale . . . 97
A. Le principe : compétence parallèle de l’État, des Communautés et des Régions . 98
B. La mise en œuvre pratique du principe de parallélisme des compétences . . . . 102
1. Les cas évidents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
2. Les cas litigieux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
3. La question des compétences « procédurales » et « institutionnelles »
des Communautés et Régions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
SECTION 3
Le champ d’application « catégoriel » de la lutte
contre la discrimination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
A. Présentation générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
B. Analyse de critères particuliers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
1. Le sexe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
2. Le critère de la « prétendue race », de la couleur, de l’ascendance
et de l’origine nationale ou ethnique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
3. Le critère de l’orientation sexuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
C. Les critères omis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
1. Les convictions politiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
2. La langue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
SECTION 4
Le champ d’application « matériel » de la lutte
contre la discrimination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
267
L’égalité : nouvelle(s) clé(s) du droit ?
A. L’exclusion des « affaires purement privées » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
B. Les domaines d’application de la loi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
1. « La fourniture ou la mise à la disposition du public de biens et de services » . . . 134
2. « Les conditions d’accès au travail salarié, non salarié ou indépendant,
y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement, quelle que
soit la branche d’activité et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle,
y compris en matière d’emploi et de promotion, les conditions d’emploi
et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération,
tant dans le secteur privé que public » et « la nomination ou la promotion
d’un fonctionnaire ou l’affectation d’un fonctionnaire » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
3. « La mention dans une pièce officielle ou dans un procès-verbal » . . . . . . . . . . . . . 136
4. « La diffusion, la publication ou l’exposition en public d’un texte, d’un avis,
d’un signe ou de tout autre support comportant une discrimination » . . . . . . . . . . 137
5. « L’accès, la participation et tout autre exercice d’une activité économique,
sociale, culturelle ou politique accessible au public » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
C. Les conflits entre droits fondamentaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
SECTION 5
Comportements interdits et comportements autorisés . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
A. Présentation générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
B. La discrimation directe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
1. Dans la loi du 25 février 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
2. Dans les législations fédérées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
C. La discrimination indirecte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
D. L’action positive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
SECTION 6
Les sanctions pénales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
A.
B.
C.
D.
E.
Présentation générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Les infractions mises à charge des particuliers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
Les infractions mises à charge des agents publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
L’élément moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
La légalité en matière criminelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
SECTION 7
Les sanctions civiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
A. Présentation générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
B. La nullité des clauses contraires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
C. La protection contre les « représailles » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
268
Table des matières
1. Le fonctionnement de la protection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
2. Le champ d’application ratione temporis de la protection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
3. Le champ d’application ratione personae de la protection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
D. L’action en cessation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
1.
2.
3.
4.
5.
Les titulaires de l’action en cessation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Les juridictions compétentes et le mode de procéder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L’efficacité de l’action en cessation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Premières applications . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
175
176
178
181
183
3
Le principe d’égalité et son application dans le domaine
de l’enseignement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
187
Dominique Wagner
avocat
maître de conférence à l’U.Lg.
SECTION 1
Sources principales du principe d’égalité dans le domaine
de l’enseignement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
A.
B.
C.
D.
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Les conventions internationales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La Constitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Le décret du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires
de l’enseignement fondamental et de l’enseignement secondaire
et organisant les structures propres à les atteindre, dit le décret « missions » .
E. Le décret du 30 juin 1998 visant à assurer à tous les élèves des chances
égales d’émancipation sociale notamment par la mise en œuvre
de discriminations positives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Le décret du 19 mai 2004 relatif à la mise en œuvre du principe
de l’égalité de traitement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
191
191
193
194
195
196
SECTION 2
Aperçu de la jurisprudence de la Cour d’arbitrage relative
au principe d’égalité dans l’enseignement de 1999 à 2004 . . . . . . . . . . . . 199
A. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
B. Les élèves ou étudiants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
269
L’égalité : nouvelle(s) clé(s) du droit ?
1.
2.
3.
4.
5.
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 13/99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 107/2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 136/2002 du 25 septembre 2003 . . . . . . . . . . . . . 202
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 37/2000 du 29 mars 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 90/99 du 15 juillet 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
C. Les établissements et pouvoirs organisateurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
1. L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 14/2000 du 2 février 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
2. L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 1/2003 du 8 janvier 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
3. L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 56/2003 du 14 mai 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
D. Les membres du personnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 85/99 du 15 juillet 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 19/2000 du 9 février 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 34/2000 du 29 mars 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 59/2000 du 17 mai 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 2/2000 du 19 janvier 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 8/2001 du 31 janvier 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 103/2001 du 13 juillet 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 73/2002 du 23 avril 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 132/2002 du 18 septembre 2002 . . . . . . . . . . . . . 212
L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 7/2004 du 21 janvier 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
Les arrêts de la Cour d’arbitrage n° 66/1999 du 17 juin 1999, n° 87/2002
du 8 mai 2002 et n° 41/2003 du 9 avril 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
12. L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 23/1999 du 24 février 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
SECTION 3
La jurisprudence du Conseil d’État et le principe d’égalité . . . . . . . . . . . . 215
A. La comparaison des titres et mérites et l’égale admissibilité des citoyens
aux emplois publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
B. Liberté d’enseignement et égalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
C. Autres décisions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
270