Réponse à la Consultation du Livre vert sur les pratiques

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Réponse à la Consultation du Livre vert sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non­alimentaire interentreprises en Europe PROJ ET DU 16 Avril 2013 Dans le cas où vous avez accès à des informations concernant les autres systèmes de droit, celles­ci pourraient également être utiles, tant à titre de comparaison que dans le cadre de la réponse que la LIDC essaie de réaliser de son côté. Observation :Executive summary 1. OPPORTUNITE D’UN TEXTE ET MODES D’INTERVENTION DE L’UNION EUROPEENNE Le Livre vert soulève différentes inter rogations quant à l’adoption de dispositions au plan de l’Union européenne et qui concernent tant l’opportunité même d’une intervention (1.1) que sa base juridique (1.2) et son mode à travers l’instrument et le type d’harmonisation choisis(1.3). 1.1 Opportunité de l’intervention Il est rappelé liminairement que l’opportunité d’une intervention européenne est subordonnée à la démonstration que les PCD altèrent le commerce transfrontalier ou que les disparités réglementaires nationales affectent la facilité à faire du commerce. Si le commerce transfrontalier n’est pas rendu plus difficile, une action au niveau européen ne semble pas opportune 1 . Si, en revanche, les disparités nationales, les exigences particulières à certains Etats ou le défaut de protection offerte par certains Etats affectent le commerce transfrontière, ou encore si l’importance des PCD émanant d’entreprises d’autres Etats membres décourage ce commerce, une action européenne doit être considérée comme opportune 2 . 1 Il est ainsi possible de considérer, par exemple, que l'adoption d'une législation européenne risque de conduire à un "alignement par le haut" aboutissant à un durcissement de certaines législations nationales défavorables au commerce 2 On pourra par exemple relever que, dans la chaîne d'approvisionnement interentreprises, les négociations se font de plus en plus à l'échelle européenne. Les disparités existant dans les pratiques du secteur de la grande distribution (par exemple, la pratique des marges arrières) et dans le cadre applicable aux PCD (voir par exemple la diversité des législations sur la vente ou la revente à perte) peuvent ainsi être vues comme autant d'entraves à ces négociations
­2­ Les membres du groupe de travail soulignent que les échanges intra­communautaires dans la distribution « B2B » (alimentaire et non­alimentaire) sont d’ores et déjà une réalité quotidienne. En conséquence, l’absence de cadre juridique européen en matière de PCD n’apparaît pas d’emblée comme une véritable barrière à l’accès aux marchés des autres Etats membres. Il leur est néanmoins apparu qu’une action européenne peut être opportune dans la mesure où le nouveau texte à intervenir est susceptible de favoriser le développement des relations commerciales transfrontières. Il appartiendra à la Commission de faire cette démonstration. Question 10 : Les PCD ont­elles une incidence sur les échanges transfrontières dans l’UE ? Entrainent­elles un morcellement du mar ché unique ? Dans l’affir mative, veuillez expliquer dans quelle mesure les PCD affectent la capacité de votre entreprise à réaliser des échanges transfrontières. Certaines grandes enseignes françaises hésitent à conclure des contrats avec des sociétés étrangères, ce qui impose pour ces dernières de passer via une filiale française. Cela complique les relations contractuelles et implique que la société s’organise en interne, avec notamment des conséquences fiscales et de gestion de TVA. Inversement, il arrive que certains acteurs choisissent de conclure un marché de préférence avec un fournisseur hors frontières afin d’éluder les contraintes du droit français. Les conséquences notamment fiscales sont identiques à la situation précédente. Question 11 : Estimez­vous qu’il faudrait prendre de nouvelles mesur es au niveau de l’UE ? La réponse est positive du groupe de travail dans la mesure où il sera démontré que l’absence d’intervention constitue un frein aux échanges. Question 13 : Les mesures visant à remédier aux PCD ont­elles uniquement un effet sur les marchés nationaux ou également sur les échanges commer ciaux ou la prestation de services transfrontières. Dans l’affirmative, veuillez expliquer l’incidence sur la capacité de votre entr eprise à réaliser des échanges transfrontières. Les différ ences entr e les cadres nationaux réglementaires ou d’auto­régulation en place entraînent­elles une fragmentation du marché intérieur ? Il apparaît que le dispositif français peut fragiliser les entreprises françaises dans la négociation, mais que cela n’empêche pas la conclusion des contrats. Peu de clients ont renoncé au contrat au motif que le dispositif de l’article L. 442­6 du code de commerce était trop contraignant. Question 14 : Estimez­vous qu’il faudrait prendre de nouvelles mesures au niveau de l’UE ?
­3­ La réponse est positive du groupe de travail sous la même condition que celle énoncée en réponse à la question 11. Question 16 : Existe­t­il des divergences significatives dans le traitement juridique des PCD entre les Etats membres ? Dans l’affir mative, ces divergences entravent­ elles les échanges transfr ontières ? Veuillez donner des exemples concrets et quantifier les incidences dans la mesure du possible ? Le droit allemand connaît la notion de PCD, qui couvre à la fois les actes de concurrence déloyale et les pratiques dirigées contre les partenaires commerciaux. Ainsi, le fait d’obtenir d’un fournisseur un avantage (financier) sans cause par le biais de menaces ou de pressions (dite « interdiction de pression ») relève des pratiques commerciales déloyales couvertes par la Loi contre la concurrence déloyale. Il n’existe pas d’approche sectorielle qui limiterait les PCD à la distribution (alimentaire / non­ alimentaire). A cela s’ajoute le contrôle juridictionnel des clauses abusives dans les contrats d’adhésion / conditions générales entre professionnels (§ 307 code civil allemand). Il ne nous est pas possible de quantifier les incidences négatives pouvant exister. Question 17 : Dans le cas d’incidences négatives, dans quelle mesure une approche européenne commune du contrôle de l’application permettrait­elle de résoudre le problème ? Une approche européenne commune permettrait de résoudre ce problème, soit si elle s’appuie sur une harmonisation totale, soit si elle s’appuie sur une harmonisation a minima, mais sur la base d’un niveau de protection élevé. Question 23 : Les pratiques loyales précitées pour raient­elles être intégrées dans un cadre à l’échelle de l’UE ? Y aurait­il des inconvénients à une telle approche ? Une intégration dans un cadre à l’échelle de l’Union européenne serait utile. Elle pourrait cependant présenter quelques inconvénients, qui différeraient selon le type d’harmonisation retenue, si harmonisation il y avait. Une harmonisation totale, qui s’appuierait sur un standard de protection assez faible, aboutirait à un nivellement pas le bas. C’est pourquoi les membres du groupe de travail sont favorables à une harmonisation a minima , mais reposant sur un haut niveau de protection. La question du type d’harmonisation est développée au 1.3 . 1. 2 Base juridique de l’intervention En application de l’article 5 du traité sur l’Union européenne, l’Union ne peut intervenir qu’en respectant les principes de spécialité, de subsidiarité et de proportionnalité 3 . 3 1. Le principe d'attribution régit la délimitation des compétences de l'Union. Les principes de subsidiarité et de proportionnalité régissent l'exercice de ces compétences.
­4­ Même si le document soumis à consultation n’en dit rien, il découle de ces différents principes que l’Union a en principe besoin d’une base juridique pour intervenir et qu’ainsi le texte à adopter devra préciser la base juridique sur laquelle il prend appui. Les membres du groupe de travail estiment que la base juridique la plus adéquate serait constituée par l’article 114 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) 4 . Ce texte permet d’intervenir en présence de divergences entre les réglementations nationales lorsque celles­ci sont de nature à entraver les libertés fondamentales et à avoir ainsi une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur ou à créer des distorsions de concurrence sensibles (voir, par exemple, CJUE, arrêt du 8 juin 2010, affaire C­58/08, Vodafone Ltd). En revanche, la simple constatation de disparités entre les réglementations nationales et du risque abstrait d’entraves aux libertés fondamentales ou de distorsions de concurrence n’est pas suffisante pour justifier une intervention de l’Union européenne sur le fondement de cette base juridique. Cette base juridique peut apparaître adéquate ici dans la mesure où la Commission considère que « les PCD peuvent avoir une incidence négative sur les échanges transfrontières » (doc. p. 11). Le Livre vert identifie en effet quelques hypothèses dans lesquelles l’existence de cadres juridiques nationaux fragmentés peut avoir une incidence négative sur les échanges transfrontières. Il y est ainsi relevé que les fournisseurs peuvent être réticents à travailler avec des détaillants étrangers par crainte d’être la cible de PCD dans un contexte juridique national peu connu et que l’absence de cadre juridique harmonisé en matière de PCD peut empêcher l’émergence de relations transfrontières. La consultation publique (et notamment les réponses aux questions 11 à 15 du Livre vert) devrait permettre de confirmer (ou non) ainsi que de détailler l’existence et l’ampleur de cette incidence négative. 1. 3. Mode d’intervention 2. En vertu du principe d'attribution, l'Union n'agit que dans les limites des compétences que les États membres lui ont attribuées dans les traités pour atteindre les objectifs que ces traités établissent. Toute compétence non attribuée à l'Union dans les traités appartient aux États membres. 3. En vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l'Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union. Les institutions de l'Union appliquent le principe de subsidiarité conformément au protocole sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité. Les parlements nationaux veillent au respect du principe de subsidiarité conformément à la procédure prévue dans ce protocole. 4. En vertu du principe de proportionnalité, le contenu et la forme de l'action de l'Union n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités. Les institutions de l'Union appliquent le principe de proportionnalité conformément au protocole sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité. 4 Art. 114 : « 1. Sauf si les traités en disposent autrement, les dispositions suivantes s'appliquent pour la réalisation des objectifs énoncés à l'article 26. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire et après consultation du Comité économique et social, arrêtent les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur ».
­5­ Question 24 : Si vous estimez que d’autres mesures doivent être prises à l’échelle de l’UE, devraient­elles prendre la for me d’un instrument législatif contraignant ? D’un instrument non contraignant ? D’une initiative d’auto­ régulation ? Les membres du groupe de travail estiment qu’un instrument non contraignant ou une simple initiative d’auto­régulation seraient probablement inefficace. C’est pourquoi ils se prononcent en faveur d’un texte contraignant, en marquant leur préférence pour une directive poursuivant une harmonisation a minima , mais sur la base d’un standard de protection élevé. (V. les justifications ci­dessous , exposées ci­après) Il est permis d’observer que le document de consultation aborde rapidement la question du mode d’intervention alors que celle­ci est pourtant apparue essentielle aux membres du groupe de travail. Il importe à cet égard de s’interroger sur le type d’instrument à utiliser et, si une directive était privilégiée, sur le type d’harmonisation recherchée. 1.3.1 Type d’instrument possible : Trois types d’instrument sont théoriquement possibles : la recommandation (ou autre texte de « droit mou » ou « soft law »), la directive et le règlement. ­ Une recommandation (ou un autre texte de soft law) n’aurait aucune force contraignante. Elle serait adressée : aux pouvoirs publics afin de les inciter à se doter de règles allant dans le sens des préconisations exprimées ; et/ou à l’intention des entreprises pour les inciter à une forme d’autorégulation. Ce type d’intervention offre l’avantage de la souplesse et respecte les souverainetés nationales mais présente évidemment l’inconvénient d’une efficacité limitée. C’est la raison pour laquelle la Commission y a rarement recours. ­ Une directive lie au contraire les Etats membres et implique une opération de transposition dans l’ordre interne. Elle est supposée prescrire des fins en laissant les Etats libres des moyens pour y parvenir, mais cet avantage doit être fortement relativisé et est à tout le moins fonction du type d’harmonisation qui sera poursuivie. La Commission a privilégié ce type d’instrument en droit de la consommation. ­ Le r èglement s’incorpore quant à lui directement dans les ordres juridiques nationaux. C’est ce type d’instrument que la Commission a récemment choisi pour proposer un modèle de droit commun de la vente (proposition du 11 octobre 2011). Le groupe de travail estime, pour sa part, qu’un texte non contraignant doit être écarté et exprime sa préférence pour une directive. * Refus d’un texte non contraignant : dans la mesure où l’objectif de l’intervention de l’Union européenne consiste notamment à élaborer un cadre juridique permettant de lever les obstacles à l’émergence de relations commerciales transfrontières, on peut être sceptique à l’égard d’un texte non contraignant qui risque de nuire à la sécurité juridique, ce qui serait contre­productif. Se présente notamment le risque qu’un texte européen non­contraignant
­6­ donne lieu à des techniques différentes de mise en œuvre et à une application sélective, ce qui n’améliore guère la lisibilité juridique. Dès lors, s’il existe des arguments pour une harmonisation européenne, la voie de la directive ou du règlement paraît plus adaptée. * Préférence pour la directive. La directive présente certaines faiblesses car son effectivité sera fonction du type d’harmonisation poursuivie, mais également du détail du texte adopté : plus le texte sera détaillé, plus l’harmonisation sera élevée. Un autre risque quant à son effectivité touche aux délais de transposition. Ainsi, si certains Etats tardent à adopter des textes d’application, il y a un risque de renforcer les distorsions de législation entre Etats membres, ce qui nuirait au commerce intracommunautaire. Cependant, une directive détaillée serait préférable à un règlement, par trop contraignant et trop uniforme pour coller aux spécificités de chaque Etat. 1.3.2 Type d’harmonisation à poursuivre Selon l’instrument choisi, une option s’ouvre entre une harmonisation a minima et une harmonisation totale. L’har monisation a minima signifierait que le texte adopté : ‐ poserait des règles que les Etats seraient susceptibles de durcir ; ‐ laisserait subsister les législations préexistantes plus protectrices/plus strictes. Ce type d’harmonisation autorise donc une certaine souplesse et évite un nivellement des législations par le bas. Il présente cependant l’inconvénient de laisser perdurer les diversités/divergences nationales et donc des exigences réglementaires différentes selon les Etats membres. L’objectif poursuivi par la Commission ne sera donc pas nécessairement atteint. L’har monisation totale présente évidemment les avantages et les inconvénients inverses. Elle assure l’uniformité des législations, mais peut aboutir à ce que certaines législations plus exigeantes que ne l’est le standard fixé par la directive doivent être adoucies ; il n’est pas exclu cependant que, dans certains Etats membres, la transposition d’une directive d’harmonisation totale aboutisse à durcir/ compléter l’arsenal législatif. Il convient de noter que toutes les directives récemment adoptées par la Commission en droit de la consommation (pratiques déloyales 2005, droit des consommateurs octobre 2011) sont des directives d’harmonisation totale car la Commission veut mettre un terme aux diversités nationales qu’elle considère comme des obstacles au commerce transfrontière. Les membres du groupe de travail se sont prononcés en faveur d’une harmonisation a minima, sur la base cependant d’un standard de protection élevé. Il importe de souligner, à ce propos, l’importance de veiller à ce que la portée exacte de l’harmonisation soit bien définie. Les incertitudes à cet effet sont illustrées par plusieurs arrêts de la CJUE ayant jugé contraires à la directive 2005/29/CE des dispositions nationales que les Etats membres ont laissé subsister dans leur réglementation. A titre d’exemple, l’interdiction générale des ventes avec primes prévue par la législation autrichienne a ainsi été jugée contraire à cette directive (CJUE (grande chambre), 9 novembre 2010, aff. C­540/08 – Mediaprint). Il en a été de même, tout récemment, de l’interdiction générale de la revente à perte fulminée par la loi belge, en des termes proches de l’article L. 442­2 du code de commerce (ordonnance du 7 mars 2013 rendue dans l’affaire C­343/12 ,EuronicsBelgium CVBA contre Kamera Express BV, Kamera Express Belgium BVBA)
­7­ 2. DEFINITION, NOTION ET MODE D’APPREHENSION DES PRATIQUES COMMERCIALES DELOYALES Plusieurs questions posées dans le Livre vert se rattachent à la définition et à la notion de pratiques commerciales déloyales (2.1). Il faut également évoquer le champ – général ou sectoriel ­ de l’intervention (2.2) et le type de règles à privilégier (2.3). 2. 1 Définition et notion de pratiques commerciales déloyales Question 1 : Êtes­vous d'accord avec la définition des PCD présentée plus haut? Le Livre vert envisage les pratiques commerciales déloyales comme « des pratiques qui s’écartent manifestement de la bonne conduite commerciale et sont contraires aux principes de bonne foi et de loyauté ». La définition ainsi fournie comporte deux éléments constitutifs qui sont cumulativement requis alors qu’ils conduisent l’un et l’autre à une appréciation du comportement de l’auteur de la pratique, par référence à un standard, « la bonne conduite commerciale » et « les principes de bonne foi et de loyauté », le second élément étant plus teinté de subjectivité que le premier. Plutôt que d’obliger à deux appréciations distinctes au regard de chacun de ces deux critères, il peut sembler préférable de retenir la définition proposée, à propos des clauses abusives, dans la proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente. Celui­ci indique, à l’article 86 § 1 b) de son annexe I, que dans les contrats entre professionnels, une clause n’est abusive que si « elle est de nature telle que son application s’écarte manifestement des bonnes pratiques commerciales, contrairement au principe de bonne foi et de loyauté » 5 . En ce cas, les « principes de bonne foi et de loyauté » ne sont pas conçus comme un élément constitutif à part entière, mais comme facteurs d’appréciation de l’écart manifeste avec les « bonnes pratiques commerciales ». Afin d’éviter de multiplier le recours à différents standards, il pourrait en effet être tout particulièrement pertinent de faire référence à la notion de bonnes pratiques commerciales telle que retenue dans le projet de règlement et qui existe aussi dans le droit français des pratiques restrictives. Outre que cela permettrait de promouvoir des initiatives privées ou publiques visant à élaborer des codes de bonne conduite (dans le secteur du Bricolage, plusieurs versions d’un code de bonne conduite des relations commerciales ont été établies sous l’égide de la fédération professionnelle FMB/UNIBAL ; « Vertical relationships in the Food Supply Chain : Principles of Good Practice » 29/11/2011 signé par les principaux membres de la plateforme B2B), la référence aux bonnes pratiques apparaîtrait d’autant plus opportune s’il était prévu, au stade de la 5 Pour mémoire, il est également indiqué au point a) que la clause n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle.
­8­ mise en œuvre des règles, de charger un organe à vocation consultative de recommander des bonnes pratiques ou encore d’identifier des pratiques déloyales (Infra 5. Effectivité et mise en œuvre). Il faut également observer que la référence à des standards plus « interpersonnels » et plus subjectifs, comme la bonne foi et la loyauté, nécessite, pour une mise en œuvre « uniforme », de fournir des indications quant à leur contenu. Or, le projet de règlement sur l’instrument optionnel entend la bonne foi et la loyauté comme « un comportement caractérisé par l’honnêteté, la franchise et la prise en considération des intérêts de l’autre partie à la transaction ou à la relation en question » (v. Art 2 b). Il est permis de douter qu’une telle conception de la bonne foi et de la loyauté soit parfaitement appropriée aux relations d’affaires, notamment en ce qu’elle fait référence à la prise en considération des intérêts de l’autre partie. Cette définition pourrait être utilement complétée par un second élément constitutif tenant, à l’instar de ce qui existe dans la directive sur les pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs, à l’impact – avéré ou potentiel – de la pratique sur la situation de l’entreprise victime, solution qui permet de dimensionner l’intervention de la règle de droit au nécessaire et partant, de concilier liberté contractuelle et protection contre les pratiques déloyales. A cet égard, la proposition a déjà été faite d’entendre la pratique déloyale comme celle qui « affecte ou est susceptible d’affecter de manière substantielle la situation de l’entreprise » 6 . Si l’on pouvait prima facie craindre de recréer, ce faisant, un succédané de pratiques anticoncurrentielles (art. 101 et 102 TFUE), il convient de noter cependant que la rédaction proposée ne comporte aucune référence au marché et envisage seulement la situation de l’entreprise victime des pratiques. Au demeurant, l’incidence de la pratique était prise en considération, par le passé, en droit français dans l’ancienne interdiction des pratiques discriminatoires sous la forme d’un avantage ou désavantage dans la concurrence. On observera aussi que la Loi allemande contre la concurrence déloyale offre une illustration de cette approche puisqu’elle édicte une interdiction générale visant les pratiques commerciales déloyales qui sont susceptibles de porter atteinte dans une mesure appréciable aux intérêts des concurrents, consommateurs et autres acteurs de marché (§ 3 al. 1 de la Loi contre la concurrence déloyale). Dans un souci de renforcement de la lisibilité de la règle par ses destinataires et d’amélioration de la sécurité juridique, la définition générale devrait être complétée par une liste non limitative d’exemples de pratiques susceptibles d’être qualifiées de déloyales, à l’issue d’une appréciation in concreto conduite à partir des deux éléments constitutifs de la définition. Par ailleurs, la règle générale pourrait être accompagnée d’une liste de pratiques réputées déloyales en toutes circonstances (infra 2.3). Enfin, il est permis de relever un décalage existant entre la notion de pratique commerciale déloyale, telle que la définit le Livre vert, et les pratiques qui sont effectivement envisagées. Alors qu’à l’exception peut­être des exemples cités à l’article 5.5 du Livre vert (« utilisation abusive d’informations »), le Livre vert n’envisage finalement que des pratiques mises en œuvre entre partenaires, autrement dit des pratiques se situant dans la sphère contractuelle, la définition retenue, comme d’ailleurs l’expression même de pratique commerciale déloyale, est plus large et 6 Rappr. M. Chagny, “Quel(s) modèle(s) pour un droit européen des pratiques commerciales déloyales entre professionnels ?”, in Droit européen des pratiques commerciales déloyales – Evolution et perspectives, sous la dir. de E. Terryn et D. Voinot, Larcier 2012, p. 145 et s.
­9­ peut englober aussi bien les rapports entre concurrents que les rapports entre contractants. Question 2 : La notion de PCD est­elle reconnue dans votre État membre? Dans l' affir mative, veuillez expliquer de quelle manière. Le droit français ne connaît pas la notion de « pratique commerciale déloyale » en elle­même, mais il l’envisage et lui consacre plusieurs règles sous une autre terminologie. Si l’appellation de pratique commerciale déloyale fait penser de prime abord à la notion de concurrence déloyale élaborée par la jurisprudence à partir du droit commun de la responsabilité civile délictuelle, cette dernière envisage plutôt (mais pas exclusivement) les rapports entre concurrents, là où le Livre vert semble se référer essentiellement aux pratiques mises en œuvre entre des partenaires. En revanche, la grande majorité des règles rassemblées au sein du Titre IV du Livre IV du Code de commerce français sous l’appellation de pratiques restrictives de concurrence vise spécifiquement diverses pratiques susceptibles de constituer des pratiques commerciales déloyales entre partenaires au sens du Livre vert. Il en est ainsi tout spécialement de l’interdiction faite à un opérateur économique de « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » (art. L. 442­6, I 2° du Code de commerce). Question 3 : Selon vous, la notion de PCD devrait­elle être limitée aux négociations contractuelles, ou les phases pré­ et post­contractuelles devraient­elles également y figurer ? A la lumière de l’expérience française, la notion de pratiques commerciales déloyales devrait s’étendre à l’ensemble du processus contractuel, en ce compris les phases pré et post­ contractuelles, étant observé que certaines situations peuvent même se situer à la marge du contractuel. Dans certains cas, la contrainte exercée par un opérateur peut se traduire dans le refus de contracter à des conditions autres que celles déterminées par lui (abus du vendeur : ventes liées ; abus de l’acheteur : exigence d’une prime de référencement sans contrepartie avant toute commande). En outre, en droit français, l’obligation d’établir une convention unique dans de nombreux domaines peut multiplier les risques dès lors qu’elle est traduite par un contrat cadre et des contrats d’application, la négociation ultérieure des contrats d’application pouvant être l’occasion de mise en place de nouvelles pratiques commerciales déloyales. Question 4 : A quelle étape de la chaîne d'appr ovisionnement au détail interentr eprises les PCD peuvent­elles avoir lieu? Les pratiques commerciales déloyales peuvent être constatées tout au long de la chaîne
­10­ d’approvisionnement : les conflits d’intérêts entre vendeurs et acheteurs ne sont effectivement pas limités aux relations fournisseurs/grands distributeurs alimentaires, mais peuvent surgir à tous les niveaux de la chaîne (fournisseurs/grossistes, grossistes/détaillants) et à l’occasion de différents types de contrats (franchise, distribution sélective, etc.), ainsi que dans les relations concernant la logistique (stockage, transport, gestion des flux, retour de marchandises et reprise des invendus…) ou les pratiques commerciales et dans différents secteurs (automobile, médical, optique, presse, …). A cet égard, les règlements d’exemption antérieurs à 1999 qui détaillaient les clauses figurant dans tel ou tel type de contrats peuvent aussi illustrer les niveaux et les secteurs dans lesquels des frictions, toujours d’actualité, pouvaient être observées. Question 5 : Que pensez­vous de la notion de «facteur crainte»? Êtes­vous d'accord avec l' évaluation faite ci­dessus? Veuillez pr éciser. Le « facteur crainte » joue sans doute un double rôle dans les pratiques commerciales déloyales, selon qu’il permet à l’auteur de la pratique d’obtenir le résultat recherché ou bien qu’il dissuade l’entreprise victime d’agir à l’encontre de l’auteur de la pratique. Cela étant, s’il peut participer à la commission de pratiques commerciales déloyales, le facteur crainte n’est pas le seul facteur. En réalité, la disparité des rapports de force apparaît comme un facteur plus décisif. En effet, la crainte se manifeste surtout en présence d’un tel déséquilibre des forces, résultant de la puissance économique du partenaire ou de l’absence de solution alternative pour la victime, et se traduit par l’autolimitation de cette dernière à s’opposer aux demandes du partenaire ou à l’exécution d’accords contenant des pratiques commerciales déloyales. L’incidence importante du facteur crainte dans la (non) mise en œuvre des règles, à l’exception notable des cas dans lesquels la relation a pris fin, implique de s’attacher à développer des moyens permettant de renforcer l’effectivité de ces règles (infra 5. Effectivité et mise en œuvre). Question 15 : Lorsqu' elle existe, la r églementation en matière de PCD a­t­elle une incidence favorable? Existe­il d' éventuels inconvénients/problèmes liés à l'introduction d' une réglementation en matièr e de PCD, comme la restriction injustifiée de la liberté contractuelle? Veuillez préciser. Le droit des pratiques commerciales déloyalesest parfois décrié en France en raison de certains défauts qu’il peut présenter (règles issues de réformes successives et parfois mal coordonnées entre elles, complexité de mise en œuvre pour certaines d’entre elles, atteinte à la libre négociation et à la liberté contractuelle, effet pervers, …) Cela étant, il est permis de penser qu’au moins dans certaines hypothèses, il répond à un réel besoin, comme en témoigne en partie le contentieux auquel il donne lieu. Observation est cependant faite que son utilité ne saurait être mesurée à partir de la seule mise en œuvre contentieuse de ses règles. En effet, certaines d’entre elles peuvent avoir un effet prophylactique sans même avoir besoin d’être invoquées. En réalité, il faudrait sans doute inclure dans les dispositions, outre l’élément permettant d’apprécier le comportement de l’auteur de la pratique, un second élément concernant l’incidence de la pratique sur la situation de la victime (v. point 2.1, question 1). Cela éviterait les interventions inutiles (pas de besoin de protection) portant atteinte à la liberté contractuelle.
­11­ 2.2 Champ de l’intervention (général ou sectoriel) Une intervention dotée d’un champ général supposera que les règles qui seront dégagées seront applicables à tous les secteurs, alimentaires et non alimentaires (parmi lesquels par exemple, l’habillement, mais aussi l’acier, l’automobile, etc.). Le risque présenté est celui de l’inadaptation de ces règles à certaines situations, susceptibles d’aboutir à des rigidités ou autres effets pervers. Une intervention sectorielle signifierait au contraire que le texte adopté ne s’appliquerait par exemple qu’au secteur alimentaire. L’inconvénient serait que certains secteurs, souffrant de maux similaires, ne soient pas couverts, sauf à lister avec soin les secteurs susceptibles d’être concernés en dehors de l’alimentaire mais l’exercice est difficile. On peut considérer que le choix sera fonction du type de règles susceptibles d’être adoptées : si elles reposent sur des définitions et principes assez généraux, on peut souhaiter un champ d’application lui­même général. Si elles sont au contraire précises et détaillées, une intervention ciblée pourrait sembler préférable. Dès lors, il est permis de privilégier l’option d’une intervention d’application générale, à partir du moment où c’est une règle générale, reposant sur les éléments constitutifs énoncés au point 2.1, qui est adoptée. En revanche, d’éventuelles spécificités sectorielles pourraient être prises en compte dans l’élaboration des listes de pratiques commerciales déloyales accompagnant la définition générale. Tout d’abord, il est possible de faire figurer dans la liste exemplative accompagnant la définition, des illustrations spécifiques à un secteur donné. S’agissant, ensuite, de la liste des pratiques réputées déloyales en toutes circonstances (infra 2.3), celle­ci peut éventuellement distinguer des pratiques ciblées spécifiques à certains secteurs mais qui doivent alors être limitées à ce secteur pour éviter une généralisation injustifiée. Seules les pratiques les plus déloyales devraient figurer sur cette liste qui pourrait, à la fois, comporter une partie générale visant des pratiques interdites quel que soit le secteur et mentionner des pratiques interdites dans certains secteurs seulement, par exemple le secteur alimentaire. 2.3Type de règles (générale et/ ou liste de pratiques interdites) Question 20 : Une liste des PCD interdites pour rait­elle constituer un moyen efficace pour résoudre ce problème? Cette liste devrait­elle être régulièrement actualisée? Existe­t­il d' autres solutions possibles ? La méthode consistant à établir une liste de pratiques commerciales déloyales interdites est utile : elle présente l’avantage d’être prévisible, simple et efficace ; elle est sans doute pourvue de vertus prophylactiques. Cependant, une telle liste doit être limitée aux seules pratiques qui sont systématiquement nocives. Au contraire, une règle générale, nécessitant un examen concret à partir des deux critères cumulatifs (comportement de l’auteur de la pratique et incidence de la pratique sur la situation de la victime) déjà évoqués (v. point 2.1, question 1), évite une surprotection inutile. Elle est
­12­ par ailleurs adaptable, étant applicable à n’importe quelle pratique dès l’instant où celle­ ci réunit les critères de la déloyauté. Elle réduit donc les risques d’omission dans la protection et évite d’avoir à adopter constamment de nouvelles règles pour coller aux nouveaux comportements des entreprises. Elle confère aux entreprises davantage de liberté mais implique, de leur part, une autoévaluation de leurs comportements. Il est par ailleurs possible de prévoir une typologie des pratiques commerciales déloyales en fonction de leurs caractéristiques et/ou des circonstances (infra 3 Types de pratiques). Dans un souci d’efficacité du dispositif, il peut donc sembler opportun de combiner, comme l’a fait la directive de 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis­ à­vis des consommateurs, les deux systèmes, à savoir, d’une part, une règle générale, applicable à n’importe quel secteur, et dont la définition permet de viser n’importe quelle pratique commerciale déloyale et, d’autre part, une liste qualifiant un nombre limité de pratiques d’interdites ou encore de réputées déloyales en toutes circonstances. Cette façon de procéder n’exclut pas toute actualisation de la liste, mais évite d’avoir à le faire trop souvent. Certes, ce processus risque de limiter la liberté contractuelle. Par ailleurs, une certaine possibilité de contournement par certains acteurs économiques est prévisible. Néanmoins, la vertu explicative et prophylactique d’une telle liste est indéniable. Aussi l’AFEC recommande­t­elle que cette liste soit strictement limitée et que l’interdiction générale soit énoncée de façon suffisamment claire. Cette liste doit être établie en tenant compte de l’expérience acquise par les Etats­membres dont les réglementations prohibent, fût­ce sous une autre appellation, les pratiques commerciales déloyales. Comme indiqué ci­dessus, il importe, dans une approche conciliant liberté contractuelle et protection contre les pratiques déloyales, d’arrêter cette liste en la limitant au strict nécessaire, autrement dit aux pratiques déloyales particulièrement flagrantes, quitte d’ailleurs à ne les stigmatiser que dans un secteur particulier. Actuellement, il s’agit en France des pratiques sanctionnées pénalement (par exemple, le prix minimum imposé) et des pratiques sanctionnées par la nullité contractuelle (par exemple la rétroactivité des avantages, le droit d’accès à un référencement préalable à toute commande, le fait de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant (art. L442­6 II d), …). Aucune restriction n’est apportée à ces dispositions quant aux secteurs concernés. Par ailleurs, il est permis de penser que certaines pratiques méritent davantage que d’autres d’être interdites systématiquement et sans faire l’objet d’une appréciation au cas par cas. On pourrait songer à établir une liste de pratiques simplement présumées déloyales, pour lesquelles l’entreprise mise en cause peut démontrer que la pratique n’est pas déloyale compte tenu des circonstances de l’espèce (liste de « pratiques grises » ­ présomption simple). Cependant, il a été considéré inopportun aussi bien d’ajouter une telle liste, aux côtés de la liste des pratiques interdites, que de préférer à ces dernières une liste de pratiques simplement présumées déloyales, qui risque de générer un contentieux inadapté à la vie des affaires. A partir du moment où la préférence est accordée à une directive d’harmonisation minimale, il n’est pas utile d’évoquer la question de savoir si la liste de pratiques interdites est ou non exhaustive, les Etats­membres conservant la faculté d’interdire d’autres pratiques que celles figurant dans la liste arrêtée par la directive. 3. TYPES DE PRATIQUES COMMERCIALES DELOYALES ­ IDENTIFICATION DES PRATIQUES
­13­ La préférence exprimée, par le groupe de travail, en faveur de l’adoption conjointe d’une règle générale et d’une liste limitée de pratiques réputées déloyales en toutes circonstances, nécessite, afin de prendre au mieux en compte l’impératif de sécurité juridique et de préserver autant que possible la liberté contractuelle, de procéder à une sorte de typologie des pratiques commerciales susceptibles d’être qualifiées de déloyales (3.1) ainsi que d’identifier, comme cela a déjà été indiqué ci­dessus des pratiques réputées déloyales ne varietur (3.2). 3. 1. Typologie des pratiques commer ciales susceptibles d’être considérées déloyales Le groupe de travail considère qu’à l’effet d’éclairer les entreprises destinataires des règles, il serait opportun d’adjoindre à la définition générale, à tout le moins des illustrations de pratiques susceptibles d’être qualifiées de déloyales, voire une typologie. Une telle typologie pourrait, par exemple, distinguer selon que sont en cause, la phase de négociation (questions de transparence), le contenu même du contrat (déséquilibre significatif), exécution (compensation « sauvage ») ou encore la fin du contrat (rupture brutale) . Question 21 : Pour chacune des PCD et pratiques loyales cor r espondantes énumérées ci­ dessus, veuillez: a) indiquer si vous approuvez ou non l'analyse de la Commission et, le cas échéant, fournir des éléments complémentair es; b) expliquer si votre secteur est concerné par cette PCD; c) expliquer si la pratique loyale cor r espondante pour rait s'appliquer de manière générale dans les différents secteurs; d) par cas. expliquer si la PCD doit être interdite dans l'absolu ou être examinée au cas De façon liminaire, le groupe de travail indique qu’il lui semble préférable que les pratiques mentionnées soient, sauf dérogation spécifique, susceptibles d’être appréhendées dans l’ensemble des secteurs de manière indifférenciée car elles sont susceptibles d’exister dans tous les secteurs. § Clause contractuelles ambigües La notion de « clause contractuelles ambigües » apparait mal définie en ce qu’elle repose sur un concept trop général et n’offrant pas une prévisibilité et une sécurité juridique pour les entreprises, de sorte qu’il est proposé de la supprimer. § Absence de contrats écrits : La notion parait inadaptée au regard du concept de pratiques commerciales déloyales. Le fait de ne pas formaliser, par un contrat écrit, une relation commerciale ne peut en soi être qualifiée de pratique déloyale. Cela pourrait toutefois être pris en compte à titre de circonstance aggravante. En revanche, et comme cela a été indiqué par ailleurs, du point de vue de l’effectivité notamment, un formalisme, à la condition d’être raisonnable et de ne pas engendrer une complexité excessive, peut être utile.
­14­ § Changements rétroactifs dans le contrat : Il semble appropriée d’appréhender au titre des PCD les changements rétroactifs apportés au contrat. Ce type de pratiques pourrait même être interdite en tant que telle. § Transfert abusif de risque commercial : La notion de « transfert abusif de risque commercial » apparait comme un concept trop large aux contours mal définis, même s’il apparaît relativement bien illustré au travers des exemples donnés. En revanche, certaines pratiques identifiées telles que l’utilisation abusives de « marges arrières » semblent, selon le groupe de travail, difficiles à rattacher à la notion de « risque commercial ». § Utilisation abusive d’informations : La définition semble trop large dès lors que les circonstances de l’utilisation des informations ne sont pas définies. A cela s’ajoute le fait que l’utilisation abusive d’informations peut être efficacement appréhendée sous l’angle du droit de la concurrence, de la propriété intellectuelle ou de la responsabilité civile et de la concurrence déloyale, de sorte qu’il n’est pas évident qu’une intervention au titre des PCD soit opportune. § Cessation abusive d’une relation commerciale : Il apparaît opportun de viser une telle pratique, qui intervient à un moment crucial de la relation contractuelle et peut constituer un instrument de pression sur le partenaire afin de le contraindre à accepter des conditions très déséquilibrées. Cette pratique est appréhendée en droit français au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies, par une disposition qui est efficace . Le groupe de travail conclut à l’opportunité d’une telle disposition. Toutefois, la rédaction du Livre Vert qui vise une rupture « injustifiée » pourrait laisser à penser que pour ne pas être fautive, la rupture devrait également être motivée. L’adjonction d’une exigence de motivation, en sus de celle tenant au respect d’un délai de préavis suffisant, serait tout à fait inopportune. Le groupe de travail souhaite qu’il soit clarifié que la disposition sanctionne uniquement la rupture sans préavis suffisante et non pas la rupture sans motif, étant précisé qu’en cas de manquement suffisamment grave du partenaire à ses obligations ou en cas de survenance d’un cas de force majeure, la relation pourrait être rompue sans délai et sans que cela constitue une PCD. Question 22 :En ce qui concerne les restrictions ter ritoriales de l'offr e: a) Selon vous, quelles sont les raisons d'efficience objectives justifiant qu' un fournisseur n'approvisionne pas un client donné? Veuillez expliquer. b) Quels sont les avantages et les inconvénients d'interdire les restrictions ter ritoriales de l' offre (telles que décrites plus haut)? Quels effets pratiques auraient une telle interdiction sur la façon dont les entreprises établissent leur s systèmes de distribution en Europe ?
­15­ La pratique consistant en une restriction territoriale de l’offre relève davantage du droit des pratiques anticoncurrentielles qui apparaît à même d’intervenir de façon satisfaisante en la matière. Les réflexions conduites au sein du groupe de travail font craindre que son appréhension en tant que pratique commerciale déloyale soit source de confusion. Cela conduit à écarter la solution consistant à viser spécifiquement au titre des PCD de telles pratiques. Il reste qu’au regard de la définition générale de la pratique commerciale déloyale énoncée au point 2, une restriction territoriale de l’offre peut, si elle remplit les deux éléments constitutifs, être sanctionnée en tant que pratique commerciale déloyale. Question 19 : La liste ci­dessus énumère­t­elle les principales PCD? Existe­t­il d'autres types de PCD ? Même si le Livre vert envisage des types de pratiques commerciales déloyales assez divers, il ne traite pas étonnamment de la question de la rémunération qui est pourtant central dans la relation et qui, à la lumière de l’expérience française, se prête dans certaines hypothèses à des pratiques susceptibles d’être considérées comme déloyales. Nous proposons d’indiquer qu’à tout le moins la rémunération doit être assise sur les produits contractuels. De même, le Livre vert, s’il évoque les clauses ambigües, n’envisage pas les clauses à l’origine d’un déséquilibre significatif alors que de telles stipulations, spécialement lorsqu’elles s’accumulent dans un même contrat, sont susceptibles, par leur effet cumulé, de constituer une PCD. 3.2 Liste de pratiques réputées déloyales Au regard de l’expérience française, il est possible de suggérer que pourraient être considérées comme des pratiques commerciales déloyales interdites en toutes circonstance sles clauses prévoyant pour un opérateur économique : ­ Le bénéfice rétroactif d’avantages ; ­ Le paiement d’un droit d’accès au référencement préalable à toute passation de commande ; ­ L’interdiction faite au co­contractant de la cession à des tiers de créances qu’il détient sur lui ; ­ La déduction d'office du montant de la facture du fournisseur, des pénalités correspondant au non­respect d'une date de livraison ou à la non­conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, et sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant. 4. APPRECIATION DE L’INTERVENTION DU DROIT FRANÇAIS Question 2: La notion de PCD est­elle reconnue dans votre Etat membre ? Dans l' affir mative, veuillez expliquer de quelle manière.
­16­ Question 11 : les cadres nationaux règlementaires ou d'auto­régulation en place per mettent­ils de remédier suffisamment aux PCD dans certains Etats membres ? Dans la négative, pour quelle raison ? La France fait sans doute partie des pays qui, parmi les Etats membres de l'Union européenne, ont le plus légiféré pour tenter de remédier aux PCD. La place importante occupée par le secteur de la grande distribution dans l'économie française n'y est sans doute pas étrangère. Il est possible de distinguer deux temps dans la lutte contre les PCD en France, en présentant le cadre juridique antérieur à la Loi de Modernisation de l'Economie du 04 août 2008 (" LME" ), et le cadre juridique postérieur à la LME, avant d’évoquer les enseignements résultant de ces différentes interventions législatives. 4.1 Cadre juridique antérieur à la LME A l’origine, les Pouvoirs publics se sont concentrés sur les pratiques des vendeurs sur qui ils ont fait peser une exigence de non­discrimination 7 et, en corollaire, une exigence de transparence des conditions de vente passant par des règles de facturation relativement complexes. Parallèlement, le législateur a souhaité protéger le petit commerce de détail contre certaines pratiques de la grande distribution et en particulier contre la revente à perte. C'est l'un des objets de la loi du 2 juillet 1963. Ce cadre a été réformé en profondeur par la loi dite Galland du 1er juillet 1996. Celle­ ci a donné des contours certains à la prohibition de la revente à perte en fixant un seuil de revente à perte égal au prix unitaire figurant sur la facture d'achat des produits. Elle a en outre simplifié les règles de facturation en posant l'obligation d'y faire figurer toutes les réductions de prix "acquises à la date de la vente". La loi a en en outre introduit en droit français un ensemble de dispositions visant à rééquilibrer les relations commerciales dans un contexte marqué par une augmentation constante de la puissance d'achat de la grande distribution (par ex., prohibition des primes de référencement). Elle a introduit dans le code de commerce un délit nouveau, la rupture brutale des relations commerciales établies, qui nourrit aujourd'hui un contentieux important. La loi NRE du 15 mai 2001 s’est inscrite dans la poursuite des abus de puissance d'achat de la grande distribution. Elle a renforcé le pouvoir d'action du ministre en lui permettant de solliciter en justice la nullité des contrats et le prononcé d'une amende civile. Elle a tenté également de définir des abus en matière de négociation commerciale. La loi a créé, en outre, la Commission d'Examen des Pratiques commerciales (" CEPC" ) à qui elle a confié une mission consultative en matière de transparence et d'équilibre des relations commerciales. Le cadre issu de la loi Galland, modifié par la loi NRE puis précisé par la circulaire "Dutreil" du 16 mai 2003, a été généralement reconnu comme ayant manqué son 7 Que l'on peut faire remonter au décret du 24 juin 1958 puis aux circulaires Scrivener du 10 janvier 1978 et Delors du 22 mai 1984.
­17­ objectif de rétablissement de la loyauté et d'équilibre des relations. Sous­estimant la faculté d'adaptation des opérateurs, ce cadre a, en réalité, amplifié de façon spectaculaire le phénomène des marges arrière négociées "hors facture" et n'entrant pas dans le calcul du seuil de revente à perte (services de coopération commerciale, ristournes, etc.) 8 . L'opacité de ces négociations entre fournisseurs et distributeurs s'est avérée être un frein important à la concurrence par les prix entre les fournisseurs. La fixation d'un seuil de revente à perte au niveau du prix unitaire facturé, interdisant la prise en compte des avantages perçus hors factures par les distributeurs, a également entravé la concurrence par les prix au niveau de la vente au détail. L'ensemble de ces facteurs a pesé négativement sur l'évolution des prix à la consommation 9 . Au total, un certain nombre de caractéristiques ressortent dans la façon dont les PCD ont été appréhendées par la France avant la LME :
· Une dimension politique qui s'exprime dans la volonté de protéger certaines catégories d'acteurs économiques (le petit commerce, les PME) contre les opérateurs bénéficiant d'un important pouvoir de négociation (la grande distribution essentiellement).
· Un secteur économique, la grande distribution, qui cristallise les débats.
· Un formalisme important de la relation commerciale (factures et contrats écrits dont le contenu est fixé par la loi) censé accroître la transparence et permettre de mieux lutter contre les PCD.
· Des textes de portée générale qui dépassent le secteur de la grande distribution.
· Une multiplication, de même qu'une sophistication des textes et des sanctions qui y sont attachées, qui tranche avec la faiblesse de l'activité contentieuse, les victimes de PCD saisissant peu les tribunaux.
· Des textes parfois difficiles à interpréter compte tenu de leur formulation (exemple des règles de facturation avant 1996) et de l'absence de jurisprudence.
· Par voie de conséquence, un rôle prépondérant joué par l'Administration via des circulaires, des réponses écrites aux questions posées par les entreprises et, depuis 2001, un pouvoir de poursuite devant les tribunaux.
· Une quasi­absence d'auto­régulation de la part des opérateurs. 4.2 Cadre juridique postérieur à la LME 8 Selon l'ILEC, les marges arrières atteignaient en moyenne, en 2003, 32% du prix net facturé (source : rapport Canivet précité, 2005). 9 Constat que l'on retrouve dans plusieurs rapports d'experts et avis de l'Autorité de la concurrence. V. en particulier le rapport de la mission d'experts présidée par M. Guy Canivet, 2005.
­18­ La LME inaugure un second temps de l'action contre les PCD en France 10 . Elle se caractérise par le souhait de favoriser la concurrence par les prix en allégeant le cadre des négociations entre fournisseurs et distributeurs. Un double mouvement est opéré. D'une part, les règles sur la revente à perte sont assouplies afin de favoriser la concurrence au niveau de la revente au détail. Elles permettent au revendeur d'intégrer dans son prix de vente, afin de le baisser, l'ensemble des avantages financiers consentis, y compris hors facture, par son vendeur. L'objectif est de permettre aux distributeurs d'utiliser les marges arrière collectées auprès des fournisseurs pour baisser les prix au stade de la revente au détail. D'autre part, la concurrence par les prix au stade amont de l'approvisionnement est favorisée par la suppression de l'interdiction des pratiques discriminatoires. Les fournisseurs ont ainsi une plus grande marge de manœuvre pour différencier leurs prix en fonction de leurs négociations avec les détaillants. Cette liberté s'accompagne toutefois d'un garde­fou consistant à prohiber entre les professionnels, sur le modèle des clauses abusives, mais avec une portée plus large s’étendant au déséquilibre financier, le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (art. L.442­6 I 2° du code de commerce). Soulignons que l'assouplissement du cadre applicable à la négociation commerciale s'est accompagné d'une attention plus poussée au contrôle de la structure des marchés du commerce de détail. Les seuils prévus par la loi Raffarin de 1996 ont été relevés par la LME pour faciliter les implantations ou extensions de magasins. Les seuils de notification des concentrations intervenant dans le secteur du commerce de détail ont par ailleurs été abaissés. Les effets de cette réforme ont été mitigés. Son impact sur le niveau général des prix a été nuancé ; au contraire, il a pu être considéré, par des économistes, que son impact sur le niveau des marges arrière était très net 11 , Il faut cependant relativiser ce dernier constat compte tenu de l'usage croissant des nouveaux instruments promotionnels ou « NIP » qui ont pu, partiellement au moins, se substituer aux marges arrière traditionnelles 12 . La LME n’a cependant pas mis fin à un affrontement entre producteurs et distributeurs assez spécifique à la France. En particulier, le cadre post­ LME a vu émerger de nouvelles pratiques consistant, pour certains acheteurs, à obtenir de leurs fournisseurs des garanties destinées à les immuniser contre les conséquences d'une concurrence accrue sur les prix (demandes d'alignement de prix, garanties de marge, etc.). 10 Ce second temps a été amorcé par la loi en faveur des PME du 2 août 2005 et la loi Chatel du 3 janvier 2008 qui ont eu pour objectif d'assouplir les règles sur la revente à perte. 11 V. M.­L. Allain, C. Chambolle et C. Christin, Analyse critique de la règlementation de la distribution française, Concurrences n°4­2011, Tendances, p. 17. 12 Rapport d'information présenté par c. Vautrin et T. Gaubert au nom de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, 6 avril 2011.
­19­ Le cadre actuel de lutte contre les PCD en France a ainsi les caractéristiques suivantes :
· Un cadre centré sur les problématiques du commerce de détail mais dont l'application va bien au­delà.
· La subsistance d'un formalisme important imposé par la loi (convention annuelle).
· L'existence, à côté d'une série de délits visant certains abus très spécifiques, d'une disposition générale, inspirée du droit des clauses abusives, donnant au juge un large pouvoir de rééquilibrage de la relation commerciale.
· L'existence d'une commission administrative ayant un rôle consultatif en matière de PCD (CEPC).
· Des pouvoirs étendus de l'Administration en matière de poursuite des pratiques abusives.
· Une spécialisation des juridictions en charge de ces problématiques.
· Une activité contentieuse plus nourrie en raison de l'usage, par le ministre de l’économie, de son pouvoir de saisine contentieuse.
· Le prononcé d'amendes civiles significatives.
· Une multiplication des sources et surtout des instruments de soft law (avis, recommandations, questions­réponses, rapports et études de la CEPC, circulaires DGCCRF, auto­régulation, etc.).
· Des progrès limités dans l'auto­régulation. 4.3 Enseignements des différentes réfor mes intervenue en France en matièr e de PCD Un certain nombre de leçons peuvent être tirées des évolutions qu'a connues la lutte contre les PCD en France.
· On relèvera tout d'abord que les dispositions réprimant l'abus d'une relation de dépendance et l'abus de puissance d'achat ou de vente n'ont pas prospéré. Ceci s'explique par deux facteurs. D’une part, l’interprétation restrictive donnée par la pratique décisionnelle et la jurisprudence (Conseil de la concurrence, Cour d’appel de Paris et Cour de cassation) à l’interdiction des abus de dépendance économique auquel l’interdiction de l’abus de la relation de dépendance a été assimilé par la jurisprudence. Schématiquement, à considérer que soit l’entreprise victime était trop petite pour que la pratique ait un effet quelconque sur le marché, soit qu’elle était trop importante pour qu’on puisse parler de dépendance économique. D’autre part, le « facteur crainte » : les
­20­ opérateurs préfèrent parfois ne pas entamer d’action, dans l’espoir (parfois entretenu par le cocontractant) que la relation commerciale recommence à court ou moyen terme. Cet échec devrait­il inciter la Commission européenne à écarter de telles notions de sa réflexion ? Non, et au contraire cela pourrait aider à faire avancer les mentalités des opérateurs et des juges nationaux sur ce point.
· Globalement la LME n'a pas atteint l'objectif qu'elle s'était fixée en matière de régulation des relations industrie­commerce, notamment par la suppression de l'interdiction des pratiques discriminatoires. En effet, la grande distribution a développé de nouvelles pratiques à la suite de cette loi. Ceci montre que le législateur est toujours en retard sur la pratique, et qu'il s’agit in fine plus d’un problème de moralisation des rapports.
· La Commission européenne pourrait s'inspirer du traitement français de la rupture brutale des relations commerciales établies compte tenu du succès de cette disposition. On peut en effet considérer que cette disposition a atteint son objectif, même si l'on doit s’interroger sur l’intérêt de l’avoir appliquée à tous les secteurs de l’économie.
· Concernant la notion de déséquilibre significatif des droits et obligations des parties : · (i) Cette notion a un réel potentiel en termes de lutte contre les PCD, mais cette règle conçue de manière générale n’a pas encore été beaucoup appliquée en jurisprudence, de sorte que son contenu appelle encore des éclaircissements. (ii) Elle pourrait être précisée par l'introduction, dans le texte, d'une liste non exhaustive d’exemples. (iii) Elle pourrait inspirer la Commission européenne dans la lutte contre les PCD au même titre que la notion qui lui correspond en droit de la consommation.
S'agissant des autres délits « civils » inscrits dans l'article L. 442­6 du code de commerce, ceux­ci sont peu utilisés. Certains considèrent qu’ils servent toutefois de garde fous lors de la rédaction des contrats et donc dans les relations commerciales, en parallèle de la prohibition du déséquilibre significatif. D’autres considèrent (et c’était l’opinion déjà exprimée majoritairement par l’AFEC dans le passé) qu’une simplification de cette liste est souhaitable. D'une façon générale, l'AFEC estime que l’adoption d'une liste "noire" de pratiques interdites, état réputées déloyales en toutes circonstances présenterait une utilité certaine pour réguler les comportements. Cependant, elle souligne que pour que cette liste soit efficace et respectueuse
­21­ autant que possible de la liberté contractuelle, il conviendrait qu'elle soit la plus claire et la plus resserrée possible.
· 5. S'agissant des règles relatives à la transparence tarifaire (facturation, convention unique, etc.) , on relèvera que peu de pays ont encore de telles dispositions. Certes, elles permettent un contrôle de l’Administration, et ont pu paraître offrir un cadre et plus de transparence à la relation contractuelle, au bénéfice de la partie la plus faible. Mais elles sont également considérées, notamment par les PME, comme une source de complications et un nid à contentieux toujours menaçant.(ex de la convention globale de l’art. L. 441­7 C. com. qui est parfaitement adaptée à la grande distribution mais moins pour les petits distributeurs non spécialisés. D’ailleurs beaucoup ne le font pas, malgré la sanction). En réalité, il est permis de penser que de telles dispositions sont utiles à la condition de rester dans des limites raisonnables et ne pas être source de complexité contreproductive. EFFECTIVITE – MISE EN ŒUVRE Question 18 : Les organes pertinents chargés du contrôle de l'application devraient­ils disposer de pouvoirs d' enquête, notamment le droit d'agir d'office, d'imposer des sanctions et d' accepter des plaintes anonymes ? Cette question se rattache à l’une des difficultés essentielles, en matière de pratiques commerciales déloyales, à savoir la mise en œuvre effective des règles de droit existantes. Dans la mesure où le facteur « crainte », directement lié au déséquilibre entre les partenaires, est de nature à limiter la mise en œuvre des règles à l’initiative des entreprises victimes, hors le cas où la relation commerciale a pris fin, il convient d’accompagner les dispositions de fond d’outils procéduraux permettant d’en renforcer l’effectivité. Indépendamment de la réticence à agir en justice, il existe également des difficultés tenant à la preuve et à l’identification des pratiques. A cet égard, les règles françaises imposant une certaine transparence (obligation de contrat écrit pour certains accords sensibles) facilitent assurément la détection et la preuve des pratiques déloyales, sauf à observer que ces règles ne doivent pas être une source de complexité disproportionnée, comme c’est parfois le cas (exemple de la convention globale de l’art. L. 441­7 C. com. qui soulève des difficultés dans certains cas). S’agissant de remédier au « facteur crainte », l’anonymat dans des plaintes susceptibles de donner lieu à des sanctions apparaît contestable au regard des principes fondamentaux. En revanche, il peut être envisagé lorsqu’aucune sanction n’est susceptible d’être prononcée par l’organe ainsi saisi. Tel est le cas dans le système français actuel qui permet à la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC), qui ne rend que des avis et des recommandations, d’être saisie par une entreprise dont l’identité n’est pas révélée. Il est en effet prévu que doit être assuré l'anonymat des saisines et des documents qui lui sont soumis à cette occasion. Il faut noter par ailleurs que le choix a été fait d’étendre largement, bien au­delà des victimes de pratiques, la faculté de saisine de cette Commission. En dehors de « tout producteur, fournisseur, revendeur
­22­ s'estimant lésé par une pratique commerciale », celle­ci peut être saisie par le ministre chargé de l'économie, le ministre chargé du secteur économique concerné, le président de l’Autorité de la concurrence ainsi que par toute personne morale, notamment les organisations professionnelles ou syndicales, les associations de consommateurs agréées et les chambres consulaires ou d'agriculture. Lui est également accordée la possibilité de se saisir d’office. Même si les avis et recommandations rendus par la CEPC ne sont pas pourvus de force contraignante etne permettent pas de sanctionner des pratiques déloyales, il est observé qu’en pratique, ils sont d’une grande utilité, que ce soit dans les négociations conduites avec les partenaires, dans les discussions éventuelles avec la DGCCRF ou encore lors des contentieux engagés devant des juridictions (des avis pouvant être utilisés et même sollicités par les juridictions elles­mêmes). Dans la mesure où il concourt à l’identification et au développement de bonnes pratiques ainsi qu’au signalement des pratiques susceptibles d’être considérées comme déloyales, un organe consultatif de régulation spécialisé dans les pratiques commerciales peut apparaître comme une voie à privilégier dans la résolution des difficultés suscitées par les pratiques commerciales déloyales entre entreprises. Dans une perspective de convergence des solutions adoptées dans les différents Etats membres, il pourrait être envisagé de constituer un réseau entre les différentes commissions appelées à jouer un tel rôle dans chaque Etat, à l’instar du Réseau des autorités de concurrence. Outre l’existence d’un organe de régulation, comme la CEPC, il est également possible de conférer à des tiers un droit d’agir lorsque la victime est susceptible de s’abstenir en raison du « facteur crainte ». Un mécanisme de recours collectif (via une association ou un syndicat professionnel) pourrait être utilisé dans le cas où les agissements mis en œuvre par un opérateur concernent une partie significative de ses partenaires, mais il présente sans doute des limites dans le cas des pratiques commerciales déloyales. Il peut aussi s’agir d’une autorité publique, comme en France, le ministre de l’économie qui est investi de prérogatives étendues. Ce dernier dispose en effet, et ceci pour les pratiques énumérées à l’article L. 442­6 du code de commerce, du pouvoir d’agir en vue de demander la cessation des pratiques, la nullité, la répétition de l’indu, la réparation des préjudices et le prononcé d’une amende civile. Un tel droit d’agir, impliquant notamment le risque d’être exposé à une amende civile d’un montant élevé, peut produire un effet de dissuasion. Toutefois, il comporte aussi le risque que la condamnation prononcée soit en pratique ultérieurement répercutée sur les cocontractants. Aussi doit­il être utilisé avec précaution et discernement et ne concerner que des pratiques déloyales ayant un impact sur la concurrence (conséquences importantes pour la victime ou pratiques répandues sur un secteur justifiant une action autonome de celle de la victime).Par ailleurs, et pour éviter certaines difficultés qui se sont présentées, par le passé, en droit français, il convient de prévoir les modalités d’articulation de son action avec celle de la victime. Soulignons en outre que pour d’autres pratiques, notamment celles se rattachant à la transparence tarifaire évoquées ci­dessus, est prévu le prononcé de sanctions pénales, auxquelles pourraient s’ajouter ou se substituer, à la faveur d’un projet de loi en cours d’élaboration, des sanctions administratives. A la lumière de l’exemple français, pour lequel coexiste un (trop ?) grand nombre de sanctions (civiles, administratives, pénales), il apparaît préférable de « rationaliser » l’arsenal de sanctions. Il est à cet égard permis de voir privilégier les sanctions civiles qui semblent se prêter mieux à des pratiques entre partenaires professionnels.
­23­ Sans envisager, dans le détail ici, les sanctions civiles, il convient de noter en particulier qu’outre la possibilité pour la victime comme pour le ministre de demander la nullité des clauses et contrats contraires aux règles, le fait de viser certaines stipulations (correspondant à certaines des pratiques réputées déloyales dans tous les cas) comme étant nulles de plein droit peut être un facteur d’efficacité de la règle. Question 25 : Le présent livre vert est consacr é aux PCD et à la loyauté dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement alimentaire et non­alimentaire. Estimez­vous qu'un point important a été omis ou n'a pas été assez mis en avant ? Dans un souci de sécurité juridique, le Livre vert devrait appréhender la question de l’articulation des champs d’application du futur texte européen et de la directive de 2005 sur les PCD à l’égard des consommateurs. Y invite nécessairement la récente décision de la CJUE (ordonnance du 7 mars 2013, affaire C­ 343/12, EuronicsBelgium C/ Kamara) qui a considéré que l’interdiction de la revente à perte entre dans la champ d’application de la directive de 2005 dans la mesure où elle a pour objectif de protéger les consommateurs, quand bien même elle aurait une incidence sur les relations entre les opérateurs économiques. De manière plus générale, il est permis de se demander si le projet présenté par le Livre vert ne constitue pas en réalité une nouvelle approche pour tenter d’harmoniser le droit des contrats dans l’Union européenne. A cet égard, une articulation apparaît là encore nécessaire, à la fois, avec les autres réflexions en cours (notamment le projet de règlement optionnel sur la vente) et avec les droits nationaux des contrats, le champ d’influence des nouvelles dispositions sur ces derniers devant être soigneusement précisé. Par ailleurs, et comme cela a été indiqué au point 5, le Livre vert consacre une place trop réduite aux questions d’effectivité et de mise en œuvre susceptibles d’être posées par le nouveau texte, à ces questions qui sont pourtant déterminantes de la réussite d’une intervention législative. De ces dernières dépendra en effet dans une très large mesure l’efficacité de l’ensemble du dispositif mis en place.

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