Le magazine de Gebauer Stein Rechtsanwälte Avocats

Janvier 2014
Droit du travail
Droit commercial et droit des contrats
Droit des sociétés
Droit de la construction
Droit des affaires
Droit fiscal
Droit des transports et de la circulation
Droit des assurances
Energies renouvelables
Le magazine de Gebauer Stein Rechtsanwälte Avocats
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3
Sommaire
Avant-propos
Avant-propos
page
3
Construire
à l’international
page
4
Attention à la Loi
de 1975 !
page
8
L’affaire NSA
page
11
Quelques précisions
jurisprudentielles sur les
prix de transfert
page
12
Le droit applicable en
matière de droit de la
concurrence
page
14
le placement de prédilection
des Français
page
16
Informations légales
page
18
L‘assurance vie –
Chers lecteurs,
Notre ambition, avec cette nouvelle
édition de la brochure Lexloi, n’est
pas seulement de vous présenter des
contributions, qui puissent susciter
votre intérêt, relatives à des problématiques transfrontalières, mais nous
vous proposons également un regard
critique quant à des sujets d‘actualité, telle la polémique
touchant l‘espionnage par la NSA, qui concerne la France tout
aussi bien que l‘Allemagne.
Dans cette brochure, nous lançons en outre notre premier
„feuilleton“ avec le sujet „construire à l‘international“. Nous
espérons que vous vous réjouirez autant que nous à la perspective de la seconde partie.
En 2014, nous allons continuer à développer en permanence
notre équipe franco-allemande d’experts. C’est dans cet
esprit que nous vous souhaitons santé, bonheur et réussite
pour l’année 2014. Nous nous réjouissons à la perspective de
vous accompagner une nouvelle fois dans vos activités transfrontalières cette année.
Ralf Gebauer
- Rechtsanwalt -
www.lexloi.eu
4
5
C
eci peut être observé, alors même que les appels
d’offres européens présentent d’avantage d’atouts
que d’inconvénients pour le Maître d’Ouvrage ainsi
que pour les entreprises. En particulier, l’ouverture de
l’espace économique vers les pays de l’Est, ainsi que les
possibilités souvent très intéressantes concernant le
niveau des prix, représentent une alternative non négligeable à des appels d’offres purement nationaux.
Volumes (en euros) dans le domaine de la construction
la peur (infondée) du seuil de 5 millions d’euros, à la
lumière de l’exemple des projets de construction sur le
territoire allemand
On constate régulièrement une appréhension, notamment de la part des Maîtres d‘Ouvrage,
face au seuil, qu’on pourrait qualifier de « magique » des 5 millions d’euros. On relève parfois
même que ces derniers tentent, de manière délibérée, de maintenir en deçà de ce seuil le montant du marché pour des prestations de construction.
Source de données : FIEC 2010
Construire à l’international –
Allemagne
France
Espagne
Grande-Bretagne
Italie
Pays-Bas
Pologne
Suède
Belgique
Finlande
Autriche
Danemark
Tchéquie
Portugal
Irlande
Grèce
Roumanie
0 50 100150200250
Cet article a pour ambition de vous présenter les principes, les particularités et les chances que représentent
les appels d’offres européens au-dessus de ce qu’on appelle « les seuils , ceci à la lumière de l’exemple de projets de construction en Allemagne. Le but est également,
par là même, de vous permettre d’appréhender en toute
sérénité de telles opérations de construction.
Même si les développements qui suivent s’adressent en
première ligne aux Maîtres d’Ouvrage, le présent article
est également destiné aux entreprises. En effet, l’expérience montre que les opérations de construction sont
bien souvent appréhendées de manière trop unilatérale.
Eu égard à l’objectif poursuivi en définitive par toutes les
parties prenantes, soit la construction d’un ou de plusieurs ouvrages, toutes ces parties prenantes (Maîtres
d’Ouvrage, entreprises et maîtrise d’œuvre) se trouvent,
si l’on ose dire, dans le même bateau.
Vous constaterez à plusieurs égards des points de
convergence avec le droit national des marchés publics.
En effet, un constat peut d’ores et déjà être fait: les principes fondamentaux régissant les deux procédures sont
pour l’essentiel identiques, les différences visant certains points particuliers et ne concernant que des questions de détail.
Les seuils : adjudication au niveau national ou au
niveau européen ?
A titre liminaire, on observera, que la procédure formelle
européenne ne trouve à s’appliquer qu’à partir du moment où le marché atteint certains montants déterminés.
Concrètement, il y a lieu de mettre en œuvre une procédure européenne dans l’hypothèse où le montant prévisible du marché, selon l’estimation du Maître d’Ouvrage
public dépasse un « seuil » (§ 2 et 3 VgV combinés avec
la directive 2004/18/CE, dans leurs versions respectivement en vigueur). En effet, dans cette hypothèse, on part
du principe que le marché présentera un intérêt transfrontalier et qu’il sera significatif au regard du marché
unique européen.
Le seuil (HT) des prestations en matière de construction,
à partir duquel une procédure européenne peut être
mise en œuvre, a été fixé comme suit par règlement CE
n° 1251/2011 du 30 novembre 2011 :
Einfügen Le
Grafik
2 - EU-Schwellenwert
seuil européen
actuel pour les prestations en matière de construction
VOB/A
partie 2
procédure ouverte
procédure restreinte
procédure négociée
dialogue compétitif
seuil européen pour
les prestations de construction = 5.000.000 €
appel d’offres public
appel d’offres restreint
passation de marchés de gré à gré
VOB/A
partie 1
Au-delà de ce seuil, c’est le droit issu des directives européennes qui trouve à s’appliquer, en-deçà c’est exclusivement le droit interne qui s’appliquera.
Einfügen Grafik 3 - Deutsches Recht vs Europarecht
Schéma synthétique de la procédure d’adjudication aux niveaux allemand et européen
Valeurs des seuils sur le fondement du § 2 VgV
en dessous du seuil
en dessus du seuil
droit allemand
droit européen
appel d’offres public
procédure ouverte
appel d’offres restreint
procédure restreinte
avec appel
à concurrence
sans appel
à concurrence
passation de marchés de gré à gré
avec appel
à concurrence
sans appel
à concurrence
procédure négociée
avec appel
à concurrence
sans appel
à concurrence
dialogue compétitif
Source de données : Knowledge Fact
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7
Il y a lieu de souligner à cet égard, que pour la détermination du montant du marché, c’est à l’évaluation du projet
dans sa globalité qu’il convient de se reporter. Il n’est pas
possible pour le Maître d’Ouvrage de contourner le seuil
au moyen de divers appels d’offres, qui seraient spécifiques à des prestations partielles (cf. § 3 VgV).
Un langage uniforme – Le mystérieux « code CPV »
Afin de faciliter aux Maîtres d’Ouvrage, ainsi qu’aux
entreprises postulantes, la participation à des appels
d’offres « étrangers », il y a lieu d’utiliser, pour les appels
d’offres européens les termes uniformes du règlement
européen, appelés « codes CPV » (Common Procurement
Vocabulary). De cette manière, la barrière de la langue
est contournée et les prestations de construction font
l’objet d’une description précise. A cet égard, les Maîtres
d’Ouvrage ainsi que les entreprises doivent être particulièrement vigilants par rapport à des modifications
éventuelles concernant les codes CPV.
Le déroulement de l’ « appel d’offres ouvert »
Nous souhaitons décrire ci-après, dans les grandes
lignes, à la lumière de la procédure la plus usitée au niveau européen, soit l’ « appel d’offres ouvert » le déroulement d’une procédure d’appel d’offres européenne. A
cet endroit, nous renonçons volontairement à procéder
à une description plus détaillée et vous présenterons les
différents points centraux et les différences par rapport
au droit national dans des articles ultérieurs. L’objet des
présents développements est la première étape de la
procédure, qui est en même temps la plus importante :
1ère étape : Planification du projet et établissement de
l’ensemble des pièces de l’appel d’offres
La première étape constitue déjà, en quelques sortes,
l’étape la plus importante, tant au regard de la procédure
qu’au regard du projet lui-même. Cette étape constitue
la pierre angulaire dans la perspective du déroulement
ultérieur. Les points fondamentaux, qui la caractérisent,
sont les suivants :
• Calcul et planification pour l’ensemble de l’opération
de construction par les soins du Maître d’Ouvrage
• Etablissement des pièces techniques, notamment du
cahier des charges par les soins de l’architecte
• Préparation et établissement de l’avis de publication
européen
• Etablissement des pièces contractuelles (le « dossier
de consultation ») par les soins d’un avocat
Lors de cette étape il y a déjà lieu d’examiner des questions afférentes aux particularités nationales comme
par exemple la décision de savoir s’il y a lieu de procéder à l’appel d’offres d’après des prix unitaires (ce qui
est usuel en Allemagne) ou d’après des prix forfaitaires
(comme c’est le cas en général à l’étranger) ceci dans le
cadre d’une situation contractuelle présentant des éléments d’extranéité ; et il y a lieu de prendre en compte
ces éléments dans les pièces contractuelles.
A ce stade, la collaboration entre Maîtres d’Ouvrage,
architectes et avocats est d’une importance fondamentale. Toutes ces parties prenantes doivent intervenir
de concert et il est souhaitable qu’elles se soutiennent
mutuellement, qu’elles échangent des informations
Candidat / offrant
Déroulement de la procédure ouverte/appel d’offres au niveau européen
Etablissement des offres
Questions des candidats et réponses
Envoi de l’avis
européen par le
donneur d’ordre
Réception des offres
Délai des offres = 52 jours
en principe
Pouvoir adjudicateur
© M. Tröschel, 2014
Le cas échéant prorogation
du délai d’adjudication et
du délai ferme
- Clarification de questions préalables en matière d’adjudication
(type d’adjudication … )
- tablissement de l’avis européen
et du dossier de consultation
Date de
soumission
Délai d’adjudication = 30 jours
en principe
Délai d’attente/information
préalable = 10 jours/15 jours
cf §19 EG VOB/A
Vérification / évaluation
des offres
Délai d’adjudication et délai ferme § 10 EG alinéa 1,
numéro 10 VOB /A
Dans un délai de
48 jours : publication
au JO européen
Adjudication
et qu’elles se concertent. Notre expérience montre au
contraire, que cette collaboration peut se révéler plus
problématique que l’on pourrait penser.
Enfin, on donnera une illustration, à l’aide d’un exemple,
les conséquences que peut générer une telle situation :
L’architecte et l’avocat ne coordonnent pas suffisamment leurs
interventions lors de la première étape. En dépit des instructions du Maître d’Ouvrage,
selon lesquelles l’appel d’offres
doit être exécuté selon le modèle des prix unitaires, l’architecte inclut continuellement
dans son cahier des charges, selon son habitude, des termes qui
laissent supposer qu’il s’agirait
d’un marché à prix unitaires.
Dans les pièces contractuelles, en revanche, l’avocat part
du principe, sur le volet juridique, du modèle des prix forfaitaires.
Au vu de cet exemple, on constatera que les conséquences
de cette situation, au stade de l’exécution, seraient très
dommageables. En effet, concrètement, on serait alors
en présence de pièces contractuelles présentant des
contradictions. Le risque serait alors, qu’en définitive,
il soit considéré qu’il n’y a pas eu conclusion d’un marché à prix forfaitaire. Il ne sera pas non plus considéré,
qu’un marché à prix forfaitaire a été conclu s’il y a, dans
un premier temps, décomposition en fonction de prix
unitaires et des volumes et que, lors de l’addition des
différents postes, on procède simplement à un arrondi
à la hausse ou à la baisse. Dans un tel cas, on considérera que l’intention des parties
était de conclure un marché à
prix unitaire, tout en accordant
seulement une légère remise. Il
n’y a pas non plus lieu à marché à prix forfaitaire si les parties conviennent d’un prix de
principe impératif ou d’un prix
approximatif.
Il résulte de ce qui précède que
les cahiers des charges doivent
être contrôlés de manière approfondie d’un point de vue
juridique en vue de détecter
d’éventuelles incohérences au regard d’autres pièces
contractuelles.
Conclusion : Une fois que l’adjudication a eu lieu sur la
base de pièces contractuelles erronées ou incomplètes,
il est en général trop tard pour rectifier le tir. Les conséquences d’une telle situation impactent autant le Maître
d’Ouvrage que les entreprises. Aussi, il y a lieu d’éviter
une telle situation grâce à une préparation minutieuse
des pièces contractuelles et à une rédaction contractuelle appropriée.
www.lexloi.eu
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La loi de 1975 relative à la sous-traitance prime sur le territoire français, quelle
que soit la loi applicable au contrat.
La sous-traitance dans les contrats internationaux :
Attention à la Loi de 1975 !
L
a Cour de Cassation, dans un arrêt très remarqué
rendu le 30 novembre 2007 (Cass. ch. mixte, 30 nov.
2007 : JurisData n° 2007-041758 ; D. 2008, page
753, note W. Boyault, S. Lemaire) a répondu à la question controversée de la nature d’ordre public, au sens du
droit international privé, de la loi du 31 décembre 1975
relative à la sous-traitance.
Dans cet arrêt, rendu il y a maintenant quelques années
mais dont l’importance demeure capitale, la Haute Juridiction a, n’hésitant pas à opérer un revirement de jurisprudence, estimé que « s’agissant de la construction d’un
immeuble en France, la loi du 31 décembre 1975 relative
à la sous-traitance, en ses dispositions protectrices du
sous-traitant, est une loi de police », au sens du droit international privé. Cette solution l’a conduite à admettre,
en l’espèce, l’action directe exercée par le sous-traitant
en application de la loi française, alors que les contrats
concernés étaient soumis à la loi allemande ignorant ladite action directe.
Le sous-traitant peut, par conséquent,
invoquer la loi de 1975, même si le
contrat écarte son application au profit
d’une loi étrangère.
En l’espèce, le maître de l’ouvrage, une société française,
avait confié à une société de droit allemand la réalisation d’une construction à usage industriel à Berre l’Etang
dans les Bouches-du-Rhône. Cette dernière société avait
à son tour sous-traité le lot « tuyauterie » à un sous-traitant français.
Les deux contrats en cause, soit le contrat principal et
le contrat de sous-traitance relevaient du droit allemand
choisi par les parties. Dans l’affaire en cause, le sous-traitant impayé en raison de la procédure collective ouverte
à l’encontre de l’entrepreneur principal, avait mis en
cause le maître de l’ouvrage, qui n’avait pas tenu compte
de son action directe.
L
a Cour de Cassation a relevé que le sous-traitant
avait envoyé au maître de l’ouvrage la copie de la
mise en demeure contre l’entrepreneur principal et
demeurée infructueuse depuis un mois
et a considéré que le sous-traitant avait
été fondé à prétendre au paiement du
Le sous-traitant
solde de ses travaux auprès du maître de
peut invoquer le
l’ouvrage et que ce dernier n’aurait donc
droit français
pas du payer l’entrepreneur principal.
Il y a lieu de revenir sommairement sur les circonstances
ayant donné lieu à la décision précitée de la Cour de Cassation ainsi que sur les implications de cette décision
concernant les contrats internationaux en matière de
construction.
L’action directe contre le maître de l’ouvrage a ainsi été reconnue en vertu de la loi de 1975, en
tant que loi de police, nonobstant l’applicabilité du droit
allemand.
www.lexloi.eu
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L’affaire NSA
S’agissant d’apprécier la solution adoptée, on soulignera
qu’à première vue les objectifs sociaux et économiques,
qui ont justifié, en droit interne, la loi de 1975 conservent
pleinement leur légitimité dans le cas de contrats internationaux.
Par ailleurs, il convient d’éviter que la concurrence soit
faussée. Pourquoi, par exemple, l’entrepreneur principal
n’aurait-il pas à supporter la charge des garanties financières s’il recourt à un sous-traitant roumain, en soumettant le contrat de sous-traitance à une loi étrangère,
alors qu’il supporterait ce poids s’il passait un marché
avec un sous-traitant français ?
Concernant la portée de l’arrêt précité, on retiendra ce
qui suit :
E
n fixant comme critère d’application de la loi de
police française « la construction d’un immeuble
en France », l’arrêt précité de la
Cour de Cassation retient un champ
d’application spatial étendu pour ladite
loi de police française.
Concernant le champ d’application matériel de la loi de 1975, en tant que loi
de police, celui-ci est également étendu,
puisque cette législation se substituera
à la loi du contrat concernant notamment l’obligation pour l’entrepreneur de faire accepter
le sous-traitant et celle du maître de l’ouvrage de mettre
en demeure l’entrepreneur principal de respecter ses
obligations ou bien l’obligation pour l’entrepreneur de
fournir une caution personnelle.
Toutes ces dispositions sont d’une importance pratique
considérable dans les rapports entre les différents intervenants à l’opération de construire.
T
outefois, de l’avis de certains auteurs, la loi de
1975 dans un contexte international n’est pas
exempte de critiques. Ainsi, pour J.G. Betto (RDAI,
1999.411) : « La France bénéficie d’une solide position
sur le marché mondial de la construction, en particulier
dans le domaine des ouvrages complexes et des usines
clés en main. Le droit français de la construction et spécialement la loi française du 31 décembre 1975 relative
à la sous-traitance de travaux apparaissent toutefois
comme un frein éventuel à la compétitivité des entreprises françaises ».
Quelle que soit l’appréciation portée, il y a lieu de souligner que la sous-traitance est extrêmement importante
dans le secteur de la construction en France. Pour les
logements neufs et les maisons individuelles, elle peut
concerner 60 à 100 % des ouvrages. D’autre part, le
recours à des entreprises étrangères
s’intensifie. Aussi, il est louable que la
situation juridique quant au caractère
de loi de police de la loi de 1975 ait été
clarifiée par la Haute Juridiction.
En outre, il était à craindre, avant la décision précitée de la Cour de Cassation,
que la jurisprudence antérieure, en
permettant d’écarter la loi de 1975 par
le biais d’une clause relative à la loi applicable, génère
un détournement du dispositif de protection des soustraitants mis en place par la loi française. Ce risque est à
présent écarté.
ou:
Comment l‘avocat se
retrouve plongé en
pleine mythologie
grecque
I
l semble qu’on puisse trouver sur Internet, pour un
prix dérisoire, des logiciels permettant à tout un chacun d’espionner le téléphone portable de son épou(x)
se, de son patron, de la partie adverse dans un litige et
même d’un chef d’Etat. De tels logiciels permettraient
d‘écouter vos – nos – conversations (soit toute conversation menée à proximité de l’appareil), même si nous
ne sommes pas en train de téléphoner ou bien encore
d‘activer la caméra, même si nous ne l’utilisons pas,
d’établir un profil de nos déplacements, pour ne citer
que quelques exemples, qui ne manquerons pas de choquer. Ce qui est inouï dans cette manière d’espionner,
c‘est la facilité avec laquelle elle est mise en œuvre. Ce
qui est frappant, c‘est la possibilité que toute notre vie
quotidienne soit passée immédiatement au scanner.
Le smartphone, qu‘on peut considérer comme un point
de convergence rassemblant toutes les activités de
l‘homme moderne, moyennant lequel il gère ses contacts,
lit ses courriels, tient son agenda, ou – pour certains
d‘entre nous – télécommande via caméra l’ouvre-porte
de sa maison quand le postier sonne pour déposer un
colis, le smartphone se révèle être un véritable cheval de
Troie à partir duquel une personne malintentionnée ou
un inconnu peut s‘introduire dans notre vie privée dans
ses aspects les plus intimes.
Ceci dit, chacun, y compris les entreprises, a des secrets,
qui, en général, lui sont propres. Les avocats, à l’instar
des prêtres et des médecins doivent en outre garder
ceux de leurs clients. Ils sont tenus au secret professionnel. Quand vous nous consultez, vous avez droit à ce que
le secret soit gardé sur toute information que vous nous
confiez, de telle sorte que des tiers non autorisés n’en
aient pas connaissance.
Si un tiers devait s’emparer de cette information en
attaquant notre serveur informatique ou votre téléphone mobile, il commettrait un délit. Les informations
ainsi obtenues ne pourraient pas être exploitées dans le
cadre d’une procédure judiciaire. Ceci était vrai au moins
jusqu’au jour où un tribunal allemand a justifié comme
étant un acte de légitime défense l’achat par l‘administration fiscale allemande de données personnelles subtilisées à une banque suisse.
Mais même si la loi nous protège – vous, en tant que
mandant, et nous, votre avocat –, vous n’aurez pas le
sentiment que cette forme d’espionnage soit traitée de
manière appropriée et satisfaisante par nos lois en vigueur. Car quel avantage tirerons-nous du fait que votre
cocontractant n‘était pas en droit de vous espionner, si
c‘est précisément ce qu‘il a fait pendant tous les pourparlers ? Le droit civil en vigueur, vous donne-t-il la
faculté de contester la validité du contrat pour vice de
consentement, à savoir l’erreur, le
dol ou la violence ? La réponse est
négative. Le contrat est-il illicite
parce que l’espionnage est illégal ?
La réponse, encore une fois, est négative. N’oublions pas à cet égard
que nous n’apprendrons, en règle
générale, jamais que nous avons
été espionnés et que, par conséquent, nous ne savons pas quand
et si nous l’avons été.
L
a solution ne sera malheureusement pas apportée
par le droit seul. Il faudrait
des mesures pratiques. Toutefois,
les expédients à notre portée – faute actuellement de
moyens techniques plus élaborés – semblent assez extravagants. En effet, quelle impression donnerions-nous,
à savoir les avocats, si nous nous astreignions à laisser
nos téléphones mobiles au vestiaire en entrant au cabinet ? Et si nous demandions à vous, clients, de faire de
même le jour du rendez-vous ? Que dirait-on enfin si
nous laissions systématiquement nos portables dans
la voiture lors d’une réunion à l’extérieur ? Ou si nous
rendions nos interlocuteurs continuellement attentifs
aux risques et conséquences de la présence de tablets et
d’autres outils du même acabit en réunion ?
Voici donc le drame des avocats après le voyage de M.
Snowden à Moscou ! Mais soyons sérieux. Il faut bien
admettre que le sujet n’est pas complètement inédit et
la façon pour s’y prendre non plus. Depuis l’arrivée des
ordinateurs dans nos bureaux, tout cabinet qui se respecte sait apprécier une bonne vieille machine à écrire …
qui continue à rendre de bons services lorsqu’une information est telle qu’on ne peut la partager avec autrui !
www.lexloi.eu
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Quelques précisions jurisprudentielles sur les prix de transfert
2013 a été l‘année des élections parlementaires en Allemagne. Par conséquent,
il ne fallait pas s‘attendre à la réalisation de grands projets législatifs. La Cour
des Finances a cependant comblé ce vide en rendant quelques arrêts très intéressants pour des entreprises ayant une activité internationale. Nous citerons ici
deux de ces arrêts.
I
l y a lieu d’évoquer notamment un arrêt rendu déjà en
2012 (BFH, I R 75/11, 11.10.2012), mais qui mérite
tout de même notre attention dans la mesure où il
est d’une importance considérable aussi pour l’avenir.
Sans vouloir prétendre qu’on puisse à ce jour observer
dans les arrêts du BFH une tendance à sanctionner les
dispositions dites de treaty override existant en droit allemand (c’est-à-dire des dispositions en droit allemand
qui dépassent les conventions fiscales internationales
conclues par l’Allemagne en y ajoutant, de manière unilatérale, des conditions supplémentaires) il est néanmoins
clair que la Cour coupe ici une nouvelle fois l’herbe sous
le pied de l’administration fiscale.
Auparavant, la directive 36 (KStR 36) des directives
relatives à l’impôt sur les sociétés permettait à l’administration fiscale allemande de redresser une société
allemande au motif d’une distribution déguisée de dividendes en vertu de l’article 8, alinéa 3, phrase 2 de la loi
sur l’impôt sur les sociétés, lorsqu’une convention écrite
relative au prix payable pour une prestation d’un associé
de la société faisait défaut. Il en allait de même si une
convention écrite n’était valable en vertu du droit civil,
n’était pas claire et non équivoque ou n’était pas conclue
préalablement à l’exécution du contrat.
En l’espèce, une société à responsabilité limitée allemande avait conclu, avec sa société mère néerlandaise,
une convention orale relative à la rémunération de prestations effectuées par la mère. Ladite convention avait
été conclue fin 2003. Ce n’est que fin 2004 qu’un contrat
écrit a été établi entre les parties avec effet rétroactif au
1er janvier 2004. Malgré la réalité non contestée de la
prestation et malgré une contrepartie respectant le principe des arm’s length prices, l’administration a redressé
la société allemande en augmentant le bénéfice de celleci du montant des rémunérations payées à sa mère
néerlandaise. Ce redressement avait pour seul motif le
fait que le contrat n’a été signé qu’après exécution des
prestations en question. La Cour des Finances a mis fin
à cette pratique de l’administration fiscale en écartant
les conditions posées par KStR 36 là où une convention
fiscale prévoyant une disposition proche de celle de
l’article 9, alinéa premier de la convention modèle OCDE
existe. Ceci dit, l’article 9, alinéa premier règle la répartition des bénéfices relatifs aux affaires conclues entre
entreprises liées résidant l’une dans l’un et l’autre dans
l’autre Etat contractant.
L
a convention fiscale franco-allemande contient
un article qui peut être rapproché de l’article 9
de la convention modèle OCDE. C’est le cas aussi
pour beaucoup d’autres conventions conclues par l’Allemagne. Ainsi, l’arrêt de la Cour des Finances représente
une véritable avancée pour toute société étrangère ayant
une filiale allemande, car pour nombre entre elles le seul
retard dans la fixation du contrat par écrit ne sera plus
une cause de redressement de la filiale, ni d’ailleurs l’absence ou l’invalidité de clauses contractuelles relatives
aux délais, pénalités ou au droit applicable par exemple.
Aussi, des modifications rétroactives des prix de transfert en fin d’année, faites généralement en considération
de l’évolution des affaires au cours de l’exercice écoulé,
ne devraient plus poser problème. Correspondant parfaitement à la réalité économique, ceci répondrait aux
intérêts des entreprises.
Autant cet arrêt est le bienvenu, autant il faut cependant
être conscient de ses conséquences. On doit notamment
s’attendre à ce qu’à l’avenir les services des impôts s’attaqueront davantage au contrôle des prix mêmes. Par
conséquent, la justification de leur fixation, à savoir de la
méthode choisie, des risques encourus et des fonctions
respectives des entreprises au sein du groupe verra son
importance s’accroître. Mais qui dit documentation, dit
d’abord contrat. Ainsi, la rédaction de bons contrats sera
plus importante que jamais.
D
ans un autre arrêt relatif aux prix de transfert
datant du mois d’avril 2013 (BFH, I R 45/11), la
Cour des Finances a décidé que l’obligation faite
aux entreprises allemandes entretenant des relations
d’affaires avec des entreprises étrangères étroitement
liées (cf. article 90, alinéa 3 Abgabenordnung) à établir une documentation relative à leurs prix de transfert, était conforme au droit européen. Notamment
la liberté de prestation de services au sein de l’Union
européenne ne serait pas violée. Même si l’obligation
de justification constituait indéniablement, selon la
Cour, une restriction de ladite liberté puisque seraient
systématiquement concernées les seules entreprises
entretenant des relations d’affaires avec l’étranger, elle
serait justifiée par l’intérêt public dans un contrôle fiscal
efficace.L’administration ne disposerait, en effet, d’aucun
moyen moins contraignant qui permettrait d’atteindre
cet objectif. Notamment l’entraide administrative ne
représenterait pas un tel instrument puisque l’administration étrangère serait aussi obligée de s’adresser, aux
fins de son enquête, à l’entreprise sise sur son territoire.
non d’une participation de 25% ou plus dans le capital
du cocontractant. Pire encore : La participation indirecte
d’une tierce personne suffit, selon elle, à établir ce lien
étroit. C’est notamment le cas dans des groupes de sociétés dans lesquels une société holding crée le lien entre
deux sociétés sœurs. En l’espèce, la Cour se retrouvait
face à l’organigramme suivant :
Grafik
Lux Holding
La situation était particulière dans la mesure où la Lux
100obligée
% (≥ 25 %)
100 %
25 %)Fonds dans le cadre
S.A. s’était
vis-à-vis
du(≥Lux
Lux AG
Lux S.A.
« Lien étroit »
100 % (≥ 25 %)
Gestion
de titres
Lux Fonds
(Fonds commun
de placement)
GmbH
d’un contrat de gestion de titres. L’existence dudit
contrat avait soulevé la question de savoir si les obligations qui en découlaient pour la Lux S.A. avaient vocation
à rompre le lien étroit établi entre la Lux AG et la GmbH.
La Cour des Finances a répondu par la négative en explicitant que l’existence d’obligations contractuelles ne
pouvait pas faire disparaître un lien étroit établi, par définition, par une participation capitalistique. On ne saurait pas exclure notamment que la Lux S.A. agisse dans
le seul intérêt de la Lux AG en violant ses obligations à
l’égard du Lux Fonds. En ce cas, la Lux S.A. s’exposera,
bien sûr, à une demande en dommages et intérêts de la
part du Lux Fonds, mais l’affaire s’arrêtera là.
Cette analyse de la Cour ne peut guère surprendre, même
si l’un ou l’autre observateur étranger s’étonnera de voir
juger un tribunal allemand sur la question de la conformité d’une norme allemande avec le droit européen sans
soumettre la question à la Cour européenne de la Justice.
En Allemagne, ce n’est pas une surprise et le public allemand aura ainsi plutôt tendance à se tourner vers un
autre aspect de l’arrêt. En dehors de l’euro-conformité
du devoir de documentation, la Cour s’est prononcée sur
la notion du « lien étroit » au sens de l’article 1, alinéa 2
Außensteuergesetz. Selon elle, le seul critère à prendre en
considération est en effet le lien capitalistique existant
entre les entreprises en question, à savoir l’existence ou
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En outre, le BGH s’est prévalu de manière corrective, des
particularités du marché d’origine - français - des parties
pour trancher l’affaire en définitive . L’entreprise Perrier avait indiqué qu’elle faisait de la publicité en France
depuis 20 ans déjà avec ce slogan. Dans la mesure où
ce slogan n’a pas été contesté sur le marché d’origine
de l’entreprise, le BGH a considéré qu’accorder le droit
à Perrier de faire de la publicité de cette manière également sur le marché allemand serait conforme aux
intérêts légitimes de Perrier, intérêts considérés comme
étant dignes de protection.
C
ette opposition entre, d’une part le droit étranger
applicable, soit en l’espèce le droit allemand et,
d’autre part, la prise en compte nécessaire des particularités de l’Etat d’origine a été reprise en 2007 par
le règlement ROME II de l’Union Européenne. En effet,
le règlement ROME II retient lui aussi comme principe
Le droit applicable en matière
de droit de la concurrence
L’objectif poursuivi par le droit de la concurrence est de garantir le jeu de la concurrence et par là-même d’assurer un fonctionnement adéquat du marché. C’est pour
cette raison, que dans le cadre de l’appréciation, à la lumière du droit de la concurrence, du comportement des entreprises, la question qui se pose en priorité est
celle de l’identification du marché concerné.
C
e principe du droit de la concurrence se reflète également dans la question du droit applicable dans
le cadre d’activités transfrontalières. En la matière,
c’est « le principe du lieu de situation du marché » qui
prévaut. Dans cette hypothèse, le droit applicable est
celui du lieu où se situe le marché, étant précisé que
le lieu de situation du marché est le lieu où les actions
publicitaires sont censées exercer leur effet sur le client,
nonobstant le fait qu’en définitive la vente aura le cas
échéant lieu ailleurs. En conséquence de ce qui précède,
il y a lieu d’appliquer le droit français à des actions publicitaires d’une entreprise allemande dépourvue d’établissement en France, lesquelles sont mises en œuvre directement à la frontière allemande et qui sont destinées au
territoire français, étant donné que les actions publicitaires en question ciblent les clients français.
A cet égard, le fait que les affaires se réalisent en définitive en Allemagne n’est pas déterminant en ce qui
concerne l’appréciation des actions publicitaires.
La société de distribution allemande de l’entreprise
Perrier a fait de la publicité dans les années 80 avec le
slogan « le champagne parmi les eaux minérales ». La
fédération des producteurs de champagne a engagé une
action judiciaire contre ces agissements, en arguant de
ce qu’il serait ainsi porté atteinte à l’appellation d’origine
« champagne » et en soutenant notamment que cette appellation « champagne » perdrait son caractère distinctif
du fait de cet amalgame avec les eaux minérales.
Ce litige fut tranché par les juridictions allemandes, ce
qui a donné l’occasion au BGH (la Cour fédérale de justice) de poser sans ambiguïté comme principe que le
droit allemand aurait également été applicable si la société-mère du groupe « Perrier » avait été partie au litige.
Dans cette configuration, deux entreprises françaises
auraient été en litige devant les juridictions allemandes
concernant du droit allemand étant donné que le marché
allemand était concerné.
fondamental le principe du lieu de situation du marché.
Toutefois, si les seules entreprises concernées ont toutes
deux leur siège situé dans le même Etat de l’Union Européenne, alors le droit dudit état trouve à s’appliquer, à
moins qu’existe manifestement un lien plus étroit avec
un autre Etat. Dans le cas Perrier précité, s’il survenait
aujourd’hui un litige entre les deux entreprises françaises, le droit français de la concurrence trouverait à
s’appliquer en présence de deux entreprises françaises
et dans la mesure où il y aurait lieu de prendre en compte
les particularités du marché d’origine des entreprises.
Internet
Les diffusions par le biais d’internet peuvent par hypothèse être consultées mondialement en tous lieux. A cet
égard, « le lieu de situation du marché » doit être défini
avec une grande précision : le lieu de situation du marché est le lieu où les actions publicitaires sont censées
exercer leur effet sur le client.
En matière de commerce électronique, la détermination de cet élément est particulièrement importante en
vue de la détermination du lieu de situation du marché,
étant donné qu’à défaut le principe du lieu de situation
du marché conduirait à des conséquences incontrôlables
et que chaque diffusion par le biais d’internet serait soumise simultanément à tous les systèmes juridiques na-
tionaux des différents Etats. Aussi, dans le domaine du
commerce électronique, le marché est localisé dans les
Etats dans lesquels la mesure promotionnelle produit
ses effets conformément à la destination prévue. Il y a
notamment lieu d’admettre l’existence d’effets conformément à la destination prévue au regard de la langue
utilisée et de la conversion de devise.
Parallèlement, l’Union Européenne a, en 2000, également facilité aux entreprises le franchissement virtuel
des frontières grâce à la Directive relative au commerce
électronique. En vertu de cette Directive, en matière de
droit de la concurrence, c’est le principe du pays d’origine qui trouve à s’appliquer concernant l’activité exercée par le biais d’internet.
Dans la mesure où il résulte parallèlement de la Directive, que cette dernière n’a pas pour vocation de poser de
règles concernant le droit applicable, les juristes s’interrogent, depuis l’introduction du principe du pays d’origine sur l’articulation entre ce principe et le principe du
lieu de situation du marché.
A
présent, la réponse sur ce point a été donnée par
la CJCE à l’occasion d’une question préjudicielle
que lui a posé le BGH fin 2011 : la CJCE a estimé
que le principe du pays d’origine constituait un correctif au principe du lieu de situation du marché. Serait
déterminant pour la détermination du droit applicable
le principe du lieu de situation du marché, étant précisé
qu’en même temps on devrait s’assurer de ce que le fournisseur agissant en matière de commerce électronique
ne soit pas soumis à des règles plus strictes que celles
prévalant dans son Etat d’origine.
Cette solution a lieu d’être appréciée de manière nuancée, mais doit, en tout état de cause, être saluée quant
à ses conséquences. Même si, en raison de cette solution, tous les acteurs du marché ne sont pas soumis
aux mêmes règles, il y a lieu de constater qu’au sein du
marché intérieur de l’Union Européenne les activités
transfrontalières s’en trouvent facilitées . Dans le cadre
du processus d’harmonisation et de rapprochement des
systèmes juridiques, les différences de traitement seront
également réduites. En même temps, l’activité d’une
entreprise est, idéalement, déjà conforme à la règlementation de l’Etat d’origine, dans la mesure où cette entreprise est déjà active sur le territoire dudit Etat. La décision de passer les frontières est facilitée par le principe
du pays d’origine, étant donné que les dispositions plus
sévères ne trouvent pas application mais qu’en même
temps l’entreprise profite d’allègements. Internet représente sans doute le moyen le plus aisé d’exercer une activité transfrontalière et représente par là même, pour des
petites et moyennes entreprises, une démarche en direction du marché unique, laquelle démarche est encore
facilitée par l’application du principe du pays d’origine.
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L‘assurance vie –
le placement de prédilection des Français
A l‘heure actuelle, il est difficile de trouver le placement approprié au vu des taux
d‘intérêts peu élevés. En Allemagne, ceci se traduit actuellement par un taux
d‘épargne inhabituellement faible, à hauteur de 8,5% du revenu disponible.
L
es Français, en revanche, avec un taux d’épargne à
hauteur de 16% de leurs revenus disponibles, se
montrent toujours enthousiastes face à l’épargne.
L’assurance vie est le grand favori de la catégorie des
investissements financiers. Elle se classe cependant derrière les investissements immobiliers, qui représentent
environ les deux tiers des investissements des Français.
Le bien immeuble utilisé en propre joue ici un rôle significatif, cependant le taux de propriété immobilière, c’està-dire le pourcentage de la population étant propriétaire
des murs de sa résidence, se trouve encore, avec 68%, en
deçà de la moyenne européenne, à hauteur de 71%.
A l’heure actuelle, en France, l’atmosphère économique
est peu enthousiaste, ce qui a des répercussions sur le
marché immobilier. Les acheteurs intéressés se comportent de manière attentistes et observent le marché
avec réserve, en particulier au regard de l’évolution des
prix.
L’assurance vie profite à l’heure actuelle de cette évolution. Elle constitue la forme d’investissement de
prédilection des Français. L’engouement pour celle-ci
concerne principalement les intérêts du capital investi
ainsi que sur le traitement fiscal privilégié de cet forme
d’investissement. La couverture concrète du risque de
décès passe ainsi au second plan.
Le taux d’intérêt garanti dans le cas de l’assurance vie
était, les dernières années, en baisse aussi bien en France
qu’en Allemagne mais avait atteint en 2012, avec un taux
moyen de 2,9% et en 2013 un taux attendu de 2,6% à
2,65%, un niveau de taux d’intérêt demeurant compétitif. En comparaison, il faut noter qu’Allemagne, le taux
d’intérêt minimum fixé pour les nouveaux contrats d’assurance vie s’élève à 1,75% depuis début 2012.
Cependant, en France, ces dernières années, il a été question de manière récurrente de la préservation des avantages fiscaux concernant les placements d’assurance vie,
ce qui a notoirement accru l’intérêt pour ce type d’investissement. Le gouvernement français a confirmé cette
tendance en annonçant son intention de maintenir la
plupart des avantages fiscaux.
L
e gouvernement socialiste s’est cependant montré pour ceux qui étaient investis dans des domaines écomoins enthousiaste du fait qu’à son avis, une part nomiques particuliers. Cet avantage fiscal n’a cependant
trop faible du capital investi dans les contrats d’as- pas été maintenu dans le cadre du marché intérieur européen. Par conséquent, l’investissement
surance vie profite à l’économie frandans des actions d’entreprises ayant
çaise. Selon un rapport élaboré par des
Les assureurs appe- leur siège dans l’Union européenne
députés socialistes, 4% seulement des
lés à investir dans
devait être également avantagé fiscaleactifs des assureurs seraient investis
sous forme d’actions d’entreprises franl’économie française ment, sans pouvoir exclure une fuite des
capitaux vers d’autres pays européens.
çaises. La majeure partie des capitaux
investis auprès des assureurs le serait
dans des emprunts bancaires ou d’Etat ainsi que dans Il faut à présent attendre afin de savoir comment la nouvelle loi tentera d’obliger à investir dans l’économie frandes actifs immobiliers, dont une partie à l’étranger.
çaise sans se heurter au droit européen.
Afin de changer cela et de pallier la faiblesse de la croissance économique interne française, le Président François Hollande a décider d’un projet de loi qui aurait pour
but de renforcer l’obligation des assureurs d’investir
leurs fonds dans l’économie française.
Il ne s’agit pas là d’une idée nouvelle. Déjà en des temps
plus anciens, les fonds placés sous forme d’assurance
vie étaient fiscalement traités de manière privilégiée,
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Et pour terminer …
Nous souhaiterions, si tant est que vous n’ayez pas directement ouvert notre magazine à la dernière page mais lu l’un
ou l’autre des articles, vous signalez que notre magazine n’a pas pour objet de prodiguer des conseils juridiques et
ne peut en aucun cas se substituer à de tels conseils. Chaque cas d’espèce est unique, tout comme les conseils juridiques correspondants. Si toutefois nous avons réussi à susciter votre intérêt concernant certains risques, certaines
évolutions marquantes ou même tout simplement des sujets intéressants, alors ce numéro du magazine Lexloi aura
répondu à son objectif.
Nous nous réjouissons d’ores et déjà de vous présenter le prochain numéro de notre magazine et espérons que vous
partagez notre enthousiasme.
Droit du travail
et de la sécurité
sociale
Droit de la
construction
Energies
renouvelables
Droit des
sociétés
Droit commercial et droit des
contrats
Droit fiscal
Droit des
transports et de
la circulation
Droit des
assurances
Droit des
affaires
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