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PRIMATURE -=-=-=-=-=AUTORITE DE REGULATION DES MARCHES PUBLICS ET DES DELEGATIONS DE SERVICE PUBLIC -=-=-=-=-=- REPUBLIQUE DU MALI Un Peuple – Un But – Une Foi -=-=-=-=-=- DECISION N°10-020/ARMDS-CRD DU 3 SEPTEMBRE 2010 LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION CONTENTIEUSE SUR LE RECOURS DE LA COMANAV CONTRE LE DOSSIER D’APPEL RESTREINT RELATIF A L’ACQUISITION DE BATEAUX A FAIBLE TIRANT D’EAU AU PROFIT DE LA COMPAGNIE MALIENNE DE NAVIGATION (COMANAV) Vu la Loi n°08-023 du 23 juillet 2008 relative à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public ; Vu le Décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public ; Vu le Décret n°08-482/P-RM du 11 août 2008 fixant l'organisation et les modalités de fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public ; Vu le Décret N°09-160/PRM du 15 avril 2009 portant nomination des membres de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public ; Vu la Décision N°10-001/ARMDS-CR du 3 mars 2010 portant adoption du règlement intérieur de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public ; Vu la Décision N°10-002/ARMDS-CR du 3 mars 2010 portant modalités de fonctionnement du Comité de Règlement des Différends de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public ; Vu la Lettre en date du 4 août 2010 de Me Moussa GOITA, Avocat à la Cour agissant au nom et pour le compte de la COMANAV enregistrée le 5 août 2010 sous le numéro 022 au Secrétariat du CRD ; L’an deux mille dix et le vingt cinq août, le Comité de Règlement des Différends (CRD), composé de : - Monsieur Amadou SANTARA, Président ; Monsieur Siré DIAKITE, Membre représentant l’Administration, Rapporteur ; Madame Cissé Djita DEM, Membre représentant le Secteur Privé ; Madame Kadiatou KONATE, Membre représentant la Société Civile. 1 Assisté de Messieurs Demba Moulaye KIDA, Chef du Département Réglementation et Affaires Juridiques (CDRAJ), Dian SIDIBE, Chargé de mission au Département Réglementation et Affaires Juridiques et Issoufou JABBOUR, Assistant du CDRAJ ; Oui le Conseiller –Rapporteur SIRE DIAKITE en la lecture de son rapport ; Oui les parties en leurs observations orales, notamment : pour la COMANAV : Madame DEMBELE Goundo DIALLO, Monsieur Abdoulaye Idrissa MAIGA, Directeur Général Adjoint de la COMANAV et Me Moussa GOITA, Avocat à la Cour ; pour le Ministère de l’Equipement et des Transports (MET) : Messieurs Bamba F. SISSOKO, Conseiller Technique ; Abdoulaye Z. TOURE, Directeur Administratif et Financier ; Mohamed S. HAIDARA en service à la Direction Administrative et Financière et Me Maliki IBRAHIM, Avocat à la Cour ; a délibéré conformément à la loi et adopté la présente délibération fondée sur les faits, la régularité du recours et les moyens exposés ci-après. LES FAITS Sur les fonds issus de la vente de la SOTELMA, l’Etat du Mali a mis à la disposition du Ministère de l’Equipement et des Transports (MET) des fonds pour l’acquisition de bateaux à faible tirant d’eau. Dans ce cadre, le MET a lancé un Appel d’Offres Restreint pour l’acquisition de ces bateaux au profit de la COMANAV. La COMANAV a saisi sa tutelle, le 19 juillet 2010, d’observations sur le Dossier d’Appel d’Offres Restreint qui sont restées sans suite. Le 2 août 2010, le Directeur Administratif et Financier du MET a invité la COMANAV à donner les noms de ses représentants devant faire partie de la commission de dépouillement et de jugement des offres. Le 4 août 2010, la COMANAV a saisi le Comité de Règlement des Différends d’un recours contre le Dossier d’Appel d’Offres Restreint initié par la Direction Administrative et Financière du MET pour le compte de la COMANAV. 2 LA RECEVABILITE De l’exception d’incompétence du Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’Autorité de Régulation soulevée par le MET De la compétence du CRD à connaître des relations entre la COMANAV et sa tutelle en matière de marché public : Considérant que la COMANAV a saisi le Comité de Règlement des Différends, en sa qualité de service bénéficiaire, d’un recours contre le Dossier d’Appel d’Offres Restreint relatif à l’acquisition de bateaux à faible tirant d’eau au profit de la COMANAV initié par la Direction Administrative et Financière du MET ; Considérant qu’aux termes de l’article 22 de la loi n°08-023 du 23 juillet 2008 relative à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public, « l’Autorité de Régulation, agissant en qualité d’Autorité de Recours non Juridictionnels, peut être saisie par les institutions, organes et organismes intervenant dans la passation et l’exécution des marchés publics et délégations de service public » ; Qu’il s’ensuit que le Comité de Règlement des Différends est compétent pour connaître de ce recours. AU FOND LES MOYENS DEVELOPPES A L’APPUI DE LA SAISINE La COMANAV soutient sous la plume de Me Moussa GOITA qu’aux termes de l’article 1er de son Statut adopté par Décret n°04-O57/P-RM du 4 mars 2004, elle est une Société d’Etat jouissant de la personnalité morale et de l’autonomie financière ; Qu’à l’occasion de la 37ème session du Conseil d’Administration tenue le 14 avril 2010 au siège de la Société à Koulikoro, il a été instruit à Madame le Président Directeur Général de piloter le Dossier d’Appel d’Offres pour en assurer une exécution diligente et concrète en vue de l’acquisition dans les délais, des bateaux à faible tirant d’eau ; Que les lettres du Ministre de l’Equipement et des Transports adressées au Ministre des Affaires Etrangères et à l’Ambassadeur du Mali en République Populaire de Chine ainsi que le chronogramme des actions à réaliser démontrent à suffisance que c’est la COMANAV qui est le bénéficiaire des fonds pour le renouvellement de sa flotte ; Qu’elle est de ce fait la seule structure habilitée en tant qu’autorité contractante, à conduire le dossier d’appel d’offres et non son département de tutelle ; 3 Que la conduite du Dossier d’Appel d’Offres par la Direction Administrative et Financière du MET viole l’alinéa 3 de l’article 12 du Décret n° 08-485/P-RM du 11 août 2OO8 qui dispose que les « services bénéficiaires élaborent les dossiers d’appel d’offres, rédigent les procès verbaux de dépouillement et de jugement des offres et préparent les contrats de marché » ; Qu’il y a également violation de l’article 3 du même Décret, de l’article 22 de la loi n°08- 023 du 23 juillet 2008 relative à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public et des alinéas 1 et 4 du Décret 09-219/P-RM du 11 mai 2009 déterminant les autorités chargées de la conclusion et de l’approbation des Marchés et des Délégations de Service Public ; Qu’enfin, la déclaration du Ministre de l’Equipement et des Transports disant publiquement que le marché sera attribué à INACOM viole les principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats. LES MOYENS DEVELOPPES PAR LE MINISTERE DE L’EQUIPEMENT ET DES TRANSPORTS Le MET soutient sous la plume de son conseil Me Maliki IBRAHIM, Avocat à la Cour, que la COMANAV en saisissant l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public de l’appréciation de la gestion de ses relations avec sa tutelle s’est mal prise car cela est de la compétence du Gouvernement ; Que les arguments de la COMANAV tirés de sa personnalité civile et de son autonomie financière et du mandat donné au PDG par la 37 ème session de son Conseil d’Administration ne sont pas applicables au cas d’espèce ; Que l’article 12.1 du Décret n° 08-485/P-RM du 11 août 2008 en disposant que les « marchés sont préparés par les services, collectivités et établissement ayant compétence pour gérer les crédits sur lesquels la dépense est imputée » indique par là clairement que la qualité d’autorité contractante est déterminée par la compétence à gérer les crédits sur lesquels la dépense est imputée ; Que dans la présente affaire, les fonds destinés à l’acquisition des bateaux à faible tirant d’eau au profit de la COMANAV sont affectés dans le budget d’Etat à la section 700 du budget du MET, objet du collectif budgétaire 2010 ; Que c’est donc le Ministre qui a délégué ses pouvoirs au Directeur Administratif et Financier en la matière ; Qu’il revient alors à la Direction Administrative et Financière de préparer le marché comme le dispose l’article 12.1 du Décret n°08-485/P-RM du 11 août 2008 ; Qu’il est surprenant que la requérante se base sur les déclarations d’un journal pour soutenir que les principes de transparence et d’égalité et de libre accès à la commande publique ont été violés ; que cette argumentation ne peut donc prospérer ; surtout qu’il est constant que INACOM n’a reçu aucun acte du Ministre de l’Equipement et des Transports signifiant qu’il est attributaire du marché ; que fort 4 heureusement le dossier d’appel d’offres restreint concerne trois Entreprises dont INACOM SA ; Que contrairement à ce que soutient la COMANAV, la lettre du 2 août du Directeur Administratif et Financier du MET l’invitant à donner les noms de ses représentants à la commission de dépouillement est des plus légales dans la mesure où l’article 12.2 al. in fine dispose que : « Les Directions Administratives et Financières s'assurent de l'existence et de la disponibilité des crédits, procèdent au lancement des consultations, reçoivent les offres, président les commissions de dépouillement et de jugement des offres ». DISCUSSION Considérant qu’aux termes de l’article 22 de la loi n°08-023 du 23 juillet 2008 relative à l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public, « l’Autorité de Régulation, agissant en qualité d’Autorité de Recours non Juridictionnels, peut être saisie par les institutions, organes et organismes intervenant dans la passation et l’exécution des marchés publics et délégations de service public » ; Considérant qu’aux termes de l’article 12.2 du Décret n° 08-485/P-RM du 11 août 2008 « les services bénéficiaires élaborent les dossiers d’appel d’offres, rédigent les procès verbaux de dépouillement et de jugement des offres, et préparent les contrats de marché » ; Considérant qu’il n’est pas contesté que la COMANAV est le bénéficiaire du marché querellé ; Que la qualité de bénéficiaire de la COMANAV ressort clairement de l’intitulé du DAO qui est ainsi libellé : « Dossier d’Appel d’Offres Restreint relatif à l’acquisition de bateaux à faible tirant d’eau au profit de la Compagnie Malienne de Navigation (COMANAV) ; Qu’il en résulte dès lors que la qualité de bénéficiaire de la COMANAV ne fait l’ombre d’aucun doute ; Qu’en revendiquant la préparation de ce marché, la COMANAV n’excède pas ses compétences ; 5 De tout ce qui précède, DECIDE : 1. Déclare recevable le recours introduit par la COMANAV ; 2. Dit que la COMANAV est bénéficiaire et à ce titre doit être chargée de l’élaboration du DAO ; 3. En conséquence, annule la procédure de passation du marché et ordonne sa reprise conformément à la règlementation en vigueur ; 4. Dit que le Secrétaire Exécutif est chargé de notifier à la COMANAV, au Ministère de l’Equipement et des Transports, et à la Direction Générale des Marchés Publics et des Délégations de Service Public la présente décision qui sera publiée. Bamako, le 3 septembre 2010 Le Président, Amadou SANTARA Chevalier de l’Ordre National 6