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chronique Les licenciements économiques consécutifs à la perte d’un marché : la cause économique introuvable ? 324-1 k David Blanc Avocat, cabinet Fromont Briens & k Hugues Pélissier Avocat Associé, cabinet Fromont Briens LE TRANSFERT DES CONTRATS DE TRAVAIL À L’OCCASION D’UNE PERTE DE MARCHÉ Le prestataire de service qui intervient sur la base d’un marché est soumis à une certaine précarité dès l’instant où il s’expose à la résiliation à l’initiative de son client, soit dans le cadre d’une reprise en gestion directe, soit dans le cadre d’un transfert auprès d’un autre prestataire. Dans certaines branches d’activité, les hypothèses de changement de prestataires sur un marché sont monnaie courante et soulèvent des questions essentiellement liées, sur le plan social, au sort du personnel affecté sur le marché en cause. En premier lieu, il importe de rechercher si la succession de prestataires sur un marché emporte l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail et, de ce fait, le transfert de plein droit des contrats de travail vers le nouveau titulaire du marché. L’analyse de la jurisprudence sur ce point révèle que le juge national est plutôt réticent à admettre, dans une telle situation, la réunion des conditions visées par le texte légal. Il considère ainsi que la perte d’un marché de services au profit d’un concurrent n’entraîne pas à elle seule le transfert d’une entité économique autonome dont l’identité est maintenue (1). C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, dans plusieurs branches professionnelles où l’activité s’exerce sur la base de marchés de prestations de services, les partenaires sociaux ont négocié un mécanisme de transfert conventionnel permettant la reprise, par le nouveau prestataire, des salariés affectés au marché qui vient de lui être confié. De tels dispositifs existent, pour ne citer que les principaux, dans la Convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, dans celle de la restauration collective ou encore des entreprises de propreté. Pour autant, ces accords collectifs ne règlent pas nécessairement le sort de l’intégralité des contrats de travail rattachés au marché en question, dans la mesure où leur périmètre d’application est souvent limité à certaines catégories de salariés. Tel est le cas de l’avenant du 26 février 1986, propre à la restauration collective, et qui consacre une garantie de reprise excluant les salariés de statut cadre ou agent de maîtrise. Une dis- 4 n° 324 - 21 juin 2012 - Jurisprudence Sociale Lamy position similaire est également prévue par l’accord du 29 mars 1990 conclu dans la branche des entreprises de propreté. De la même manière, l’application des dispositifs conventionnels est généralement subordonnée à des conditions d’ancienneté qui, si elles ne sont pas remplies, font obstacle au transfert du contrat de travail. C’est notamment le cas de l’accord du 5 mars 2002, dont relèvent les entreprises de prévention et de sécurité, et qui limite le personnel transférable aux salariés justifiant d’une ancienneté minimale de 6 mois sur le site concerné, dont 4 mois de présence effective. Partant, le transfert partiel du personnel laisse entière la question relative au sort des salariés qui, tout en subissant les effets directs de la perte du marché, ne sont pas repris par le nouveau prestataire. Étant entendu que, dans cette hypothèse, la Cour de cassation se refuse à considérer que la reprise d’une partie des contrats de travail par le nouvel employeur milite en faveur de l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Elle estime ainsi que « ni la perte d’un marché de services au profit d’un concurrent, ni la poursuite par l’entreprise entrante, en application d’un accord collectif qui la prévoit et l’organise, des contrats de travail d’une partie des salariés affectés à ce marché, ne caractérisent à eux seuls le transfert d’une entité économique autonome, de sorte que seul l’accord collectif est applicable » (2). C’est dans ces conditions que l’employeur sortant pourra être amené à envisager le licenciement des salariés qui ne sont pas inclus dans le périmètre de reprise. Dans certains cas, ce licenciement présentera un caractère disciplinaire lorsque le salarié refusera une réaffectation ne comportant aucune modification de son contrat de travail, c’est-à-dire intervenant dans le même secteur géographique ou en vertu d’une clause de mobilité et sans impact sur les éléments essentiels de la relation contractuelle (rémunération, fonction, durée du travail…). En revanche, dans l’hypothèse où l’entreprise sortante ne dispose d’aucun poste vacant, ou lorsque le salarié refuse une proposition impliquant une modification de son contrat de travail, l’employeur devra s’orienter vers un licenciement pour motif économique. Une telle solution devant également être envisagée à l’occasion d’une perte de marché, sans reprise de marché par un concurrent ni reprise directe par le client (hypothèse d’une fermeture de site du client). Il reste alors à déterminer les conditions dans lesquelles un tel licenciement – économique – peut valablement intervenir. LA SEULE PERTE D’UN MARCHÉ NE SIGNIFIE PAS NÉCESSAIREMENT CESSATION D’ACTIVITÉ OU DIFFICULTÉS ÉCONOMIQUES Aux termes de l’article L. 1233-3 du Code du travail, le licenciement pour motif économique est défini comme le licenciement décidé pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emploi, ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Un tel licenciement suppose en outre que l’employeur ait préalablement fourni tous les efforts de formation et d’adaptation en vue de permettre le reclassement du salarié. En l’espèce, il ne fait aucun doute que le licenciement consécutif à la perte d’un marché repose sur des causes étrangères à la personne du salarié. De la même manière, la perte du marché emporte clairement la suppression de l’emploi qui lui est rattaché, ou à tout le moins la modification du contrat de travail si l’employeur cédant entend réaffecter le salarié sur un autre site dont il a conservé le marché. Mais ces seules circonstances ne suffisent pas à caractériser une cause économique de licenciement, dès l’instant où la suppression de l’emploi n’est que la conséquence d’une cause structurelle dont il appartient à l’entreprise de rapporter la preuve, soit en démontrant l’existence de difficultés économiques ou de mutations technologiques, soit en invoquant l’une des cause érigées par la jurisprudence. Nous savons en effet que la liste énumérée par l’article L. 1233-3 du Code du travail n’est pas limitative, et que la Cour de cassation autorise un employeur à faire valoir d’autres motifs de licenciement tels que la réorganisation ou la cessation d’activité. Dans ce cadre, il a été constamment jugé que la perte de marché ne constituait pas en soi une cause économique de licenciement (3) et ne traduisait pas en ellemême ni l’existence de difficultés économiques (4), ni la nécessité d’une réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise (5). Cette solution n’est pas surprenante au regard des règles régissant le périmètre d’appréciation de la cause économique. Nous savons en effet qu’en présence d’une entreprise à établissements multiples ou appartenant à un groupe, les difficultés économiques doivent être appréciées au niveau de l’entreprise toute entière ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient. Il en va de même à propos de la réorganisation. Or, dans la majorité des cas, la perte d’un marché par une entreprise prestataire n’affecte pas les autres marchés dont elle conserve la gestion, et n’obère pas la situation économique globale de l’entreprise ou du groupe auquel elle appartient. Bien entendu, il pourrait en aller différemment lorsque l’entreprise est en charge d’un marché unique pour le compte d’un seul et même client, de sorte que la perte de ce marché peut traduire des difficultés économiques et caractériser une cause valable de licenciement (6). Dans le cas contraire, quelles sont les causes structurelles qui pourront être mises en avant par l’employeur ? Il pourrait être tentant d’invoquer le critère jurisprudentiel de la cessation d’activité liée à la perte du marché. En effet, dans l’élaboration des motifs économiques de licenciement, la Cour de cassation a admis que la cessation d’activité pouvait constituer une cause valable de licenciement lorsqu’elle n’est pas due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blâmable (7). L’avantage d’un tel critère pour l’employeur est de lui permettre d’échapper à un débat sur la justification de cette cessation, hors le cas bien entendu de sa faute ou de sa légèreté blâmable. Ce qui paraît conforme à la jurisprudence selon laquelle il n’appartient pas au juge de s’immiscer dans les choix de gestion opérés par l’employeur. Au-delà, et dans la plupart des cas, le retrait de l’entreprise sur le marché en question résulte de la seule décision du client à laquelle le prestataire est étranger, de sorte que la cessation d’activité apparaît davantage comme un événement s’imposant à lui que comme un choix de gestion. Pour autant, la cause tirée de la cessation d’activité trouve en l’espèce sa limite dans l’exigence retenue par la Haute Juridiction pour apprécier la justification des licenciements. La Chambre sociale a ainsi rappelé que la cessation d’activité ne peut constituer, à elle seule, un motif économique de licenciement qu’en présence d’une cessation complète et définitive portant sur l’ensemble de l’activité de l’entreprise. Une illustration de cette solution a été précisément donnée à propos d’une société ayant perdu l’un de ses marchés et qui avait fondé le licenciement économique des salariés affectés à celui-ci par une cessation partielle d’activité. Ce raisonnement avait été censuré par la Cour de cassation dès l’instant où seule une cessation complète de l’activité de l’employeur peut constituer en elle-même une cause économique de licenciement. La Cour ajoute ainsi « qu’une cessation partielle de l’activité de l’entreprise ne justifie un licenciement économique qu’en cas de difficultés économiques, de mutations technologiques ou de réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité » (8). Il en résulte qu’une cessation partielle est insuffisante à justifier des licenciements économiques dans ce cas de figure, et que l’employeur devra nécessairement étayer ce motif par une autre cause structurelle. LA SAUVEGARDE DE LA COMPÉTITIVITÉ DE L’ENTREPRISE INVOQUÉE À L’OCCASION D’UNE PERTE DE MARCHÉ CONSTITUE-T-ELLE UNE CAUSE ÉCONOMIQUE DE LICENCIEMENT VALABLE ? Il reste alors à explorer la piste de la réorganisation de l’entreprise, dont on sait qu’elle caractérise un motif économique de licenciement lorsqu’elle apparaît nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité. À l’instar des difficultés économiques, la réorganisation est appréciée par les juges dans un cadre large englobant l’entreprise et 3 Jurisprudence Sociale Lamy - 21 juin 2012 - n° 324 5 Les licenciements économiques consécutifs à la perte d’un marché : la cause économique introuvable ? ses établissements, mais aussi le cas échéant le groupe auquel elle appartient puisque, selon la Cour de cassation, la réorganisation de l’entreprise doit répondre à une menace pesant sur le secteur d’activité du groupe dont elle fait partie (9). L’employeur sera donc confronté à la même difficulté qui consistera à démontrer que la perte d’un marché met en péril la compétitivité de son entreprise, voire des filiales du groupe exerçant dans la même branche d’activité, alors qu’il conserve en parallèle d’autres marchés et que cette circonstance n’affecte pas significativement la situation économique de l’entreprise, et encore moins celle du groupe. Mais la réorganisation, qui n’implique pas nécessairement l’existence de difficultés économiques avérées, peut trouver sa justification dans la nature même des activités exercées par les entreprises fonctionnant sur la base de marchés. Ces entreprises ont ainsi pour particularité de réaliser l’intégralité de leur chiffre d’affaires sur des prestations de service qui leur sont confiées par des donneurs d’ordre, de sorte qu’elles se trouvent à la merci d’une éventuelle résiliation de leur contrat. En soi, la Cour de cassation n’exclut d’ailleurs pas la possibilité pour ces entreprises de justifier des licenciements économiques par la perte d’un marché, à condition d’établir l’incidence de cette perte sur l’équilibre économique de la société (10). Or, cette notion d’équilibre est fondamentale puisque dans ces branches d’activité, un salarié non affecté à un marché est un salarié qui n’est pas productif. Ainsi, un agent de surveillance dont le site d’affectation a été retiré à son employeur, et qui n’est pas placé sur un autre marché, est dans l’incapacité matérielle d’accomplir sa mission de sécurité. Il en va de même à propos d’un agent de propreté dont la mission s’exerce nécessairement sur le site d’un client, et qui n’est donc en mesure d’exécuter son contrat de travail qu’en présence d’un marché confié à son employeur. De sorte que la compétitivité de ces entreprises dépend avant tout d’un nombre de marchés suffisant pour lui permettre d’employer son personnel, au même titre que la compétitivité d’une société commerciale dépend essentiellement du niveau de son carnet de commandes. Or, on peut considérer que la perte d’un marché, aussi minime soit-il, bouleverse l’équilibre recherché par l’entreprise entre le niveau de ses effectifs, d’une part, et le parc de marchés dont elle est titulaire, d’autre part. Et cette rupture d’équilibre est susceptible, à terme, de menacer sa compétitivité et implique de sa part une réorganisation destinée à harmoniser ses effectifs avec la nouvelle configuration de ses marchés. En cela, cette analyse rejoint une position déjà adoptée par la Cour de cassation qui a considéré qu’une réorganisation pouvait justifier des licenciements économiques lorsqu’elle consiste à adapter les effectifs à la charge de travail et aux exigences de productivité du secteur concerné (11). L’analyse rejoint également la notion d’anticipation notamment invoquée dans les célèbres arrêts « Pages jaunes », selon lesquels une réorganisation peut être 6 n° 324 - 21 juin 2012 - Jurisprudence Sociale Lamy valablement mise en œuvre pour prévenir des difficultés économiques à venir (12). Sur le terrain plus spécifique de la perte de marché, la cause économique de licenciement avait été retenue par la Cour d’appel de Versailles à l’occasion de la résiliation d’un contrat de gardiennage par la société EDF. Ainsi, la cour a jugé que, « dans le type d’activité de gardiennage, le premier juge a observé avec pertinence qu’aucun gain de productivité n’est possible puisque le niveau de l’emploi est directement lié au volume des heures de prestations commandées par la clientèle ; Que par conséquent, la situation de sureffectif est particulièrement grave et dangereuse pour l’équilibre et la compétitivité de l’entreprise » (13). Il est vrai que, dans cette espèce, la cour d’appel avait pris soin de préciser que le marché en question constituait un marché important pour la société de gardiennage. Pour autant, le moyen retenu par l’arrêt n’avait pas consisté dans l’existence de difficultés économiques, mais bien dans l’existence d’un péril sur l’équilibre et la compétitivité de l’entreprise. Si les litiges relatifs au transfert des contrats de travail ont nourri un contentieux important à tous les degrés de juridiction, la question des licenciements économiques consécutifs à une absence de transfert a été très peu abordée par la jurisprudence. Cette situation provient probablement du fait que le prestataire sortant, dans la plupart des cas, préfère imposer (ou tenter d’imposer) le transfert de son personnel vers le prestataire entrant plutôt que de prendre l’initiative d’un licenciement économique. Il n’en demeure pas moins qu’une position de principe serait la bienvenue sur ce sujet épineux. À cet égard, il faut néanmoins signaler une légère évolution de la Cour de cassation en faveur de la reconnaissance de la perte de marché, non pas comme une cause autonome de licenciement économique, mais plutôt comme circonstance invoquée au soutien d’une réorganisation. Ainsi, après avoir jugé que la seule référence à une perte de marché était insuffisante à motiver une lettre de licenciement (14), elle a censuré à deux reprises une cour d’appel ayant considéré qu’une telle perte ne caractérisait pas une cause économique valable au regard de la situation globale de l’entreprise ou du groupe. Dans les deux cas, il était reproché au juge du fond de n’avoir pas recherché « si la perte du marché entrainant une réorganisation de l’entreprise avait mis en péril sa compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe » (15). Ce qui laisse entendre que la Chambre sociale n’exclut pas la perte d’un marché comme cause justificative d’un licenciement économique, à charge pour l’employeur de démontrer l’incidence de cette perte sur sa compétitivité. Reste la piste du licenciement sui generis, qui pourrait notamment résulter d’un régime conventionnel défini par les branches professionnelles et les partenaires sociaux. Le régime du transfert des contrats de travail à l’occasion d’une perte de marché ayant été traité, à quand un régime conventionnel du licenciement économique à l’occasion du cas précis de la perte de marché ? chronique Au-delà de la cause économique, il est bien entendu recommandé à l’entreprise confrontée à cette situation de ne pas négliger son devoir de reclassement, dont le respect subordonne directement le bien-fondé du licenciement économique qu’elle peut être amenée à notifier aux salariés non repris par le nouveau prestataire. De la même manière, il sera à notre sens opportun que l’employeur puisse justifier du respect de ses obligations en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, et plus spécifiquement sur la question de la mobilité géographique et professionnelle des salariés. Compte tenu de la nature de ces activités, nécessairement exercées sur des sites qu’elles peuvent perdre à tout moment, les entreprises relevant de ces branches d’activité ne peuvent faire l’économie de cet outil de gestion. Il est d’ailleurs préférable que le contrat de travail anticipe la difficulté en prévoyant l’existence d’une clause de mobilité géographique. Clause permettant alors à l’employeur de gérer le personnel en l’affectant sur un autre site sans que les salariés concernés ne puissent se prévaloir d’une modification de contrat de travail. 9 Notes 2006, n° 1250 - 9 - Cass. soc., 29 janv. 2008, n° 06-44.131, F-D, RJS 2008, n° 387 - 10 - Cass. soc. 25 sept. 2001, n° 99-43.903, F-D - 11 - Cass. soc. 10 déc. 1997, n° 95-44.478, F-D - 12 - Cass. soc., 11 janv. 2006, n 04-46.201, FS-P+B+R+I ; Cass. soc., 11 janv. 2006, n 05-40.977, FS-P+B+R+I ; Cass. soc., 11 janv. 2006, n 05-40.976, FS-D ; B. Boubli, Réorganisation et restructuration dans le licenciement de compétitivité, JSL 2006, n° 195 13 - CA Versailles, 28 mars 2002, n° 98-24415 - 14 - Cass. soc. 13 mai 2009, n° 07-44.088, F-D - 15 - Cass. soc. 7 juill. 2010, n° 09-40.096, F-D ; Cass. soc. 5 juill. 2011, n° 09-40.673, RJS 2011, n° 772, JCP éd. S, n° 42, p. 1466, note V. Le Blan-Delannoy 1 - Cass. soc., 28 nov. 2007, n° 06-42.379, F-P+B, JSL 2008, n° 225, RJS 2008, n° 144, Dr soc. 2008, p. 391, obs. A. Mazeau - 2 - Cass. soc., 20 déc. 2006, n° 04-19.829, FS-P+B, JSL 2007, n° 207, obs. N. Gardair-Rérolle, Dr. soc. 2007, p. 374, obs. A. Mazeau - 3 - Cass. soc., 29 juin 2005, n° 03-42.420, F-D - 4 - Cass. soc., 12 juill. 2004, n° 02-43.610, F-D - 5 - Cass. soc., 8 juin 2005, n° 03-41.410, F-D - 6 - Cass. soc., 19 juil. 2000, n° 98-42.506, F-D 7 - Cass. soc., 16 janv. 2001, n° 98-44.647, FS-P+B, JSL 2001, n° 73, note M. Hautefort - 8 - Cass. soc., 10 oct. 2006, n° 04-43.453, Bull. n° 296, RJS BULLETIN D’ABONNEMENT Jurisprudence Sociale À retourner à l’adresse suivante : Wolters Kluwer France - Service Clients - Case Postale 402 1, rue Eugène et Armand Peugeot - 92856 Rueil-Malmaison cedex - www.wkf.fr Fax : 01 76 73 48 36 - rs aisé de se repérer ? 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