Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages

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Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages
R!gime in demnitaire" NBI" Avan tag es en n ature"
Av an tages sociaux et prestation s d#action sociale
! Rappels juridiques !
Février 2007
Sujet sensible par essence, la question de la rémunération des fonctionnaires et de l’attribution des
avantages en nature ou des avantages sociaux, génère un important contentieux et donc un risque
juridique avéré.
Le risque administratif est avéré, tant au niveau de l’institution du régime indemnitaire que de
l’attribution individuelle des primes et indemnités. Par ailleurs, les agents, mieux informés,
n’hésitent plus à contester les décisions portant refus d’attribution ou baisse d’une prime ou d’une
indemnité.
Ce risque n’est pas seulement cantonné à l’annulation dans le cadre du contentieux administratif. Il
est également d’ordre financier dans la mesure où la rémunération des fonctionnaires et
l’attribution à leur profit d’avantages en nature ou sociaux représente une terre d’élection
privilégiée pour les Chambres Régionales des Comptes dans le cadre de leurs contrôles de gestion.
Ces contrôles pourront par ailleurs aboutir à l’ouverture de procédures juridictionnelles de gestion
de fait, notamment (mais pas exclusivement) lorsque des compléments de rémunération non prévus
par les textes, donc par essence illégaux, sont versés par des associations subventionnées tel qu’un
comité des œuvres sociales (COS)
Enfin, il est nécessaire d’évoquer le risque pénal. Il est le prolongement naturel d’une procédure
juridictionnelle de gestion de fait ou d’une procédure de contrôle de gestion, dans le cadre de la
communication de la Chambre au Procureur de la République (Art. R.241-25 du CJF).
Connaître et comprendre les règles régissant la rémunération des fonctionnaires, l’attribution des
avantages en nature ou des avantages sociaux, permet d’anticiper ces risques et de les prévenir
utilement.
Étude réalisée par Maître Mickaël VERNE
Avocat à la Cour
SELARL Cabinet Philippe Petit et associés
Coordination AdCF : Damien CHRISTIANY
Assemblée des communautés de France
191, rue Saint-Honoré 75001 Paris – T/ 01 55 04 89 00 – F/ 01 55 04 89 01
www.adcf.org - [email protected]
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
! Sommaire !
I. Le régime indemnitaire
3
A. Notions générales
3
B. La mise en œuvre du régime indemnitaire
8
II. La nouvelle bonification indiciaire
20
A. Nature et fondement juridique
20
B. Les bénéficiaires
21
C. Modalités d’application
21
III. Les avantages collectivement acquis
22
A. Historique et nature juridique
22
B. Modalités d’applications
23
C. Le maintien des avantages collectivement acquis en cas de transfert à une
communauté
23
IV. Les avantages en nature
24
A. L’attribution d’un logement de fonction
24
B. L’attribution d’un véhicule de fonction
32
C. L’attribution d’un téléphone portable
34
V. Les frais de représentation
35
A. Historique et nature juridique
35
B. Les modalités d’attribution et les montants
36
VI. Les prestations d’action sociale / Avantages sociaux
37
A. Bref historique et essai de définition
37
B. Le cas particulier des tickets restaurant
43
C. Les modalités de gestion des prestations d’action sociale
44
D. Le risque financier : la gestion de fait
45
2
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
! Le régime indemnitaire !
A$ Notion s g !n!ra les
%$ Les grands principes
a$ Les composantes
territoriaux
de
la
r!mun!ration
des
fonctionnaires
Aux termes de l’article 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des
fonctionnaires :
« Les fonctionnaires ont droit après service fait, à une rémunération comprenant le traitement,
l’indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités
instituées par un texte législatif ou réglementaire. S’y ajoutent les prestations familiales
obligatoires (…) ».
Il résulte de cet article que la rémunération des fonctionnaires se compose d’une partie
obligatoirement versée à l’agent et constituée par le traitement auquel son grade, et l’échelon qu’il
détient dans ce grade lui donne droit, le supplément familial de traitement, l’indemnité de résidence
et d’une partie facultative constituée par ce qu’il convient d’appeler le régime indemnitaire.
b$ Le principe de parit! 1 et les fondements juridiques du r!gime
indemnitaire
Les fondements textuels
Le principe est posé par l’alinéa 1er de l’article 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 qui
prévoit :
« L’assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale ou le conseil d’administration
d’un établissement public local fixe, par ailleurs, les régimes indemnitaires dans la limite
de ceux dont bénéficient les différents services de l’Etat. (…) »
Le régime indemnitaire de chaque collectivité est fixé par l’assemblée délibérante qui peut décider
ou non d’instituer, au profit de ses agents, les primes et indemnités qui profitent aux agents de
l’Etat appartenant à des cadres d’emplois considérés comme équivalents, et dans la limite du
régime indemnitaire dont bénéficient lesdits agents de l’Etat servant de corps de référence.
En conséquence, chaque indemnité susceptible de bénéficier à un agent de l’Etat pourra bénéficier
à l’agent de la fonction publique territoriale dont le cadre d’emplois et le grade sont équivalents.
Il faut également noter que seules les limites financières imposées par les textes réglementaires
instituant les primes (décrets et arrêtés d’application) sont opposables aux collectivités territoriales.
Les contrôles de légalité ne peuvent, par exemple opposer des limitations financières aux
collectivités qui résulteraient de règles internes aux services de l’Etat qu’il a décidé d’imposer à ses
services par voie de circulaire.
1
Pour un article de synthèse sur la question, voir l’article de Philippe PETIT, paru dans « Pouvoirs locaux » n°37 II/ 1998
3
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
L’exemple le plus caractéristique en la matière, a été la tentative de certains contrôles de légalité
d’imposer aux collectivités territoriales les limitations de montant découlant de la circulaire TMO 2
pour la mise en œuvre de l’indemnité d’exercice des missions de préfecture instituée par le décret
n°97-1223 du 26 décembre 19973.
L’article 1er du décret n° 91-875 du 6 septembre 1991 pris pour l’application du premier alinéa de
l’article 88 précise :
« Le régime indemnitaire fixé par les assemblées délibérantes des collectivités territoriales
et les conseils d'administration des établissements publics locaux pour les différentes
catégories de fonctionnaires territoriaux ne doit pas être plus favorable que celui dont
bénéficient les fonctionnaires de l'Etat exerçant des fonctions équivalentes.
Le tableau joint en annexe établit les équivalences avec la fonction publique de l'Etat des
différents grades des cadres d'emplois de la fonction publique territoriale dans le domaine
de l'administration générale, dans le domaine technique, dans le domaine médico-social,
dans le domaine culturel, dans le domaine sportif et dans le domaine de l'animation. »
Ainsi, le premier alinéa de l’article 1er du décret reprend le principe de parité posé implicitement
par l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984. Le second alinéa renvoi au tableau joint en annexe du
décret pour établir les équivalences entre les cadres d’emplois de la fonction publique de l’Etat et
les cadres d’emplois de la fonction publique territoriale.
Le régime indemnitaire applicable aux cadres d’emplois de la fonction publique de l’Etat visés par
la première colonne de l’annexe du décret et servant de corps de référence est applicable, en vertu
du principe de parité, aux cadres d’emplois de la fonction publique territoriale.
Les pr!cisions jurisprudentielles
Le premier alinéa de l’article 1er du décret du 6 septembre 1991 prévoyait que le régime
indemnitaire des fonctionnaires territoriaux ne pouvait être plus favorable que celui des agents de
l’Etat exerçant des fonctions équivalentes. Toutefois, le second alinéa n’évoque pas des fonctions
« équivalente » mais renvoi à une comparabilité imposée par voie réglementaire entre cadres
d’emplois de la fonction publique de l’Etat et cadres d’emplois de la fonction publique territoriale.
On pouvait dès lors s’interroger sur le caractère indicatif ou impératif des corps de référence
imposés par le pouvoir réglementaire.
Dans un arrêt de principe en date du 27 novembre 1992 4, le Conseil d’Etat indique sur ce point :
« Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 12 de la loi du 13 juillet 1983
: "Le grade est le titre qui confère à son titulaire vocation à occuper l'un des emplois qui
lui correspondent" ; que, dès lors, en établissant par les annexes du décret attaqué des
équivalences entre les grades de la fonction publique territoriale et les grades de la
fonction publique d'Etat, le Gouvernement n'a pas méconnu la volonté du législateur ; que
le moyen tiré que les annexes contiendraient des dispositions contradictoires avec celles du
premier alinéa de l'article 1er du décret, aux termes duquel : "Le régime indemnitaire fixé
... pour les différentes catégories de fonctionnaires territoriaux ne doit pas être plus
favorable que celui dont bénéficient les fonctionnaires de l'Etat exerçant des fonctions
équivalentes" manque en fait ;
2
Circulaire en date 31 octobre 1996 relative au régime indemnitaire des personnels des préfecture, NOR INTA9600130C
Pour plus de précisions sur ce sujet, voir notre article « IEMP : la parité à l’épreuve » paru dans les Cahiers Juridiques des Collectivités
Territoriales numéro de décembre 1999/janvier 2000
4
Conseil d’Etat, 27 novembre 1992, Syndicat CFDT Interco, n°129600
3
4
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
(…)
Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les équivalences établies par le
décret attaqué soient entachées d'erreur manifeste d'appréciation ».
La Haute Juridiction juge ainsi que le Gouvernement, en fixant arbitrairement les cadres d’emplois
de la fonction publique territoriale équivalents à ceux de l’Etat, n’a pas méconnu la volonté du
législateur et que les équivalences établies ne sont pas entachées d’erreur manifeste d’appréciation.
Le Conseil d’Etat ne se prononce donc pas clairement sur le caractère impératif ou simplement
indicatif des équivalences entre cadres d’emplois posé par l’annexe du décret même si l’absence
d’invalidation confirme implicitement le caractère impératif.
Toutefois, dans un arrêt en date du 29 décembre 1997, le Conseil d’Etat affirmait enfin clairement
que les corps de référence fixés par l’annexe du décret de 1991 s’imposaient en jugeant que si un
cadre d’emplois de la fonction publique territoriale n’a pas de correspondance expresse, dans
l’annexe du décret, avec un cadre d’emplois de la fonction publique territoriale, une collectivité ne
peut librement décider d’attribuer à ses agents appartenant audit cadre d’emplois le régime
indemnitaire du corps de l’Etat qu’elle considère elle-même comme équivalent 5.
c$ Pas d#indemnit! sans texte !
La règle est expressément posée par l’article 2 du décret n°85-730 du 17 juillet 19856 selon lequel
les fonctionnaires de l’Etat et des collectivités territoriales ne peuvent bénéficier d’aucune
indemnité autre que celles fixées par une loi ou un décret, sous réserve des dispositions prévues par
les articles 111 (avantages collectivement acquis) et 115, alinéa 2, de la loi du 26 janvier 1984 et 30
de la loi n°82-213 du 2 mars 1982 modifiée relative aux droits et libertés des communes, des
départements et des régions.
Elle a été rappelée par une circulaire en date du 1er octobre 19997 qui indique que tous les éléments
de rémunération des fonctionnaires doivent reposer sur un texte incontestable et qui constate que de
nombreux régimes indemnitaires sont fondés sur des textes qui ne sont pas juridiquement valables.
Pour qu’une indemnité puisse être légalement mise en paiement, elle doit reposer à minima sur un
décret qui doit être publié.
On remarquera que si les contrôles de légalité veillent à faire appliquer cette règle avec rigueur aux
collectivités territoriales, il est courant que les services de l’Etat ne l’applique pas à ses propres
agents8. D’ailleurs l’opacité des modalités d’application, par l’Etat, du régime indemnitaire de ses
agents est souvent relevée par les juridictions administratives lorsqu’elles sont amenées à vérifier la
légalité des régimes indemnitaires institués par les collectivités locales au regard du principe de
parité.
5
Conseil d’Etat, 29 décembre 1997, Ville de Nice, n°159577 : la Ville de Nice avait décidé de faire
bénéficier ses agents de police municipaux, du régime indemnitaire applicable aux agents de police nationale.
Le Conseil d’Etat juge illégale la délibération instituant ledit régime indemnitaire en l’absence d’un texte
établissant l’équivalence des policiers municipaux avec les agents de la police nationale.
6
Décret n°85-730 du 17 juillet 1985 relatif à la rémunération des fonctionnaires de l’Etat et des
fonctionnaires des collectivités territoriales régis respectivement par les lois n°84-16 du 11 janvier 1984 et
n°84-53 du 26 janvier 1984
7
Circulaire du 1er octobre 1999, relative à l’élaboration et à la publicité des textes relatifs à la rémunération
des fonctionnaires que l’on peut trouver notamment dans le Code de la Fonction Publique, Editions Dalloz,
sous l’article 20 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983.
8
Pour une illustration, voire le problème des compléments de préfecture ci-dessus évoqué.
5
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
&$ Les comp!tences en pr!sence
a$ Le r'le pr!pond!rant de l#assembl!e d!lib!rante
La règle est clairement posée par l’article 2 du décret n° 91-875 du 6 septembre 1991, pris pour
l’application du premier alinéa de l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984 qui précise à ce titre que :
« L’assemblée délibérante de la collectivité ou le conseil d’administration de
l’établissement fixe, dans les limites prévues à l’article 1er, la nature, les conditions
d’attribution et le taux moyen des indemnités applicables aux fonctionnaires de ces
collectivités ou établissements (…) ».
Il revient donc à l’assemblée délibérante de décider d’instituer aux profits des agents les primes et
indemnités qui leurs sont applicables en application du principe de parité.
La délibération décidant d’instituer une ou plusieurs indemnités doit viser les cadres d’emplois et
les grades éligibles, elle ne peut viser nominativement des personnes et a fortiori les taux
applicables aux agents9 dans la mesure ou cette compétence relève de l’exécutif.
L’assemblée délibérante a parfaitement la possibilité d’exclure certains grades du bénéfice d’une
prime déterminée. Ainsi, la délibération pourra parfaitement instituer une indemnité telle que
l’IEMP (indemnité d’exercice de missions des préfectures) au profit de ses agents titulaires du
grade d’attaché et ne pas l’instituer au profit des agents titulaire du grade d’attaché principal.
La précision de la délibération sur ce point est importante : en effet si la délibération n’est pas très
explicite sur les grades éligibles à une indemnité et que par exemple une prime a été instituée d’une
façon générale aux agents du cadre d’emplois des attachés territoriaux 10, l’ensemble des agents
relevant de ce cadre d’emplois peuvent revendiquer le versement de l’indemnité. Visés par la
délibération, tous les membres du cadre d’emplois ont en effet vocation à percevoir l’indemnité.
S’il ne peut s’agir d’un droit dans la mesure où un acte réglementaire ne crée jamais de droit
acquis, la question est susceptible de se poser au contentieux.
A notre connaissance, le juge ne s’est jamais explicitement prononcé sur cette problématique mais
compte tenu des règles incertaines dégagées par le juge en matière de régime indemnitaire, tout
risque n’est pas à exclure. La précision de la délibération aura le mérite de couper court à tout
débat.
Il revient également à l’assemblée de fixer les conditions d’attribution des indemnité ce qui
renvoie, s’agissant des primes qui sont susceptibles de varier dans leur montant à la fixation des
critères d’attribution individuels sur lesquels l’exécutif devra se fonder pour procéder à ses
modulations.
Il convient d’indiquer ici, que si l’assemblée délibérante de la collectivité ne peut aller au delà des
montants prévus par le texte encadrant le fonctionnement d’une indemnité déterminée, elle a
parfaitement la possibilité de ne pas retenir les montants minima fixés.
9
Conseil d’Etat, 20 décembre 1995, Commune de Guignen, n°125167
La pratique montre en effet que les collectivités ont souvent cette tentation de prévoir les grades éligibles
de la façon la plus large possible afin de ne pas avoir à redélibérer pour compléter le dispositif. Toutefois, il
faut bien comprendre que même en cas de refonte générale du régime indemnitaire, la délibération fixant
ledit régime est un outil qui, par essence, ne peut être figé à une date T.
10
6
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Ainsi et pour reprendre l’exemple de l’IEMP, si le texte prévoit un montant moyen applicable à
certains grades, pouvant varier par l’application de son coefficient multiplicateur et pouvant aller
jusqu’à trois, en revanche le coefficient de 0,8 qui constitue le minimum pour les agents de
l’Etat ne lie pas l’assemblée délibérante qui peut décider de fixer un coefficient multiplicateur
inférieur. De la même façon, elle pourra choisir de retenir un coefficient multiplicateur inférieur à
celui posé par le texte (2 au lieu de 3 par exemple pour l’IEMP).
La périodicité du versement des primes relève également du pouvoir de l’assemblée délibérante,
dans la mesure ou cette périodicité se rattache manifestement « aux conditions d’attribution »
visées par le décret.
Enfin le texte indique qu’il revient à l’assemblée de fixer le taux moyen des indemnités applicables
aux fonctionnaires. Le sens de cette disposition est relativement obscur dans la mesure où ce sont
les décrets et leurs arrêtés d’application qui fixent les taux moyens applicables à chaque indemnité.
En pratique, l’assemblée se référera au taux moyen par grade fixé par le texte même si cette
disposition lui laisse, semble-t-il, la possibilité de fixer des taux moyens inférieurs. Si la
délibération ne prévoit rien de particulier s’agissant de ces taux, il conviendra de considérer que la
délibération a entendu implicitement se référer aux taux moyens fixés par les textes (décret et arrêté
d’application).
En revanche, l’assemblée ne peut déroger aux interdictions de cumuls de certaines indemnités
posées par les textes.
Il convient de noter, enfin, que la Cour Administrative d’Appel de Paris11 a jugé que la délibération
institutive du régime indemnitaire n’avait pas à être précédé de l’avis du Comité Technique
Paritaire, même si en pratique il est bien évidemment préférable d’associer les représentants du
personnel à l’élaboration de cet acte.
b$ La question de la d!l!gation de la comp!tence d#institution du
r!gime indemnitaire de l#assembl!e au bureau dans les EPCI
Contrairement à ce qui est prévu pour les communes par l’article L.2122-22 du CGCT, le régime
des délégations de compétences, qui ont juridiquement, la nature de délégations de pouvoir, obéit à
une définition négative fixée par l’article L.5211-10 du même code.
Ainsi, toutes les compétences qui ne sont pas expressément exclues par cet article12, peuvent donc
être déléguées au Président ou au Bureau. En revanche, les délégations consenties au Président ne
pourront pas également l’être, de façon concurrente, au Bureau et inversement.
A notre connaissance, la question de savoir si le pouvoir d’institution du régime indemnitaire peut
être délégué au Bureau n’a jamais été tranchée par le juge s’agissant des communautés. Toutefois,
dans un arrêt récent, la Cour Administrative d’Appel de Marseille13 a eu l’occasion de se prononcer
sur cette possibilité de délégation d’un Conseil Régional à sa Commission Permanente (nouvelle
11
Cour Administrative d’Appel de Paris, 22 février 2000, Moukouri, n°98PA01459
Vote du budget, fixation des taux ou tarifs des taxes ou redevances ; approbation du compte administratif ;
dispositions à caractère budgétaire prises à la suite d’une mise en demeure intervenue en application de
l’article L.1612-15 ; décisions relatives aux modifications des conditions initiales de composition, de
fonctionnement et de durée de l’établissement public de coopération intercommunale ; adhésion de
l’établissement à un établissement public ; délégation de la gestion d’un service public ; dispositions portant
orientations en matière d’aménagement de l’espace communautaire et de politique de la ville.
12
13
CAA de Marseille, 20 janvier 2004, Sicard, n°03MA02023
7
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
dénomination du Bureau). Or, le régime des délégations de compétences de l’assemblée du Conseil
Régional à la Commission Permanente (comprendre le Bureau) obéit à la même définition négative
que celle fixée pour les EPCI : ce qui n’est pas expressément exclu peut-être délégué.
Aux termes des dispositions de l’article L.4221-5 du CGCT : « Le Conseil Régional peut déléguer
une partie de ses attributions à sa Commission Permanente, à l’exception de celles relatives au
vote du budget, à l’approbation du compte administratif et aux mesures de même nature que celles
visées à l’article L.1612-15. » Figurent donc au titre des attributions qui ne sont pas susceptibles
d’être déléguées à la Commission Permanente les compétences en matière budgétaire.
C’est sur la base de cette disposition, que la Cour de Marseille a jugé que la compétence de
l’assemblée délibérante du Conseil Régional en matière de régime indemnitaire n’était pas
susceptible d’être déléguée à sa Commission permanente dès lors que l’institution du régime
indemnitaire avait une incidence budgétaire.
Au regard de cette jurisprudence, qui apparaît transposable au régime des délégations au bureau de
la structure intercommunale, il semble exclut que la compétence en matière de fixation du régime
indemnitaire soit susceptible d’être déléguée au Bureau.
Le r'le de l#autorit! territoriale
Dans les limites fixées par l’assemblée délibérante et sur la base des critères d’attribution
individuels, c’est à l’autorité territoriale que revient la compétence de l’attribution individuelle des
primes et indemnités.
Dans ce cadre, c’est donc à l’autorité territoriale qu’il revient de décider du taux des primes versées
aux agents en fonction des critères d’attribution individuels fixés par l’assemblée.
Assez généralement, la décision d’attribution se matérialisera sur le bulletin de salaire. En effet, le
juge n’exige pas que la décision d’attribution fasse l’objet d’un arrêté dûment notifié aux
intéressés. Une telle exigence pourrait s’avérer difficile à mettre en œuvre en pratique dans
certaines collectivités importantes.
B$ La m ise en (uvre du r!gim e indemnitaire
%$ La mise en (uvre dans le cadre de la d!lib!ration institutive du
r!gime indemnitaire par le Conseil Communautaire
a$ Le mythe de la limitation de l#enveloppe budg!taire
affect!e au paiement des primes
D’aucun ont longtemps prétendu que l’enveloppe budgétaire affectée au paiement des indemnités,
devait être calculée sur la base du taux moyen applicable au grade, multiplié par le nombre de
bénéficiaires potentiels sans que ne puisse être pris en compte le coefficient multiplicateur dont
peut faire, le cas échéant l’objet, ladite indemnité en vertu du texte.
Cette lecture toute subjective ne reposait pourtant pas sur une analyse précise et en tout état de
cause ne se fondait sur aucun texte législatif ou réglementaire ou une jurisprudence.
Or, cette analyse consistant à soutenir que pour le calcul de l’enveloppe budgétaire affectée au
paiement d’une prime, la collectivité ne peut prendre en compte le coefficient multiplicateur prévu
le cas échéant par le texte, et que cette enveloppe doit être calculée sur la seule base du montant
8
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
annuel de référence applicable à chaque grade, conduit nécessairement à attribuer individuellement
ladite prime selon l’une des deux modalités suivantes :
•
Soit à un taux inférieur ou égal au taux moyen annuel de référence pour tous les agents
d’un même grade ;
•
Soit à un taux supérieur au taux moyen annuel de référence pour certains agents, ce qui
suppose que les autres agents du même grade percevront nécessairement la prime à un taux
inférieur au taux moyen annuel de référence. Par exemple et pour reprendre l’exemple de
l’IEMP, s’il y a quatre attachés au sein de la collectivité et que deux d’entre eux perçoivent
cette indemnité au taux de référence applicable à leur grade affecté du coefficient
multiplicateur de 1,5, les deux autres ne pourront la percevoir que si le coefficient
multiplicateur est de 0,5.
Les mêmes soutenaient encore qu’il existait une dérogation à cette règle qui était la suivante : si
l’agent est seul dans son grade dans la collectivité, il peut percevoir la prime à son taux maximum.
Pour conclure à cette analyse, ces auteurs se fondaient sur un arrêt du Conseil d’Etat en date du 12
juillet 199514.
Or, dans la mesure où cette analyse ne repose sur aucun fondement législatif ou réglementaire, elle
n’est juridiquement pas opposable aux collectivités, sauf à ce que le texte le précise expressément
ce qui n’est pas le cas pour l’ensemble des grandes catégories de primes (IFTS, IAT, IEMP, PSR,
ISS) dont le montant est susceptible de varier.
Par ailleurs, s’agissant de l’analyse faite de l’arrêt du Conseil d’Etat de 1995, elle est non
seulement réductrice mais de surcroît discutable.
En effet, au contraire de l’analyse qui a pu être faite de cet arrêt, le Conseil d’Etat indique
clairement dans cet arrêt que si un texte limite le montant de l’enveloppe globale affectée au
paiement d’une prime, de sorte que par l’effet de cette limitation, l’agent ou tous les agents se
voient privés de la possibilité de la percevoir à son taux maximum, même si leur manière de servir
justifie l’attribution de la prime à son taux maximum, le texte viole le principe d’égalité et est par
suite illégal. Or, l’illégalité d’un texte réglementaire peut toujours être invoquée par voie
d’exception.
Dès lors, et même si un texte limite expressément le montant de l’enveloppe globale (ce qui est très
rarement le cas), la collectivité peut passer outre cette limitation par nature illégale.
Le principe du calcul de l’enveloppe globale sur la base du seul taux moyen sans prendre en
compte le coefficient multiplicateur est en réalité un mythe juridique manifestement erroné et qui a
vécu.
b$ Quelle libert! pour la fixation des crit)res d#attribution
individuels ?
Derrière cette interrogation se profile la question de fond suivante : l’assemblée délibérante peutelle s’abstraire totalement du texte fondant l’indemnité en ne retenant que les montants maximums
et fixer en revanche librement les modalités de son application.
L’article 2 précité du décret n° 91-875 du 6 septembre 1991 semble en effet lui ouvrir cette
possibilité.
14
Conseil d’Etat, 12 juillet 1995, Association de défense des personnels techniques de la fonction publique
hospitalière et autres, n°131247 et n°131248.
9
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
De la même façon, le principe de parité ne s’applique qu’en terme de montant maximum et non aux
modalités d’application des primes et notre analyse est de considérer que la liberté doit présider en
la matière. Cette interprétation est au demeurant celle qui doit normalement s’imposer au regard de
l’article 72 de la Constitution posant le principe de la libre administration des collectivités
territoriales.
Toutefois, deux jurisprudences rendues sur la question semblent contradictoires.
Dans un arrêt en date du 28 mai 2001, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux 15 jugeait
qu’effectivement, le principe de parité ne s’appliquait pas aux modalités de mise en œuvre prévue
par le texte pour les services de l’Etat et que la collectivité pouvait décider de choisir des modalités
d’application différentes.
Dans les conclusions rendues à l’occasion de cet arrêt, le Commissaire du Gouvernement 16 indique
clairement que les modalités d’application des primes ne sont pas soumises au principe de parité.
Toutefois dans un arrêt en date du 6 mars 2002, la Cour Administrative d’Appel de Paris 17 jugeait
dans un sens, semble-t-il différent.
En effet, la Cour semble indiquer dans la première partie de son arrêt que les collectivités doivent
s’aligner sur le régime des primes applicable aux services de l’Etat. Toutefois, ce n’est pas pour ce
motif qu’elle considère la délibération de la commune illégale.
Si elle juge irrégulière la délibération, c’est d’une part parce qu’elle ne vise pas le texte qui a servi
de référence pour instituer la prime de rendement et d’autre part et surtout, parce qu’elle est
insuffisamment précise s’agissant des critères sur la base desquels l’autorité territoriale doit se
fonder pour la moduler. Or, dans la mesure ou la délibération ne faisait pas expressément référence
au décret instituant la prime en litige, la Cour ne pouvait pas même se rattacher à ce texte pour
considérer que l’assemblée délibérante avait entendu se référer implicitement aux critères
d’attribution individuels fixés par ce texte.
A notre sens, la contradiction entre l’arrêt de la Cour de Bordeaux et celui de la Cour de Paris n’est
donc qu’apparente et la Cour Administrative de Paris n’a pas entendu remettre en cause le principe
de la liberté laissée à l’assemblée délibérante de fixer des modalités d’application différentes de
celles applicables aux agents de l’Etat. Une réponse ministérielle confirme d’ailleurs cette
analyse18.
Toutefois, on ne sait pas encore de façon claire si cette liberté va jusqu’à permettre à l’assemblée
délibérante de moduler des indemnités qui ne sont pas modulables au regard des textes les
instituant. Si la solutions dégagée par la Cour de Bordeaux semble impliquer une réponse
affirmative comme d’ailleurs le principe de parité, à défaut d’une jurisprudence confirmant
expressément cette possibilité, il conviendra de rester prudent.
15
Cour Administrative d’Appel de Bordeaux, 28 mai 2001, Département des Pyrénées-Atlantiques,
n°97BX00169
16
Reproduites dans l’Actualité Juridique Fonctions Publiques de novembre décembre 2001, page 24 à 26.
17
Cour Administrative d’Appel de Paris, 5 mars 2002, Madame Sophie DEAU
18
Réponse à la question n°32383, JO AN du 18 mai 2004, p 3681
10
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
c$ La n!cessit! de fixer des crit)res d#attribution individuels
L’arrêt rendu par la Cour Administrative d’Appel de Paris du 6 mars 2002, ci-dessus cité, juge
illégale une délibération instituant une prime en prévoyant qu’elle pourra être modulée, mais sans
fixer de critères d’attribution individuels.
Il est en effet logique que le juge considère une telle délibération illégale dans la mesure où, en
l’absence de critère d’attribution individuels, aucune limitation n’est posée à l’exécutif pour les
attributions individuelles en contradiction avec l’article 2 du décret n° 91-875 du 6 septembre 1991.
Est également sous tendu le problème lié à l’arbitraire de l’exécutif dans les attributions
individuelles.
Il est donc impératif de fixer des critères d’attribution individuels dans la délibération ou de se
référer aux critères posés par le texte instituant la prime19. A défaut la délibération sera jugée
irrégulière par le juge administratif et la conséquence sera la suivante : à l’occasion d’un éventuel
recours introduit contre la décision de l’exécutif de réduire le montant d’une indemnité, le juge
constatera l’irrégularité de la délibération par voie d’exception, et jugera que la décision portant
réduction de l’indemnité prise en application de la délibération est elle-même illégale.
Par ailleurs, si des critères sont fixés, il conviendra qu’ils soient suffisamment précis de sorte qu’à
la lecture de la délibération, il puisse être clairement déterminé les fondements sur lesquels
l’exécutif territorial peut se fonder pour faire varier à la hausse mais surtout à la baisse le montant
de la prime20.
Toutefois, la précision des critères d’attribution individuels ne doit pas conduire à notre sens à
l’excès inverse qui consisterait à établir une véritable grille d’attribution du régime indemnitaire
figée, en lien étroit par exemple, avec la notation, et ce pour deux raisons :
•
D’abord parce qu’un tel système, qui est juridiquement envisageable, peut se révéler lourd
et difficile à gérer au quotidien.
•
Ensuite parce qu’il ôterait tout pouvoir d’appréciation à l’autorité territoriale qui doit
pouvoir disposer d’une certaine marge de manœuvre notamment au vu de certaines
situations individuelles.
Les critères d’attribution individuels pourront être, par exemple, rédigés de la façon suivante :
•
Le présentéisme de l’agent
•
Le niveau de responsabilité et d’encadrement ou d’expertise de chaque agent,
niveau apprécié notamment au regard de l’organigramme des services
•
La manière générale de servir de l’agent
•
L’atteinte des objectifs fixés dans l’entretien d’évaluation de l’année précédente
Il s’agit bien évidemment d’un exemple de rédaction qu’il appartient à chaque collectivité
d’adapter en fonction de ses exigences propres.
19
Conseil d’Etat, 6 octobre 1995, Préfet de la Haute Corse, n°154766
Tribunal Administratif de Lille, 24 septembre 1998, Syndicat des CGT des communaux de Roubaix,
n°97-4103.
20
11
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
&$ La mise en (uvre au niveau des attributions individuelles et le
r'le des Pr!sidents des EPCI
a$ Forme et nature juridique des d!cisions individuelles
d#attribution et des d!cisions portant baisse du montant ou
suppression d#une prime
Cette partie sera essentiellement consacrée aux décisions par lesquelles l’autorité territoriale décide
de réduire le taux voire de supprimer purement et simplement une prime tant il est vrai que les
contentieux ne naissent qu’à l’occasion de ce type de décisions.
S’agissant de l’attribution, et comme il a déjà été indiqué, aucun texte n’impose à l’exécutif
territorial de prendre pour chaque agent un arrêté individuel d’attribution. La décision peut
parfaitement se concrétiser par le bulletin de paie.
La question de savoir si la décision octroyant une indemnité à un taux déterminé est créatrice de
droit pour l’agent qui en fait l’objet n’est pas très clairement tranchée par la jurisprudence et les
solutions retenues, parfois contradictoires, ne permettent pas de dégager une ligne claire21.
Il semble toutefois établi que s’agissant de primes modulables, l’agent n’a aucun droit acquis à
bénéficier de la prime sur la base d’un taux intangible.
A se placer même dans la logique consistant à soutenir que la décision est créatrice de droit, ces
décisions ne sont effectivement susceptibles de créer des droits que dans la mesure où l’agent
remplit les conditions pour bénéficier dudit droit.
Dès lors qu’au regard des critères d’attribution individuels, il ne remplit plus les conditions qui
avaient justifié l’octroi de l’indemnité à un taux déterminé, la décision peut être modifiée voir
éventuellement abrogée.
S’agissant des décisions qui se contentent de baisser le taux d’une prime, dans la mesure où il n’y
pas d’abrogation pure et simple d’une décision créatrice de droit, la décision n’a pas à être motivée.
Dans le cas contraire, si la décision abroge purement et simplement la décision ayant octroyée la
prime il conviendra, par précaution de la motiver au regard des dispositions des dispositions de
l’article 1er de la loi n°79-587 du 11 juillet 1979.
21
Tribunal Administratif de Lyon, 10 septembre 2002, Laborie n°0005795 : « que si la décision d’octroi des
primes est une décision créatrice de droits, (…).
Tribunal Administratif de Marseille, 25 février 1999, M. Laussat c/ ville d’Orange, n°97-3650 :
« Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que l’allocation des indemnités dont s’agit impliquait une
appréciation de la manière de servir de l’intéressé ; qu’ainsi, l’octroi de ces primes à M Laussat ne
présentait pas un caractère purement pécuniaire, mais constituait une décision créatrice de droits à son
profit qui ne pouvait être retirée que si elle était entachée d’illégalité ».
Tribunal Administratif de PAU, 8 avril 1999, Monsieur COIC c/ Commune de Ciboure, n°97/503 :
« Considérant que si la décision d’octroi de primes peut être regardée comme créatrice de droits, la décision
attaquée, qui ne supprime pas les primes litigieuses, mais les réduit ne peut s’analyser comme une mesure
retirant illégalement une décision créatrice de droit. »
Cour Administrative d’Appel de Lyon, 10 avril 2000, Coulon, n°97LY01452 : « Considérant, en premier
lieu, que la prime en litige constituant une indemnité modulable, son attribution au taux maximum de 40% ne
constitue pas un droit dont M. COULON pourrait se prévaloir »
Tribunal Administratif de Poitiers, 27 mars 2002, Haudricourt, n°001021 : « Il ne résulte pas des pièces du
dossier que, eu égard à la réglementation applicable, l’indemnité instaurée au bénéfice notamment du
requérant, ingénieur en chef, présenterait un caractère forfaitaire insusceptible de faire l’objet d’une
variation du taux servi à l’intéressé ; que, par suite, le maire d’Angoulême pouvait ramener le taux de
l’indemnité pour participation à des travaux de 62,48% à 51 % sans que cette réduction puisse être
regardée comme une sanction disciplinaire ou une atteinte à un prétendu droit acquis ; »
12
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Dans les deux cas et comme l’a jugé la Cour Administrative d’Appel de Lyon 22, si l’abrogation ou
la baisse du taux de la prime est décidée pour des motifs liés à sa manière de servir (ou plutôt prise
en considération de la personne de l’agent), il conviendra de mettre, préalablement à la décision,
l’agent à même de consulter son dossier individuel et à tout le moins de l’informer de son droit de
l’obtenir. Dans cet arrêt, la Cour de Lyon a en effet considéré, et pour la première fois, que ce type
de décisions devait être considéré comme prise en considération de la personne de l’agent et
qu’elles tombaient donc sous le coup des dispositions de l’article 65 de loi du 22 avril 190523.
Si cette jurisprudence est intervenue à l’occasion d’un litige portant sur une prime que la Cour a
jugé comme devant obligatoirement être versée à l’agent, et qu’elle n’est, en conséquence, pas
nécessairement transposable aux primes dont le versement n’est qu’une faculté, elle devra inciter
les collectivités à informer l’agent, préalablement, de la mesure dont il va faire l’objet, ainsi que de
son droit à obtenir communication de son dossier individuel24.
b$ La possibilit! l!gale de r!duire le taux d#une prime
Des analyses qui précèdent, il convient de retenir :
1. Que les agents ne peuvent revendiquer un droit définitivement acquis au maintien d’une
indemnité à un taux déterminé
2. Qu’en conséquence, l’autorité territoriale, en se fondant sur les critères fixés par
l’assemblée délibérante, à la faculté de réduire le montant d’une indemnité pour l’avenir 25,
en faisant varier son coefficient de modulation.
3. Que préalablement à cette décision, et par précaution, l’agent devra être informé de son
droit à obtenir communication de son dossier individuel si la décision est prise eu égard à
sa manière de servir, ce qui sera la plupart du temps le cas.
D’ailleurs, toutes les jurisprudences précitées (V. note 23) confirment cette possibilité.
c$ L#impossibilit! de supprimer ou de r!duire une prime pour
sanctionner un agent
Bien évidemment, la décision par laquelle l’exécutif décide de réduire le montant d’une prime ou
de la supprimer purement et simplement ne peut être décidée pour sanctionner l’agent dans la
22
Cour Administrative d’Appel de Lyon, 20 avril 2004, Jacquet, n°98LY01545, AJDA, 15 novembre 2004.
Cet article dispose que : « Tous les fonctionnaires civils et militaires, tous les employés et ouvriers de
toutes administrations publiques ont droit à la communication personnelle et confidentielle de toutes les
notes, feuilles signalétiques et tous autres documents composant leur dossier, soit avant d’être l’objet d’une
mesure disciplinaire ou d’un déplacement d’office, soit avant d’être retardés dans leur avancement à
l’ancienneté. »
24
Pour une analyse précise de cet arrêt, voir l’article paru dans la Lettre du Cadre n°290
25
En effet, l’exécutif n’a pas la faculté de faire rétroagir sa décision de réduire l’indemnité en opérant par
exemple une compensation sur le bulletin de paie : Tribunal Administratif de Lyon, 10 septembre 2002,
Laborie, précité.
23
13
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
mesure où ce type de sanction ne figure pas dans la liste prévue par l’article 89 de la loi n°84-53 du
26 janvier 1984 26.
Ainsi, la rédaction consistant à motiver la baisse ou la suppression de la prime au regard de la faute
commise et afin de sanctionner l’agent doit être proscrite.
Toutefois, si une faute a été commise, il est bien évident qu’elle démontre que l’agent a accompli
son service d’une manière insatisfaisante ce qui justifie légalement, si ce critère est fixé par la
délibération, la baisse du montant de la prime.
Il s’agit donc, pour ne pas s’exposer à la censure du juge administratif, de s’attacher à motiver la
décision en la fondant sur les critères définis par la délibération.
Bien évidemment, cette rédaction n’empêchera pas le juge de vérifier si, au regard de l’ensemble
du dossier, la volonté de l’autorité territoriale à travers sa décision de réduction de la prime, n’était
pas en réalité destinée à sanctionner l’agent. Dans cette hypothèse, l’appréciation du juge sera par
définition, éminemment subjective.
Toutefois si la décision est prise sur la base des critères d’attribution individuels définis par
l’assemblée, la preuve du détournement de pouvoir sera beaucoup plus difficile à rapporter par
l’agent à qui incombe ladite preuve.
d$ La r!fection ou la suppression des primes en cas d#absence
Dans un arrêt en date du 14 juin 1995, le Conseil d’Etat 27 jugeait :
« Les agents de la police municipale des communes comportant au moins 2 000 habitants
peuvent percevoir une indemnité spéciale mensuelle de fonction", indemnité dont l'article 2
du même arrêté prévoit qu'elle est déterminée en appliquant au montant mensuel du
traitement soumis à retenue pour pension un taux individuel maximum fixé à 16 %, tous
emplois confondus ; qu'il résulte des dispositions précitées que ladite indemnité n'a pas un
caractère forfaitaire ; qu'elle peut, par suite, être suspendue pendant les périodes où les
agents attributaires n'assurent pas l'exercice effectif de leurs fonctions, »
Le juge considérait en conséquence, qu’en cas de maladie, les indemnités n’ayant pas de
caractère forfaitaire, pouvaient faire l’objet d’une réfection au prorata du temps non
travaillé.
Même si le Conseil d’Etat ne définissait pas la notion « d’indemnité forfaitaire », il semble qu’il ait
entendu indiquer que toutes les indemnités modulables dans leur montant liées à l’exercice effectif
des fonctions et dont le texte ne prévoit pas une attribution automatique dès lors qu’elle est
instituée, peuvent faire l’objet d’une réfaction en cas de congés de maladie.
Or, en pratique, toutes les grandes catégories d’indemnité entrent dans cette définition : IFTS,
IEMP, IAT, PSR, ISS.
Dès lors, cette réfaction du montant des indemnités au prorata des jours d’absence est légalement
possible.
26
Tribunal Administratif de PAU, 29 avril 2000, n°99/96, reproduit dans l’AJFP novembre / décembre 2000
page 88
27
Conseil d’Etat, 14 juin 1996, Commune de Septemes les vallons, n°146.301
14
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Si cette possibilité semble ouverte même en l’absence de précision sur ce sujet dans la délibération
institutive du régime indemnitaire28, il est bien évidemment recommandé de fixer une « règle du
jeu » claire et transparente dans la ladite délibération.
L’assemblée a ainsi la faculté d’adopter des modalités particulières pour ces réfactions : pourront
ainsi être exclus les congés de maternité comme il pourra être prévu de n’appliquer la réfaction
qu’à compter du Xème jour de congé. En la matière, il semble en effet que toute latitude est laissée
à l’assemblée délibérante. Toutefois, une fois la règle posée, l’exécutif ne pourra s’en abstraire et
devra respecter le cadre défini par l’assemblée.
e$ Les exigences comptables
Si la décision d’attribution d’une prime ou d’une indemnité n’est pas soumise à un formalisme
particulier au niveau de l’agent, en revanche l’annexe de l’article D.1617-19 du CGCT impose au
comptable de disposer, avant de procéder au mandatement des primes et indemnités des pièces
suivantes :
« 2022. primes et indemnités.
1. Décision décidant l’octroi de la prime (indemnité) et précisant soit expressément, soit
par référence à un texte législatif ou réglementaire régissant l’avantage en cause :
-s’il y a lieu, l’assiette globale de la prime et le montant global de la prime ;
-les catégories de bénéficiaires et les conditions particulières de versement de la prime
ou indemnité ;
-l’assiette de la prime (indemnité) individuelle, son montant ou les modalités de
détermination de ce montant ;
2. Décompte individuel comportant la référence à la décision ainsi que les éléments
relatifs à l’assiette de la prime, à sa liquidation et son montant. »
Il convient donc d’adresser au comptable public qui pourra s’opposer au paiement s’il ne détient
pas cet élément, un décompte individuel faisant référence à la délibération institutive, et indiquant
la nature des primes versées, leurs taux et leurs montants.
Toutefois, le texte ne semble pas interdire de faire apparaître ces éléments dans un document
unique et commun à tous les agents de la collectivité.
*$ Les modalit!s d#attribution du r!gime indemnitaire + certaines
cat!gories particuli)res d#agents des EPCI
a$ Les agents d!tach!s sur des emplois fonctionnels
On rappellera que la liste des emplois fonctionnels est fixée par l’article 53 de la loi du
26 janvier 1984, modifiée par la loi n°2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction
publique territoriale. S’agissant des EPCI, les emplois concernés sont les suivants :
28
Voir l’arrêt du Conseil d’Etat précité Commune de Septemes les Vallons et la réponse à la question
n°50933, parue au JO AN du 7 mai 2001, p 2723.
15
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
•
de directeur général, de directeur général adjoint des établissements publics de coopération
intercommunale à fiscalité propre de plus de 10 000 habitants ;
•
de directeur général des services techniques des établissements publics de coopération
intercommunale à fiscalité propre de plus de 10 000 habitants ;
•
de directeur général, directeur général adjoint d'établissements publics dont la liste
est fixée par décret ainsi que de directeur général, directeur général adjoint et
directeur de délégation du centre national de la fonction publique territoriale.
Le décret n°88-546 du 6 mai 1988 précise que sont également concernés les emplois de directeur et
de directeur adjoint des :
d) Syndicats intercommunaux, syndicats mixtes composés exclusivement de collectivités
territoriales ou de groupement de ces collectivités, sous réserve que les compétences
desdits établissements publics, l'importance de leur budget, le nombre et la qualification
des agents à encadrer permettent de les assimiler à des communes de plus de 20 000
habitants ;
En application de l’article 13-1 du n°87-1101 du 30 décembre 1987 portant dispositions statutaires
particulières à certains emplois administratifs de direction des collectivités territoriales et des
établissements publics locaux assimilés :
« Sous réserve du respect des dispositions du deuxième alinéa de l'article 4 du présent
décret, les fonctionnaires titulaires de l'un des emplois visés à l'article 1er peuvent
bénéficier du régime indemnitaire fixé pour leur grade d'origine. »
Ainsi, l’agent détaché sur un emploi fonctionnel peut percevoir les indemnités afférentes à son
grade d’origine.
b$ Les agents recrut!s en application de l#article ,- de la loi du &.
janvier %/0,
Sur le principe, il ne fait aucun doute qu’un agent recruté sur le fondement de l’article 47 peut
prétendre à bénéficier d’un régime indemnitaire. La difficulté est de déterminer quelles sont les
primes qu’il est susceptible de percevoir.
S’agissant d’un agent contractuel « classique », le principe est le suivant : l’agent étant nommé par
voie d’exception sur un emploi d’agent titulaire, il peut prétendre aux primes qu’aurait pu percevoir
ledit agent titulaire.
Toutefois dans l’hypothèse d’une nomination sur le fondement de l’article 47, il n’existe pas de
régime indemnitaire propre aux emplois fonctionnels, mais en procédant par analogie, il est
possible de déterminer le régime indemnitaire auquel l’agent peut prétendre.
Il s’agira de déterminer quelles sont les catégories d’agents, en terme de grade, qui sont
susceptibles d’occuper, par la voie du détachement, les emplois visés par l’article 47 de la loi n°8453 du 26 janvier 198429.
« Par dérogation à l'article 41, peuvent être pourvus par la voie du recrutement direct, dans les conditions
de diplômes ou de capacités fixées par décret en Conseil d'Etat, les emplois suivants :
Directeur général des services et, lorsque l'emploi est créé, directeur général adjoint des services des
départements et des régions ;
16
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Une fois le grade déterminé, c’est le régime indemnitaire applicable à ce grade qu’il conviendra
d’appliquer.
Ainsi, pour exemple, dans la mesure où le décret n°87-1101 du 30 décembre 1987 prévoit
expressément que seuls les agents titulaires du grade d’administrateur territorial peuvent être
détachés dans l’emploi de Directeur Général Adjoint d’un département, l’agent non titulaire recruté
en application de l’article 47 sur cet emploi pourra prétendre au régime indemnitaire applicable aux
agents titulaires du grade d’administrateur territorial.
Si aucune jurisprudence à notre connaissance n’est venue trancher expressément cette
problématique, en revanche, une circulaire émanant du ministère de l’intérieur en date du
8 août 1998 confirme implicitement la régularité de cette analyse :
« la combinaison des articles 136 de la loi du 26 janvier 1984 et 20 de la loi du
13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, rendrait possible, sous le
contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, de définir le niveau global de rémunération
d’un agent non titulaire en prenant en compte le régime indemnitaire d’un fonctionnaire
territorial placé dans une situation comparable pour l’occupation de cet emploi. Dans ce
cadre, la comparaison paraîtrait devoir d’abord être recherchée avec un fonctionnaire
relevant du cadre d’emplois des administrateurs territoriaux. »
c$ Les agents recrut!s en qualit! de collaborateurs de Cabinet
En préalable et pour mémoire, on rappellera que l’effectif des collaborateurs de cabinet est limité
dans les EPCI par les dispositions des articles 13 et 13-1 du décret n°87-1004 du 16 décembre 1987
relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales :
Article 13 :
« L'effectif maximum des collaborateurs du cabinet d'un président d'établissement public
administratif dont les agents relèvent de la loi du 26 janvier 1984 précitée est ainsi fixé :
- une personne pour un établissement public administratif employant moins de
200 agents ;
- deux personnes pour un établissement public administratif employant 200 agents et
plus. »
L’article 13-1 du décret que s’agissant des Communautés urbaines et des Communautés
d’agglomération, l’effectif maximum est porté à trois personnes pour un établissement employant
de 200 à moins de 500 agents, et peut compter deux personnes de plus pour chaque tranche
supplémentaire de 1 à 500 agents lorsque l'effectif est de 500 à 3 000 agents, et une personne de
plus pour chaque tranche supplémentaire de 1 à 1 000 agents lorsque l'effectif est supérieur à 3 000.
Directeur général des services et directeur général des services techniques des communes de plus de 80000
habitants et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 80 000
habitants ;
Directeur général adjoint des services des communes de plus de 150000 habitants et des établissements
publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 150 000 habitants.
Directeur général des établissements publics dont les caractéristiques et l'importance le justifient. La liste de
ces établissements est fixée par décret en Conseil d'Etat. »
17
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Par ailleurs, le décret n°87-1004 du 16 décembre 1987 (modifié par le décret n°2005-618 du 30 mai
2005) prévoit dans son article 7 alinéa 3 que « Le montant [versé à un collaborateur de Cabinet]
des indemnités ne peut en aucun cas être supérieur à 90 % du montant maximum du régime
indemnitaire institué par l'assemblée délibérante de la collectivité ou de l'établissement et servi au
titulaire de l'emploi fonctionnel ou du grade de référence mentionnés au deuxième alinéa ».
La limite des 90% sera calculée sur la base du régime indemnitaire maximal institué :
-
soit au profit de l'emploi administratif fonctionnel de direction le plus élevé de la
collectivité ou de l'établissement occupé par un fonctionnaire,
-
soit au profit du grade administratif le plus élevé détenu par un fonctionnaire en
activité dans la collectivité ou l'établissement (en prenant en compte l’indice terminal
de ce grade)
d$ Les agents d!tach!s dans des entreprises priv!es d!l!gataires de
service public
Les agents de la fonction publique territoriale peuvent être détachés notamment dans des sociétés
privées délégataires de service public. En position de détachement, l’agent est soumis aux règles de
la structure d’accueil, et si dans le cadre du détachement, la rémunération prévue en accord avec le
délégataire de service public, n’est pas compris le montant des primes antérieurement perçues,
l’agent ne peut les percevoir30.
e$ Les agents autoris!s + effectuer leur service + temps partiel ou
occupant des emplois + temps non1complet
S’agissant des agents travaillant à temps partiel, la règle est posée par les alinéas 8 et 9 de l’article
60 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 qui prévoient :
« Les fonctionnaires autorisés à travailler à temps partiel perçoivent une fraction du
traitement, de l'indemnité de résidence et des primes et indemnités de toute nature
afférentes soit au grade de l'agent et à l'échelon auquel il est parvenu, soit à l'emploi
auquel il a été nommé. Cette fraction est égale au rapport entre la durée hebdomadaire du
service effectué et la durée résultant des obligations hebdomadaires de service
réglementairement fixées pour les agents de même grade exerçant à temps plein les mêmes
fonctions dans l'administration ou le service concerné.
Toutefois, dans le cas de services représentant 80 ou 90 p. 100 du temps plein, cette
fraction est égale respectivement aux six septièmes ou aux trente-deux trente-cinquièmes
du traitement, des primes et indemnités mentionnées à l'alinéa précédent. »
La même logique de fractionnement au prorata du temps de travail préside pour la détermination du
calcul du régime indemnitaire des agents occupants des emplois à temps non complet puisque
l’article 105 de la même loi prévoit :
« Le traitement ainsi que les indemnités ayant le caractère de complément de traitement
sont calculés au prorata du nombre d'heures hebdomadaires de service afférent à
l'emploi. »
30
Cour d’Appel de Grenoble, 15 septembre 2004, SAUR c/ Dominguez, RG n°03/04071
18
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Compte tenu de la clarté des textes, les modalités d’application du régime indemnitaire à ces deux
catégories d’agents n’appellent pas de commentaires particuliers.
f$ Les Agents contractuels
Aux termes de l’article 136 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 :
« (…) les agents non-titulaires recrutés pour exercer les fonctions mentionnées aux articles
3 (…) sont régis notamment par les mêmes dispositions que celles auxquelles sont soumis
les fonctionnaires en application des articles (…) 20, premier et deuxième alinéas (…), du
titre premier du statut général des fonctionnaires de l’Etat et des collectivités
territoriales»
Le principe est donc le suivant : l’agent contractuel peut bénéficier du même régime
indemnitaire que celui auquel pourrait prétendre l’agent titulaire qui serait recruté sur
l’emploi.
Toutefois, il peut être prévu dans l’acte de recrutement, un montant de rémunération globale
intégrant le montant des primes. Dans cette hypothèse, il est recommandé de prévoir, dans le
contrat, une disposition indiquant expressément que la rémunération versée est globale et forfaitaire
et qu’elle est exclusive de toute prime ou indemnité.
Les agents de droit privé (CES, CEC, Emplois jeunes), contrairement aux agents contractuels
recrutés soit sur le fondement de l’article 3 soit de l’article 47 de la loi n°84-53 du 26 janvier
1984, sont exclus du bénéfice du régime indemnitaire31.
,$ Les clauses de sauvegarde du r!gime indemnitaire
a$ La clause de sauvegarde en cas de modification des textes
Il s’agit d’une faculté offerte à l’assemblée délibérante par l’article 88 de la loi n°84-53 du 26
janvier 1984 qui prévoit que :
« L'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou le conseil d'administration de
l'établissement public local peut décider de maintenir, à titre individuel, au fonctionnaire
concerné, le montant indemnitaire dont il bénéficiait en application des dispositions réglementaires
antérieures, lorsque ce montant se trouve diminué soit par l'application ou la modification des
dispositions réglementaires applicables aux services de l'Etat servant de référence, soit par l'effet
d'une modification des bornes indiciaires du grade dont il est titulaire. »
Pour les collectivités décidant du principe de l’application de cette disposition, il est nécessaire que
la délibération institutive, ou une délibération ultérieure, prévoit de l’appliquer explicitement.
31
Réponse à la question n°68509, JO AN du 4 février 2002, page 586
19
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
b$La clause de sauvegarde en cas de transfert de personnel + une
communaut!
L’article 46 de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002, relative à la démocratie de proximité (codifié
à l’article L 5211-4-1 I alinéa 5) prévoit expressément que les agents transférés conservent, dès lors
qu’ils y auraient intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable antérieurement.
Le Ministre de l’Intérieur a précisé32, sur ce dernier point, la notion de « régime indemnitaire »,
lequel est constitué « …de l’ensemble des primes et indemnités obtenues par les fonctionnaires
territoriaux au titre de l’article 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et du décret du 6
septembre 1991 pris pour son application. La nouvelle bonification indiciaire, en revanche, ne peut
être assimilée au régime indemnitaire puisqu’elle constitue un droit pour l’agent qui remplit les
conditions d’octroi prévues en la matière… ».
Le texte est peu clair et source de confusion. En effet si le texte évoque le maintien du régime
indemnitaire, il n’évoque pas, en revanche, le niveau du régime indemnitaire. Or, la jurisprudence
considère logiquement que les agents n’ont pas de droit acquis au maintien du taux de leurs
différentes primes et indemnités. Ainsi, juridiquement, il pourrait parfaitement être soutenu que si
ces agents peuvent conserver le bénéfice de leurs primes, l’autorité territoriale de l’EPCI est en
revanche fondée à ne pas pratiquer à leur égard les mêmes taux que ceux qu’ils se voyaient
appliqués dans leur collectivité d’origine.
La pratique démontre que les transferts opérés le sont à régime indemnitaire équivalent tant par la
nature des primes attribuées que par leur niveau (coefficient d’attribution individuel), le transfert
restant donc neutre, dans la majeure partie des cas, en termes de rémunération pour les agents
concernés.
! La nouvelle bonification indiciaire !
A$ Nature et fondem ent ju rid ique
Le principe de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) est prévu par l’article 27 de la loi n° 91-73
du 18 janvier 1991, qui dispose que :
« La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter
du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une
technicité particulières dans des conditions fixées par décret. […] »
La NBI constitue un complément de rémunération destiné à rémunérer ou à récompenser soit des
responsabilités exercées, soit des sujétions professionnelles, soit des compétences particulières. Ce
sont des points d’indices majorés qui s’ajoutent au traitement de l’agent.
Concernant plus particulièrement la fonction publique territoriale, le décret n 91-711 du
24 juillet 1991 portant attribution de la nouvelle bonification indiciaire à certains personnels de la
fonction publique territoriale prévoit que :
« Une nouvelle bonification indiciaire prise en compte pour le calcul de la retraite est
versée mensuellement à raison de leurs fonctions aux fonctionnaires territoriaux suivants :
32
Réponse à la question n° 14, JO AN Questions du 16 septembre 2002, p. 3159.
20
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Suit une liste de 62 grades ou fonctions ouvrant droit à chaque fois à un certain nombre de points
d’indice supplémentaires.
B$Les b !n!ficiaires
Tous les fonctionnaires, titulaires ou stagiaires peuvent bénéficier de la NBI dès lors qu’ils
remplissent des fonctions y ouvrant droit. Ainsi, ce n’est pas le grade qui donne vocation à la
perception de la NBI mais bien les fonctions exercées effectivement par l’agent.
En effet, si le décret n 91-711 du 24 juillet 1991 vise des grades, le Conseil d’Etat 33 considère pour
sa part que ce sont les fonctions définies qui ouvrent droit au bénéfice de la NBI. Dans un arrêt
récent, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux34 a rappelé cette règle essentielle.
Ainsi, selon la jurisprudence, dès lors que l’agent assure les fonctions ouvrant droit au versement
de la NBI, il peut prétendre la percevoir même si son grade n’est pas expressément visé par le
décret.
C$ Moda lit!s d#application
Dès lors que l’agent assure des fonctions ouvrant droit à NBI, elle doit lui être versée sans que
l’autorité territoriale n’ait à prendre une quelconque décision d’attribution. Il s’agit d’un droit pour
l’agent.
De la même façon, l’assemblée délibérante n’a pas a délibérer pour ouvrir les crédits afférents.
On ajoutera qu’un agent est fondé à solliciter le versement des sommes afférentes à la NBI pour
des périodes passées pendant lesquelles il a exercé des fonctions y ouvrant droit sans qu’elle ne lui
soit versée. Dans cette hypothèse, si l’agent est en mesure de démontrer au juge qu’il exerçait des
fonctions ouvrant droit au bénéfice de la NBI, il sera fait droit à sa requête et la collectivité ne
pourra opposer, le cas échéant, que la prescription quadriennale pour les périodes atteintes
effectivement par ladite prescription.
A l’inverse, si l’agent a perçu la NBI alors qu’il n’assurait pas des fonctions y ouvrant droit, le juge
administratif considère que la décision d’attribution est créatrice de droit au profit de l’agent. Dès
lors, si la décision d’attribution est susceptible d’être abrogée dans la mesure où l’agent n’exerce
pas les fonctions y ouvrant droit (suppression pour l’avenir), elle ne peut être retirée (annulation
avec effet rétroactif)35.
La nouvelle bon ification ind iciaire !
33
Conseil d’Etat, 10 juillet 1996, Mordelet, n°141291
Conseil d’Etat, 21 juin 2004, Département de la Guadeloupe, n°00BX
35
Conseil d’Etat, 6 novembre 2002, Soulier, n°223041
34
21
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
! Les avantages co llectiv ement a cquis !
A$ Histo rique et nature jurid ique
Avant l’intervention de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 une pratique couramment répandue
consistait pour les communes à subventionner des associations para-municipales (Comité des
œuvres sociales, amicale du personnel) qui reversaient une partie de ces subventions au personnel
sous forme notamment de complément de rémunération.
Or, la règle selon laquelle il ne pouvait exister d’indemnité sans texte la prévoyant expressément
étant applicable, la pratique était donc illégale et de surcroît constitutive d’une situation de gestion
de fait. En effet, la subvention versée ayant un objet irrégulier, la somme afférente était par
conséquent extraite de la caisse publique sans titre valide.
En effet, lorsqu’une collectivité publique subventionne une association pour un objet légal, les
deniers versés à ce titre perdent leur qualité de deniers publics pour devenir des deniers privés, sauf
si la subvention versée l’a été pour un objet illégal. Le juge financier considère dans cette
hypothèse que les fonds ont été extraits irrégulièrement de la caisse publique et ont donc conservé
leur caractère de deniers publics entre les mains de l’association.
Ce sera le cas notamment lorsque la subvention versée à l’association est destinée à verser des
compléments de rémunération illégaux. En résumé, si les collectivités ne pouvaient légalement
verser directement des compléments de rémunération à leurs agents, elles ne pouvaient pas non
plus le faire légalement en passant par le biais d’associations qu’elles subventionnaient.
Cette pratique a été figée par l’article 111 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 :
« …Par exception à la limite résultant du premier alinéa de l’article 88, les avantages
collectivement acquis ayant le caractère de complément de rémunération que les
collectivités locales et leurs établissements publics ont mis en place avant l’entrée en
vigueur de la présente loi sont maintenus au profit de l’ensemble de leurs agents, lorsque
ces avantages sont pris en compte dans le budget de la collectivité ou de
l’établissement… »
L’introduction de cet article 111 dans la loi portant statut de la fonction publique territoriale
avait essentiellement pour objet de mettre un terme à la pratique consistant à faire verser par
le biais d’associations para-municipales, grâce à des fonds communaux, des primes ou
indemnités non prévues par un texte législatif ou réglementaire.
Par le biais de cette disposition, le législateur régularisait ainsi, a posteriori, une pratique tout en
prévoyant la possibilité de la maintenir pour l’avenir aux deux conditions cumulatives suivantes :
•
que ces avantages « collectivement acquis » l’aient été avant le 26 janvier
1984 ;
•
que ces avantages soient désormais versés directement par la collectivité qui
doit les prévoir chaque année au budget.
Il prenait la précaution de préciser que ces avantages collectivement acquis n’étaient pas soumis à
la règle du respect du principe de parité, posé par l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984.
22
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
La prime dite de « 13ème mois » qui ne repose sur aucun fondement légal est l’illustration la plus
caractéristique de l’application de l’article 111.
Si ces dispositions permettaient de régulariser a posteriori des situations irrégulières, en revanche
elle interdisaient implicitement :
•
De créer d’autres primes ou indemnités non prévues par un texte ;
•
De modifier le système qui avait été mis en place avant 1984 ;
•
De continuer à faire verser par le biais d’associations para-municipales
fonctionnant presque exclusivement grâce à des subventions municipales, des
primes ou indemnités non prévues par un texte
B$ Modalit!s d#ap plication
Dès lors que ces avantages ont été institués avant 1984 et qu’ils sont prévus au budget de la
collectivité, tous les agents titulaires, stagiaires et non titulaires peuvent prétendre à leur versement
quelle que soit leur date d’entrée en fonction dans la collectivité.
Toutefois, en figeant le principe des avantages collectivement acquis, le législateur a également
entendu en figer les modalités d’application.
Ainsi, si le système en vigueur avant 1984 ne prévoyait pas de réévaluation du treizième mois, cette
réévaluation ne peut être envisagé par la collectivité.
De même, si aucun critère d’attribution individuel n’était prévu avant 1984, la collectivité ne peut
décider d’instaurer postérieurement de tels critères d’attribution36.
Ainsi, tout comme le principe du maintien de ces avantages, les modalités de leur versement sont
également figés et ne peuvent faire l’objet de réfaction pour des motifs qui n’étaient pas prévus
avant cette date (par exemple en cas de maladie).
C$ Le maintien d es avantages co llectivem ent acquis en ca s
de transfert + un EP CI 2article ., de la loi Ch ev)nem ent3
Les dispositions de l'article 64 de la loi du 12 juillet 1999 dite loi Chevènement permettent aux
établissement publics de coopération intercommunale de maintenir, par délibération et à titre
individuel, les avantages collectivement acquis en application de l'alinéa 3 de l'article 111 de la loi
du 26 janvier 1984, au profit des agents affectés dans cet EPCI et qui bénéficiaient desdits
avantages dans leurs collectivités d’origine.
Il convient ici de préciser qu’il ne s’agit là que d’une faculté pour l’organe délibérant de l’EPCI
concerné et non d’une obligation.
En pratique, cette disposition crée une inégalité de traitement contestable entre les agents
transférés, susceptibles de bénéficier des avantages collectivement acquis, et ceux qui ont intégrés
la collectivité par les modes de recrutement classiques et qui sont exclus du dispositif.
Enfin, il est important de souligner la récente réforme introduite par la loi n°2007-209 du 19
février 2007 relative à la fonction publique territoriale.
36
Conseil d’Etat, 15 février 1995, Syndicat Central des municipaux de Lille FO, n°105 003
23
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
En vertu des articles 40 et 41 de la loi, le bénéfice des dispositions de l’article 64 de la loi du
12 juillet 1999 est étendu aux agents des syndicats mixtes ainsi qu’aux personnels oeuvrant au
sein de groupements issus d’une fusion, au sens de l’article 153 de la loi du 13 août 2004.
Concrètement, ces agents conservent, s’ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire
qui leur était applicable ainsi que, à titre individuel, les avantages acquis en application du
troisième alinéa de l’article 111 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984.
! Les avantages en nature !
A$ L#attribution d#un logem ent d e fon ction
%$ La distinction du logement attribu! par utilit! de service et par
n!cessit! absolue de service
En vertu de l’article R.94 du Code du Domaine de l’Etat :
« Il y a nécessité absolue de service lorsque l’agent ne peut accomplir normalement son
service sans être logé dans les bâtiments où il doit exercer ses fonctions.
Il y a utilité de service lorsque, sans être absolument nécessaire à l’exercice de la fonction,
le logement présente un intérêt certain pour la bonne marche du service. »
Ainsi, il y a utilité de service lorsque, sans être absolument nécessaire à l’exercice de la fonction, le
logement présente un intérêt certain pour la bonne marche du service.
A contrario, il y a donc nécessité absolue de service lorsque l’attribution du logement est
indispensable pour l’accomplissement des missions de l’agent.
&$ Les b!n!ficiaires et les avantages annexes attach!s aux logements
attribu!s par n!cessit! absolue de service : la prise en charge des fluides
a$ Les B!n!ficiaires
Les agents soumis au droit commun
Aux termes de l’article 21 de la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 :
« les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics
fixent la liste des emplois pour lesquels un logement peut être attribué gratuitement ou
moyennant une redevance par la collectivité ou l’établissement public concerné, en raison
notamment des contraintes liées à l’exercice de ces emplois. »
24
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Si l’attribution des logements par simple utilité de service n’a pas généré beaucoup de contentieux,
ce qui suppose soit que cette formule est peu utilisée, soit qu’elle n’est pas contestée dans son
principe par les contrôles de légalité dès lors que l’attribution du logement présente une certaine
utilité pour l’accomplissement des missions de l’agent, en revanche l’attribution des logements par
nécessité absolue de service à été l’origine d’un grand nombre de décisions juridictionnelles. Il
s’agit notamment de l’un des domaines de prédilection des Chambres Régionales des
Comptes lorsqu’elle sont amenées à opérer leurs contrôles de gestion.
Pour l’application de l’article 21 de la loi de 1990, le Conseil d’Etat, dans un arrêt de principe en la
matière en date du 2 décembre 1994 37, a considéré que, pour fixer la liste des emplois pour lesquels
un logement de fonction pouvait être attribué gratuitement ou moyennant une redevance, les
collectivités territoriales et leurs établissements publics devaient se conformer au principe de
parité entre les agents relevant des diverses fonctions publiques, principe issu de l’article 88 de la
loi 84-53 du 26 janvier 1984.
Par conséquent, le Conseil d’Etat jugeait que les collectivités ne pouvaient légalement attribuer à
leurs agents des prestations, fussent-elles en nature, venant en supplément de leurs rémunérations,
qui excèderaient celles auxquelles pouvaient prétendre les agents de l’Etat occupant des emplois
soumis aux mêmes contraintes.
Dès lors, le Conseil d’Etat a considéré qu’il appartenait aux collectivités territoriales, pour
apprécier ces contraintes, de distinguer celles qui justifient qu’un logement soit attribué
gratuitement parce qu’elles appellent de la part de l’agent une présence pouvant être
regardée comme constante, de celles qui rendent seulement utiles, au regard des exigences du
service, la fourniture du logement, qui doit alors être assortie du paiement par l’intéressé d’une
redevance.
En cela, le Conseil d’Etat faisait une stricte application des dispositions combinées des articles R.
94 et R.98 du Code du Domaine de l’Etat, qui, en vertu du principe de parité, devenaient
applicables, et ce, nonobstant le principe de libre administration des collectivités locales.
Ainsi, un fonctionnaire territorial ne pouvait prétendre à être logé par nécessité absolue de service
que lorsqu’il était établi qu’il ne pouvait accomplir ses fonctions sans être logé par la collectivité, et
que cet avantage constituait le seul moyen d’assurer la continuité du service ou de répondre à des
besoins d’urgence liés à l’exercice de ses fonctions ; ce sera le cas pour les agents gardiens ou
concierges ou affectés à des tâches de sécurité.
Si, d’une façon logique, l’attribution d’un logement par nécessité absolue de service ne posait donc
aucun problème pour les gardiens d’immeuble, le Conseil d’Etat s’est toujours refusé, avant
l’intervention de la loi du 12 juillet 1999, à admettre que les contraintes liées à l’exercice des
emplois de direction des collectivités locales ou d’établissements publics de coopération
intercommunale étaient telles qu’elles justifiaient la nécessité d’une présence constante sur les lieux
du service et, par conséquent, l’attribution à ce type d’agents, d’un logement par nécessité absolue
de service.
Ainsi, et avant même l’intervention de la loi n °90-1067 du 28 novembre 1990, le Conseil d’Etat
considérait que les contraintes liées à l’exercice de l’emploi de Secrétaire Général de la Ville de
Fréjus ne justifiaient pas l’attribution d’un logement par nécessité absolue de service38.
Le Conseil d’Etat a postérieurement confirmé cette jurisprudence s’agissant d’un attaché de
relations publiques, emploi relevant de fonctions de Cabinet39.
37
38
Conseil d’Etat, 2 décembre 1994, Préfet de la Région Nord Pas de Calais, Préfet du Nord, req n°147962
Conseil d’Etat, 11 juillet 1988, Commune de Fréjus, n°61217
25
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
La Cour Administrative d’Appel de Lyon suivra cette ligne jurisprudentielle s’agissant d’un
Directeur des interventions sanitaires et sociales d’un Département 40.
Ainsi, la jurisprudence du Conseil d’Etat était, et demeure très restrictive, s’agissant des hypothèses
justifiant l’attribution d’un logement par nécessité absolue de service. Pour que cette attribution soit
justifiée, il exige que les contraintes liées à l’exercice de l’emploi soit remplies et susceptibles
d’être démontrées.
En pratique, l’appréciation de ces contraintes doit s’apprécier au cas par cas : si, comme il a déjà
été indiqué, cette attribution ne posera pas de difficulté s’agissant des gardiens d’immeubles ou des
sapeurs pompiers dont les missions impliquent une présence permanente, en revanche pour les
autres emplois (hors les emplois pour lesquels la nécessité absolue de service est réputée remplie de
par la loi, voir ci-dessous), il est incertain que le juge reconnaisse la légalité de l’attribution d’un
logement par nécessité absolue de service.
Les agents pour lesquels la n!cessit! absolue de service es t
r!put!e remplie
Ainsi qu’il en a été fait mention, le Conseil d’Etat se refusait systématiquement à considérer que les
contraintes liées aux fonctions des emplois de direction des collectivités territoriales justifiaient,
par leur nature, l’attribution d’un logement par nécessité absolue de service.
Le II de l’article 79 de la loi n °99-586 du 12 juillet 1999 est venu compléter l’article 21 de la loi
n°90-1067 du 28 novembre 1990, relative à la fonction publique territoriale et portant
modification de certains articles du Code des Communes, par un alinéa ainsi rédigé :
« Pour l'application des dispositions précédentes, un logement de fonction et un véhicule
peuvent être attribués par nécessité absolue de service aux agents occupant l'un des
emplois fonctionnels d'un département ou d'une région ou de directeur général des
services d'une commune de plus de 5 000 habitants ou de directeur général d'un
établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 20 000
habitants, ainsi que de directeur général adjoint des services d'une commune ou d'un
établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 80 000
habitants. Dans les mêmes conditions, un logement et un véhicule de fonction peuvent être
attribués par nécessité absolue de service à un seul emploi de collaborateur de cabinet du
président de conseil général ou régional, d'un maire ou d'un président d'un
établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 80 000
habitants. »
Les dispositions de l’article 79 ont donc comblé une lacune juridique importante dans la mesure où
la loi prévoit dorénavant expressément que certains personnels occupant un emploi fonctionnel
peuvent bénéficier d’un logement de fonction par nécessité absolue de service.
La nouvelle loi dispose que ces avantages « peuvent » être accordés à certains agents des
collectivités locales placés sur un emploi fonctionnel, ce qui induit donc que les contraintes liées
aux emplois concernés et précisément visés par la loi sont réputées justifier de par la loi.
39
Conseil d’Etat, 23 février 1990, Syndicat Intercommunal d’Aménagement de la Ville Nouvelle de Cergy
Pontoise, n°78610.
40
Cour Administrative d’Appel de Lyon, 17 décembre 1996, Département des Bouches du Rhône,
n°96LY01821
26
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Une réponse ministérielle parue au JO du 22 mai 20004 du Ministre de la fonction publique
confirme cette analyse :
"L'article 21 alinéa 2 en fixant de façon limitative la liste des emplois fonctionnels de direction
dans certaines catégories de collectivités locales susceptibles de bénéficier de différents
avantages en nature, a entendu créer un régime dérogatoire au régime de droit commun
d'octroi des logements de fonction. Le principe d'appréciation des contraintes justifiant
l'attribution d'un logement de fonction ne paraît donc pas devoir s'appliquer aux emplois
fonctionnels visés."
Les agents non titulaires
Aucune disposition législative ou réglementaire n’interdit formellement l’attribution de logements
de fonction aux agents non titulaires dès lors que les contraintes liées aux fonctions afférentes à
l’emploi justifie une telle attribution soit par nécessité absolue de service, soit par utilité de service.
En conséquences, les mêmes règles que celles régissant les agents titulaires doivent être appliquées
aux agents non-titulaires.
On précisera, en outre, que rien ne semble interdire l’attribution d’un logement de fonction par
nécessité absolue de service aux agents contractuels recrutés sur l’un des emplois fonctionnels
visés à l’article 53 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984. En effet, la loi n’évoque que les emplois
pour lesquels la nécessité absolue de service est réputée remplie sans évoquer le statut des agents
qui occupent lesdits emplois.
Le cas particulier des emplois de Cabinet
L’article 9 du décret n°87-1004 du 16 décembre 1987 relatif aux collaborateurs de Cabinet prévoit
que :
« L'exercice des fonctions de collaborateur de cabinet ne donne droit à la perception
d'aucune rémunération accessoire à l'exception des indemnités prévues à l'article 7 et des
frais de déplacement, dans les conditions prévues par le décret du 10 août 1966 susvisé. »
En conséquence, la rémunération des collaborateurs de Cabinet est exclusive de toute autre
rémunération.
Aux termes de l’article 82 du Code Général des Impôts :
« Pour la détermination des bases d’imposition, il est tenu compte du montant net des
traitements, indemnités, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les
avantages en argent ou en nature intéressés en sus des traitements (…). ».
L’attribution d’un logement par nécessité absolue de service dont la charge financière est
intégralement supportée par la collectivité constitue un avantage en nature pris en compte pour le
calcul de la rémunération. Cette analyse est confirmée par le Conseil d’Etat 41.
Dès lors, l’attribution d’un logement de fonction par nécessité absolue de service au personnel
recruté sur la base de l’article 110 de la loi du 26 janvier 1984 apparaît irrégulière au regard des
4
Réponse à la question n° 41033, JOAN du 22 mai 2000, page 3142
Conseil d’Etat, 19 avril 1982, Section du Contentieux, n°25305
41
27
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
dispositions de l’article 9 du décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987, particulièrement, si le seuil
des 90 % est atteint.
Cette analyse est confirmée par une réponse du Ministre de la fonction publique en date du 23
octobre 1997 qui exclut formellement l’attribution d’un logement de fonction aux collaborateurs de
Cabinet des autorités territoriales 42.
En outre, le Conseil d’Etat a considéré dans un arrêt du 23 février 1990, Syndicat communautaire
d’aménagement de la Ville de Cergy Pontoise, que les fonctions d’attaché de relations publiques,
emploi qui est souvent occupé par des personnes recrutées sur la base du décret n°87-1004 relatif
aux emplois de Cabinet, n’ouvre pas droit, eu égard aux contraintes qui sont liées à l’exercice de
cet emploi, à l’attribution d’un logement par nécessité absolue de service.
Toutefois, aucune disposition légale ou réglementaire ne semble interdire l’attribution aux
collaborateurs de Cabinet des autorités territoriales, d’un logement par utilité de service dans la
mesure où cet « avantage » n’est pas considéré au plan fiscal comme un complément de
rémunération, et où il serait justifié au plan fonctionnel.
b$ Les Avantages li!s aux logements attribu!s par n!cessit! absolue de
service et par utilit! de service
Aux termes de l’article R 98 du Code du Domaine de l’Etat :
« Seules les concessions de logement accordées par nécessité absolue de service
comportent la gratuité de la prestation du logement nu. Les arrêtés qui les accordent
doivent préciser si cette gratuité s’étend à la fourniture de l’eau, du gaz, de l’électricité et
du chauffage, ou à certains de ces avantages.
Les concessions de logement par utilité de service ne comportent pas la fourniture
gratuite, par l’administration de l’eau, du gaz, de l’électricité et du chauffage, qui doit,
dans tous les cas, demeurer à la charge des intéressés »
Les Logements attribu!s par n!cessit! absolue de service
En conséquence, lorsque le logement est attribué par nécessité absolue de service, la concession
dudit logement est réputée gratuite et il peut être prévu également la prise en charge financière des
fluides, à savoir : l’eau, l’électricité, le gaz et le chauffage.
S’agissant du téléphone, une réponse ministérielle en date du 14 octobre 197843 semble admettre
que les frais d’installation et d’abonnement peuvent être pris en charge par la collectivité si la
rémunération de l’agent logé est au plus égale à l’indice brut 515, la totalité des coûts de
communications devant rester en tout état de cause à la charge de l’intéressé. Aucune jurisprudence
à notre connaissance n’est venue trancher clairement cette question, et il convient par conséquent
d’être prudent s’agissant de la prise en charge des frais d’installation et d’abonnement de
téléphone. A notre sens, dans la mesure où aucun texte ne prévoit cette prise en charge, elle n’est
légalement pas possible.
42
43
Réponse à la question n°1332, JO Sénat du 23 octobre 1997, p 2909
Réponse à la question n°5701, JO AN du 13 octobre 1978, p 6106
28
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
La même prudence doit présider s'agissant de la prise en charge des frais liés aux NTIC tels
l'abonnement à Internet ou à des réseaux câblés.
On ajoutera également que, s’agissant du logement attribué par nécessité absolue de service, le
paiement des taxes afférentes au logement incombe évidemment au fonctionnaire. Il serait
illégal de prévoir la prise en charge par la collectivité de ces taxes, particulièrement s’agissant
d’agents concourant par leur autorité à l’établissement de l’impôt local ; en droit pénal, cette
situation serait susceptible de recevoir la qualification de concussion au sens de l’article 432-10 du
Code Pénal.
Enfin, il est utile de rappeler que l’agent logé par nécessité absolue de service, ne peut cumuler le
bénéfice de ce logement de fonction avec l’octroi d’indemnités forfaitaires pour travaux
supplémentaires 44.
Le Logement attribu! par utilit! de service
Lorsque le logement est concédé par utilité de service, les fluides restent toujours à la charge de
l’agent logé.
Par ailleurs, l’article R 100 du Code du Domaine de l’Etat prévoit :
« En cas de concessions de logement pour utilité de service, les redevances mises à la
charge des bénéficiaires sont égales à la valeur locative des locaux occupés, déduction
faite des abattements visés au quatrième alinéa du présent article.
La valeur locative est déterminée conformément à la législation relative aux loyers des
locaux à usage d'habitation.
Cette valeur locative est diminuée d'un abattement destiné à tenir compte :
1º De l'obligation faite au fonctionnaire de loger dans les locaux concédés ;
2º De la précarité de l'occupation ;
3º Des charges anormales que la concession de logement ferait supporter à son
bénéficiaire eu égard à sa situation administrative.
Le mode de calcul de cet abattement est fixé par arrêté du ministre des finances. »
L’article A 92 du même Code précise enfin que l’abattement total qui peut être pratiqué sur le loyer
peut atteindre 46% de la valeur locative :
« L'abattement prévu au troisième alinéa de l'article R. 100 est fixé à une quote-part de la valeur locative.
Cette quote-part est égale à la somme de trois pourcentages déterminés, dans chaque cas particulier, par le service des
domaines de la manière suivante :
1º Pourcentage tenant compte de l'obligation faite aux fonctionnaires de loger dans les locaux concédés : 5 % de la valeur
locative.
Ce chiffre peut être porté à 10 % lorsque l'agent est tenu d'assurer, en dehors des heures normales de service, des
fonctions qui ne comportent aucune rémunération supplémentaire.
Une majoration de 3 % est susceptible d'être ajoutée aux pourcentages précédents lorsque l'immeuble dans lequel se
trouvent les locaux concédés est particulièrement éloigné du centre de la localité ;
2º Pourcentage tenant compte de la précarité même de l'occupation : 15 % de la valeur locative ;
3º Pourcentage tenant compte des charges anormales que la concession de logement ferait supporter à son bénéficiaire eu
égard à sa situation personnelle : 0 à 18 % de la valeur locative.
44
Article 4 du décret n°2002-62 du 14 janvier 2002 relatif aux IFTS des administrations centrales, JO du 15
janvier 2002, page 840.
29
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Ce troisième pourcentage est toujours nul lorsque le nombre de pièces principales du logement concédé est inférieur à
quatre.
Au-delà de ce chiffre et pour les locaux comportant un nombre de pièces principales supérieur à celui des personnes qui y
ont effectivement leur résidence principale, augmenté d'une unité pour chacune des deux premières personnes, le
pourcentage est égal à 5 % par pièce excédentaire sans pouvoir dépasser 18 % au total.
Ne sont pas considérées comme pièces principales, au sens des précédentes dispositions, les pièces effectivement utilisées
pour l'exercice de la fonction (cabinet de travail notamment), ainsi que les cuisine, cabinet de toilette, salle de bains,
antichambre, etc., et, d'une manière générale, toutes pièces qui ne sont pas regardées comme habitables au sens des
dispositions du règlement sanitaire. »
On précisera qu’en tout état de cause, dans l’hypothèse où un agent est logé par simple utilité de
service, la redevance qu’il verse à la collectivité ne doit pas être d’un montant purement
symbolique45.
c$ Les modalit!s pratiques d#attribution
Aux termes de l’article 21 de la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 :
« les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics
fixent la liste des emplois pour lesquels un logement peut être attribué gratuitement ou
moyennant une redevance par la collectivité ou l’établissement public concerné, en raison
notamment des contraintes liées à l’exercice de ces emplois.
La délibération précise les avantages accessoires liés à l’usage du logement.
Les décisions individuelles sont prises en application de cette délibération par l’autorité
territoriale ayant le pouvoir de nomination. »
Le r'le de l#assembl!e d!lib!rante
L’article 21 de la loi du 28 novembre 1990 précitée prévoit expressément que le logement de
fonction ne peut être attribué par l’autorité territoriale sans l’intervention préalable d’une
délibération qui reconnaît que l’emploi occupé par le fonctionnaire ou agent concerné comporte
des contraintes justifiant au sens de la jurisprudence administrative, soit la gratuité du
logement (NAS), soit le versement d’une redevance (utilité de service).
L’assemblée délibérante de la collectivité doit donc classer les emplois dans chacune des catégories
évoquées (étant précisé que s’agissant des emplois fonctionnels visés par l’article 21 de la loi du 28
novembre 1990, les conditions de la NAS sont réputées remplies de par la loi).
L’assemblée doit définir en premier lieu la situation et la consistance des locaux correspondant à
l’occupation de chacun des emplois concernés. En second lieu, l’assemblée délibérante fixe les
conditions financières de chaque concession.
Le r'le de l#autorit! territoriale
C’est à l’exécutif de la collectivité qu’il appartient de prendre chaque fois l’arrêté individuel de
concession ou d’attribution du logement à chacun des agents occupant les emplois figurant sur la
délibération de l’assemblée. Cet arrêté doit comporter, d’une part, les conditions fixées par
45
Conseil d’Etat, 30 octobre 1996, Commune de Muret, n°153679
30
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
l’assemblée et, d’autre part, les obligations auxquelles le fonctionnaire ou agent doit satisfaire en
contrepartie du logement de fonction.
,$ Les incidences fiscales
Ne sont ici concernés que les logements attribués par nécessité absolue de service dont la charge
financière est assurée intégralement par la collectivité dans la mesure où la concession de
logement moyennant le paiement d’une redevance (article R.100 du Code du Domaine de l’Etat)
ne constitue pas un avantage en nature, puisque par hypothèse, l'agent est censé payer pour cette
mise à disposition.
a$ S#agissant de la collectivit!
Aux termes des dispositions combinées des articles 240 1 bis, 87 et 87 A du Code Général des
Impôts, la collectivité qui verse les avantages en nature, lesquels ont, comme nous l’avons vu, la
nature juridique de complément de rémunération, est tenue d’en faire déclaration dans le courant
du mois de janvier de chaque année à la direction des services fiscaux du lieu du siège de son
établissement, ainsi qu’auprès des organismes de sécurité sociale désignés pour les recevoir.
b$ S#agissant du b!n!ficiaire de l#avantage en nature
Au terme de l’article 82 du Code Général des Impôts :
« Pour la détermination des bases d’imposition, il est tenu compte du montant net des
traitements, indemnités et émoluments, salaires, pension et rentes viagères, ainsi que de
tous les avantages en argent ou en nature accordée aux intéressés en sus des traitements
(…).
L’estimation des rémunérations allouées sous la forme d’avantage en nature est faite d’après les
évaluations prévues pour l’application aux salariés du régime social, lorsque le montant des
sommes effectivement perçues en espèces par le bénéficiaire n’est pas supérieur au chiffre limite
fixé pour le calcul des cotisations afférentes à ce régime d’assurances et, dans le cas contraire,
d’après leur valeur réelle. ».
Toutefois, depuis l’arrêté du 20 décembre 200246 applicable à compter du 1er janvier 2003, le
critère de la rémunération posé par l’article 82 du CGI a été supprimé pour l’évaluation des
avantages en nature. L’évaluation du logement est effectuée forfaitairement dans les conditions
fixées par l’article 2 alinéa 4 et suivants de l’arrêté.
Toutefois, l’employeur peut décider que l’estimation sera calculée d’après la valeur locative
servant à l’établissement de la taxe d’habitation et d’après la valeur réelle pour les avantages
accessoires.
Si la valeur locative servant à déterminer la taxe d’habitation n’est pas évaluée, la valeur de
l’avantage doit être calculée d’après la valeur locative réelle du logement et d’après la valeur réelle
des avantages annexes.
Si ni la valeur locative servant à déterminer la taxe d’habitation, ni la valeur réelle ne peuvent être
évaluées, l’évaluation est alors forfaitaire.
46
Arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations
de sécurité sociale paru au JO du 27 décembre 2002, page 21750 et la circulaire d’application en date du
6 janvier 2003 DSS/SDFSS/5B/n°2003/06
31
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
« L'évaluation forfaitaire, qui intègre la prise en compte des avantages accessoires, s'effectue dans les conditions suivantes pour le mois
sur la base du plafond prévu à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale :
rémunérations inférieures à 0,5 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale : à compter du 1er janvier 2003 : 35 EUR lorsque le
logement comporte une pièce principale et 18 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter du 1er janvier 2004 : respectivement 41 et
22 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 47 et 26 EUR ; à compter du 1er janvier 2006 : respectivement 53 et 29 EUR ;
à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 60 et 32 EUR ;
rémunérations égales ou supérieures à 0,5 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale et inférieures à
0,6 fois ce plafond : à compter du 1er janvier 2003 : 40 EUR lorsque le logement comporte une pièce principale et 21 EUR par pièce
dans
les
autres
cas
;
à
compter
du
1er
janvier
2004
:
respectivement
47
et
27 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 54 et 33 EUR ; à compter du 1er janvier 2006 : respectivement 61 et 39 EUR ;
à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 70 et 45 EUR ;
rémunérations égales ou supérieures à 0,6 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale et inférieures à 0,7 fois ce plafond : à compter
du 1er janvier 2003 : 43 EUR lorsque le logement comporte une pièce principale et 23 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter du
1er janvier 2004 : respectivement 51 et 32 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 60 et 41 EUR ; à compter du 1er
janvier 2006 : respectivement 70 et 50 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 80 et 60 EUR ;
- rémunérations égales ou supérieures à 0,7 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale et inférieures à 0,9 fois ce plafond : à compter
du 1er janvier 2003 : 47 EUR lorsque le logement comporte une pièce principale et 25 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter du
1er janvier 2004 : respectivement 58 et 38 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 69 et 50 EUR ; à compter du 1er
janvier 2006 : respectivement 80 et 62 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 90 et 75 EUR ;
- rémunérations égales ou supérieures à 0,9 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale et inférieures à 1,1 fois ce plafond : à compter
du 1er janvier 2003 : 84 EUR lorsque le logement comporte une pièce principale et 83 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter du
1er janvier 2004 : respectivement 90 et 86 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 97 et 89 EUR ; à compter du 1er
janvier 2006 : respectivement 103 et 92 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 110 et 95 EUR ;- rémunérations égales
ou supérieures à 1,1 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale et inférieures à 1,3 fois ce plafond : à compter du 1er janvier 2003 :
93 EUR lorsque le logement comporte une pièce principale et 86 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter du 1er janvier 2004 :
respectivement 102 et 93 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 111 et 100 EUR ; à compter du 1er janvier 2006 :
respectivement 120 et 107 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 130 et 115 EUR ;
- rémunérations égales ou supérieures à 1,3 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale et inférieures à 1,5 fois ce plafond : à compter
du 1er janvier 2003 : 94 EUR, lorsque le logement comporte une pièce principale et 93 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter
du 1er janvier 2004 : respectivement 110 et 109 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 122 et 117 EUR ; à compter du
1er janvier 2006 : respectivement 136 et 126 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 150 et 140 EUR ;
- rémunérations égales ou supérieures à 1,5 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale : à compter du 1er janvier 2003 : 102 EUR
lorsque le logement comporte une pièce principale et 100 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter du 1er janvier 2004 :
respectivement 119 et 115 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 136 et 130 EUR ; à compter du 1er janvier 2006 :
respectivement 153 et 144 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 170 et 160 EUR.
B. L#attribution d#un v!hicule de fonction
%$ Distinction entre v!hicule de service et de fonction
Le seul texte, à notre connaissance, posant l’ébauche d’une définition du véhicule de fonction
relève d’une circulaire du 20 mai 1997 émanant du Ministère du travail, de l’emploi et de la
solidarité qui définit les voitures de fonction comme :
« les véhicules affectés à l’usage d’autorités pour les nécessités du service ainsi que pour
leurs déplacements privés. Ils constituent un avantage en nature, en supplément de la
rémunération. »
En vertu de cette définition, la voiture de fonction peut être attribuée pour l’usage tant privatif que
professionnel contrairement au véhicule de service. Dans l’hypothèse de l’attribution d’une
voiture de fonction, tous les déplacements, quelle que soit leur nature, sont pris en charge par la
collectivité.
&$ Les b!n!ficiaires potentiels d#un v!hicule de fonction
Les bénéficiaires sont les mêmes que ceux qui occupent les emplois pour lesquels la nécessité
absolue de service est réputée remplie s’agissant de l’attribution du logement de fonction.
32
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
*$ Les modalit!s d#attribution du v!hicule
Le texte n’étant pas très explicite sur cette question, il convient de faire délibérer l’assemblée sur le
principe même de l’attribution du véhicule au titulaire de l’emploi fonctionnel susceptible d’en
bénéficier, délibération qui précisera la nature et la puissance fiscale du véhicule.
Un arrêté individuel d’attribution de l’exécutif, pris en application de cette délibération devra
également intervenir.
,$ Les modalit!s d#usage des v!hicules de service et de fonction
Par définition, l’usage du véhicule de fonction l’est autant à titre privatif que professionnel.
L’usage du véhicule de fonction n’appelle donc pas d’observation complémentaire
S’agissant des véhicules de service, la circulaire précitée du 20 mai 1997, constituant le seul texte
qui encadre leur usage, précise :
« Il est rappelé que les véhicules mis à la disposition des agents de l’Etat sont destinés aux
seuls besoins de leur service et ne doivent en aucun cas faire l’objet de déplacements à des
fins personnelles (déplacement privés, week-end, vacances).
(…)
Dans ce cadre, il est donc éminemment souhaitable que, sauf circonstance exceptionnelle,
ou autorisation expresse de remiser à domicile les conducteurs ne conservent pas l’usage de
leur véhicule même pour regagner leur domicile. Cette interdiction doit s’appliquer avec
rigueur à la veille du repos hebdomadaire et des jours de fêtes. »
La circulaire prévoit donc que ce remisage à domicile est possible si le Chef de Service de l’agent
l’a expressément autorisé ou en cas de circonstances exceptionnelles. A ce titre, la circulaire
dispose que :
« Dans le cadre de leur mission, certains agents peuvent être exceptionnellement autorisés
par leur Chef de Service à remiser le véhicule à leur domicile. Cette autorisation, délivrée
pour une durée de un an et renouvelable doit faire l’objet d’un document écrit portant la
signature du supérieur hiérarchique.
En contresignant l’autorisation, l’agent s’engage à remiser le véhicule sur un emplacement
de stationnement autorisé, à fermer à clés le véhicule et à activer le ou les systèmes antivol,
ainsi qu’à dissimuler tout objet contenu dans le véhicule, susceptible d’attirer l’attention
d’éventuels voleurs.
Dans le cas du remisage à domicile, l’usage privatif du véhicule est également
strictement interdit. Des personnes non autorisées ne peuvent prendre place dans le
véhicule. Il ne peut, par exemple, être utilisé pour déposer ses enfants à l’école (…). »
Ainsi, l’usage du véhicule de service, est comme son nom l’indique exclusivement réservé aux
trajets strictement professionnels, et le remisage au domicile, s’il peut être autorisé, doit faire
l’objet d’une autorisation expresse de la part du chef de service.
33
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
4$ Les incidences fiscales pour les b!n!ficiaires d#un v!hicule de
fonction
Comme il a déjà été précisé, il convient de distinguer le véhicule de fonction attribué
nominativement à l’usage exclusif d’un fonctionnaire, du véhicule de service qui constitue un
moyen affecté à un certain nombre d’agents pour assurer le bon fonctionnement d’un service.
Le véhicule de service ne peut être envisagé comme un avantage en nature et ne donne lieu à
aucune contribution fiscale.
En revanche, l’attribution d’un véhicule de fonction constitue un avantage passible d’imposition, et
ce même au titre des trajets domicile / travail. Toutefois, l’attribution d’un véhicule de fonction
ne donne pas lieu à imposition lorsque celui-ci n’est utilisé que pour des déplacements
professionnels, ce qui lui redonne, fiscalement, la nature d’un véhicule de service.
Lorsque le véhicule est attribué indistinctement pour les trajets professionnels et privés,
l’avantage en nature doit être déclaré, pour son usage privatif uniquement, conformément aux
règles posées par l’article 3 de l’arrêté du 10 décembre 2002 précité : soit sur la base des dépenses
réellement engagées 47, soit sur la base d’un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d’achat du
véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l’entretien et l’assurance du véhicule en
location ou en location avec option d’achat, toutes taxes comprises48. L’option entre les deux
systèmes appartient à l’employeur.
C. L#attribution d #un t!l!phone p ortable
Aucun texte n’encadre à notre connaissance les règles d’attribution d’un téléphone portable aux
agents de la collectivité.
Toutefois, par analogie avec les règles régissant l’utilisation des véhicules de service, il nous
semble que l’attribution d’un téléphone portable s’analyse comme un moyen professionnel mis à la
disposition de l’agent pour accomplir ses fonctions. Il ne s’agit donc pas d’un avantage en nature à
proprement parler.
L’utilisation privative de ce moyen professionnel nous semble exclu même si en pratique une
certaine tolérance peut être admise comme s’agissant des appels privés effectués par les agents à
partir des postes fixes de la collectivité.
47
L’évaluation est alors faite comme suit :
- en cas de véhicule acheté, elles comprennent l'amortissement de l'achat du véhicule sur cinq ans, l'assurance
et les frais d'entretien et, le cas échéant, les frais de carburant. Si le véhicule a plus de cinq ans,
l'amortissement de l'achat du véhicule est de 10 % ;
- en cas de location ou de location avec option d'achat, elles comprennent le coût global annuel de la location,
l'entretien et l'assurance du véhicule et, le cas échéant, les frais de carburant.
48
L’évaluation est alors faite comme suit :
- en cas de véhicule acheté, l'évaluation est effectuée sur la base de 9 % du coût d'achat et lorsque le véhicule
a plus de cinq ans sur la base de 6 % du coût d'achat. Lorsque l'employeur paie le carburant du véhicule,
l'avantage est évalué suivant ces derniers pourcentages auxquels s'ajoute l'évaluation des dépenses du
carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 12 % du coût d'achat du
véhicule et de 9 % lorsque le véhicule a plus de cinq ans ;
- en cas de véhicule loué ou en location avec option d'achat, l'évaluation est effectuée sur la base de 30 % du
coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule. Lorsque l'employeur paie le
carburant du véhicule, l'avantage est évalué suivant ce dernier pourcentage auquel s'ajoute l'évaluation des
dépenses de carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 40 % du coût
global annuel comprenant la location, l'entretien, l'assurance du véhicule et le carburant.
34
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
En tout état de cause, la nature des fonctions de l’agent doit justifier cette attribution (l’agent doit
pouvoir être joint à tout moment par exemple compte tenu de ses fonctions de direction).
A noter que l’arrêté précité du 10 décembre 2004 prévoit dans son article 4 que, si les NTIC mis à
la disposition de l’agent font pour partie l’objet d’une utilisation privative, ils constituent des
avantages en nature évalués sur option de l'employeur, sur la base des dépenses réellement
engagées ou sur la base d'un forfait annuel estimé à 10 % de son coût d'achat ou, le cas échéant, de
l'abonnement, toutes taxes comprises.
! Les frais d e rep r!sentation !
A$ Historique et nature juridique
La notion de frais de représentation ne concernait jusqu’à la loi n°99-586 du 12 juillet 1999 que les
Maires et les membres du corps préfectoral. S’agissant des Maires, l’article L 2123-19 du Code
Général des Collectivités Territoriales prévoit que :
« Le Conseil municipal peut voter, sur les ressources ordinaires, des indemnités au maire pour
frais de représentation. »
Ces indemnités ont pour objet de couvrir des dépenses supportées normalement par le Maire à
l’occasion de l’exercice de ses fonctions, et dans l’intérêt de celles-ci. Ainsi en est-il des diverses
dépenses assumées personnellement par le Maire en raison des réceptions et manifestations de
toute nature qu’il organise ou auxquelles il participe dans l’intérêt de la Commune. Il s’agit donc de
dépenses accessoires à l’exercice des fonctions du Maire et dont le montant peut varier en fonction
des caractéristiques de la Commune.
S’agissant de ces frais de représentation, une réponse du Ministère de l’Intérieur de septembre
199349 indiquait, s’agissant de la légalité de l’attribution forfaitaire d’indemnités pour frais de
représentation au Directeur Général et au Directeur de Cabinet d’un Président de Conseil Général,
que :
« Le régime indemnitaire dont peuvent bénéficier les administrateurs territoriaux
s’apprécie conformément au décret n° 91-675 du 6 septembre 1991, et ils ne peuvent
bénéficier d’aucun avantage autre que ceux prévus pour les fonctionnaires de l’Etat
appartenant à des corps reconnus équivalents au sens de ce décret.
Le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 27 novembre 1992, a confirmé l’appréciation des
équivalences établies par ce décret il n’a, à aucun moment, reconnu d’équivalence entre le
corps préfectoral et un cadre d’emplois de la fonction publique territoriale. Il ne peut donc
être fait référence en matière de régime indemnitaire applicable dans la fonction publique
territoriale aux avantages particuliers du corps préfectoral. »
On relèvera toutefois que le juge des Comptes ne semblait pas, en 1994, interdire la possibilité pour
l’exécutif d’un département ou d’une Région de se voir attribuer une indemnité pour frais de
représentation. Elle excluait en revanche les salariés de ces collectivités50.
49
Parue, dans « Les lettres de la FPT, septembre 1993, n°8
Lettre d’observation du 14 octobre 1994 de la Chambre Régionale des Comptes de Basse Normandie au
Département du Calvados
50
35
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Aux termes de l’article 79-II de la loi n °99-586 du 12 juillet 1999, modifiant l’article 21 de la loi
n°90-1067 du 28 novembre 1990 :
« Les frais de représentation inhérents à leurs fonctions sont fixés par délibération de
l’organe délibérant. ».
La loi du 12 juillet 1999 a comblé un vide juridique latent en prévoyant expressément la possibilité
de verser des frais de représentation aux titulaires des emplois fonctionnels suivants :
-
Emplois fonctionnels d'un département ou d'une région,
Directeur général des services d'une commune de plus de 5 000 habitants,
Directeur général d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité
propre
de
plus
de
20 000 habitants,
Directeur général adjoint des services d'une commune ou d'un établissement public de
coopération
intercommunale
à
fiscalité
propre
de
plus
de
80 000 habitants.
B$Les modalit!s d#attribution et les montants
Dans un avis en date du 1er février 200651, le Conseil d’Etat considère que les dispositions de
l’article 21 de la loi du 28 novembre 1990, « qui ne précisent pas les modalités de détermination et
de versement par les collectivités publiques concernées des frais de représentation, permettent à
leurs organes délibérants d’instaurer le versement d’une somme forfaitaire au titre de ces frais,
sous réserve que ce forfait ne soit pas disproportionné par rapport aux frais que peuvent impliquer
de telles fonctions. »
La haute juridiction précise toutefois que, lorsque le principe de la forfaitisation est instauré et qu’il
n’est donc pas nécessaire de produire de justificatifs, l’indemnité versée constitue un complément
de rémunération soumis au principe de parité, ce qui ne sera pas le cas lorsque les frais seront
remboursés sur la base de la présentation de justificatifs, système qui peut toujours être mis en
œuvre :
« Dans le cas où, en revanche, la collectivité concernée institue une dotation budgétaire
permettant la prise en charge directe des frais par elle-même ou le remboursement, le cas
échéant sous forme forfaitaire, des dépenses de représentation exposées par les agents et
dûment justifiées, les sommes considérées n’ont pas le caractère de compléments de
rémunération et ne sont, par suite, pas soumises à ce principe. ».
Si, en conséquence, le principe de la forfaitisation est désormais clairement reconnu, ce qui
permettra de mettre un terme définitif à la lecture restrictive de certaines Chambres Régionales des
Comptes et certains Tribunaux Administratifs, un nouveau débat va s’ouvrir sur la comparabilité
des emplois fonctionnels des collectivités territoriales et des emplois de Cabinet des exécutifs
territoriaux avec des emplois relevant de la fonction publique de l’Etat.
Si cette comparabilité ne pose pas de difficultés particulières s’agissant des emplois fonctionnels
des EPCI de taille importante, pour lesquels on pourra rechercher une comparabilité au niveau du
corps des Sous Préfets 52, comme d’ailleurs le préconisait une circulaire de la DGCL de 1999, voire
51
Conseil d’Etat, 1er février 2006, Préfet du Puy de Dôme c/ Commune de Pont Du Château, avis n°287 656
Le décret n°2001-1045 prévoit l’allocation d’une indemnité forfaitaire de frais de représentation au
bénéfice à certains fonctionnaires de l’Etat, magistrats et militaires dont font partie les Préfets et les Sous52
36
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
des Préfets pour les collectivités de très grosse taille (PLM), il est manifeste qu’il sera délicat de
trouver des corps de référence pour les DGS et Directeurs de Cabinet des petites ou moyennes
structures.
Au
plan
fiscal,
il
ressort
d’une
réponse
ministérielle,
en
date
du
10 décembre 1990 que ces indemnités doivent s’analyser comme des allocations destinées à
couvrir des frais inhérents à la fonction « de Maire », dès lors en application de l’article 81-1 du
Code Général des Impôts:
« Ces allocations spéciales qui sont effectivement utilisées conformément à leur objet sont
affranchies d’impôt ».
Elles ne subissent donc pas l'impôt, ni ne sont sujettes à déclaration dès lors qu'elles sont bien
représentatives de frais réels (remboursées sur la base de la présentation de justificatifs). A
l’inverse, si l’option retenue est l’indemnité forfaitaire, elle sera soumise à l’impôt.
! Les p restations d#action sociale 5 Les avantages so ciaux !
A$ historique et essai de d!finition
%$ Une notion aux contours incertains
S’il est un domaine du droit de la fonction publique territoriale où l’incertitude juridique a
longtemps prévalu, et demeure encore la règle, malgré l’intervention du législateur en 2001, il
s’agit bien de celui des prestations d’actions sociales à l’égard des agents publics
En effet, jusqu'à la loi du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l’emploi précaire, aucune
disposition législative ou réglementaire n’encadrait pas clairement cette question.
L’article 9 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 prévoyait uniquement que :
« Les fonctionnaires participent par l'intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des
organismes consultatifs à l'organisation et au fonctionnement des services publics, à
l'élaboration des règles statutaires et à l'examen des décisions individuelles relatives à leur
carrière.
Ils participent à la définition et à la gestion de l'action sociale, culturelle, sportive et de
loisirs dont ils bénéficient ou qu'ils organisent».
En l’absence d’un cadre juridique clairement défini, la pratique la plus répandue consistait, et
consiste d’ailleurs toujours, à passer par le biais d’associations dites « para municipales » tels que
le Comité des Œuvres Sociales (COS) ou l’Amicale du personnel, qui fonctionnent essentiellement,
voire exclusivement, par le biais de subventions municipales.
Par ailleurs, en l’absence de définition de la notion de « prestations sociales », la nature et le
nombre desdites prestations peuvent varier d’une collectivité à une autre, cette hétérogénéité ayant
été héritée de l’ « histoire sociale » propre à chaque collectivité.
Préfets (comme d’ailleurs les recteurs, les inspecteurs d’académie, les directeurs des services départementaux
de l'éducation nationale, les inspecteurs d'académie adjoints et certains autres fonctionnaires de l’Etat).
37
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Ces pratiques ne faisaient en réalité l’objet, de la part du législateur, ni d’une interdiction claire, ni
d’une autorisation expresse. Compte tenu de l’incertitude juridique, une tolérance bienveillante de
la part du contrôle de légalité était la règle et continue à l’être, compte tenu de l’importance
symbolique de l’action sociale et de son caractère éminemment sensible.
&$ 6 L#apport 7 de la jurisprudence administrative
Toutefois, si le législateur s’est abstenu pendant longtemps de fixer des règles claires en la matière,
le juge administratif et le juge financier ont eu l’occasion de se prononcer à plusieurs reprises non
pas pour définir la notion d’action sociale, ce qui n’était pas leur rôle, mais sur la nature juridique
réelle de certaines prestations versées et la légalité de leur attribution.
Dans un arrêt en date du 21 octobre 1994 53, le Conseil d’Etat se prononçait sur la nature juridique
réelle des tickets restaurants :
« Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 88-1er alinéa et 111 de
la loi du 26 janvier 1984 précitée, les collectivités locales ne peuvent faire bénéficier leurs
agents de rémunérations supérieures à celles des fonctionnaires de l'Etat exerçant des
fonctions équivalentes ; que les aides prévues par la délibération attaquée constituent pour
les agents intéressés un avantage financier indirect équivalent à un complément de salaire
et sont, dès lors, soumises au principe résultant des dispositions précitées ; que l'avantage
accordé par la délibération attaquée excédait l'avantage de même nature, limité à un
montant de 5,05 F par repas pris dans un restaurant administratif, consenti par l'Etat à ses
propres agents d'un indice brut égal ou inférieur à 533 exerçant des fonctions
équivalentes, »
Ainsi, le Conseil d’Etat jugeait clairement que l’aide au repas des agents sous la forme
d’attribution de tickets restaurant constituait un complément de salaire soumis en
conséquence au principe de parité.
Cette solution était logique car, indépendamment de son caractère de prestation sociale, l’aide au
repas constituait manifestement un complément de rémunération. Toutefois le Conseil d’Etat
n’allait pas au bout de sa logique dans la mesure où indépendamment du principe de parité, il aurait
pu appliquer le principe « pas d’indemnité sans texte » et juger, qu’en l’absence de texte législatif
ou réglementaire autorisant l’Etat à verser à ses agents ce type de prestations, elles étaient tout
simplement illégales.
Manifestement, la Haute Juridiction n’a pas souhaité s’aventurer sur ce « terrain glissant » en
évitant soigneusement le problème de la légalité même de l’attribution d’aide au repas aux agents
de l’Etat, alors même qu’il a pu juger, par exemple, que le complément des préfectures étendu à
l’ensemble du personnel des préfectures par voie de circulaire étant illégal car ne reposant sur
aucun texte, il ne pouvait être transposé par les collectivités territoriales54.
Dans son arrêt de principe relatif aux logements de fonction en date du 21 décembre 1994 (Préfet
du Nord, Préfet de la Région Nord Pas de Calais, précité), le Conseil d’Etat semblait, en outre,
étendre à l’ensemble des prestations versées aux agents des collectivités territoriales, le principe de
parité. Ainsi, les collectivités territoriales ne pouvaient accorder à leurs agents des prestations,
quelle que soient leur nature, « venant en supplément de leur rémunération, qui excèderaient celles
auxquelles peuvent prétendre des agents de l'Etat ».
53
54
Conseil d’Etat, 21 octobre 1994, Département des Deux Sèvres, n°136310
Conseil d’Etat, 14 juin 1995, Commune de Toulon, n°150025
38
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
De manière analogue aux tickets restaurant, le Conseil d’Etat jugera dans un arrêt en date du 28
juillet 199955, s’agissant des prêts à taux zéro consentis par le Département de la Haute Saône, que :
« Considérant que, par sa délibération du 14 avril 1994, le conseil général de la HauteSaône a décidé d'accorder au personnel du département des prêts d'un montant de 25 000
F, remboursables en huit ans, sans intérêts ; que cette dispense d'intérêts consentie, sans
conditions, à l'ensemble des agents, doit être regardée comme constituant un complément
de rémunération, soumis au principe de parité dont s'inspirent les dispositions, précitées,
de l'article 88, modifié, de la loi du 26 janvier 1984 ;
Considérant qu'il est constant que les fonctionnaires de l'Etat ne bénéficient pas d'un
avantage comparable à celui qui est prévu par la délibération du conseil général de la
Haute-Saône du 15 avril 1994 ; qu'ainsi, cette dernière a été prise en méconnaissance du
principe de parité ci-dessus rappelé ; que, dès lors, le DEPARTEMENT DE LA HAUTESAONE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, rendu sur
déféré du préfet, le tribunal administratif de Besançon l'a annulée ; »
Ainsi, les prêts à taux zéro étaient également assimilés à des compléments de rémunération
soumis de ce fait au principe de parité et dans la mesure où les agents de l’Etat ne bénéficient
pas d’un avantage comparable, leur octroi aux fonctionnaires territoriaux était jugé illégal.
S’agissant des primes de départ à la retraite, la Chambre Régionale des Comptes d’Ile de France a
considéré, dans une lettre d’observations définitives adressée à l’Association d’action sociale en
faveur du personnel de la Ville et du Département de Paris en date du 20 décembre 2001, que :
« …d’autres avantages ayant le caractère de complément de rémunération sont encore
versés par l’AGOSPAP, tels la prime de départ en retraite créée en 1975…Il n’est pas
certain que ces indemnités, qui n’ont d’équivalent dans aucune autre fonction publique
puissent être régulièrement accordées aux agents de la ville et du département de Paris.
Mais quelle que soit la solution à retenir, il paraît exclu qu’elles continuent à être versées
par le biais d’une association à vocation sociale.
La Chambre insiste donc sur le fait que les avantages de cette nature provenant de l’ASPP et
encore versés par l’AGOSPAP doivent le plus rapidement possible être réintégrés au sein du
budget de la ville et du département de Paris pour ce qui les concerne, accompagnés des actes
juridiques appropriés, du moins pour ceux d’entre eux qui peuvent régulièrement continuer à
être servis à leurs bénéficiaires… »
Si la Chambre Régionale des Comptes met en doute la légalité même de l’attribution d’une telle
indemnité, elle suggère en tout état de cause sa budgétisation par la ville au titre des avantages
collectivement acquis, seule possibilité légale de continuer à verser une telle prime, comme l’a
confirmé implicitement le Conseil d’Etat dans un arrêt en date du 6 octobre 2000 56.
Il en sera de même pour la prime accordée le cas échéant avec l’attribution de la médaille
d’honneur départementale et communale car si l’attribution de la médaille est prévue par un texte,
en revanche aucun versement de prime n’est prévu 57.
Ainsi, pour résumer l’état du droit avant la loi du 3 janvier 2001, toutes les prestations versées par
les collectivités territoriales au titre de l’action sociale étant dépourvues de base légale :
55
Conseil d’Etat, 28 juillet 1999, Département de la Haute Saône, n°171004
Conseil d’Etat, 6 octobre 2000, District de l’Agglomération Nantaise, n°202698
57
Réponse à la question n°7498, JO AN du 16 février 1998, page 928
56
39
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
•
Soit elles avaient été instituées avant 1984, et dès lors, elles pouvaient être budgétisées par
la collectivité au titre des avantages collectivement acquis ;
•
Soit elles avaient été instituées après 1984, et elles étaient considérées comme des
compléments de rémunération soumis au principe de parité (quelle que soit d’ailleurs leur
nature juridique précise), dans la mesure ou par la décision Préfet du Nord, le Conseil
d’Etat érigeait la parité en véritable principe général du droit.
*$ L#intervention du l!gislateur par la loi du * janvier &88%
Conscient de la difficulté et à la suite de la publication du rapport Escoffier en juin 1998, le
législateur est intervenu pour « clarifier » le droit applicable en la matière.
Aux termes des dispositions de l’article 9 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et
obligations des fonctionnaires, telles que modifiées par l’article 25 de la loi n°2001-2 du 3 janvier
2001 relative à la résorption de l’emploi précaire :
« …Les prestations d’action sociale, individuelles ou collectives, sont distinctes de la
rémunération visée à l’article 20 de la présente loi et sont attribuées indépendamment du
grade, de l’emploi ou de la manière de servir.
L’Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics peuvent confier à titre
exclusif la gestion de tout ou partie des prestations dont bénéficient les agents à des
organismes à but non lucratif ou à des associations nationales ou locales régies par la loi
du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association… »
Ainsi, si le principe même de l’attribution de prestations à caractère social est clairement inscrit
dans la loi qui les distingue de la rémunération, force est de constater qu’aucune définition n’est
donnée de la notion.
En l’absence de définition de ce que recouvre cette notion, la loi du 25 janvier 2001 ne faisait
absolument pas obstacle à ce que le juge administratif :
•
Continue souverainement à apprécier ce qui relève de l’action sociale stricto sensu et ce qui
relève des prestations qui s’analysent comme un complément de rémunération non prévu
par un texte législatif ou réglementaire ;
•
Continue également à considérer que le principe de parité s’applique à ce type de
prestations.
Sur ce dernier point, une réponse ministérielle, en date du 27 septembre 200158, indiquait
notamment:
« Par ailleurs, l'article 25 susmentionné a défini les prestations d'action sociale comme
distinctes de la rémunération, permettant ainsi d'éviter toute assimilation avec les régimes
indemnitaires et son corollaire le respect du principe de parité tel que défini par l'article
88 de la loi du 26 janvier 1984 et le décret du 6 septembre 1991 pris pour son application.
Par conséquent, les collectivités locales décident désormais librement par délibération la
nature et le montant des prestations qu'elles souhaitent accorder à leurs agents. »
58
Réponse à la question n°21901, JO Sénat en date du 27 septembre 2001, page 3116.
40
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Pour le Ministre de la fonction publique, les prestations d’action sociale ne seraient donc pas
soumises au principe de parité. Toutefois, le Conseil d’Etat ne limitant pas l’applicabilité du
principe de parité à la seule rémunération, il n’y a aucune raison pour laquelle il jugerait
dorénavant que ces prestations ne sont pas soumises audit principe.
Par un arrêt en date du 28 mai 2001, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux jugeait que :
« Considérant que par les délibérations attaquées, le conseil municipal de Lagord a décidé
d'attribuer des "chèques-restaurant" au personnel communal et de participer à la prise en
charge de chaque titre à hauteur de 13 F ; que l'aide ainsi prévue indistinctement en
faveur de l'ensemble des agents de la commune de Lagord, sans condition tenant à la
situation personnelle ou familiale des intéressés, doit être regardée comme constituant
un complément de rémunération soumis au principe de parité dont s'inspirent les
dispositions précitées de l'article 88, modifié, de la loi du 26 janvier 1984, et non comme
une prestation individuelle d'action sociale ; que, par suite, l'avantage consenti par la
commune ne pouvait être supérieur à celui de même nature dont bénéficient les
fonctionnaires de l'Etat exerçant des fonctions équivalentes, alors même qu'il n'a pas été
établi en fonction du grade des agents concernés ;
Considérant qu'il est constant que l'avantage accordé par les délibérations attaquées
excédait l'avantage de même nature, limité à un montant de 5,75 F par repas pris dans un
restaurant administratif, consenti par l'Etat à ses propres agents d'un indice brut égal ou
inférieur à 533 exerçant des fonctions équivalentes ; que, dès lors, le PREFET DE LA
CHARENTE-MARITIME est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué,
le tribunal administratif de Poitiers a rejeté son déféré tendant à l'annulation des
délibérations du conseil municipal de Lagord des 18 janvier et 29 mars 1996 ; »
Ainsi dès lors que la prestation est versée de façon indifférenciée à l’ensemble des agents, il s’agit,
selon la Cour de Bordeaux , non pas d’un avantage social mais d’un complément de rémunération
soumis de ce fait au principe de parité. Cet arrêt n’a, en tout état de cause, pas le mérite de clarifier
la situation.
Enfin, interrogé par le Ministre de l’Intérieur sur la légalité des prestations qui étaient servies par la
« Fondation Jean Moulin », le Conseil d’Etat rendait le 23 octobre 2003, l’avis suivant59 :
« (…) En l’absence de définition législative de l’action sociale de l’État en faveur de ses
agents et compte tenu de l’objet limité du décret du 27 avril 2001 susvisé, le champ
d’application des dispositions de l’article 9 de la loi du 13 juillet 1983 doit être déterminé
par référence à leurs termes mêmes ainsi qu’en tant que de besoin aux débats
parlementaires qui ont précédé l’adoption de cette loi. Il en ressort que l’acception retenue
de l’action sociale est celle communément admise. Elle regroupe l’ensemble des
prestations destinées à améliorer directement ou indirectement les conditions d’emploi, de
travail et de vie des agents et de leurs familles, notamment en les aidant à faire face à
diverses situations difficiles et en facilitant leur accès à des services collectifs divers.
59
Conseil d’Etat, Ass., 23 octobre 2003, n° 369 315.
41
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Toutefois, la qualification d’action sociale ne peut être reconnue à ces prestations que si,
par leur contenu, elles présentent des caractéristiques garantissant leur vocation sociale et
les distinguant des prestations à caractère purement marchand; ce qui suppose notamment
qu’elles ne se bornent pas à offrir des services disponibles et aisément accessibles, en
termes de localisation et de prix, sur le marché et que leurs conditions d’octroi et de
tarification les rendent accessibles à l’ensemble des agents, en particulier ceux à revenus
modestes. »
Pas plus que la loi, l’avis du Conseil d’Etat ne renseigne sur ce que recouvre précisément la notion
de prestation d’action sociale.
Il faut donc considérer dorénavant que ces prestations sont :
•
Destinées à améliorer directement ou indirectement les conditions d’emploi, de travail et
de vie des agents et de leurs familles, notamment en les aidant à faire face à diverses
situations difficiles et en facilitant leur accès à des services collectifs divers ;
•
Que les attributions individuelles doivent faire l’objet d’un examen au cas par cas ;
•
Que les attributions collectives doivent être destinées aux catégories les moins
favorisées ;
•
Qu’il ne doit pas s’agir de prestations à caractère purement marchand ;
Pour conclure sur cette question, et tenter une définition en conformité avec l’avis rendu par
le conseil d’Etat, on indiquera que les prestations d’action sociale, quelles qu’elle soient,
doivent, comme leur nom l’indique, avoir un aspect social.
Dès lors, s’il s’agit de prestations versées individuellement, elles doivent faire l’objet d’un examen
au cas par cas pour prendre en compte la situation personnelle de l’agent concerné.
S’il s’agit de prestations à caractère collectif, elles doivent être réservées aux catégories les plus
modestes de la collectivité.
Dans les deux cas, les prestations servies doivent avoir pour objet d’améliorer directement ou
indirectement les conditions d’emploi, de travail et de vie des agents et de leurs familles,
notamment en les aidant à faire face à diverses situations difficiles et en facilitant leur
accès à des services collectifs divers.
En tout état de cause, rien n’interdira au juge administratif à l’avenir de juger au cas par cas, si les
prestations versées individuellement ou collectivement, ont la nature d’un complément de
rémunération ou d’une prestation sociale.
Le problème de l’applicabilité du principe de parité n’est pas non plus expressément tranché.
B$ Le cas particulier des tickets restaurant
La loi n’ayant pas défini ce que recouvrait la notion de prestation d’action sociale, restait pendante
la question de l’octroi des tickets restaurant.
Les débats parlementaires ont toutefois fait ressortir que l’intention du législateur était de
considérer que les tickets restaurants constituent l’une des formes de l’action sociale.
42
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Dans une réponse ministérielle du 2 août 200160, le ministre confirmait expressément cette
analyse :
« Les collectivités locales peuvent décider librement par délibération la nature et le
montant des prestations qu'elles souhaitent accorder à leurs agents parmi lesquelles
peuvent figurer les tickets-restaurants. Néanmoins, je vous précise que ces prestations sont
soumises aux réglementations de droit commun applicables en matière d'assujettissement à
cotisations sociales, CSG et RDS. »
On l’a vu, nonobstant l’intervention de la loi, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux s’était
toutefois refusée à admettre leur caractère de prestation d’action sociale quatre mois avant cette
réponse ministérielle, dès lors que l’attribution des tickets restaurant était indifférenciée.
Postérieurement à la réponse ministérielle, la Cour Administrative d’Appel de Nantes 61 s’est
également refusée de considérer, que la prise en charge des tickets restaurant à hauteur de 50% de
leur valeur faciale par la Région Centre au profit des agents titulaires d’un indice au plus égal à
533, était assimilable à une prestation d’action sociale dans la mesure où l’attribution était
indifférenciée :
« Considérant que, par la délibération contestée, le conseil régional de la région Centre a
décidé de subventionner à hauteur de 50 % de leur valeur les titres-restaurant des agents
de la Région dont l'indice brut est au plus égal à 533 ; que l'aide ainsi prévue
indistinctement en faveur de l'ensemble des agents de la Région qui répondent aux
conditions d'indice susmentionnées, doit être regardée comme constituant non une
prestation individuelle d'action sociale mais un complément de rémunération, »
La régularité de l’attribution des tickets restaurant, au regard de la jurisprudence, est donc
subordonnée à une différenciation claire des agents pouvant en bénéficier au regard de critères qui
doivent être sociaux.
Enfin, la loi de finance rectificative pour 200162 a de surcroît limité les possibilités d’octroi de titres
restaurant en modifiant l’ordonnance n°67-830 du 27 septembre 1967 relative aux titres restaurants
en modifiant son article 19 :
« Les collectivités publiques et leurs établissements peuvent attribuer le titre-restaurant :
- dans le cas où ils n'ont pas mis en place de dispositif propre de restauration collective,
aux agents qu'ils ne peuvent pas faire bénéficier, par contrat passé avec un ou plusieurs
gestionnaires de restaurants publics ou privés, d'un dispositif de restauration compatible
avec la localisation de leur poste de travail ;
- dans le cas où ils ont mis en place un dispositif propre de restauration collective, aux
agents qu'ils ne peuvent faire bénéficier, compte tenu de la localisation de leur poste de
travail, ni de ce dispositif, ni d'un dispositif de restauration mis en place par contrat passé
avec un ou plusieurs gestionnaires de restaurants publics ou privés.
Les conditions d'application de cette disposition sont précisées par décret. »
60
Réponse à la question n°32690, JO Sénat du 2 août 2001, page 1310
CAA de Nantes, Région Centre, 2 novembre 2001, n°97NT00258
62
Article 3 de la Loi de finances rectificative pour 2001, Loi n°2001-1276 du 28 décembre 2001 parue au JO
du 29 décembre 2001, page 21 133
61
43
Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
Ainsi, à ces conditions doivent s’ajouter à celles posées par le juge administratif qui impose une
attribution différenciée entre les agents en fonction de critères sociaux.
Paul Loridant, Sénateur à l’origine de l’amendement ayant modifié l’ordonnance de 1967 ne
partage pas cette analyse63 et considère au contraire que la modification de ladite ordonnance est
une validation de l’octroi, de façon indifférenciée, des tickets restaurants à tous les agents des
collectivités dès lors que les conditions posées par l’ordonnance de 1967 modifiée sont remplies.
Toutefois, il n’est pas certain que le Conseil d’Etat suive le raisonnement du Sénateur et n’impose
pas aux collectivités de fixer des critères sociaux pour l’octroi des tickets restaurants comme l’a fait
la CAA de Bordeaux et la CAA de Nantes. Son avis d’octobre 2003 semble confirmer cette
analyse.
C$ Les modalit!s de gestion des prestations d#action sociale
%$ Directement par la collectivit!
Sur ce point, et dès lors qu’il s’agit bien de prestations à caractère social, la collectivité peut
parfaitement décider de gérer directement leur octroi.
Bien évidemment, l’organe délibérant doit intervenir pour définir le type de prestations qu’elle
entend verser à ses agents et ouvrir les crédits nécessaires à leur paiement.
Comme il a déjà été indiqué, afin qu’elles répondent à leur nature sociale, la délibération devra
conditionner l’octroi de ces prestations par des critères « sociaux » comme la rémunération des
agents ou leur situation personnelle et familiale.
&$ Par le biais d#une association 2COS3
Cette faculté étant expressément ouverte par la loi, elle peut également être envisagée. La
contribution de la collectivité prendra alors la forme d’une subvention. Toutefois, comme dans
l’hypothèse précédente, l’octroi de la subvention devra être subordonné à la mise en œuvre par
l’association de critères sociaux pour les attributions individuelles ou collectives.
*$ Par le biais d#une association nationale
La collectivité pourra décider enfin d’adhérer à une association nationale (CNAS ou FNAS). Le
montant de la cotisation est assis sur la masse salariale de la collectivité. La palette des prestations
versées est importante.
L’avantage de l’adhésion à une telle association est la simplicité et la dilution du risque de gestion
de fait compte tenu du nombre de collectivités adhérentes.
63
Les cahiers juridiques des collectivités Territoriales, février 2002, n°63, rubrique rencontre.
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Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07
D$ Les risques financiers li!s + la gestion par le biais d#une
association para municipale : la gestion de fait
Comme on l’a déjà indiqué, les prestations versées qui n’auraient ni la nature de prestations
d’action sociale, ni la nature d’avantages collectivement acquis, ne peuvent être légalement versés
aux agents en l’absence de texte fondant leur octroi.
Ainsi, les subventions versées à des associations para municipales, à charge pour elles d’en faire
bénéficier les adhérents, sont susceptibles de générer des situations constitutives de gestion de fait.
L’objet de la subvention étant illégal, son versement à l’association peut être en effet considéré par
une Chambre Régionale des Comptes comme réalisé sur la base d’un titre juridique qui n’est pas
valide.
Les fonds ainsi extraits de la caisse publique sans titre valide conservent leur caractère de deniers
publics et les gestionnaires de faits doivent rendre compte, comme un comptable patent, de leur
utilisation.
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