Le pacte d`actionnaires dans la SAS une utilité toujours d

22 OCT 12
Hebdomadaire Paris
Surface approx. (cm²) : 792
N° de page : 28-29
91 BIS RUE DU CHERCHE MIDI
75006 PARIS - 01 53 63 55 55
Page 1/2
Entreprise et expertise Juridique
Le pacte d'actionnaires dans la SAS
une utilité toujours d'actualité ?
Jusqu'à la création de la société par actions
simplifiée (SAS), la conclusion d'un pacte
offrait aux actionnaires le cadre flexible
d'organisation et de fonctionnement
que ne permettaient pas les statuts
de la société anonyme.
L
a création et l'utilisation croissante de la SAS
sont venues nuancer l'intérêt porté jusqu'alors
au pacte d'actionnaires en permettant l'insertion, dans les statuts, d'un certain nombre de
clauses jusqu'alors réservées aux conventions extrastatutaires (par exemple, le droit de préemption). Réserve
faite des obligations légales attachées à la rédaction des
statuts sous cette forme sociale et définies par le Code
de commerce, les actionnaires de la SAS opèrent donc
un veritable «calcul d'opportunité» quant au choix d'msertion d'une clause dans
les statuts ou dans un pacte
Les actionnaires pourront,
d'actionnaires.
par exemple, librement
Si la confidentialité ou la flexibilité confortaient habituelledéterminer dans le pacte
ment le choix des actionnaires
pour la rédaction d'un pacte,
la composition des organes
les décisions récentes de jurisde direction ou de contrôle
prudence en matière d'efficacité des pactes d'actionnaires
de la société (conseil
sont l'occasion de se poser
d'administration, conseil
à nouveau la question de la
pertinence de lusage du pacte
de surveillance), alors que
d'actionnaires dans la SAS.
les statuts préserveront la
souveraineté des décisions
de l'assemblée générale.
1. Pacte ou statuts:
les critères de choix
Si certains critères, légaux,
imposent l'insertion d'une
clause dans les statuts de la SAS, d'autres critères, d'opportunité, militeront au contraire pour l'insertion d'une clause
dans un pacte.
Concernant les critères légaux, rappelons tout d'abord
que le Code de commerce impose l'insertion d'un certain
nombre d'informations dans les statuts de la SAS : iden-
FIDAL
4749004300506/GST/OTO/3
Par Guy Roulin,
avocat associé.
et Julie Labedan,
avocat,
département capital
investissement, Fidal
tité des personnes physiques ou morales signataires des
statuts, identité des premiers dirigeants et, le cas échéant,
du commissaire aux comptes, forme sociale, dénomination sociale, siège social, objet social, montant et formation du capital social (apports en numéraire, en nature,
en industrie), forme des actions, actions de préférence,
avantages particuliers.
Le Code de commerce impose également de faire figurer
dans les statuts de la SAS diverses règles régissant le fonctionnement de la société sur les points suivants : organes
sociaux (composition, fonctionnement, pouvoirs), décisions collectives des associés (forme, conditions), répartition du résultat, des réserves et du bom de liquidation,
désignation de l'organe social auprès duquel le comité
dentreprise exerce les droits qui lui sont reconnus par les
articles L. 2323-62 et suivants du Code du travail, modalités d'agrément de nouveaux actionnaires
Exception faite des obligations énoncées par le Code de
commerce et ci-dessus rappelées, les actionnaires disposent d'une grande liberté pour apprécier l'opportunité de
déterminer, de manière statutaire ou extrastatutaire, les
règles qui régissent leurs relations : clauses relatives à la
sortie des associés, clauses financières, clauses d'exclusivité, clause de non-concurrence, clause de consultation
préalable, etc.
La confidentialité et la flexibilité, sur lesquelles nous
reviendrons succinctement, sont les critères traditionnellement retenus par l'actionnaire pour décider de l'insertion
d'une clause dans les statuts ou dans le pacte d'actionnaires.
Le souci de confidentialité constitue en effet un premier
critère de motivation du choix du pacte d'actionnaires.
Celui-ci est en effet régi, comme tout contrat, par le principe de l'effet relatif tel qu'énoncé par l'article 1165 du Code
civil : «Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties
contractantes.»
Eléments de recherche : FIDAL : cabinet d'avocats, toutes citations
22 OCT 12
Hebdomadaire Paris
Surface approx. (cm²) : 792
N° de page : 28-29
91 BIS RUE DU CHERCHE MIDI
75006 PARIS - 01 53 63 55 55
Page 2/2
Le pacte d'actionnaires peut ainsi librement énoncer
un certain nombre de règles qui ne seront portées à la
connaissance et applicables qu'aux seules parties à la
convention dans la mesure où son établissement n'impose aucune formalité légale de publicité (exception faite
des pactes conclus dans les
sociétés cotées). En outre,
ce pacte pourra être modifié
La combinaison des
à tout moment sur accord
unanime de ses signataires.
statuts de SAS avec une
A contrario, les statuts (dans
convention extrastatutaire
leur rédaction initiale aussi
bien que dans leurs modificaoffre indéniablement aux
tions successives) sont portés
actionnaires une plus grande à la connaissance de tous. Ils
flexibilité dans l'organisation sont opposables aux tiers, car
ds font lobjet d'un dépôt au
de leurs relations en leur
Registre du commerce et des
sociétés, garantissant ainsi une
permettant de définir
libre consultation au public,
leurs propres règles de
et ils obligent lensemble des
fonctionnement en parallèle actionnaires de la société,
actuels et successifs.
des règles statutaires.
Le besoin de flexibilité motive
également le choix de l'ac. '" .- '
tionnaire pour l'insertion
d'une clause dans un pacte d'actionnaires plutôt que dans
les statuts. Par définition, le cadre contractuel du pacte
d'actionnaires permet en effet de s'affranchir d'un certain
nombre de règles d'ordre public en matière de droit des
sociétés.
Ainsi, les signataires du pacte pourront aussi bien
aménager des règles «générales» relatives au fonctionnement de la société (par exemple la composition des organes
de gouvernance) que des règles «particulières» relatives à
leurs intérêts respectifs (clause de sortie conjointe et/ou
forcée, clause d'information préalable, clause anti-dilution,
etc.)
En pratique, les actionnaires pourront donc, par exemple,
librement déterminer dans le pacte la composition des
organes de direction ou de contrôle de la societé (conseil
dadministration, conseil de surveillance), alors que les
statuts préserveront la souveraineté des décisions de lassemblée générale.
Si la SAS et la liberté contractuelle y attachée sont loin
d'avoir mis un point d'arrêt à l'usage du pacte d'actionnaires à côté d'un cadre sociétaire, lactionnaire de SAS
doit néanmoins prendre en considération de nouveaux
paramètres. En effet, le caractère confidentiel du pacte et
la souplesse organisationnelle qu'il offre à ses signataires
ne justifient plus à eux seuls la pertinence du pacte, principalement au regard de son efficacité relative.
; CA Pans PI ch 3
2. Pacte et statuts : complémentarité
contre insécurité
Alphonse cle Poitiers Malgré leurs objectifs distincts, il existe une complémentac/ C et SAS IECH
rite «naturelle» entre le pacte d'actionnaires et les statuts de
FIDAL
4749004300506/GST/OTO/3
la société, non seulement en raison de leur objet commun
(organisation des relations financières et/ou politiques
entre associés) mais également en considération de leurs
signataires (actionnaires également parties au pacte). En
outre, d'un point de vue général, l'existence du contrat de
société est le préalable nécessaire à l'élaboration du pacte
d'actionnaires.
La combinaison des statuts de SAS avec une convention
extrastatutaire offre indéniablement aux actionnaires une
plus grande flexibilité dans l'organisation de leurs relations
en leur permettant de définir leurs propres règles de fonctionnement en parallèle des règles statutaires. Dès lors,
le pacte d'actionnaires constitue bien un outil souple et
complémentaire efficace pour les actionnaires qui souhaitent définir le périmètre d'application de leurs accords avec
la confidentialité et la flexibilité évoquées précédemment :
par exemple un groupe familial qui souhaite définir en
son sein des règles de sortie particulières, un dirigeant
et ses partenaires financiers qui déterminent leurs droits
et obligations respectives en matière d'information et de
consultation préalable, etc.
Cependant, n'oublions pas que si le contrat de société
repose sur le principe de laffectio societatis des associés,
la rédaction des termes du pacte d'actionnaires est, quant
à elle, guidée par la protection des intérêts particuliers de
ses signataires. Cette ambivalence n'est pas sans risque
pour l'efficacité des accords extrastatutaires et impose par
conséquent une rédaction attentive du pacte d'actionnaires
sous leclairage des dispositions du contrat de société.
En effet, l'application des clauses statutaires prime sur
toute convention extrastatutaire de sorte que toute contradiction entre ces deux conventions entraînera de facto
l'annulation des clauses extrastatutaires. La hiérarchie des
contrats constitue donc une première limite à l'efficacité
d'un pacte en raison du risque de nullité d'une clause écrite
en contradiction avec une clause statutaire.
Une autre limite consiste dans l'exécution forcée du pacte,
au regard de l'application de l'article 1142 du Code civil
qui énonce que toute obligation de faire ou de ne pas faire
se résout en dommages et intérêts. Sur ce point, un arrêt
récent de la cour d'appel de Paris1, est néanmoins venu
confirmer que l'exécution d'un pacte peut être forcée si
cela est possible.
Cependant, l'inopposabilité du pacte aux tiers sur le
fondement de leffet relatif des contrats pourra justifier,
dans certains cas, l'impossibilité de forcer l'exécution au
détriment d'un tiers ayant agi de bonne foi en méconnaissance du pacte.
En conséquence, nous retiendrons que l'arbitrage statuts/
SAS perdure en matière de localisation de certaines
clauses et que l'utilité du pacte d'actionnaires continue de
se justifier au motif de sa confidentialité et de sa souplesse.
Cependant, cette utilité ne pourra être garantie que par
une rédaction attentive et prudente des clauses extrastatutaires, au regard d'une part des dispositions statutaires
et d'autre part de leur efficacité en vue de l'exécution du
pacte. •
Eléments de recherche : FIDAL : cabinet d'avocats, toutes citations