Université Cheikh Anta Diop Cours de M. Abdou Aziz DIOUF FSJP
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Université Cheikh Anta Diop Cours de M. Abdou Aziz DIOUF FSJP/Département droit privé Master I Droit privé Droit international privé Chargé de Travaux Dirigés : M. Assane MBAYE ; M. El Hadji Samba NDIAYE Année académique 2014-2015 TRAVAUX DIRIGES DROIT INTERNATIONAL PRIVE (Théorie générale conflit de lois et Conflits de juridictions) BIBLIOGRAPHIE GENERALE INDICATIVE OUVRAGES & MANUELS (à titre indicatif) ANCEL (B.) & LEQUETTE (Y.), Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Préface de Henri BATIFFOL, Dalloz, 5ème éd., 2005. AUDIT (B.), Droit international privé, 5ème éd., Economica, 2008. AUDIT (B.) & D’AVOUT (L.), Droit international privé, Economica, 7 éd. refondue, 2013. BATIFFOL, Aspects philosophiques de droit international privé, Réédition présentée par Yves LEQUETTE, Dalloz, 2002. BATIFFOL (H.) & LAGARDE (P.), Droit international privé, Tome II, Paris, LGDJ, 1983. BOKALLI (V.-E.) & SOSSA (D.-C.), Droit des contrats de transport de marchandises par route, Collection Juriscope, Droit uniforme africain, Bruylant, 2007. BOULANGER (F.), Droit international des successions. Nouvelles approches comparatives et jurisprudentielles, Economica, 2004. Les successions internationales : problèmes contemporains, Economica, 1981. BUREAU (D.) & MUIR-WATT (H.), Droit international privé, Tome I, PUF coll., Thémis 2007. Droit international privé, Tome II, PUF coll., Thémis 2007. GAUDEMET-TALLON (H.), Compétence et exécution des jugements en Europe (Règlement n° 44/2001 Convention de Bruxelles et de Lugano), LGDJ, 3ème éd., 2002. LOUSSOUARN (Y.), BOUREL (P.) & DE VAREILLES-SOMMIÈRES (P.), Droit international privé, Dalloz, 10ème éd., 2013. Droit international privé, Dalloz, 9ème éd., 2007. MAYER (P.) & HEUZE (V.), Droit international privé, Domat-Montchrestien, 9ème éd. 2007. MEYER (P.), Droit international privé burkinabé, Collection Précis de droit burkinabé, 1998. MEYER (P.), Droit de l’arbitrage, Collection Juriscope, Droit uniforme africain, Bruylant, 2002. NIBOYET (M.-L.) & DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE (G.), Droit international privé, LGDJ, 2011. REVILLARD (M.), Droit international privé et communautaire : pratique notariale, Préface de Paul LAGARDE, DEFRENOIS, 8ème éd., 2014. SANTOS (A.-P.) & TOE (J.-Y.), Droit commercial général, Collection Juriscope, Droit uniforme africain, Bruylant, 2002. SAWADOGO (F.-M.), Droit des entreprises en difficulté, Collection Juriscope, Droit uniforme africain, Bruylant, 2002. FULCHIRON (H.), NOURISSAT (C.) (dir.), Travaux dirigés de droit international privé : cas pratiques, commentaires d’arrêts, commentaires de textes, dissertations, notes de synthèse, Paris, Litec, 3e éd., 2007. COURBE (P.), Droit international privé, Paris, A. Colin, 2007. DERUPPE (J.), LABORDE (J.-P.), mémento Dalloz, Paris, 16e éd., 2008. GUTMANN (D.), Droit international privé, Paris, Cours Dalloz, 5e éd., 2007. THESES (à titre indicatif) BAKANDEJA WA MPUNGU (G.), Le droit du commerce international: les peurs injustifiées de l’Afrique face à la mondialisation des marchés, Préface de Bernard RERNICHE, Afrique Éditions, 2001. BANAMBA (B.), Les conflits de droits et de lois dans le système juridique camerounais (Droit des personnes et de la famille), Thèse mult., Paris II, 1993. BOUREL (P.), Les conflits de lois en matière d’obligations extracontractuelle, Préface d’Yvon LOUSSOUARN, 1961. BOYE (A.-E.-K.), Les mariages mixtes en droit international privé sénégalais, Préface de Pierre BOUREL, CREDILA & NEA, 1981. COULIBALY (S.), Les conflits de lois en matière de successions en Côte-D’ivoire, Thèse mult., Nice, 1985. DIALLO (I.-K.), Le contentieux maritime devant le juge : étude de droit privé comparé du Sénégal, du Togo, de la Côte d’Ivoire et de la France, Préface d’E. DU PONTAVICE, Tome I, Collection Droit Uniforme, EDJA, Dakar, 1992. DJUIDJE (B.), Pluralisme législatif camerounais et droit international privé, Préface de Ibrahim FADLALLAH, L’Harmattan, 2000. DUMETZ (M.), Le droit du mariage en Côte d’ivoire, Préface de J.-B. BLAISE, Paris, LGDJ 1975. EMANE (J.), Les conflits de lois en Afrique noire, Thèse mult., UCAD, 1963. GBAGUIDI (A.-N.), Pluralisme juridique et conflits internes de lois en Afrique noire (Le cas des successions foncières en République du Bénin), Thèse mult., Bordeaux IV, 1998. GNAHOUI (R.-D.), Le droit international privé sénégalais des successions, Thèse mult., UCAD, 1999. HEUZE (V.), La réglementation des contrats internationaux : étude critique des méthodes, Préface de Paul LAGARDE, éd. GLN Joly 1990. KEUFFI (D.-E.), La régulation des marchés financiers dans l’espace OHADA, Thèse mult. en cotutelle, Université de Strasbourg-Université de Dschang, 2010. MBAYE (M.-N.), Fusions, scissions, apports partiels d’actif transfrontaliers en Afrique, Thèse mult., Paris X, 2006. NGOUMTSA-ANOU (G.), Droit OHADA et conflits de lois, Thèse mult. en cotutelle, Université Lyon III & Université Yaoundé II, 2009. WORMS (F.), Les faillites internationales : l’approche OHADA et l’approche européenne, Thèse mult., Paris II, 2007. ARTICLES & COURS (à titre indicatif) Vous trouverez les articles principalement dans les revues spécialisées du droit international privé ou droit comparé : • Journal du droit international (JDI ou Clunet), revue trimestrielle • Revue critique de droit international privé (RCDIP)), revue trimestrielle • Revue internationale de droit comparé (RIDC) Les revues générales du droit comportent souvent aussi des analyses doctrinales portant sur le droit international privé Le Dalloz ; La Semaine Juridique, édition générale (J.C.P.), hebdomadaires ; Annales Africaines, Revue Penant… Les Cours renvoient essentiellement aux enseignements dispensés chaque été à l’Académie de La Haye de droit international. Des sommités du droit international privé sont invitées pour dispenser un enseignement magistral en français et en anglais sur des thématiques précises de la discipline à des étudiants ou chercheurs provenant de divers pays. Les Cours sont publiés au Recueil des Cours de l’Académie de La Haye de Droit International (RCADI). AMOUSSOU-GUENOU (R.), L’état du droit de l’arbitrage interne et international en Afrique avant l’adoption des instruments de l’OHADA in, L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 17 ss. L’Afrique, la mondialisation et l’arbitrage international, Petites Affiches, 7 décembre 1998, n° 146, p. 8. ANCEL (J.-P.), Le contrôle de la sentence, in, L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 191 et s. ASSEPO-ASSI (E.), L’ordre public international dans l’Acte uniforme de l’OHADA relatif à l’arbitrage, Rev. arb. 2007, p. 760 ss. BOUCKAERT (F.), Les règles de conflit de lois en Afrique noire, Penant 1967, p. 1 ss. BOULANGER (F.), Essai comparatif sur la notion de statut personnel dans les relations internationales des pays d’Afrique noire, RCDIP 1982, pp. 647-668. BOUREL (P.), Le nouveau droit international privé sénégalais de la famille, RSD 1973, pp. 5- 30. Réalités et perspectives du droit international privé de l’Afrique noire francophone dans le domaine des conflits de lois, JDI 1975, pp. 17-44. La conjonction du droit africain et du droit européen dans le droit des conflits de lois en Afrique noire francophone, Annales Africaines 1968, p. 53 ss. Sommaires des décisions rendues en matière de conflit de lois et de juridictions (19601971) en Afrique noire francophone, Annales Africaines, 1971-1972, pp. 139-165. BOUREL (P.) & FOUCHARD (Ph.), Chronique de jurisprudence africaine, JDI 1972, pp. 317371 & 861-891. BOYE (A.E.-K.), Le statut personnel dans le droit international privé des pays africains au sud du Sahara. Conceptions et solutions des conflits de lois. le poids de la tradition négro-africaine personnaliste, RCADI, tome 238, 1993, pp. 247-358. DE VAREILLES-SOMMIERES (P.), La polygamie dans les pays d’Afrique subsaharienne anciennement sous administration française (aspects juridiques comparatifs et internationaux), Rev. Eur. des Migrations internationales, 1993, pp. 143-159. DEWEDI (E.), L’incursion du principe de proximité dans les nouvelles règles de conflit en Afrique noire francophone, Revue Béninoise des Sciences Juridiques et Administratives, 2009, p. 105 ss. DIALLO (I.-K.), Étude de l’acte uniforme relatif au contrat de transport de marchandises par routes, OHADATA D-05-08. DIENG (A.), La vente commerciale OHADA à l’épreuve du commerce international, OHADATA D-11-54. DIOUF (A.-A.), L’article 571 du Code de la famille, les successions musulmanes et le système juridique sénégalais, Annales Africaines, 2013, pp. 241-289. DOUMBE-BILLE (S.), À propos de la nature de l’OHADA, Mélanges en l’honneur du Professeur Madjid BENCHIKH, éd. Pédone, Paris, 2011, p. 427 ss. FALL (A.), L’exequatur dans le nouveau droit de l’arbitrage au Sénégal, Droit maritime français 2004, p. 3 ss. FENEON (A.), L’influence de la CVIM sur le nouveau droit africain de la vente commerciale, Penant 853, p. 465 ss. FOYER (J.), Problèmes de droit international privé dans les relations entre la France et les nouveaux États africains d’expression française, TCFDIP 1963, p. 139 ss. FRANCESCAKIS (Ph.), Le droit international privé dans le monde postcolonial. Le cas de l’Afrique noire, Clunet, 1973, p. 46 ss. Problèmes de droit international privé en Afrique noire indépendante, RCADI, tome 112, 1964, p. 269 ss. GBAGUIDI (N.), L’émergence d’un droit international privé de la famille en Afrique noire francophone : cas du Bénin et du Burkina-Faso, Revue béninoise des sciences juridiques et administratives, 2011, p. 5 ss. GOMEZ (J.-R.), Un nouveau droit de la vente commerciale, Penant 827, p. 146 ss. IDOT (L.), Chronique de jurisprudence de Côte d’ivoire, JDI 1991, pp. 1009-1041. Éléments de droit international privé africain. L’exemple de la Côte-d’Ivoire, Revue Juridique Africaine, 1990, n°1, pp. 7-35. Juris-classeur, Droit comparé, 1987, v° Côte d’ivoire. ISSA-SAYEGH (J.), La vente commerciale en droit OHADA : apports et emprunts, European Journal of Law Reform 2011 (13) 3-4, p. 346 ss. JACQUET (J.-M.), Le droit applicable au fond du litige dans l’arbitrage OHADA, in, L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Philippe FOUCHARD (dir.), Bruylant, 2000, p. 106 ss. KOUASSIGAN, Des conflits interpersonnels et internationaux de lois et de leurs incidences sur la forme du mariage en Afrique noire francophone. Réflexions à partir de l’expérience sénégalaise, RCDIP, 1978, p. 646 ss. LACASSE (N.) & PUTZEYS (J.), L'acte uniforme de l’OHADA relatif aux contrats de transport de marchandises par route, OHADATA D-04-06. LAGARDE (P.), Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain, RCADI, Tome 196, 1986, pp. 9-237. LAMPUÉ (P.), Les conflits de lois d’ordre international en Afrique francophone, communication au colloque de Vevey, Penant 1972, pp. 445-472. Les conflits de lois interrégionaux et interpersonnels dans le système juridique français (Métropolitain et d’Outre-mer), RCDIP 1954, pp. 254-324. LOUSSOUARN (Y.), La nationalité des sociétés dans les législations du développement, Annales Africaines, 1962, pp. 220-228. MBAYE (A.), L’influence des principes du droit communautaire sur l’application des lois étrangères, Annales Africaines, 2007, p. 121 ss. MBAYE (M.-N.), Le transfert intracommunautaire du siège social dans l’espace OHADA, Penant n° 857, p. 416 ss. Le contrôle des concentrations communautaires dans l’espace OHADA : de l’opportunité MELIN (F.), L’OHADA et le droit de la faillite internationale, D. 2005, p. 1570 ss. MEYER (P.), L’intervention des juridictions nationales et de la Cour commune : une meilleure articulation est-elle possible ?, OHADATA D-10-04. La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA, OHADATA D-06-50. La circulation des jugements en Afrique de l’Ouest francophone, OHADATA D-05-53. Le Code des personnes et de la famille du Burkina Faso ZATU An VII 0013 du 16 novembre 1989 portant institution et application d'un code des personnes et de la famille, RCDIP, 1991, p. 220 ss. La structure dualiste du droit au Burkina : problèmes et perspectives, Penant, 1986, pp. 77-89. MODI-KOKO-BEBEY (H-D.), Le tribunal compétent pour l’ouverture des procédures collectives du droit uniforme OHADA, disponible sur www.ohada.com. MOLLION (J.), La célébration du mariage des étrangers au Sénégal, RSD 1979, pp. 55-72. MUKA-TSHIBENDE (J.-D.), Voies comparées africaines et européennes d’unification du régime juridique de la SA, OHADATA D-06-55. NGOMBE (L.-Y.), Mise en œuvre du droit d’auteur dans les États membres de l’OAPI et questions de droit international privé, JDI 2006, p. 565 ss. NGOUMTSA-ANOU (G.), Encyclopédie du droit OHADA, Paul-Gérard POUGOUE (dir.), Lamy 2011, v° Actes uniformes et conflits de lois, p. 174 ss., OPPONG (R.-F.), A decade of private international law in african Courts 1997-2007 (PartII), Yearbook of Private International Law, vol. 10, 2008, pp. 367-408. A decade of private international law in african Courts 1997-2007 (Part I), Yearbook of Private International Law, vol. 9, 2007, pp. 223-255. Private international law and the African Economic Community : a plea for greater attention, International and Comparative Law Quarterly (ICLQ), vol. 55, October 2006, pp. 911-928. POUGOUÉ (P.-G.) & NGOUMTSA-ANOU (G.), L’applicabilité spatiale du nouveau droit OHADA de la vente commerciale et le droit international privé : une réforme inachevée, Mélanges en l’honneur du Professeur Jean-Michel JACQUET, Lexis Nexis, 2013, pp. 541-560. SAWADOGO (F.-M.), L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public dans l’espace OHADA (À propos de l’arrêt de la CCJA du 7 juillet 2005, affaire Azabliévi YOVO et autres contre TOGO TELECOM), OHADATA D-11-43. Encyclopédie du droit OHADA, Paul-Gérard POUGOUE (dir.), Lamy 2011, v° Procédures collectives internationales, p. 1435 ss. SHAMSIDINE (A.-A.), L’interprétation de la volonté des parties dans la vente commerciale (OHADA), Penant 841, p. 475 ss. VANDERLINDEN (J.), Afrique noire anglophone-Chronique de jurisprudence africaine, JDI, 1975, pp. 120-150. VERDIER (J.-M.), Décolonisation et développement en droit international privé (Essai d’une systématisation à partir de l’expérience française, Clunet 1962, p. 904 ss. JURISPRUDENCE Recueil jurisprudence CREDILA Bulletin des arrêts de la Cour suprême Chronique de jurisprudence africaine, P. Bourel & Ph. Fouchard, Clunet 1972, pp. 317 & 861. Éléments d’un droit international privé africain : l’exemple de la Côte-d’Ivoire, L. Idot, Revue juridique africaine 1990, n° 1, p. 7 ss. Chronique de jurisprudence de Côte-d’Ivoire, Clunet 1991, p. 1009. V. également le site www.ohada.com. TEXTES Droit international • Droit africain (non exhaustif) 1. Acte Uniforme sur les contrats de transport de marchandises par route 2. Acte uniforme sur l’arbitrage 3. Acte uniforme sur les procédures collectives (cf. les dispositions sur les procédures collectives internationales). 4. Règlement de l’UEMOA n° 02/2003/CM/UEMOA relatif à la responsabilité des transporteurs aériensen cas d’accident du 20 mars 2003 • Conventions internationales multilatérales applicables au Sénégal (non exhaustives) 1. CONVENTION GENERALE DE COOPERATION EN MATIERE DE JUSTICE ENTRE LES ETATS DE L’UNION AFRICAINE MALGACHE 2. Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères du 10 juin1958 3. Convention sur le transport de marchandises par mer ‘Règles de Hambourg’ de 1978 4. CONVENTION RELATIVE A LA COOPERATION EN MATIERE JUDICIAIRE ENTRE LES ETATS MEMBRES DE L’ACCORD DE NON AGRESSION ET D’ASSISTANCE EN MATIERE DE DEFENSE 5. CONVENTION SUR LA PROTECTION DES ENFANTS ET LA COOPÉRATION EN MATIÈRE D'ADOPTION INTERNATIONALE ((Entrée en vigueur au Sénégal le 1er décembre 2011) • Conventions internationales bilatérales ratifiées par le Sénégal (non exhaustives) 1. Convention de coopération judiciaire d’exécution des jugements et d’extradition entre le Royaume du Maroc et la République du Maroc (ratifiée par le Sénégal le 9 juillet 1968) 2. Convention de coopération en matière judiciaire entre la France et le Sénégal 3. Accord de coopération judiciaire entre le Cap Vert et le Sénégal 4. Convention judiciaire entre la Guinée Bissau et le Sénégal 5. Convention judiciaire entre la Gambie et le Sénégal 6. Convention générale de coopération en matière de justice entre la Guinée et le Sénégal 7. Convention générale de coopération en matière de justice entre le Mali et le Sénégal 8. Droit national 1. Code de la famille APPLICATION DE LA LOI ET CONFLITS DE LOIS DANS L’ESPACE Article 840-Jouissance des droits Au même titre que les nationaux, les étrangers jouissent au Sénégal des droits résultant du présent Code. La jouissance d’un droit peut leur être expressément refusée par la loi ou être subordonnée à la réciprocité, sous réserve des dispositions des traités diplomatiques et des conventions d’établissement. Article 841-Exercice des droits Les droits résultant du présent Code sont exercés suivant les dispositions de la loi sénégalaise ou d’une loi étrangère dans les rapports ayant un élément de rattachement avec un système juridique étranger. Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire sénégalais. Il en est ainsi notamment des dispositions du présent Code relatives: - à l’organisation de l’État civil; - à la détermination du domicile pour l’attribution de la compétence judiciaire; - à l’obligation alimentaire, la parenté et l’alliance; - à la protection de la personne et des biens des incapables; - à toutes les mesures provisoires imposées par l’urgence. Sont soumises aux règles de la loi nationale les règles relatives à l’état, à la capacité des personnes, aux régimes matrimoniaux et aux successions, suivant les distinctions et sous les réserves indiquées aux articles ci-après. Article 842-Matières relatives au livre I Relèvent de la loi nationale les dispositions relatives au nom et à la protection de celui-ci, à l’objet et à la charge de la preuve en matière d’état des personnes. L’admissibilité des moyens de preuve de l’état des personnes et leur force probante sont déterminées par la loi du tribunal saisi, sauf au plaideur à invoquer la loi du lieu où l’acte ou le fait juridique est intervenu. Article 843-Matières relatives au livre Il Les conditions de fond du mariage sont appréciées selon la loi relativement à l’annulation du mariage et à ses effets. Tant pour les nationaux que pour les étrangers, la loi du lieu ou le mariage est intervenu est compétent pour déterminer la forme du mariage. Le mariage peut également être célébré en la forme diplomatique ou consulaire selon la loi dont ressortissent ces autorités. Les effets extra patrimoniaux du mariage sont régis par la loi nationale des époux, et en cas de nationalités différentes, par la loi du pays où ils ont leur domicile commun, ou à défaut leur résidence commune, ou à défaut par la loi du for. Le divorce ou la séparation de corps sont régis par la loi nationale des époux lorsqu’elle leur est commune et, en cas de nationalité différente, par la loi du pays où ils ont leur domicile lors de la présentation de la demande; à défaut de preuve de l’existence d’un domicile commun, par la loi de la juridiction saisie. Cette loi est compétente pour les différentes modalités, la détermination des causes et des effets du divorce ou de la séparation de corps. En cas de changement de nationalité de la personne dont la loi est compétente, la loi applicable est celle de la nationalité nouvelle. Article 844-Matières relatives au livre III La filiation légitime et la légitimation sont régies par la loi qui gouverne les effets du mariage. La filiation naturelle est régie par la loi nationale de la mère et, en cas de reconnaissance, par celle du père. En cas de nationalité différente de l’enfant et de ses parents prétendus, la loi applicable est celle de l’enfant. En cas de changement de nationalité de l’enfant devant résulter de l’établissement de sa filiation, celui-ci peut se placer au moment qui lui est le plus favorable pour déterminer la loi applicable. Les conditions de l’adoption exigées de l’adoptant et de l’adopté sont régies par leur loi nationale respective. Ils doivent satisfaire aux conditions établies par l’une et l’autre loi lorsqu’elles les concernent tous les deux. Lorsque l’adoption est demandée par deux époux, les conditions exigées des adoptants sont régies par la loi qui gouverne les effets du mariage. Les effets de l’adoption sont régis par la loi nationale de l’adoptant et, lorsqu’elle a été consentie par deux époux, par la loi qui gouverne les effets du mariage. Article 845-Matières relatives au livre V La capacité des personnes et la sanction des incapacités qui peuvent les frapper sont déterminées par la loi nationale de l’incapable. L’incapacité de l’une des parties résultant, soit de la loi nationale, soit d’un jugement, pourra être déclarée inopposable au co-contractant étranger qui l’a ignorée en contractant sans imprudence dans un Etat dont la loi n’admet pas cette incapacité. Article 846-Matières relatives au livre VI Les effets patrimoniaux sont régis par la loi nationale des époux et, en cas de nationalités différentes, par la loi du pays où ils ont leur domicile commun, ou à défaut leur résidence commune ou à défaut par la loi du for. Article 847-Matières relatives au livre VII Les questions relatives à la dévolution successorale concernant la désignation des successeurs, l’ordre dans lequel ils sont appelés, la transmission de l’actif et du passif à chacun d’entre eux, sont régies par la loi nationale du défunt. Sont régies par la loi du lieu d’ouverture de la succession les opérations concernant l’option successorale, la mise en possession des héritiers, l’indivision successorale, le partage de l’actif et le règlement du passif. En cas de succession portant sur des immeubles et des fonds de commerce, la transmission de la propriété de ceux ci est régie par la loi de leur situation. Article 848-Matières relatives au livre VIII Le testament est régi quant à sa forme par la loi du lieu où il a été rédigé, mais il peut également être établi conformément à toute autre loi expressément choisie par le testateur. La dévolution successorale par testament s’opère conformément à la loi nationale du défunt. Le règlement de la succession est régi par la loi du lieu d’ouverture de la succession. La donation est régie quant à la forme par la loi du lieu où l’acte est intervenu mais elle peut être faite conformément à toute autre loi expressément choisie par les parties. Les effets de la donation sont, dans le silence de l’acte, régis par la loi du lieu d’exécution de la libéralité. La quotité disponible et le droit à réserve des héritiers se déterminent selon la loi nationale du défunt. Le mode et l’ordre de réduction des libéralités sont régis par la loi du lieu d’ouverture de la succession. Article 849-Détermination de la loi nationale Le Sénégalais est soumis à sa loi nationale, même s’il est considéré par un autre Etat comme ayant une autre nationalité. Lorsqu’une personne ne possède pas la nationalité sénégalaise, seule et prise en considération la nationalité qu’elle possède en fait, compte tenu de sa résidence, du siège de ses affaires, de ses attaches familiales. L’apatride est régi par la loi du domicile et, à défaut de domicile, par celle de la résidence et, à défaut de résidence, par la loi sénégalaise. Article 850-Preuve de la loi étrangère et défaillance de celle-ci Le contenu de la loi étrangère est établi devant les juridictions sénégalaises, par tous moyens, par le plaideur qui s’en prévaut et, au besoin, à la diligence du juge. Ce dernier peut faire état de sa connaissance personnelle d’une loi étrangère considérée comme un fait général accessible à tous. Les juges du fond vérifient le sens et la portée des lois étrangères. En cas de défaillance de la loi étrangère parce qu’elle ne peut être prouvée, ou que les parties y renoncent, la loi sénégalaise reçoit application. Article 851-Ordre public et fraude à la loi La loi sénégalaise se substitue à la loi étrangère désignée comme compétente lorsque l’ordre public sénégalais est en jeu ou lorsque les parties ont, par une utilisation volontaire des règles de conflit, intentionnellement rendu la loi sénégalaise incompétente. Un droit acquis à l’étranger ne peut avoir effet au Sénégal que s’il ne s’oppose pas à l’ordre public. Article 852 Si la loi étrangère applicable renvoie à la loi sénégalaise, il est fait application de celle-ci. SECTION III - CONFLIT DE JURIDICTIONS Article 853-Compétence internationale des tribunaux sénégalais Les tribunaux sénégalais sont compétents pour connaître de toute action dans laquelle le demandeur ou le défendeur a la nationalité sénégalaise au jour de l’introduction de l’instance. Il est fait exception à cette règle lorsque le jugement rendu s’exécutera nécessairement à l’étranger ou lorsque les parties renoncent au privilège de juridiction que leur accorde la loi. Le tribunal territorialement compétent est déterminé par les règles sénégalaises de compétence territoriale. Les tribunaux sénégalais sont également compétents dans les litiges entre étrangers lorsque le défendeur est domicilié au Sénégal ou lorsque l’élément de rattachement auquel se réfèrent les articles 34 à 36 du Code de Procédure Civile pour donner compétence à un tribunal déterminé se trouve situé au Sénégal. Le tout sous réserve des règles relatives aux immunités des agents diplomatiques, des souverains et états étrangers et des traités concernant la compétence judiciaire. Article 854-Effet international des jugements Les jugements étrangers n’ont force exécutoire au Sénégal que s’ils ont été revêtus de l’exequatur conformément aux articles 788 et suivants du Code de Procédure Civile et sous réserve des traités d’assistance judiciaire et autres conventions diplomatiques. Cependant, les jugements rendus par un tribunal étranger relativement à l’état et à la capacité des personnes produisent leurs effets au Sénégal indépendamment de toute décision d’exequatur, sauf dans le cas où ces jugements doivent donner lieu à des actes d’exécution. 2. Code de procédure civile Article 34 En matière personnelle ou mobilière, le défendeur est assigné devant le tribunal de son domicile, s’il n’a pas de domicile devant le tribunal de sa résidence. En matière de pension alimentaire, l’instance peut être portée devant le tribunal du domicile du créancier demandeur. S’il y a plusieurs défendeurs à la demande en pension alimentaire, ils pourront être cités devant le tribunal du domicile de l’un d’eux au choix du demandeur. Les contestations relatives à des fournitures, travaux, locations, louages d’ouvrage ou d’industrie, peuvent être portées devant le juge du lieu où la convention a été contractée ou exécutée, lorsqu’une des parties est domiciliée dans ce lieu; s’il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l’un d’eux au choix du demandeur. En matière réelle immobilière, devant le tribunal de la situation de l’immeuble litigieux et de l’un d’eux si plusieurs sont en cause. En matière mixte, devant le juge de la situation ou devant le juge du domicile du défendeur. En matière de société, tant qu’elle existe, devant le juge du lieu où est établi son siège social. En matière de succession : 1°/ sur les demandes entre héritiers, jusqu’au partage inclusivement, 2°/ sur les demandes qui seraient intentées par des créanciers du défunt, avant le partage. 3°/ sur les demandes relatives à l’exécution des dispositions à cause de mort jusqu’au jugement définitif, devant le tribunal du lieu où la succession est ouverte. En matière de faillite, devant le juge où la demande originale est pendante. Enfin, en cas d’élection de domicile pour l’exécution d’un acte devant le tribunal du domicile élu ou devant le domicile réel du défendeur, conformément à l’article 15 du Code de la Famille. La demande en réparation de dommage causé par un délit, une contravention ou un quasi délit peut être portée devant le tribunal du lieu où le dommage s’est produit. Il n’est pas dérogé aux règles spéciales de compétence édictées par des lois particulières. Article 35 En matière commerciale, le demandeur peut assigner à son choix : - devant le tribunal du domicile du défendeur; - devant celui dans le ressort duquel la promesse a été faite et la marchandise livrée; - devant celui dans le ressort duquel le paiement devait être exécuté. Article 36 Dans les affaires maritimes où il existe des parties domiciliées et dans celles où il s’agit d’agrés, victuailles, équipages et radoubs de vaisseaux prêts à lever l’ancre, et d’autres matières urgentes et provisoires, l’assignation de jour à jour, ou d’heure à heure, peut être donnée sans ordonnance et le défaut peut être jugé sur le champ. LIVRE V DE L’EXEQUATUR TITRE UNIQUE DE L’EXÉCUTION DES ACTES ET DÉCISIONS ÉTRANGERS Article 787 En matière civile, commerciale et administrative, les décisions contentieuses et gracieuses rendues par les juridictions étrangères ont de plein droit l’autorité de la chose jugée sur le territoire du Sénégal si elles réunissent les conditions suivantes: a) La décision émane d’une juridiction compétente selon les règles concernant les conflits de compétence admises au Sénégal; b) La décision a fait application de la loi applicable au litige en vertu des règles de solution des conflits de loi admises au Sénégal; c) La décision est, d’après la loi de l’État où elle a été rendue, passée en force de chose jugée et susceptible d’exécution; d) Les parties ont été régulièrement citées, représentées ou déclarées défaillantes; e) La décision ne contient rien de contraire à l’ordre public du Sénégal et n’est pas contraire à une décision judiciaire sénégalaise possédant à son égard l’autorité de la chose jugée. Article 788 Les décisions visées à l’article précédent ne peuvent donner lie à aucune exécution forcée au Sénégal ni faire l’objet d’aucune formalité publique telle que l’inscription, la transcription ou la rectification sur les registres publics qu’après y avoir été déclarées exécutoires. Article 789 L’exéquatur est accordé quelle que soit la valeur du litige par le président du tribunal régional du lieu où l’exécution doit être poursuivie. Le président est saisi et statue suivant la forme prévue pour les référés. La décision ne peut faire l’objet que d’un recours en cassation. Article 790 Le président se borne à vérifier si la décision dont l’exequatur est demandé remplit les conditions prévues à l’article 787 pour avoir de plein droit l’autorité de la chose jugée. Il procède d’office à cet examen et doit en constater le résultat dans sa décision. Il ordonne s’il y a lieu les mesures nécessaires pour que la décision soumise à exequatur reçoive la même publicité que si elle avait été rendue au Sénégal. L’exéquatur peut être accordé partiellement pour l’un ou l’autre seulement des chefs de la décision invoquée. Article 791 La décision d’exequatur a effet entre les parties à l’instance en exequatur et sur toute l’étendue du territoire de la République du Sénégal. La décision d’exéquatur permet à la décision rendue exécutoire de produire, à partir de la date de l’obtention de l’exequatur, en ce qui concerne les mesures d’exécution, les mêmes effets que si elle avait été rendue par le tribunal ayant accordé l’exequatur, à la date de l’obtention de celui-ci. Article 792 La partie qui invoque l’autorité d’une décision judiciaire ou qui en demande l’exécution doit produire: 1° une expédition de la décision réunissant les conditions nécessaires à son authenticité; 2° L’original de l’exploit de signification de la décision ou de tout autre acte qui tient lieu de signification; 3° un certificat du greffier constatant qu’il n’existe contre la décision ni opposition ni appel, s’il y a lieu; 4° le cas échéant, une copie de la citation ou de la convocation de la partie qui a fait défaut à l’instance. Article 793 Les actes authentiques, notamment les actes notariés, exécutoires dans un État étranger, sont déclarés exécutoires au Sénégal par le président du tribunal régional du lieu où I ‘exécution doit être poursuivie. Le président du tribunal vérifie seulement si les actes réunissent les conditions nécessaires à leur authenticité dans l’État où ils ont été reçus et si les dispositions dont l’exécution est poursuivie n’ont rien de contraire à l’ordre public applicable au Sénégal. Article 794 Les hypothèques terrestres conventionnelles consenties à l’étranger ne sont inscrites et ne produisent effet au Sénégal que lorsque les actes qui en contiennent la stipulation ont été rendus exécutoires par le président du tribunal régional du lieu de situation de l’immeuble. Le président du tribunal vérifie seulement si les actes et les procurations qui en sont le complément réunissent toutes les conditions nécessaires pour leur validité dans le pays où ils ont été reçus. Les dispositions qui précèdent sont également applicables aux actes de consentement à radiation où à réduction passés dans l’un des deux pays. Article 794 bis La reconnaissance et l’exécution des sentences rendues dans le cadre de la convention du 16 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et représentants d’autres États sont prononcés par le tribunal régional de Dakar. Séance n°1 Thème : La règle de conflit de lois Sous-thème : Notions générales Exercice n° 1 : Qualifiez ces différentes règles de conflit. 1° Article 3 de la Convention de La Haye de 1971 sur les accidents de la circulation (inapplicable au Sénégal) : « La loi applicable est la loi interne de l’État sur le territoire duquel l’accident est survenu ». 2° Article 843 alinéa 4 du Code de la famille du Sénégal : « Le divorce ou la séparation de corps sont régis par la loi nationale des époux lorsqu’elle leur est commune et, en cas de nationalité différente, par la loi du pays où ils ont leur domicile lors de la présentation de la demande; à défaut de preuve de l’existence d’un domicile commun, par la loi de la juridiction saisie. Cette loi est compétente pour les différentes modalités, la détermination des causes et des effets du divorce ou de la séparation de corps ». 3° Article 15 de la loi suisse de droit international privé du 18 décembre 1987 « Le droit désigné par la présente loi n’est exceptionnellement pas applicable si, au regard de la l’ensemble des circonstances, il est manifeste que la clause n’a qu’un lien très lâche avec ce droit et qu’elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit ». 4° Article 164 du Code de la famille russe du 8 décembre 1995 « Les obligations alimentaires des enfants adultes envers leurs parents ainsi que les obligations alimentaires d’autres membres de la famille sont soumises à la loi de l’État où les personnes intéressées ont leur domicile commun. En l’absence de domicile commun, ces obligations sont soumises à la loi de l’État dont la personne qui prétend aux aliments a la nationalité ». 5° Article 985 du Code des personnes et de la famille du Bénin « Le régime matrimonial légal est régi par la loi nationale commune des époux au moment de la célébration du mariage. En cas de nationalités distinctes, ledit régime est régi par la loi du premier domicile commun des époux. A défaut de choix des époux effectué dans les limites prévues à l’alinéa 4 du présent article, le régime matrimonial conventionnel est régi par l’une des lois visées aux deux alinéas qui précèdent ; si la loi désignée en vertu de l’un des deux alinéas qui précèdent prévoit que les époux peuvent choisir le droit applicable à leur contrat de mariage, le droit choisi est applicable ». 6° Article 3 du code civil français « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers ». 7° Article 4.-a de la Convention de La Haye de 1971 sur les accidents de la circulation (inapplicable au Sénégal) : « Lorsqu’un seul véhicule est impliqué dans l’accident et qu’il est immatriculé dans un autre État que celui sur le territoire duquel l’accident est survenu, la loi interne de cet État d’immatriculation est applicable à la responsabilité (…) ». Exercice n° 2 : Cas pratique Nadia El Alaoui, de nationalité mauritanienne est née le 15 juin 1978 à Nouadhibou. Elle a rencontré Marcel Mendy, de nationalité bissau-guinéenne, né le 16 mars 1979 à Saint Louis alors qu’ils étaient étudiants à l’UGB. Ils se sont mariés le 12 février 2009 devant un officier d’état civil de la ville de Saint Louis où ils vivent toujours. Ils eurent un enfant, Nicolas, né le 1er novembre 2009. Malheureusement, après quelques années de vie heureuse, les époux ne se supportent plus et souhaitent mettre fin à leur mariage. Quelles sont les lois en conflit à propos de l’établissement de la filiation de Nicolas ? Selon quelle loi sera établie la filiation en droit international privé sénégalais ? Quelle loi sera applicable au divorce des époux si le juge sénégalais est compétent ? Documents Doc. 1 : B. Audit, « Le droit international privé à la fin du XXe siècle : progrès ou recul », RIDC 1998, p. 421 et s. (Extraits) Conventions de La Haye. contraire à éviter un Alors que la règle de On se bornera ici à conflit traditionnelle se résultat. Les dispositions évoquer les exemples de ce type ne s'éloignent voulait indifférente au purement français, que l'on contenu des lois en pas seulement des règles trouve tant en de conflit traditionnelles présence, des règles de jurisprudence que dans la plus en plus nombreuses par leur structure, mais par loi. l'acceptation du fait que s'écartent de ce principe. 10. Un exemple Elles ne le font pas soit désignée une loi qui relativement ancien est toujours expressément ; n'est pas nécessairement celle des liens les plus donné par la jurisprudence mais ceci résulte de la consacrant le caractère structure de ces règles d'un étroits pourvu qu'elle facultatif de la règle Locus consacre la solution type nouveau, lesquelles estimée préférable. Il est régit actum en matière de prévoient des rattachements alternatifs, banal de constater qu'elles forme du contrat, en sont de nature mixte refusant de l'annuler pour subsidiaires ou cumulatifs. contravention à la loi du Dans les deux premiers puisque composées d'un élément répartiteur et d'un lieu de conclusion lorsqu'il cas, la règle tend à satisfait aux règles de la loi favoriser un résultat, car la élément substantiel ; on qui le régit au fond. On parle en France de règles partie intéressée de conflit « à coloration explique cette solution demandera l'application de parce que, conçue pour la la loi favorable à ses matérielle ». Le phénomène est bien connu, commodité des parties, la intérêts dans toute la règle serait méconnue si on mesure permise ; dans le puisqu'il se manifeste notamment dans les l'interprétait comme troisième, la règle tend au interdisant aux parties de se soumettre à une autre loi. Moins nombreux, et moins nets, sont des exemples de validation du contrat au fond, le juge s'étant prononcé en faveur de celle des lois en présence qui validait l'acte (sans pour autant formuler expressément un principe de validité). Dans le domaine du mariage, on relève des exemples de solution du conflit de lois de fond par faveur à la validité du mariage ; ou, si celui-ci est déclaré nul, à l'application des règles du mariage putatif (c'est-àdire à la liquidation de la situation comme s'il s'était agi d'un mariage valide en ce qui concerne les personnes de bonne foi) selon la loi française, sans trop d'explication sur le rattachement qui justifie l'application de cette loi. Dans le même domaine, inversement, une défaveur à la validité du mariage pourrait s'exprimer par l'adoption de rattachements non plus alternatifs mais cumulatifs. Le contexte est celui de la validité des seconds mariages contractés par des hommes de statut personnel polygame et déjà mariés avec une Française (ou toute autre femme de statut monogame), auquel sont parfois confrontés les tribunaux français. Lorsque la seconde épouse a elle-même la nationalité du mari (ou celle d'un État admettant pareillement la polygamie), les tribunaux ont reconnu la validité de principe du second mariage au motif qu'il a été contracté en conformité de la loi personnelle de chaque époux, sauf à faire jouer éventuellement l'ordre public pour paralyser l'effet particulier que le demandeur cherche à faire produire au second mariage. Même ainsi tempérée, on reproche à la solution d'omettre que la validité du second mariage devrait être jugée également au regard du premier pour tenir compte de l'attente légitime de la première épouse. La question n'est alors que de savoir selon quel rattachement traduire cette préoccupation : selon l'attitude de principe plus ou moins hostile aux mariages polygamiques, on préconise par exemple de prendre en considération la loi du lieu de célébration du premier mariage, ce qui permet de valider certains mariages subséquents, ou la loi personnelle de la première épouse, ce qui coupe court à toute reconnaissance de mariage subséquent du mari d'une Française ; ou bien encore, la recherche de l'ordre juridique dans lequel se localisait le premier mariage compte tenu de tous les éléments. 11. La matière de la filiation est de celles qui se prêtent le plus aisément à l'introduction de l'idée de faveur, par référence à l'intérêt de l'enfant. Le juge s'est le premier départi de la neutralité dans le cas d'une recherche de paternité exercée par ou pour un enfant qui avait changé de nationalité entre sa naissance et le moment où l'action était exercée (« conflit mobile »), en permettant au demandeur d'invoquer celle des deux lois nationales qui était la plus favorable à l'établissement de la filiation. Il s'agissait là d'appliquer une solution de faveur tout en demeurant dans le cadre du rattachement constitué par la loi personnelle de l'enfant. La loi du 3 janvier 1972 (supra n. 2) est allée plus loin: après posé une règle de facture (sinon de contenu) classique donnant compétence à la loi de la mère (art. 311-14 C. civ.), elle a largement fait usage de la technique des rattachements alternatifs dans le souci notamment de favoriser la légitimation des enfants naturels (article 311-16) 26 ou leur reconnaissance (art. 31117). 12. Parfois, enfin, la règle est directement substantielle en ce qu'elle vise la protection d'une catégorie de personnes réputées en situation de faiblesse. Ainsi l'article 311-18 C. civ. déclare qu'une action à fins de subsides (action purement alimentaire, distincte d'une action d'état) est, régie, au choix de l'enfant, soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débiteur. Elle se distingue des deux règles précédentes concernant la filiation en ce que dans celles-ci, la loi la plus favorable est recherchée en l'absence d'une opposition d'intérêts entre parent et enfant, tandis que dans le cas de l'article 311-18 l'action suppose une telle opposition entre l'enfant demandeur et le défendeur. Les salariés et les consommateurs bénéficient largement de cette technique. Dans la Convention de Rome, ceci a été réalisé par la combinaison d'un rattachement impératif (lieu d'exécution du travail, résidence habituelle du consommateur) et d'une possibilité de dérogation, par autonomie de la volonté, en faveur de la personne protégée. 13. Dans ces différents cas, on est proche d'un principe de préférence tel qu'aurait pu le formuler Cavers. Ainsi un auteur constate-til qu'en matière de forme des actes {supra n. 10) pourrait s'énoncer la règle suivante : « Si le contrat est valide en la forme selon la loi du lieu de conclusion mais ne l'est pas selon la loi qui le régit au fond, la loi du lieu de conclusion est applicable, si le contrat n'est pas valide en la forme selon la loi du lieu de conclusion, mais l'est selon la loi qui le régit au fond, cette dernière loi est applicable ». Cette manière de procéder ne suscite pas que l'approbation. Du point de vue simplement méthodologique, les règles alternatives sont susceptibles de soulever des difficultés quant à la détermination de la loi la plus favorable, à la question de savoir si le juge peut invoquer lui même une loi qu'il estime plus favorable ou discuter le choix exprimé par l'intéressé, à la détermination de celle des lois qu'il convient d'appliquer aux conséquences d'une nullité lorsqu'aucune de celles désignées ne valide la situation... Du point de vue substantiel, on fait observer que l'idée de faveur est peu compatible avec celle de justice. La possibilité de déclarer applicable une loi qui n'est pas celle des liens les plus étroits va à rencontre de ce qui apparaissait comme la directive fondamentale de solution des conflits de lois. Accessoirement, on a pu noter que la règle ainsi inspirée risque de se traduire par un déséquilibre en faveur à la loi du for. En effet, l'adoption d'une règle de conflit alternative va souvent de pair avec le fait que le droit interne retient une solution très favorable au résultat que poursuit la règle de conflit ; dès lors, la loi française qui figure habituellement parmi les législations que désigne l'éventail des rattachements à toutes chances de l'emporter, non en tant que loi du for mais en raison de son contenu. Séance n° 2 Thème : Le choix de la règle de conflit de lois Sous-thème : La qualification Exercice : Commentaire d’arrêt Ch. civ., 1re sect.) 25 juin 1957 ARRET La Cour ; - Sur le premier moyen pris en ses diverses branches : - Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que la dame Joséphine Silvia, épouse Ahmed Ben Hassen, de nationalité italienne et résidant en Tunisie, a fait donation, le 6 février 1942, en Tunisie, à Innocent Silvia, son frère, de sa part indivise dans des biens situés en Tunisie, mais sous réserve d’usufruit à son profit, que, par acte du 24 décembre 1947, elle a mis cet usufruit en métayage avec Innocent, pour le prix de 15 de la récolte brute et l’accomplissement de certaines charges ; que, par acte ultérieur, elle a assigné son frère en nullité de la donation et de la convention de métayage ; - Qu’il est fait grief à l’arrêt attaqué, lequel la déboute de ses prétentions déclarées trop tardives, de se fonder sur les dispositions de la loi italienne, loi nationale de la dame Silvia, au lieu de rechercher si la « grave dépression nerveuse » de ladite dame n’avait pas vicié son consentement lors de la passation d’actes dont le caractère inexplicable avait été relevé dans des conclusions demeurées sans réponse ; - Mais attendu que l’insanité d’esprit et la démence constituent en réalité des cas d’incapacité naturelle soumis à la loi personnelle et non à la loi régissant les actes juridiques incriminés comme les vices du consentement ; que, par suite, la sanction de cette incapacité notamment le délai d’exercice de l’action en nullité, sont soumis à la loi personnelle ; qu’en conséquence, c’est à bon droit qu’en l’espèce, l’arrêt attaqué donne compétence sur ce point à la loi nationale de l’intéressées, la loi italienne, qu’il appartenait aux juges d’interpréter souverainement ; Qu’il en résulte que le premier moyen ne saurait être accueilli ; Sur le second moyen : (sans intérêt). Par ces motifs : - Rejette. Documents Document n° 1 ARRET VEUVE BARTHOLO COUR D’APPEL D’ALGER 24 décembre 1889 (Clunet 1891. 1171) ARRET « La Cour ; - Sur le défaut de qualité de la dame Marie Aquilina, veuve François Bartholo : - Attendu que l’appelante prétend, à tort, que la dame Aquilina ne justifie pas, par des documents suffisamment probants, de sa qualité de femme légitime du de cujus ; que, sur ce point, il convient tout d’abord d’observer qu’il n’existe à Malte d’autre état civil que celui qui est dressé par l’autorité ecclésiastique ; - Attendu que la dame Aquilina produit, à l’appui de sa demande, un extrait des actes de mariage de la paroisse de Nadur, île de Guzzo (Malte), duquel il résulte qu’elle a contracté mariage avec François Bartholo, le 9 mai 1839 ; - Que les énonciations de cet acte, légalisé par le représentant de l’autorité locale et le consul de France à Malte, doivent être tenue pour exactes ; qu’il appert, en outre, de la volumineuse correspondance échangée au cours de longues années entre Marie Aquilina, les membres de sa famille et François Bartholo, que ce dernier ne lui a jamais contesté sa qualité d’épouse ; que c’est à ce titre qu’il s’adresse à elle, qu’il lui envoie des fonds, qu’il l’engage à prolonger son séjour à Malte, en lui laissant entendre qu’elle tirera profit de son éloignement ; qu’aucun doute ne saurait donc exister sur la qualité de la dame Marie Aquilina, veuve Bartholo, au regard de ce dernier ; - Sur l’exception d’incompétence : - Attendu que l’exception dont s’agit ne soulève pas un moyen d’ordre public ; qu’on ne saurait, en l’espèce, lui attribuer un caractère aussi rigoureux par suite de cette circonstance qu’elle puise sa raison d’être dans la qualité des parties, qu’elle leur est personnelle, qu’elle peut, dès lors, être couverte par leur consentement ou leur acquiescement ; - Attendu que si la femme Vall, dans les conclusions signifiées le 15 novembre 1881, a accepté le débat au fond sans soulever ce moyen de compétence, il est à observer que lorsque l’instance a été utilement reprise, après le décès de son défenseur, devant les juges du premier degré, elle a décliné, dans ces conclusions du 17 mars 1886, la compétence du Tribunal de Blida, que c’est dans cet état que la cause a reçu solution ; qu’il est donc inexact de prétendre que cette exception doit être écartée en raison de sa tardiveté ; - Mais attendu qu’elle le saurait être accueillie ; que les biens dont le partage est poursuivi par la veuve Bartholo sont situés à Blida ; - Que l’article 3 du Code Civil dispose que les immeubles possédés en France par des étranngers sont régis par la loi française ; - Que cette attribution de compétence est d’ordre public, qu’il n’appartient à personne de l’éluder ou de la méconnaître ; - Que c’est donc à bon droit que l’action de la veuve Bartholo a été portée devant le Tribunal de Blida qui est celui de la situation des biens ; - Sur le moyen tiré de ce que la demande de la veuve Bartholo ne constituerait, de sa part, que l’exercice d’un droit successoral dont les tribunaux ne pourraient connaître aux termes de la loi du 14 juillet 1819 ; Attendu qu’il est de principe que les lois concernant l’état et la capacité des étrangers les suivent en France lorsqu’elles n’ont rien de contraire à une disposition de la loi française revêtue d’un caractère d’ordre public, et que leur application n’est pas de nature à léser des intérêts français ; Attendu qu’à l’époque de la célébration de leur mariage, les époux Bartholo se trouvaient placés sous l’empire de la législation de Code Rohan qui est resté en vigueur, à Malte, jusqu’en 1868 ; que ce sont, par conséquent, les dispositions de ce code qu’il échet d’appliquer, qu’elles prévoient, en ce qui concerne la situation de l’époux survivant, lors de la dissolution du mariage, trois hypothèses bien distinctes : 1° Celle où des conventions ont été arrêtées entre époux et établies par contrat ; - 2° Celle où, aucun contrat n’étant intervenu, des enfants sont nés du mariage ; - 3° Celle, enfin, où il n’y a pas eu ni contrat, ni survenance d’enfant ; - Que c’est à cette dernière hypothèse, prévue et réglementée par les articles 17 et 18 du Code Rohan, qu’il convient de se reporter, les époux Bartholo s’étant mariés sans contrat et aucun enfant n’étant né de leur union ; - Que les articles précités sont ainsi conçus : Ile de Malte. Code de Rohan. Livre III, chapitre Ier. – « Article 17. Après la dissolution du mariage contracté sans acte écrit et lorsqu’il n’est pas né d’enfants, de sorte que les biens n’ont pas été confondus et partagés en trois portions, le conjoint survivant aura en usufruit, s’il est pauvre, le quart des biens du conjoint prédécédé ; il aura en outre la propriété et l’usufruit de la moitié des biens qu’ils auront acquis pendant le mariage par leur travail et leur industrie, le tout après prélèvement des dettes » ; - « Article 18. Dans le cas où aucun des conjoints n’est pauvre, les biens acquis pendant le pariage par le travail ou l’industrie des époux appartiendront de plein droit pour moitié à la femme ou à ses héritiers et, pour l’autre moitié, au mari ou à ses héritiers ; on n’appliquera pas les dispositions du paragraphe précédent relativement à l’usufruit du quart. » - Attendu que l’on ne saurait voir dans cette attribution de part, à la femme survivante, autre chose que la consécration, par le fait de la loi, de ses droits de propriété sur les biens acquis pendant le mariage, que le législateur reconnaît qu’il s’est créé, au cours de l’association conjugale, en ce qui concerne les acquêts provenant du travail et de l’industrie des époux, un véritable état de communauté et qu’il le divise en deux parts, une pour le mari ou ses héritiers, l’autre pour la femme ou ses héritiers ; - Attendu que l’appelante soutient, à tort, que cet état de communauté, ainsi défini, ne pourrait exister que dans le cas où il aurait été expressément convenu ou dans celui de survenance d’enfant ; - Que si, dans ces deux hypothèses, la part du conjoint survivant n’est plus la même, cette circonstance n’affecte en rien, quant à son essence, la disposition en vertu de laquelle la répartition des acquêts s’effectue ; qu’à ce point de vue, elle reste invariable ; qu’elle tire son origine, non de la qualité des époux au regard l’un de l’autre, mais de ce principe du droit naturel qui veut que chacun fasse sin, dans la limite de sa coopération et de son effort, le bien acquis en commun ; - Attendu que s’il ressort des termes de l’article 17 que la confusion ne s’opère pas entre les biens des époux, dans le cas où le mariage a été consacré sans écrit et celui où il n’a pas été suivi de survenance d’enfant, on ne saurait en induire que cette disposition est exclusive de toute communauté, qu’elle ne vise que les biens personnels des conjoints, confondus quand ils en ont convenu ou que des enfants leur sont nés, restant leur chose propre dans le cas contraire ; qu’en décidant que l’époux survivant pauvre pendra le quart en usufruit de la fortune personnelle de son conjoint, alors que la confusion des biens ne s’est pas produite, le législateur indique nettement qu’il attribue à cet état de pauvreté l’effet que la confusion eût entraîné ; qu’il paraît, dès lors, rationnel de décider que celle-ci ne s’exerce que sur les biens propres du de cujus ; - Attendu, d’autre part, que les termes de l’article 18, seul applicable à l’espèce, sont formels ; qu’ils portent : « Que la moitié des biens acquis pendant le mariage appartiendra de plein droit à la femme survivante ou à ses héritiers », que ces expressions « de plein droit » sont évidemment déterminatives de son droit de propriété ; - Que cet article se trouve, d’ailleurs, placé au titre du Mariage et de la Société conjugale et non au chapitre des successions ; qu’il convient donc de décider que la veuve Bartholo puise le principe de son action dans ses droits de femme commune en biens et que la loi du 14 juillet 1819, sur la dévolution des successions aux étrangers, ne saurait lui être opposée ; - Sur le moyen tiré de l’incompétence des tribunaux français pour connaître d’une action en partage de communauté d’acquêts en dehors de tout contrat ; - Attendu que ce moyen doit être écarté, que la veuve Bartholo se borne à réclamer le partage judiciaire, dans les formes fixées par la loi française, de la communauté ayant existé entre elle et son mari ; - Par ces motifs : Confirme ; - Dit notamment que la qualité de femme légitime de François Bartholo ne saurait être contestée à Marie Aquilina, veuve Bartholo ; - Rejette, comme non fondée au fond, l’exception tirée de l’incompétence des tribunaux français ; - Dit que l’action de la veuve Bartholo tire son origine du droit de communauté que lui confère l’article 18 du Code Rohan, que la loi du 14 juillet 1819 ne saurait lui être opposée ; - Dit que les tribunaux français sont compétents pour connaître, dans les conditions imparties par la loi française, de l’action en partage de la communauté ayant existé entre les époux Bartholo. Document n° 2 ARRET CARASLANIS COUR DE CASSATION (Ch. civ., 1re sect.) 22 juin 1955 ARRET La Cour ; - Sur le moyen unique pris en ses deux branches ; - Attendu que l’arrêt attaqué, confirmatif, a prononcé le divorce entre Dimitri Caraslanis, sujet hellène, et Maria-Richarde Dumoulin, de nationalité française, dont le mariage, uniquement civil, avait été célébré le 12 septembre 1931, devant l’officier de l’état civil du 10e arrondissement de Paris ; qu’il est fait grief à la Cour d’appel d’avoir rejeté les conclusions du mari dans lesquelles il soutenait que le mariage était inexistant, l’Eglise orthodoxe, à laquelle appartenait Caraslanis, imposant comme condition indispensable à la constitution légale du mariage, la célébration par un prêtre orthodoxe, exigence de fond n’ayant pas été respectée en l’espèce ; - Mais attendu que la question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français, selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme ; Qu’en conséquence, le mariage civil contracté en France par les époux Carslanis-Dumoulin était valable conformément à la règle lotus regit actum ; d’où il suit qu’abstraction faite du motif critiqué par le pourvoi, tiré de ce que le mari, en introduisant sa demande reconventionnelle en divorce, aurait reconnu la validité du mariage, et qu’on peut tenir pour surabondant, la cour d’appel a justifié sa décision ; Par ces motifs : - Rejette. Document n° 3 Civ. 1ère, 23 janvier 2007 (Cour de cassation française) Sur le moyen unique, Attendu que M. X et Mme Y., tous deux de nationalité marocaine, se sont mariés au Maroc ; que Mme Y. a saisi le juge aux affaires familiales afin de voir condamner son époux au paiement d’une contribution aux charges du mariage ; Attendu que M. X fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré Mme Y recevable et bien fondée en sa demande de contribution aux charges du mariage et de l’avoir condamné au paiement d’une somme mensuelle de 100 euros, alors, selon le moyen, que l’article 7, alinéa 1er, de la Convention francomarocaine du 10 août 1981 dispose que « les effets personnels du mariage sont régis par la loi de celui des deux États dont les époux ont la nationalité » ; qu’il s’ensuit que la loi marocaine était applicable en l’espèce ; qu’en déclarant cependant la loi française, loi du dernier domicile commun des époux, applicable, la cour d’appel a violé l’article 7 de la convention précitée et l’article 3 du code civil ; Mais attendu que les juges du fond ont retenu que le domicile conjugal était situé en France ; que l’article 7 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 ne régissant pas les obligations alimentaires entre les époux, la loi applicable est déterminée par l’article 4 de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973, entrée en vigueur le 1er octobre 1977, selon lequel la loi qui régit les obligations alimentaires découlant des relations du mariage est la loi interne de la résidence du créancier d’aliments ; que par ce motif de pur droit, substitué, dans les conditions de l’article 1015 du nouveau code de procédure civile, à celui critiqué, l’arrêt se trouve légalement justifié ; Par ces motifs : Rejette le pourvoi ; Condamne M. X aux dépens ; Document n° 4 Justice de Paix de Ziguinchor, 11 juin 1974 Le Tribunal, Attendu que par requête en date du 16 février 1973, le sieur V. a demandé que divorce soit prononcé entre son épouse née C. et lui pour déclarations mensongères de ladite épouse, affirmant qu’il avait découvert que celle-ci se trouvait en Grèce, dans les liens du mariage avec A. J. S. à Athènes ; Attendu, en effet, que le demandeur a versé au dossier un acte par lequel l’Archevêque d’Athènes annonce qu’il y a eu mariage à Athènes le 20 décembre 1964 entre A. J. S. et C. alors que le mariage concernant le demandeur V. et la dame E. a été célébré devant l’Officier de l’état-civil de la Commune de Ziguinchor (République du Sénégal), le 22 juillet 1966, sans que ladite dame ait parlé auparavant de l’existence de son mariage d’Athènes ; Attendu que, en outre, le sieur V. et la dame C. sont tous deux de nationalité grecque : qu’il échet de faire en la cause application de l’article 843 alinéa 3 du Code sénégalais de la famille. Mais attendu qu’à la suite d’une commission rogatoire en ce qui concerne les dispositions de la loi grecque, applicables aux époux grecs, Monsieur le Consul du Royaume de Grèce à Dakar a fait connaître que l’article 1367 du Code civil grec stipule que : « le mariage de personnes de religion Orthodoxe n’existe pas sans liturgie de l’Église de ce dogme et devant le Prêtre de cette même Église ; Attendu que le rapport dressé par l’officier de police de Dakar le 13 juillet 1973 fais ressortir que Monsieur le Consul du Royaume de Grèce à Dakar avait déjà eu à notifier au sieur V. et la dame C. que leur mariage célébré à Ziguinchor n’était pas valable et par conséquent non reconnu par son consulat et par le Code civil grec ; Attendu qu’à la suite de tout ce qui précède, le sieur V. sollicite l’annulation pure et simple du mariage célébré à Ziguinchor le 22 juillet 1966 de la Commune de ladite Ville ; Par ces motifs, (…), Annule le mariage célébré civilement le 22 juillet 1966 devant l’officier d’état-civil de Ziguinchor, entre le sieur V. et la dame C. ; Déclare que le sieur V. et la nommée C., étrangers l’un à l’autre. Document n° 5 BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international privé, Sirey, 1956, n. 19 (extraits). “Conçues à partir des institutions du droit national, les catégories de rattachement doivent le cas échéant fonctionner pour des institutions étrangères inconnues de lui. A cette fin elles sont élargies afin d'accueillir ces institutions en fonction du problème social auquel elles répondent, observation faite que l'“on parvient à retrouver une communauté de nature dans des institutions différentes en considérant moins leur structure que leur fonction”1. Ainsi l'union polygamique et la répudiation, inconnues des droits occidentaux, relèvent-elles néanmoins des catégories “mariage” et “divorce”. Selon une observation traditionnelle, une phase d'analyse de l'institution étrangère dans son contexte précède son classement dans une des catégories du for. Tel est le cas du trust des droits de Common Law, institution appelée à opérer dans des contextes très différents. Confrontés à cette difficulté, les tribunaux français ont appliqué la règle de conflit correspondant à la matière qui leur semblait la plus proche.[...] Dans certains cas, le conflit de catégories soulève une hésitation telle qu'il n'est pas défendu de penser que contrairement à ce que la présentation d'une décision donne à penser, particulièrement selon le mode déductif caractéristique du droit français (“attendu que”), le juge a pu choisir la qualification en fonction du résultat auquel elle conduisait, puis qu'il a mis en forme la décision ainsi adoptée en la présentant comme une conséquence inéluctable de la qualification par laquelle s'ouvre le raisonnement.[...] La critique[...] est partiellement fondée[...]. Mais elle est très excessive parce qu'elle méconnaît que la qualification est dans la grande majorité des cas autre chose qu'un moyen d'orienter le raisonnement ; il existe une qualification dominante, répondant à la nature des choses, et par conséquent insusceptible de manipulation. Pour prendre un exemple très général, bien que le divorce mette fin à une union fondée sur le consentement et qu'il soit souvent prononcé pour faute, il s'agit bien d'une question de statut personnel plus que contractuelle ou délictuelle.” Document n° 6 Bertrand Ancel, Dalloz, Rép. droit international, 1998, v° Qualification (extraits). institutions particulières, 37. En théorie, il ne semble étant observé toutefois que, pas que, du point de vue du dans le système français de problème de la droit international privé, qualification, il y ait lieu les premières sont d’opposer règles de conflit bilatérales, tandis que les unilatérales et règles secondes mêlent les deux bilatérales : lorsque espèces. l’article 3, alinéa 3, du a. – Règles générales. code civil énonce que l’état 38. Les catégories utilisées et la capacité des Français par le droit international obéissent à la loi française, privé sont les catégories sa formulation est générales ordinaires de unilatérale et l’extension l’ordre juridique. Celles-ci qu’elle comporte ne paraît se sont formées en un pas modifiée par la ensemble systématique bilatéralisation que la exprimant une certaine jurisprudence lui a organisation des divers imposée ; la subsomption aspects principaux de la s’opère sans doute de la vie sociale. même façon. En revanche, Cependant cette il paraît plus expédient géographie de concepts ne d’opposer les règles de trace pas des frontières conflit générales, ouvertes d’une parfaite netteté. sur d’assez vastes secteurs D’abord, le mouvement de de la vie sociale, et les la vie sociale impose règles de conflit spéciales, constamment de manière resserrées sur des plus ou moins perceptible et plus ou moins brutale des modifications et des ajustements, de telle sorte que les marges de chaque catégorie qui enregistre ces variations sont ellesmêmes relativement fluctuantes sinon imprécises ; entre les catégories les frontières sont incertaines. Ensuite, en organisant la vie sociale, l’ordre juridique a considéré par priorité, sinon exclusivement, les rapports développés dans l’espace qu’il contrôlait entre les membres de la collectivité qui l’avaient institué ; les catégories définissent dès lors un appareil de droit interne, articulé sur la considération des intérêts de justice matérielle, sans égard particulier pour les intérêts de la justice de droit international privé. En s’appropriant ces catégories, les règles de conflit se sont dotées d’un instrument imparfait que l’expérience qui l’avait forgé n’a pas ajusté à leurs besoins. Qu’il surgisse en raison des incertitudes du droit interne ou qu’il résulte de l’implication de données étrangères, le problème de qualification se résout normalement par référence au sens de la règle de conflit. 39. 1es Incertitudes du droit interne. — S’individualisant par leur « noyau » (leur compréhension) plus que par leurs limites (leur extension), les catégories tolèrent l’existence d’institutions chevauchant leurs frontières respectives, mais il arrive aussi parfois que l’ordre juridique exploite sa propre imprécision pour traiter certaines questions « en trompe l’œil » ; ainsi, à côté des questions cavalières, il y a des questions faussées qui obligent le droit international privé à choisir ses propres solutions. 40. Questions cavalières. — Au « confluent » (H. BATIFFOL, note sous Cass. req., 15 mars 1933, S. 1934. 1. 393) de plusieurs catégories du droit civil – capacité, contrat, succession, effets personnels du mariage, régime matrimonial –, la donation entre époux propose un exemple historiquement éprouvé (B. ANCEL, Les conflits de qualifications à l’épreuve de la donation entre époux, Paris, 1977, Dalloz, 2e partie) de question cavalière (ou mixte, dans la langue de l’ancien droit, ou ambiguë, dans celle de Bartin, op. cit.) ; la subsomption par toutes ces catégories est concevable mais comme chacune d’elles est associée à un rattachement différent et débouche donc sur une désignation distincte, force est de dépasser cette phase du raisonnement qui ne débouche sur aucun choix, pour procéder à une qualification stricto sensu qui, prenant en compte l’évolution de la signification de l’institution, conduira vers la règle de conflit à la fois la plus propre à rendre compte des singularités de celle-ci et offrant le rattachement le plus aisé à mettre en œuvre. C’est ce travail de qualification qui a permis de détacher la donation entre époux de biens présents de la catégorie successorale, qui eut longtemps la faveur de la jurisprudence (V. not. Cass. req., 8 mai 1894, Zammaretti, JDI 94. 562, et B. ANCEL, op. cit., nos 46 et s., nos 485 et s.), et de l’assigner à la règle de conflit relative aux effets personnels du mariage offrant un rattachement plus pratique (pour la donation de meubles présents, Cass. 1re civ., 15 févr. 1966, CampbellJohnston, Rev. crit. DIP 1966. 273, note H. Batiffol, JDI 1967. 95, note B. Goldman, D. 1966. 370, note R Malaurie, Rec. gén. lois 1966. 637, obs. Droz, Grands arrêts, op. cit., no 42 ; pour la donation d’immeubles : 12 juin 1979, dame Frost, Rev. crit. DIP 1980. 322, note G. Légier, JDI 1980. 644, note G. Wiederkehr, D. 1979, IR 459, obs. B. Audit ; sans distinction, 3 avr. 1990, Klein, Rev. crit. DIP 1991. 104, note B. A. ; pour la donation de biens à venir, V. Grands arrêts, op. cit., no 42, point 8). Rép. internat. Dalloz - 10 – 1998 (…) 41. Questions faussées (…). 42. 2o Implication de données étrangères. — Il arrive assez banalement que l’affaire dont le juge est saisi lui soit présentée en des termes qui la modèlent sur une institution étrangère et il se peut alors que le droit français n’offre aucun correspondant à cette institution de sorte que la matière à qualifier ne se loge directement dans aucune des catégories du droit interne. Il faut distinguer sans doute ce cas, d’une part, de celui où la situation à traiter comporte des éléments indiscutablement soumis à une loi étrangère qui leur confère des caractéristiques inconnues du droit du for et, d’autre part, de celui où la situation est l’objet dans le droit du for d’une solution prohibitive contraire à celle de la loi étrangère invoquée. Le traitement de ces deux hypothèses suggère ce que peut être le caractère synthétique de la catégorie. 43. Caractère synthétique de la catégorie. — La première éventualité est celle qu’affrontait le tribunal de grande instance de la Seine dans un jugement (TGI Seine, 12 janv. 1966, Rev crit. DIP 1967. 120, note Y. Loussouarn, JCP 1967. II. 15266, note J.-M. Bischoff) à propos de la qualification, au regard du règlement de conflit successoral, des biens meubles par nature affectés en Russie par oukases impériaux à l’ornement de palais et inclus dans le majorât STROGANOFF, le tribunal recourut à la distinction des biens du code civil établissant avec soin, mais apparemment sans difficulté, que les objets litigieux n’avaient pas reçu du droit russe de leur situation les caractères qui eussent permis d’y voir des immeubles par destination. La seconde éventualité a été rencontrée par le tribunal de Strasbourg, puis la cour d’appel de Colmar (T. civ. Strasbourg, 21 avr. 1948, Chary, et CA Colmar, 19 févr. 1949, Rev. crit. DIP 1950. 52, note H. Batiffol ; V. aussi TPI principauté de Monaco, 23 févr. 1995, Lehmann, ibid. 1996. 439, note B. Ancel) avec un Erbvertrag, contrat successoral du droit allemand. Cette opération n’était certes pas reçue par le droit français, mais un tel mode de dévolution de la succession ne pouvait être réputé inconnu de ce dernier ; au contraire il était parfaitement connu puisque prohibé, et la contrariété des solutions n’empêchait pas de le subsumer par la catégorie « succession » (en revanche, la position cavalière entre contrat et succession aurait pu susciter l’hésitation). C’est que le concept du droit civil s’accommode aussi bien de la réponse positive que de la réponse négative ou d’une réponse intermédiaire au problème envisagé ; au demeurant cette capacité d’absorption ou de synthèse est révélée par les réformes législatives intervenant dans le cadre interne qui le plus souvent se traduisent par des changements de solution n’altérant pas le système des catégories du droit civil ; les difficultés marginales qui se rencontrent parfois procèdent généralement de l’introduction dans la matière de considérations commandées par des intérêts relevant précédemment d’autres catégories. En dehors de cette éventualité, le caractère synthétique des catégories facilite la subsomption. 44. Unions polygamiques. — Mais les difficultés sont plus sérieuses, sinon insurmontables, lorsque l’institution étrangère invoquée est insusceptible d’être rapportée, que ce soit positivement ou négativement, à une institution française. Ainsi une analyse un peu minutieuse de l’union polygamique dans ses différentes versions montre que celle-ci n’a de commun avec le mariage du code civil et de la tradition chrétienne que de constituer un lien institutionnalisé et socialisé entre personnes de sexe différent. Les positions respectives des sujets, le contenu des devoirs et obligations, les fins de l’union, ses modes de dissolution, matériellement tout oppose les deux institutions. Mais le droit international privé français a accueilli l’union polygamique par une assimilation formelle au mariage chrétien grâce à une réduction des deux modèles au plus petit dénominateur commun qui s’est accomplie, en vérité dans le sillage du droit colonial, bien au-delà des possibilités offertes par le caractère synthétique du concept du droit civil (CA Alger, 9 févr. 1910, Zermati Souissa, Rev. crit. DIP 1913. 103 ; Hanoï, 24 mars 1949, Kan Chang Hoei, ibid. 1950. 399, note Ponsard) : la référence n’est pas à proprement parler le mariage du code civil, mais bien un schéma désincarné, formel, quasi algébrique de l’union des sexes qui ne trouve de valeur du point de vue du conflit de lois que, de manière inductive, dans son rapport au rattachement personnel que pratique le droit international privé français en matière de mariage (V. B. ANCEL, Le statut de la femme du polygame, in Le droit de la famille à l’épreuve des migrations transnationales, colloque LERADP, 1993, LGDJ, p. 105, spéc. 113 et s. ; sur la même voie de la dématérialisation de la notion de mariage, plus avant même dans l’allégement de sa compréhension, a pu être proposée l’application de la loi personnelle à l’union libre, V. P.-Y. GAUTIER, L’union libre en droit international privé, thèse, Paris-I, 1986 ; comp. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international privé, 1956, Dalloz, p. 43 ; P. MAYER, op. cit., no 161). En revanche, le droit international privé anglais est connu pour avoir aussi longtemps que possible demandé au concept de Christian marriage d’assumer une fonction de sélection ou de tri et d’exclure l’union polygamique du domaine du droit (Hyde c/ Hyde and Woodmansee, 1866 L. R., P. D. 130 ; A. V. DICEY et J. H. C. MORRIS, The Conflict of Laws, vol. II, 1993, Sweet & Maxwell, p. 687 et s. ; GRAVESON, The Conflicts of Laws, 1969, Sweet & Maxwell, p. 205 ; P. FRANCESCAKIS, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, 1958, Sirey, no 17, p. 21 ; H. MUIR-WATT, thèse préc., no 198 ; P. MAYER, op. cit., no 160 ; comp. G. A. L. DROZ, article préc., p. 332, no 333, à propos de l’art. 3 de la Convention CIDIP sur les règles générales de droit international privé). 45. Trust (…). 46. Dans la mesure où elle conserve sa signification à la désignation prévue par la règle de conflit, pareille transgression ne peut qu’être encouragée dès lors qu’elle permet le traitement de situations dont la conformation exotique n’autorise pas à préjuger la régularité. Mais il faut aussi relever que l’élargissement qui porte la catégorie au gabarit international favorisera l’accueil par l’ordre juridique français de situations (par ex. polygamiques) dont les effets risqueront pourtant, par une espèce de choc en retour, d’être sensiblement altérés soit par le jeu de l’ordre public (comme dans l’aff. Baaziz, Cass. 1re civ., 17 févr. 1982, Rev. crit. DIP 1983. 275, note Y. Lequette ; 6 juill. 1988, Rev. crit. DIP 1989. 71, note Y. Lequette), soit par application d’une loi propre à laquelle d’ailleurs il faudra parfois faire subir une adaptation (par ex. pour le calcul de la contribution aux charges du mariage ou pour la détermination des droits du conjoint survivant, Cass. 1re civ., 3 janv. 1980, Bendeddouche, Rev. crit. DIP 1980. 331, note H. Batiffol, JDI 1980. 327, note M. Simon-Depitre, D. 1980. 549, 1reesp., note E. Poisson-Drocourt, Grands arrêts, op. cit., no 61 ; 22 avr. 1986, Riahi, Rev. crit. DIP 1987. 374, note P. Courbe ; V. Y. LEQUETTE, Ensembles législatifs et droit international privé, Travaux comité fr. DIP, 1983-1984, p. 174), lorsqu’ils ne seront pas tout simplement refusés pour défaut d’équivalence avec l’hypothèse que la loi applicable pose en condition de leur obtention (V. B. ANCEL, Le statut de la femme…, article préc., p. 113 et s. ; V. aussi, par ex., CA Paris, 26 juin 1981, Eckensberger, Rev. crit. DIP 1982. 537, note B. Ancel ; Cass. 1re civ., 15 févr. 1983, Rev. crit. DIP 1983. 645, 2e esp., note B. Ancel). L’éventualité de ces difficultés indique assez que le choix de l’élargissement de la catégorie a son coût et que les incompatibilités qu’il dépasse au départ de la démarche conflictuelle, au stade de la qualification, ne se dissolvent pas d’ellesmêmes mais, au contraire, se retrouvent à l’arrivée, au stade de la mise en œuvre du droit matériel désigné. L’avantage propre de l’internationalisation et de la transgression qu’elle demande est que le rejet de l’institution exotique ne s’accomplit plus en bloc, in abstracto et a priori – comme si la situation à traiter n’existait pas, ce qui est contraire aux faits –, mais s’effectue au détail, à l’encontre des seuls éléments que le droit international privé du for ne parvient pas in concreto à assimiler. Déplacer les problèmes ne les résout pas toujours, mais peut parfois en atténuer la gravité. De la sorte, la règle de conflit assure sinon le complet épanouissement, du moins l’insertion au sein de l’ordre juridique du for de l’institution étrangère inconnue. Séance n° 3 Thème : Application de la loi étrangère Sous-thème : Preuve de la loi étrangère Exercice : Commentaire d’article Article 850 du Code sénégalais de la famille : « Le contenu de la loi étrangère est établi devant les juridictions sénégalaises, par tous moyens, par le plaideur qui s’en prévaut et, au besoin, à la diligence du juge. Ce dernier peut faire état de sa connaissance personnelle d’une loi étrangère considérée comme un fait général accessible à tous. Les juges du fond vérifient le sens et la portée des lois étrangères. En cas de défaillance de la loi étrangère parce qu’elle ne peut être prouvée, ou que les parties y renoncent, la loi sénégalaise reçoit application ». Documents Document n° 1 : André Ponsard, L'office du juge et l'application du droit étranger, RCDIP 1990, p. 607 (Extraits). A. - L'office du juge et la désignation du droit applicable Il faut limiter la question : de tout temps, il a été admis que le juge devait faire application de la règle désignant la loi applicable lorsqu'il en était requis par les parties, et cela que cette règle désignât comme applicable la loi française ou une loi étrangère. En ce sens, la règle de conflit - ou toute autre règle désignant une loi interne déterminée comme applicable - n'avait aucun caractère facultatif. La question se posait, au contraire, de l'office du juge lorsqu'aucune des parties n'invoquait une règle de conflit ou toute autre règle désignant comme applicable à un rapport juridique un droit étranger interne déterminé : le juge devait-il ou pouvait-il faire cependant application, d'office, de cette règle ? La question était importante tant sur le plan théorique que sur le plan pratique. Sur le plan théorique, il s'agissait de savoir si la règle de conflit (ou une autre règle de désignation du droit applicable) devait être traitée ou non comme toute autre règle de droit, applicable d'office par le juge, ou si elle relevait d'un statut particulier. Sur le plan pratique, la tâche du juge pouvait se trouver considérablement compliquée ou simplifiée selon qu'il devait ou non faire application d'office de la règle de conflit ; et, dans l'affirmative, sa décision pouvait être facilement exposée aux risques d'un pourvoi en cassation. Dans trois arrêts à peu près trentenaires, la Cour de cassation avait décidé, d'une part, « que les règles françaises du conflit de lois, en tant du moins qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public, en ce sens qu'il appartient aux parties d'en réclamer l'application, et qu'on ne peut pas reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi étrangère et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française, laquelle a vocation à régir tous les rapports du droit privé » ; mais aussi, d'autre part, qu'il est « loisible » à la cour d'appel de procéder elle- même à la recherche de la loi applicable, non invoquée devant elle et de préciser les dispositions du droit étranger compétent. Cette jurisprudence avait été presque unanimement critiquée, puisqu'elle paraissait retirer à la règle de conflit le caractère habituel aujourd'hui reconnu à la er règle de droit par l'article 12, alinéa 1 , du nouveau code de procédure civile, qui est d'être applicable d'office par le juge. Tout au plus un auteur l'avait-il défendue en remarquant que cela pouvait éviter de faire application, dans certaines espèces, de règles de conflit regrettables, comme celle édictée, depuis 1972, en matière de filiation, par le nouvel article 311-14 du code civil. Mais cette justification n'était guère convaincante, dans la mesure où il n'appartient pas au juge d'écarter une règle de droit au motif qu'elle ne lui paraît pas satisfaisante. Les critiques adressées aux arrêts précités ont peut-être conduit la Cour de cassation à éviter pendant un temps d'en réaffirmer les principes. Mais il faut bien reconnaître qu'à une date récente elle a bien paru faire à nouveau application de ceux-ci. Telle que résultant des arrêts précités, la jurisprudence de la Cour de cassation, si elle créait une grande incertitude dans l'application du droit, était assez confortable pour le juge du fond puisque, lorsqu'il n'en était pas saisi par les parties, il lui était « loisible » de faire ou non état de la règle de conflit. C'est à cette situation qu'ont mis fin les arrêts les plus récents de la Cour de cassation, depuis celui du 25 novembre 1986, rendu si peu de temps après l'arrêt Djenangi jusqu'à ceux des 11 et 18 octobre 1988. On ne s'interrogera pas longuement ici sur ce qui a pu motiver ce revirement. Tout au plus peut-on supposer qu'il s'inspire à la fois d'un motif de droit et d'une raison pratique. D'un motif de droit, c'est-à-dire d'une meilleure conscience de la nature de la règle désignant le droit applicable, règle de droit, et non simple élément de fait dont l'application serait laissée à la discrétion des parties : il est remarquable que la plupart des arrêts qui consacrent cette nouvelle er jurisprudence visent l'article 12, alinéa 1 , du nouveau code de procédure civile et rappellent, en en renforçant même l'expression, qu'en vertu de ce texte le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Mais une raison pratique n'a sans doute pas été étrangère au revirement : pendant un temps on a pu penser que beaucoup de juges étaient peu familiarisés avec les règles du droit international privé et que l'on ne pouvait leur faire grief de n'en avoir pas fait application d'office ; aujourd'hui la connaissance de ces règles est peut-être plus répandue, et l'obligation de les appliquer d'office pourra conduire le juge à en rechercher le contenu, de sorte que cette obligation ne conduira pas à de trop fréquentes cassations. Il résulte, en effet, très nettement de ces arrêts que le juge français doit rechercher, « d'office » - ou, disent d'autres arrêts, « au besoin d'office », - à quelle solution aurait conduit l'application de la loi désignée pair la règle de droit international privé. C'est bien signifier que cette règle de droit international privé doit être appliquée d'office par le juge. Le nouveau principe a un domaine très général, quelles que soient la source de cette règle et la méthode selon laquelle elle est formulée ; il supporte cependant exception, en certaines matières, en vertu de la volonté des parties. Document n° 2 TRIBUNAL REGIONAL HORS CLASSE DE DAKAR (SENEGAL) 03 JANVIER 2007 LE TRIBUNAL : VU les pièces du dossier ; OUI les parties en leurs conclusions ; OUI le Ministère Public en ses réquisitions ; ET après en avoir délibéré conformément à la loi ; ATTENDU que suivant exploit du 29 juin 2006 servi par Maître Aloyse NDONG, huissier de justice à Dakar, veuve Anne-Marie GUELTON née ROUSSEAUX a assigné Aminata NDIAYE devant la juridiction de céans aux fins de déclaration nul et de nul effet le mariage entre cette dernier et Jean Noël Serge GUELTON intervenu le 15 août 2003 ; EN LA FORME : ATTENDU que l’action a été introduite dans les forme et délai légaux ; QU’il échet de la déclarer recevable ; AU FOND : ATTENDU que la demanderesse a exposé qu’elle a contracté mariage en France le 19 août 1967 devant l’officier d’État Civil de Liévin avec feu Jean Noël Serge GUELTON ; QUE ce mariage a été contracté sous le régime de la monogamie qui est le régime légal en France ; QU’une dame du nom de Aminata NDIAYE se prévaut d’avoir contracté mariage avec Jean Noël Serge GUELTON le 15 août 2003 à Mbacké et a produit un acte prétendu mariage inscrit par l’officier d’État Civil de Mbacké le 06 avril 2005 ; QUE ce mariage est intervenu à la suite d’une union antérieure non dissoute qui était conclue en France hors l’option de polygamie entre elle et Jean Noël Serge GUELTON tous deux de nationalité française ; QU’elle a versé au dossier l’extrait du registre des actes d’état civil du département du Pas-deCalais ville de Liévin, un extrait du registre des acte d’état civil n° 173 visé le 09 février 2006 ; un livret de famille, l’acte de mariage délivré par l’officier d’état civil de Mbacké ainsi que le bulletin de décès de Jean Noël Serge GUELTON ; Attendu qu’Aminata NDIAYE bien qu’ayant constitué conseil n’a pas conclu ; ATTENDU qu’il résulte des dispositions de l’article 843 du Code de la Famille que les effets extra patrimoniaux du mariage sont régis par la loi nationale des époux ; que l’article 850 du même code dispose que le contenu de la loi étrangère est établi devant les juridictions sénégalaises, par tous moyens, par le plaideur qui s’en prévaut et au besoin, à la diligence du juge ; ce dernier peut faite état de sa connaissance personnelle d’une loi étrangère considérée comme un fait général accessible à tous ; LES juges du fond vérifient le sens et la portée des lois étrangères ; ATTENDU qu’il résulte de l’article 1747 du Code Civil français qu’on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier ; ATTENDU qu’il résulte des pièces versées au dossier que le mariage contracté en France entre Anne-Marie GUELTON née ROUSSEAUX et Jean Noël Serge GUELTON tous deux de nationalité française et des pièces du dossier que Jean Noël Serge GUELTON ne pouvait contracter un second mariage ; QU’il échet dés lors de déclarer le mariage contracté par Aminata NDIAYE et ce dernier le 15 août 2003 est nul et de nul effet ; EN LA FORME : RECOIT l’action de Anne-Marie GUELTON née ROUSSEAUX ; PAR CES MOTIFS : STATUANT publiquement, contradictoirement en matière civile et en premier ressort ; AU FOND : DECLARE nul le mariage contracté le 15 août 2003 par Aminata NDIAYE et Jean Noël Serge GUELTON ; CONDAMNE Aminata NDIAYE aux dépens ; AINSI fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ; ET ont signé le Président et le Greffier./.- Document n° 3 : Arrêts Bisbal, Rebouh, Schule, Coveco, Mutuelle du Mans, F. Benlaïd Civ. 1ère, 12 mai 1959 Bisbal (extraits) Sur le premier moyen : Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt attaqué confirmatif, de prononcer la conversion de la séparation de corps en divorce entre les époux Bisbal, de nationalité espagnole, alors que leur loi nationale, en vigueur au jour de la demande et devant régir le conflit de lois, prohibait le divorce ; qu’il importerait peu que les parties n’aient pas soulevé ce conflit devant les juges, ceux -ci, qui avaient tous les éléments utiles pour constater la nationalité des époux, ayant l’obligation selon le pourvoi, de suppléer d’office un tel moyen touchant à l’ordre public ; Mais attendu que les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public, en ce sens qu’il appartient aux parties d’en réclamer l’application, et qu’on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d’office la loi étrangère et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française laquelle à vocation à régir tous les rapports de droit privé ; Sur le deuxième moyen : (sans intérêt) ;PAR CES MOTIFS : REJETTE Civ. 1ère, 11 octobre 1988 Rebouh (extraits) Sur le premier moyen : (sans intérêt) ; Mais sur le moyen relevé dans les conditions prévues par l’article 1015 du nouveau Code de procédure civile : Vu l’article 311-14 du Code civil, ensemble l’article 12, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile ; Attendu qu’aux termes du premier de ces textes, la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant ; qu’en vertu du second, le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; Attendu que Mlle X..., de nationalité algérienne, a donné naissance à un enfant de sexe féminin le 3 juillet 1977 ; qu’elle a formé une action en recherche de paternité contre M. Y... ; que l’arrêt attaqué l’a déboutée de sa demande au motif que la preuve d’un concubinage notoire ou d’une séduction à l’aide d’une promesse de mariage, cas d’ouverture à l’action prévus par les 2° et 4° de l’article 340 du Code civil français, invoqués par la mère, n’était pas rapportée ; Attendu qu’en se déterminant ainsi sans rechercher, d’office, quelle suite devait être donnée à l’action en application de la loi algérienne, loi personnelle de la mère, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi : CASSE ET ANNULE Civ. 1ère, 18 octobre 1988 Schule (extraits) Attendu que le 5 août 1977, Max Brunner, président-directeur général de la société anonyme dénommée Société alsacienne d'importation de café, dite SATI, avait cédé 92 actions de cette société à sa maîtresse, Mme Schule, moyennant le prix de 699 200 francs, stipulé payable comptant à concurrence de 460 000 francs et le solde en deux fractions, l'une de 100 000 francs, le 1er août 1981, et l'autre de 139 200 francs, le 1er août 1982 ; que, le 19 août 1977, Mme Schule avait donné à sa banque, le Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, l'ordre de virer au compte de Max Brunner à l'agence de Schaffhouse (Suisse) de l'Union des banques suisses, la somme de 460 000 francs français, représentant la première fraction du prix de cession des actions ; que trois jours plus tard, Max Brunner faisait ouvrir à la Banque cantonale de Schaffhouse un compte personnel au nom de Mme Schule sur lequel il faisait virer, le 24 août 1977, une somme de 224 940 francs suisses, représentant la contre- valeur, à cette date, des 460 000 francs français qu'il avait reçus de Mme Schule, le 19 août précédent ; qu'il est décédé le 20 avril 1978, laissant pour seule héritière sa fille, Marie-Thérèse, épouse Philippe ; que cette dernière, ne retrouvant aucune trace dans la succession de son père de la somme de 460 000 francs, représentant la première fraction du prix de cession des actions de la société SATI, a fait assigner Mme Schule pour faire juger que la cession de ces actions dissimulait, sous la forme d'une vente, une donation consentie par son père à sa maîtresse et faire déclarer nulle cette donation déguisée ; que l'arrêt infirmatif attaqué, retenant que les diverses opérations du mois d'août 1977 traduisaient clairement l'intention de Max Brunner d'avantager sa maîtresse au préjudice de sa fille légitime, sous l'apparence d'une vente fictive, et en infraction à la législation sur les changes, a condamné Mme Schule à restituer à la succession de Max Brunner les 92 actions au porteur de la société SATI ayant fait l'objet de la cession du 5 août 1977, ainsi que les dividendes produits par ces actions depuis le 25 août 1977 et les intérêts légaux de ces dividendes à compter de leur distribution ; Sur le premier moyen : Attendu que Mme Schule reproche à l'arrêt attaqué d'avoir ainsi statué, alors que la qualification de donation déguisée ne pouvant être retenue qu'en présence d'une dissimulation cherchant à créer une apparence trompeuse, la cour d'appel, qui avait constaté que la somme de 460 000 francs, représentant la première fraction du prix de cession des actions, avait été ostensiblement versée à Max Brunner et que celuici avait tout aussi ostensiblement versé une somme équivalente à Mme Schule quelques jours plus tard, ne pouvait, sans violer les articles 1582 et 1099, alinéa 2, du Code civil, décider qu'il s'agissait d'une donation déguisée ; Mais attendu que les juges du second degré ont estimé, par une appréciation souveraine, que les opérations du mois d'août 1977 présentaient un caractère unique d'où il résultait que la même somme de 460 000 francs, entrée dans le compte de Max Brunner en était immédiatement ressortie pour créer un compte du même montant, exprimé en francs suisses, à la Banque cantonale de Schaffhouse au profit de Mme Schule ; qu'ils ont pu voir dans le rapprochement de ces opérations simultanées, dont le but était de créer une apparence trompeuse, la dissimulation constitutive de la donation déguisée, d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; LE REJETTE ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 3 du Code civil et les principes du droit international privé qui gouvernent le droit des successions et des libéralités, ensemble l'article 12 du nouveau Code de procédure civile ; Attendu que les libéralités entre vifs sont soumises à la loi successorale pour tout ce qui concerne les règles protectrices des droits des héritiers, spécialement celles relatives à la réserve héréditaire, et que les successions mobilières sont régies par la loi du dernier domicile du défunt ; Et attendu que le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; Attendu que, pour annuler la donation déguisée consentie par Max Brunner à Mme Schule, l'arrêt retient que la dissimulation opérée avait eu pour objet de priver l'enfant légitime d'une partie de la succession de son père ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que Max Brunner avait son dernier domicile en Suisse, sans rechercher, au besoin d'office, quelle suite devait être donnée à l'action de Mme Philippe en application de la loi helvétique, la cour d'appel a violé les textes et les principes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen : CASSE ET ANNULE Civ. 1ère, 4 décembre 1990 Coveco (extraits) Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que la société Vesoul transports a été choisie par la société Transports affréteurs de la Sienne pour transporter, par route, des Pays-Bas en Espagne un chargement de viande vendu CAF par la société néerlandaise Coveco à la société Jamones Sala ; que la marchandise a été refusée pour l'entrée en Espagne lors du contrôle sanitaire ; que l'arrêt attaqué (Besançon, 15 février 1989) a déclaré la société Coveco irrecevable à agir en réparation de son préjudice, aux motifs qu'elle avait été indemnisée par son assureur ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il est reproché à cet arrêt d'avoir ainsi statué alors, selon le moyen, que l'intérêt à agir s'apprécie au regard de la loi applicable au fond que le juge doit rechercher d'office ; qu'en faisant application de la loi française et en énonçant que la société Coveco n'invoque l'applicabilité d'aucune autre règle de droit pour en déduire qu'elle n'est pas autorisée à agir au nom de l'assureur qui l'a indemnisée, sans rechercher si la loi néerlandaise régissant le contrat de la société Coveco avec son assureur était applicable, la cour d'appel a violé l'article 12 du nouveau Code de procédure civile, l'article 3 du code civil ainsi que les principes de droit international privé gouvernant la procédure ; Mais attendu que l'exigence d'un intérêt né et actuel est commandée, en raison de son caractère procédural, par la loi du for, la loi applicable au fond n'étant à prendre en considération que si elle n'accorde pas de droits à celui qui agit en justice ; Et attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que les parties, et particulièrement la société Coveco, n'ont pas invoqué sur ce point d'autres lois que celles spécialement tirées du droit français en une matière qui n'était soumise à aucune convention internationale et où la société Coveco avait la libre disposition de ses droits; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le second moyen : (sans intérêt) ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi Civ. 1ère, 26 mai 1999 Société Mutuelle du Mans IARD (extraits) Sur le premier moyen : Attendu que la société Mutuelle du Mans IARD, condamnée en qualité d'assureur de la société Armoricaine de modernisation (ARMO) à indemniser M. Boëdec des conséquences de l'effondrement d'un silo à grains fourni par la société ARMO, fait grief à l'arrêt attaqué (Rennes, 6 mars 1996) de l'avoir déboutée de ses recours en garantie dirigés contre la société suisse Gutzwiller, importateur du silo, et la société allemande Selz, fabricant, en application du droit français, sans se prononcer, au besoin d'office, sur la loi compétente pour régir le recours en garantie par application de la convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels ; Mais attendu que s'agissant de droits dont les parties ont la libre disposition, la cour d'appel a légalement justifié sa décision sur le fondement de la loi française, dès lors qu'aucune des parties n'avait invoqué la convention de La Haye du 15 juin 1955 pour revendiquer l'application d'un droit étranger ; (…) PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi. Civ. 1ère, 26 mai 1999 M. A-B c. Mme E Sur le premier moyen : Vu l'article 311-14 du Code civil, ensemble l'article 3 du Code civil ; Attendu qu'aux termes du premier de ces textes, la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant ; que, selon le second, il incombe au juge français, pour les droits indisponibles, de mettre en application la règle de conflit de lois et de rechercher le droit étranger compétent ; Attendu que Mme E. a donné naissance, le 7 mai 1991, à un enfant prénommé SamyBenlaïd Daoud ; qu'elle a formé contre M. A.B. une action en recherche de paternité fondée sur l'article 340 du Code civil français ; que l'arrêt attaqué a accueilli sa demande ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher, d'office, quelle suite devait être donnée à l'action en application de la loi personnelle de la mère, qui, selon les éléments de la procédure, était titulaire d'une carte de résident, la cour d'appel a méconnu les exigences des textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens : CASSE ET ANNULE Document n° 4 Arrêts Itraco et Aubin Arrêt n° 1058 du 28 juin 2005 - Cour de cassation - Première chambre civile (Aubin) Attendu que, par acte authentique dressé le 14 octobre 1993 par M. Z..., notaire à Kanda (Allemagne), M. X... a acquis 75 % des parts sociales que la société MFP, représentée par son gérant, M. Y..., détenait dans une société Hébo ; que le paiement du prix ayant été contesté, la société MPF et M. Y..., ce dernier agissant à titre personnel, ont fait assigner, le 5 mai 1998, M. X... qui a été condamné, par jugement du 2 décembre 1998, à en payer le montant à la société MFP ; que celle-ci ayant été dissoute amiablement le 8 juin 1998 et M. X... ayant relevé appel du jugement, M. Y..., son liquidateur, est intervenu volontairement en cause d’appel pour régulariser la procédure ; Sur le premier moyen, pris en ses trois branches : Attendu que M. X... fait grief au premier arrêt attaqué (Angers, 4 octobre 1999) de l’avoir condamné alors que la procédure avait été diligentée devant le tribunal de grande instance du Mans par M. Wedrychowski, avocat de M. Y... à Strasbourg, bien que celui-ci soit intervenu dans les négociations des parts sociales et dans la réalisation de leur convention, sans rechercher : 1°) s’il avait bénéficié des garanties d’un procès équitable au sens de l’article 6, § 1 de la Cour européenne des droits de l’homme ; 2°) si cet avocat n’avait pas eu la qualité de conseil commun des parties en application des dispositions législatives et réglementaires sur la profession d’avocat et de leur commune volonté ; Mais attendu que l’arrêt relève souverainement que M. Wedrychowski était l’avocat de M. Y... depuis plusieurs années, que M. X... ne prouvait pas que cet avocat ait été son conseil ni même leur mandataire commun, de sorte que le fait qu’il soit intervenu dans la négociation de l’accord et de ses suites ne lui avait pas conféré automatiquement la qualité de conseil commun des parties ; que la cour d’appel ajoute que la traduction en français de l’acte notarié par cet avocat, opération “ technique”, n’impliquait pas la qualité de conseil ; que les griefs manquent en fait ; Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches : Attendu que M. X... fait encore grief au même arrêt attaqué d’avoir violé les articles 32 et 121 du nouveau Code de procédure civile, en considérant que l’intervention volontaire en cause d’appel de M. Y..., en tant que liquidateur de la société MPF, avait pu régulariser la procédure ; Mais attendu que l’arrêt relève que l’assignation a été régulièrement délivrée, le 5 mai 1998, puisque la société n’était pas dissoute à cette date ; qu’ensuite, son liquidateur étant intervenu volontairement en cause d’appel pour reprendre l’instance en défense au nom de cette société en liquidation amiable, qui survivait pour les besoins de sa liquidation, la cour d’appel a, à bon droit, retenu que la procédure avait été régularisée ; que le moyen n’est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen, pris en ses trois branches : Vu l’article 3 du Code civil ; Attendu qu’il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; Attendu que pour faire application de la loi française à titre subsidiaire au lieu de la loi allemande invoquée à juste titre par M. X... dès lors qu’il s’agissait de déterminer détermi la loi applicable à la force probante des mentions d’un acte notarié dressé en Allemagne, soumise à la loi du lieu de l’acte, l’arrêt attaqué du 29 février 2000 retient que celui celuici ne rapportait pas la preuve qui lui incombait de la teneur de la règle du droit étranger qu’il invoquait ; Qu’en statuant ainsi, en se bornant à constater que les preuves fournies par les parties étaient insuffisantes pour établir la teneur du droit allemand applicable, la cour d’appel a méconnu son office et a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi en ce qu’il est formé contre l’arrêt de la cour d’appel d’Angers du 4 octobre 1999 ; CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 29 février 2000, entre les parties, par la cour d’appel d’Angers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Orléans ; Arrêt n° 1128 du 28 juin 2005 Cour de cassation - Chambre commerciale (Aubin) Donne acte à la société Itraco de ce qu’elle s’est désistée de son pourvoi en tant que dirigé contre le capitaine du navire MV Chang-Er ; Sur le premier moyen : Vu l’article 3 du Code civil ; Attendu qu’il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution ion conforme au droit positif étranger ; Attendu, selon l’arrêt déféré, que la société InternationalTRADING TRADING COMPANY (société Itraco) ayant conclu avec la General service organization (GSO) une vente CIF de fèves australiennes, la marchandise a été acheminée en vrac à bord du navire MV Chang Chang-Er sous couvert de connaissements nets de réserve depuis les ports australiens de Wallaroo et d’Adélaïde au port d’Adabya bya en Egypte et que des manquants ont été constatés au cours des opérations de déchargement ; qu’ultérieurement, la société Itraco, subrogée dans les droits de GSO, a assigné la société Fenwick shipping services Ltd, armateur du navire ainsi que son capit capitaine, en indemnisation du préjudice ; Attendu que pour écarter l’application de l’“Australian Carriage of goods by sea act 1991" et rejeter la demande de la société Itraco, l’arrêt retient que les fèves ont été transportées sous couvert de trois connaissements ents “Austwheat” prévoyant l’application des règles de l’“Australian Carriage of goods by sea act 1991" et non celle des règles de Hambourg de 1978, comme l’a retenu à tort le tribunal, que la société Itraco n’a pas justifié du contenu de ces règles, ni versé les connaissements complets recto verso, ne permettant pas d’examiner les clauses figurant au verso et qu’en l’état des pièces produites, la société Itraco n’établit ni les modalités prévues pour la livraison ni celles afférentes aux pesées de la cargaison délivrée au réceptionnaire ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait retenu que la loi australienne était applicable au litige, la cour d’appel a méconnu son office et violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 20 février 2002, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Orléans ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille cinq. re Document n°5 : Cour de cassation, Civ. 1 Ch. - 11 juin 1996, Soc. Agora Sopha c. Barokas (extraits) La Cour ; - Sur le premier moyen : - Attendu que la société Agora Sopha fait grief à l'arrêt attaqué (Versailles, 4 mai 1994) d'avoir dit la loi française applicable au litige l'opposant à M. Barokas, architecte suisse, au sujet du règlement des honoraires concernant l'aménagement de locaux de la société japonaise Mikimoto, joaillier à Tokyo ; qu'il est reproché à la cour d'appel d'avoir méconnu la règle de conflit de lois suisse, qui impose au juge de rechercher le contenu du droit étranger désigné, en l'occurrence le droit japonais, applicable au contrat de prestation de services par renvoi de la loi suisse ; - Mais attendu que la prescription de la loi suisse de droit international privé d'établir d'office le contenu du droit étranger n'oblige que le juge suisse et non le juge français, malgré la désignation de la loi suisse par la règle française de conflit de lois ; que, s'agissant de droits disponibles et non régis par un traité international, il incombe à la partie qui prétend qu'un droit étranger est applicable d'établir la différence de son contenu par rapport au droit français, à défaut de quoi ce droit s'applique en raison de sa vocation subsidiaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté que la société Sopha ne rapportait pas la preuve de la teneur du droit japonais qui, selon elle, avait vocation à régir le rapport de droit litigieux, a légalement justifié sa décision de faire application de la loi française ; (…) Par ces motifs : Rejette le pourvoi : Document n° 6 : Cour de cassation, Civ. 1re 6 mai 1997Arrêt Hannover, La Cour ; - Sur les deux premiers moyens réunis, les quatrième et cinquième moyens pris en leur première branche : - Attendu que la société de droit belge Anglo Belgian Corp. NV (ABC), qui avait fourni à M. Baranger un ensemble mécanique de propulsion, destiné à l'équipement d'un chalutier, fait grief, avec son assureur la société Hannover International, à l'arrêt attaqué (Poitiers, 18 janv. 1995), de les avoir condamnés à indemniser M. Baranger des conséquences des avaries dues à un défaut du matériel vendu, en se fondant sur la garantie des vices cachés des articles 1641 et suivants du code civil, au mépris, à la fois, de la convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, qui lui imposait de rechercher la loi applicable, s'agissant de la garantie due par un vendeur belge à un acheteur français, et de la convention des parties, qui soumettait le contrat à la loi belge du vendeur et fixait contractuellement le délai de la garantie ; - Mais attendu que pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent s'accorder sur l'application de la loi française du for malgré l'existence d'une convention internationale ou d'une clause contractuelle désignant la loi compétente ; qu'un tel accord peut résulter des conclusions des parties invoquant une loi autre que celle qui est désignée par un traité ou par le contrat ; - Et attendu que la société ABC, n'a pas invoqué devant la cour d'appel l'application de la clause contractuelle de limitation de la durée de garantie ; d'où il suit que l'arrêt attaqué est légalement justifié, en ce qu'il a fait application du droit français en l'espèce… Par ces motifs : Rejette le pourvoi ; Séance n° 4 Thème : Application de la règle de conflit Sous-thème : Renvoi Exercice : Commentaire d’arrêt Cour de cassation France, 1re ch. Civ. Du 21 septembre 2005 me La Cour: - Attendu que M Kenny, née le 24 avril 1914, de nationalité canadienne, est domiciliée en France ; que par jugement du 31 juillet 2003, le juge des tutelles de Saint-Malo a me prononcé l'ouverture de la tutelle et désigné M Baudry en qualité de gérant de tutelle ; Sur le premier moyen, pris en ses deux branches> tel que figurant au mémoire en demande et reproduit en annexe : - Attendu qu'il est fait grief au jugement attaqué (tribunal de grande instance de Saint-Malô, 7 novembre 2003) d'avoir prononcé l'ouverture de la tutelle et désigné M. Patrick Kenny en qualité d'administrateur légal sous contrôle judiciaire ; - Attendu que le jugement relève, d'abord, que la capacité des personnes est soumise à la loi personnelle, puis que me M Kenny est ressortissante canadienne, également que le droit canadien de common law est assujetti au concept de domicile ou de résidence avec une évolution vers celui de « liens les plus étroits », qu'il retient encore qu'il n'existe dans ce droit aucune disposition, de quelque nature que ce soit, limitant ce concept au droit interne et que cette notion doit être considérée comme un me renvoi au sens du droit international privé, M Kenny résidant en France depuis des décennies ; que dès lors, faisant application de la loi française désignée par la règle de conflit, le tribunal a légalement justifié sa décision ; - Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Par ces motifs : - Rejette. Documents Document n° 1 Cour de cassation France, 1re ch. Civ. 11 février 2009 (arrêt Riley) La Cour : - Sur le premier moyen, pris en ses deux branches : - Vu l'article 3 du Code civil ; - Attendu qu'en matière de succession immobilière, le renvoi opéré par la loi de situation de l'immeuble ne peut être admis que s'il assure l'unité successorale et l'application d'une même loi aux meubles et aux immeubles ; - Attendu que les époux Horace Riley et Marie-Thérèse Garcia de Acuna sont décédés respectivement en 1991 et 1989, laissant pour leur succéder leurs trois fils, Charles, Horace et Richard ; que la succession de Marie-Thérèse Riley a été ouverte à Salies de Béarn ; que M. Richard Riley a fait assigner ses frères devant le Tribunal de grande instance de Pau, soutenant que la vente, le 24 octobre 1985, de deux immeubles situés à Majorque (Baléares) à ces derniers par leurs parents constituait une donation déguisée ; Attendu que pour juger que la vente du 24 octobre 1985 constituait une donation déguisée, rapportable, en valeur, à la succession de chacun des donateurs et fixer le montant de ce rapport, l'arrêt retient d'abord, par motifs adoptés, que si la règle de conflit applicable en matière successorale immobilière donne compétence à la loi du pays où est situé l'immeuble, en l'espèce la loi espagnole, celle-ci adopte le principe de l'unité de la succession, même en matière immobilière, et donne compétence à la loi nationale du défunt de sorte que la loi française est applicable à l'action ; puis, par motifs propres et adoptés, que l'acte de vente a été passé clandestinement, que, compte tenu de la différence entre le prix de vente et la valeur des immeubles à la date de la vente, une donation déguisée a été consentie sous couvert d'une vente ; enfin que la donation n'est pas nulle mais soumise à rapport ; - Qu'en statuant ainsi, sans avoir constaté que Marie-Thérèse Riley était de nationalité française alors que la loi française n'était compétente, par renvoi de la loi espagnole du lieu de situation des immeubles, que si elle était la loi nationale de la défunte, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Par ces motifs, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres moyens : - Casse- Document n° 2 Arrêts Forgo 24 juin 1878 & 22 février 1882 1er ARRET La Cour ; - Sur le moyen unique du pourvoi ; - Vu l’article 768 du Code civil : - Attendu que Forgo, enfant naturel, né en Bavière de père et mère bavarois, s’étant fixé en France sans esprit de retour, est décédé à Paul ab intestat, le 6 juillet 1869, laissant dans sa succession des créances et valeurs mobilières qui se trouvent situées en France ; - Attendu que les consorts Ditchi, sujets bavarois, et parents collatéraux de la mère naturelle de Forgo, prétendant être appelés à lui succéder d’après les lois bavaroises, revendiquent ces créances et valeurs mobilières contre l’administration des Domaines, qui, conformément à l’article 768 du Code civil, en a obtenu l’envoi en possession, par jugement du tribunal de Pau, du 16 octobre 1871 ; - Attendu que, suivant le droit bavarois, les meubles, corporels ou incorporels, sont régis par la loi de leur situation, combinée en matière de successions, avec la loi du domicile de fait ou résidence habituelle du défunt ; - Qu’il suit de là que, même en admettant, ainsi que l’a décidé l’arrêt attaqué, que Forgo ait conservé la nationalité bavaroise, la dévolution héréditaire des biens meubles qu’il possédait en France, où il s’était fixé, doit être régie par la loi française ; - Attendu que la loi du 14 juillet 1819, qui admet les étrangers à succéder en France, ne crée pas à leur profit une capacité spéciale et exceptionnelle ; mais qu’elle les admet à succéder de la même manière que les Français, dans les limites et suivant les conditions déterminées par la loi française ; - Attendu qu’aux termes de l’article 766 du Code civil les parents collatéraux du père ou de la mère de l’enfant naturel ne sont point admis à lui succéder ; - D’où il suit que les consorts Ditchi sont sans titre et sans qualité pour réclamer les valeurs mobilières qui font l’objet du litige, et qu’en décidant le contraire, l’arrêt attaqué a faussement appliqué les lois bavaroises, et violé l’article 768 du Code civil ci-dessus visé ; 2e ARRET La Cour ; - Sur l’unique moyen du pourvoi : - Attendu qu’il est constaté en fait, par l’arrêt attaqué, que Forgo, enfant naturel, né Bavarois, est mort intestat à Pau, où il habitait depuis de longues années ; que l’État français s’est fait envoyer en possession de sa succession, composée exclusivement de biens mobiliers qui se trouvent en France ; - Attendu que ledit Forgo n’ayant pas été naturalisé Français, n’ayant pas perdu sa nationalité d’origine, et n’ayant pas obtenu du Gouvernement français l’autorisation de fixer son domicile en France, sa succession doit être régie par la loi bavaroise ; - Mais attendu que, suivant la loi bavaroise, on doit appliquer, en matière de statut personnel, la loi du domicile ou de la résidence habituelle, et, en matière de statut réel, la loi de la situation des biens meubles ou immeubles ; qu’ainsi dans l’espèce, sans qu’il y ait lieu de rechercher si, d’après la loi bavaroise la matière des successions ab intestat dépend du statut personnel ou du statut réel, la loi française était seule applicable ; - D’où il suit que c’est à bon droit que l’arrêt attaqué a repoussé la demande en revendication formée contre l’État français par des parents collatéraux de la mère naturelle de Forgo : Par ces motifs : - Rejette. Arrêt De Marchi 7 mars 1938 La Cour ; - Sur le moyen unique : - Attendu que Carlos Alberto de Marchi della Costa, citoyen argentin, étant marié, au cours de l’année 1910, sur le territoire français où il avait son principal établissement, la Cour d’appel a jugé que la dévolution de la partie mobilière de la succession était régie par les dispositions de la loi nationale du de cujus, déterminant l’ordre de préférence entre successibles ; que le pourvoi reproche à l’arrêt attaqué d’avoir, par là, méconnu la compétence de la loi successorale du domicile du défunt à laquelle se référait pourtant l’article 3283 du code argentin ; Mais attendu qu’après avoir reconnu le caractère, en principe obligatoire, du renvoi fait par la loi nationale d’un étranger à la législation successorale d’un autre État, pouvait être, le cas échéant, la législation française, la Cour d’appel a considéré que, faute par Carlos Alberto de Marchi della Costa d’avoir acquis en France un domicile régulier, c’est à dire autorisé dans les formes prévues par l’article 13 du Code civil, qui n’a été abrogé qu’en 1927, la condition exigée pour l’application de l'article 3283 du code argentin se trouvait manquer ; Attendu qu’en décidant ainsi, les juges du fond se sont manifestement approprié le système développé dans les conclusions de la partie aujourd’hui défenderesse à la cassation et selon lequel le seul domicile susceptible d’entraîner une délégation de compétence à une loi autre que la loi nationale du défunt était, aux yeux du législateur argentin, le domicile acquis par son national dans un autre pays, avec les formalités et dans les conditions requises par les autorités de cet autre pays ; - Attendu que l’interprétation d’une loi étrangère par les juges français échappant au contrôle de la Cour de cassation, la critique formulée contre l’arrêt attaqué qui repose exclusivement sur l’interprétation de l’article 3283 du code argentin, ne saurait être retenue ; Par ces motifs : - Rejette. Arrêt Ballestrero Cour de cassation française, 1ère chambre civile, 21 mars 2000 Attendu qu’Arnaldo Ballestrero est décédé, le 26 mars 1983, en laissant un testament comprenant divers legs au profit, d’une part, de sa veuve, Mme Moussard, qu’il avait épousée en secondes noces, le 7 novembre 1975, sous le régime de la séparation de biens, d’autre part, de ses deux enfants issus de son premier mariage, M. Yves Ballestrero et Mme Ginette Bourriot aux droits de laquelle se trouve M. Emile Larrouy, ainsi qu’au profit de tiers, MM. Sauvage, Mattuizi, Giaretta et Prestat ; que, statuant dans le cadre des opérations de liquidation de la succession, l’arrêt attaqué a condamné Mme Moussard à payer aux héritiers réservataires la somme de 585 259,50 francs excédant la quotité disponible ainsi que celle de 200 000 francs par elle prélevée sur les comptes du défunt ; Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses deux branches : Vu l’article 3 du Code civil ; Attendu que le montant de la réserve héréditaire est déterminé par la loi successorale qui, s’agissant de successions immobilières, est celle du lieu de situation des immeubles, sous réserve du renvoi éventuel opéré par la loi étrangère de situation de l’immeuble à une autre loi et, spécialement, à celle du for ; Attendu que pour refuser de tenir compte, dans le calcul de la quotité disponible, des immeubles possédés par Arnaldo Ballestrero en Italie et qui existaient encore en nature lors de l’ouverture de la succession, l’arrêt attaqué énonce que les juridictions françaises n’ayant pas à connaître du sort des immeubles situés à l’étranger, il n’y a pas lieu de tenir compte des immeubles dont il aurait été, au jour de son décès, propriétaire en Italie, qui doivent faire l’objet d’un règlement en Italie, la circonstance qu’ils aient été vendus postérieurement au décès ne pouvant avoir pour conséquence la réintégration de leur valeur dans la succession ouverte en France antérieurement à cette vente ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’il lui appartenait, dans l’usage de la règle française de conflit de lois, d’appliquer, au besoin d’office, la loi italienne de conflit ainsi désignée et donc la loi à laquelle celle ci faisait renvoi, en l’occurrence la loi nationale du défunt, et d’établir, à cette fin, la nationalité d’Arnaldo Ballestrero, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 19 février 1998, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Amiens. Séance n° 5 Thème : Éviction de la loi étrangère Sous-thème : Applicabilité d’une loi de police Exercice : Commentaire de décision Cour de cassation - Première chambre civile - arrêt n° 96 du 28 janvier 2015 Attendu, selon l’arrêt attaqué (Chambéry, 22 octobre 2013), que le ministère public a formé opposition au mariage de M. X..., de nationalité française, et de M. Y..., de nationalité marocaine résidant en France, sur le fondement de l’article 55 de la Constitution, de l’article 5 de la Convention franco marocaine, du 10 août 1981, relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, et des articles 175 1 du code civil, 422 et 423 du code de procédure civile ; que MM. X... et Y... ont saisi le tribunal d’une demande tendant, à titre principal, à l’annulation, subsidiairement, à la mainlevée de l’opposition ; Sur le premier moyen, [...] : Attendu que le procureur général fait grief à l’arrêt d’écarter la Convention franco marocaine au profit des principes supérieurs du nouvel ordre public international instaurés par la loi du 17 mai 2013 et en conséquence de ne pas reconnaître une supériorité du traité sur la loi suivant le principe habituel de la hiérarchie des normes ; Attendu que le motif de droit énoncé par l’arrêt pour ne pas reconnaître la supériorité du traité sur la loi suivant le principe habituel de la hiérarchie des normes ne peut constituer un des termes d’une contradiction donnant ouverture à cassation ; que le moyen est donc irrecevable ; Sur le second moyen : Attendu que le procureur général fait grief à l’arrêt de donner mainlevée de l’opposition au mariage de MM. X... et Y..., alors, selon le moyen : 1°/ que, selon l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie » ; que la Convention bilatérale franco marocaine du 10 août 1981 a été régulièrement ratifiée par la France, traduite en droit français par le décret n° 83 435 du 27 mai 1983 et publiée au Journal Officiel du 1er juin 1983, et a fait l’objet de réciprocité ; que dès lors, cette Convention a une valeur supra légale ; qu’ainsi, en écartant l’application de l’article 5 de la Convention prévoyant que « les conditions de fond du mariage tels que l’âge matrimonial et le consentement, de même que les empêchements, notamment ceux résultant des liens de parenté ou d’alliance, sont régies pour chacun des futurs époux par la loi de celui des deux Etats dont il a la nationalité », pour faire prévaloir les dispositions prévues à l’article 202 1, alinéa 2, du code civil, instauré par la loi du 17 mai 2013 selon lesquelles « deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence, le permet », la cour d’appel a violé l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 ; 2°/ que, selon l’article 3 du code civil, « ...les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français même résident en pays étrangers » ; que selon l’article 5 de la Convention franco marocaine du 10 août 1981, « les conditions de fond du mariage tels que l’âge matrimonial et le consentement, de même que les empêchements, notamment ceux résultant des liens de parenté ou d’alliance, sont régis pour chacun des futurs époux par la loi de celui des deux Etats dont il a la nationalité » ; que selon l’article 4 de ladite Convention, « la loi de l’un des deux Etats désignés par la présente Convention ne peut être écartée par les juridictions de l’autre Etat que si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public » ; que l’article 5 précité n’est pas contraire ni manifestement incompatible à la conception française de l’ordre public international tel qu’envisagé par la loi française du 17 mai 2013, en ce qu’il ne heurte aucun principe essentiel du droit français ni un ordre public international en matière d’état des personnes ; qu’en écartant l’application de la Convention franco marocaine au profit de principes supérieurs d’un nouvel ordre public international, instaurés par la loi du 17 mai 2013, la cour d’appel a violé l’article 3 du code civil ainsi que les principes du droit international privé ; Mais attendu que si, selon l’article 5 de la Convention franco marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, les conditions de fond du mariage telles que les empêchements, sont régies pour chacun des futurs époux par la loi de celui des deux Etats dont il a la nationalité, son article 4 précise que la loi de l’un des deux Etatsdésignés par la Convention peut être écartée par les juridictions de l’autre Etat si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public ; que tel est le cas de la loi marocaine compétente qui s’oppose au mariage de personnes de même sexe dès lors que, pour au moins l’une d’elles, soit la loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ; que, par ce motif de pur droit, suggéré par la défense et substitué à ceux critiqués, l’arrêt se trouve légalement justifié ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi Documents Document n° 1, Petra Hammje, Droits fondamentaux et ordre public, RCDIP 1997, p. 1 ss. (Extraits) C'est par un recours aux techniques classiques du droit international privé qu'est en général envisagée la prise en compte des droits fondamentaux à l'égard de droits étrangers. Certains souhaitent une intervention forte par leur application immédiate, a priori (1) ; d'autres se satisfont au contraire d'une intervention plus modérée, qui rejoint celle de toutes les autres conceptions matérielles du for dans la classique exception d'ordre public (2). Ces deux modalités ne sont pas entièrement satisfaisantes, la première dépassant ce que commande une juste défense des droits fondamentaux, la seconde apparaissant à l'inverse trop libérale. 1) L'application immédiate : une intervention excessive des droits fondamentaux 7. La thèse de l'application immédiate a été développée à propos des droits fondamentaux consacrés par les principes constitutionnels. Elle repose principalement sur la constatation de la primauté des droits fondamentaux. Du fait de leur supériorité formelle autant que matérielle, leur application ne peut dépendre de la médiation d'un quelconque mécanisme législatif, en particulier d'une règle de conflit de lois. Seule leur application immédiate et directe, même aux situations présentant des éléments d'extranéité, est conforme à la nature supérieure des droits fondamentaux. Pour la doctrine italienne, l'application immédiate consiste en une application préférentielle, en premier lieu, ne laissant aucune place à une éventuelle consultation du droit étranger (15). On est alors proche de la technique des lois de police. Pour la doctrine allemande, application immédiate signifie avant tout que l'application des principes fondamentaux doit être effectuée sans la médiation des règles ordinaires de conflit de lois. Certains auteurs (16) ont alors été amenés à proposer l'élaboration de règles de conflit de lois spéciales pour la Constitution, qui seraient des règles de nature unilatérale, déterminant le champ d'application dans l'espace des droits fondamentaux à partir de leurs exigences mêmes. 8. La transposition de la thèse de l'application immédiate aux droits fondamentaux issus de conventions internationales est en revanche plus délicate. Certes leur application préférentielle peut tout autant se justifier par l'importance des valeurs défendues par les normes fondamentales internationales, importance qui justifie déjà le traitement dérogatoire dont les conventions consacrant des droits de l'homme bénéficient par rapport aux traités de droit commun (17). Mais audelà, force est de constater que les normes fondamentales internationales ne bénéficient pas dans tout ordre juridique de la même supériorité hiérarchique que les principes constitutionnels. Le critère formel permettant de légitimer leur application préférentielle doit alors être recherché dans l'autorité intrinsèque de la norme er fondamentale. Ainsi, l'article 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, justifiant déjà le principe même de son intervention face au droit étranger, donnerait également la mesure de cette intervention. L'impérativité des droits consacrés, leur caractère d'ordre public commandent nécessairement l'éviction de tout droit contraire, sans que l'on permette à un État contractant d'en restreindre le domaine par quelque technique que ce soit (18). Un tel critère formel porte en luimême ses limites, puisqu'il ne peut fonctionner pour des normes fondamentales internationales dépourvues d'impérativité, ce qui oblige en pratique à un délicat traitement différencié des droits fondamentaux selon leur origine formelle. 9. À cette simple difficulté suscitée par l'application immédiate des droits fondamentaux s'ajoutent diverses objections plus sérieuses, même si d'importance inégale. Une première série de critiques touche à son fonctionnement même. Pour ce qui est du recours aux lois d'application immédiates, il apparaît en soi déjà peu satisfaisant de recourir à une technique d'exception pour en faire le mode d'application privilégié de tout un ensemble de normes. Au delà, la relative généralité des droits fondamentaux rend difficile l'identification tant de la solution concrète postulée que du rattachement territorial nécessaire. Des difficultés similaires affectent l'élaboration de règles de conflit de lois spécifiques aux droits fondamentaux, ne serait-ce que par leur nature unilatérale, peu adaptée à l'intervention des normes fondamentales internationales. Restera en outre à résoudre la délicate question de l'articulation de ces règles de conflit spéciales avec les règles de conflit de droit commun. 10. Mais l'objection majeure que l'on peut adresser à la thèse de l'application immédiate des droits fondamentaux est ailleurs. La seconde et principale critique tient en effet à l'inadéquation de la méthode utilisée au but poursuivi. De fait, un raisonnement en terme d'application préférentielle excède ce que nécessite une juste sauvegarde des droits fondamentaux. L'objectif poursuivi est en effet d'éviter que le juge du for, par application d'une loi étrangère ou par reconnaissance d'un jugement étranger, ne rende une décision qui porte atteinte à un droit fondamental du for. L'intervention des droits fondamentaux répond à l'approche négative - éviter un résultat choquant - et non à l'approche positive - imposer un résultat déterminé qui caractérise au contraire le recours aux lois d'application immédiate. Dès lors, exclure a priori toute consultation du droit étranger rend impossible une quelconque mesure dans la défense des droits fondamentaux. Ce faisant, celle-ci débouche sur une application impérialiste des droits, que le for imposera en toutes circonstances, risquant en cela d'exacerber les divergences entre ordres juridiques en privilégiant une approche nationaliste. 11. Une illustration de certains excès auxquels peut conduire l'application immédiate est fournie par un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 14 juin 1994 (19). L'espèce concerne un transsexuel de nationalité argentine, déclaré à l'état civil argentin comme de sexe masculin. Réfugié en France, il demande aux juridictions françaises la rectification de son état civil d'origine pour qu'il soit mis en conformité avec sa nouvelle apparence de femme. Le jugement de première instance le déboute de sa demande au motif que la loi argentine qui ignore le changement de sexe n'est pas contraire à la conception française de l'ordre public international. La cour d'appel de Paris infirme ce jugement en déclarant recevable l'action engagée par le transsexuel. La cour d'appel se fonde sur l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui consacre le droit au respect de la vie privée, article 8 qui sert de base à la Cour européenne des droits de l'homme pour justifier la nécessité de reconnaître juridiquement le changement de sexe d'un transsexuel (20). La cour d'appel fait valoir que les stipulations de la Convention « sont d'application directe en droit français » ; « que la matière des droits de l'homme est d'ordre public et que la protection de ces droits doit être assurée tant à l'égard des nationaux qu'à l'égard des ressortissants des États non parties à la Convention s'ils sont domiciliés sur le territoire national ». La cour déduit de ces constatations que l'action du transsexuel, comme elle a pour objet de mettre fin à une discrimination sociale subie en France, doit être déclarée recevable, sans considération du statut personnel de l'intéressé. Elle précise, que « au surplus en l'espèce, l'application de la loi nationale du transsexuel, qui paraît ignorer le syndrome du transsexualisme, conduirait à une décision constituant en elle-même la violation d'un droit de l'homme protégé tant par la Convention que par le droit interne dans son état le plus récent ». 12. C'est principalement la méthode adoptée par la cour d'appel de Paris pour imposer la reconnaissance du changement d'état civil rattaché au droit au respect de la vie privée qui n'est pas satisfaisante. La cour écarte en effet toute nécessité d'interroger le droit étranger, et ce n'est qu'à titre surabondant qu'elle mentionne le recours possible à l'ordre public, qu'il aurait au contraire été bienvenu d'utiliser en l'espèce. Sa décision se fonde sur une application immédiate de la Convention européenne (21) qui par le seul lien territorial du domicile conduit à l'application systématique du droit fondamental, et ce pour des raisons tenant à sa valeur matérielle supérieure et à l'autorité intrinsèque de la Convention européenne. Si l'affirmation de l'applicabilité directe de la Convention européenne aux nationaux comme aux étrangers ne peut qu'être approuvée, la nécessité de l'imposer « sans considération du statut personnel de l'intéressé » n'en apparaît pas une conséquence nécessaire et inéluctable, contrairement à ce que semble affirmer la cour d'appel. Un examen du droit étranger demeure en effet indispensable pour éviter que l'on impose systématiquement nos conceptions fondamentales à des ordres juridiques ayant fait des choix différents, mais néanmoins acceptables, ce qui est certainement le cas concernant la reconnaissance du changement de sexe sur l'état civil, comme en témoigne l'évolution même du droit français sur la question (22). Les excès auxquels conduit une application a priori des droits fondamentaux apparaissent de façon d'autant plus flagrante en l'espèce, que l'interprétation extensive faite par la Cour européenne de l'article 8, er alinéa 1 de la Convention européenne en matière de transsexualisme est des plus discutables. Dès lors, une compréhension trop extensive du contenu du droit fondamental combiné à son application préférentielle conduit en l'espèce à une solution critiquable. Il serait cependant dommage de s'arrêter à ce qui apparaît comme un contre-exemple pour dénier aux droits fondamentaux toute intervention spécifique en droit international privé. D'autres méthodes plus modérées sont en effet envisageables. À cette première voie qui conduit à une défense excessive des droits fondamentaux, certains préfèrent leur intervention plus limitée dans le cadre du fonctionnement traditionnel de l'exception d'ordre public. 2) Recours à l'exception d'ordre public traditionnelle : une défense insuffisante 13. Pour les tenants de cette deuxième thèse, l'intervention des droits fondamentaux à l'encontre d'un droit étranger ne peut se faire que dans le cadre de l'exception d'ordre public. Et plus avant dans le cadre d'une exception d'ordre public dénuée de toute spécificité. Ils relèvent que la fonction naturelle de l'ordre public est de défendre les principes fondamentaux du for. Ainsi retrouve-t-on cette exigence dans la présentation tripartite traditionnelle des fonctions de l'ordre public servant à défendre les principes s'apparentant au droit naturel, les fondements politiques et sociaux de la civilisation française, et à sauvegarder certaines politiques législatives. Qu'il intervienne dans l'une ou l'autre de ses fonctions, l'ordre public international intervient toujours de la même façon. À l'appui de cette constatation, M. Mayer fait ainsi valoir à juste titre que, « la Cour de cassation n'attache pas d'importance dans le jeu de l'exception d'ordre public international, au fait que le principe d'ordre public ait une valeur constitutionnelle » (23). Les conditions de déclenchement de l'ordre public ne se trouvent par conséquent aucunement modifiées lorsqu'il s'agit d'éviter la violation d'un droit fondamental, qu'il soit d'origine nationale ou internationale. Ce faisant, cette thèse met l'accent avant tout sur la fonction de l'ordre public - défense des conceptions du for fonction qui est identique quelle que soit la conception en cause, et non sur son contenu. 14. L'intérêt de cette approche est d'insister sur la nécessité de conserver la souplesse et la flexibilité indispensables à une juste application des droits fondamentaux : en effet, seule leur prise en compte dans le cadre de l'ordre public international le permet, dans la mesure où sont maintenues consultation du droit étranger et appréciation in concreto. 15. Malgré cela, cette thèse paraît faire trop peu de cas du particularisme qui s'attache aux valeurs fondamentales, spécialement quand elles sont issues de conventions internationales. Il est certes vrai, du moins jusqu'à une époque récente, que la Cour de cassation n'a jamais expressément fait de distinction dans le fonctionnement de l'ordre public selon la nature des principes auxquels il était porté atteinte. L'on peut cependant se demander si certaines décisions ne portent pas implicitement trace de la volonté de renforcer les exigences de l'ordre public en cas d'atteinte à un droit fondamental du for. On songe ici aux arrêts de la Cour de cassation qui recourent à la théorie de l'Inlandsbeziehung, pour faire varier le déclenchement de l'ordre public en fonction de la proximité de la situation avec le for. Il en va ainsi en matière de divorce (24), de polygamie (25) et de filiation (26). Dans tous ces cas, l'ordre public intervient de façon renforcée quand est en cause un demandeur en divorce français et domicilié en France, ou la première épouse de nationalité française d'un mari polygame, ou un enfant français ou qui réside habituellement en France cherchant à faire établir sa filiation paternelle naturelle. L'introduction d'un tel facteur personnel de variation de l'ordre public ne traduit-elle pas en réalité une volonté sous-jacente de sauvegarder des principes jugés essentiels par le for ? En matière de polygamie, on explique en général le traitement spécifique réservé à la première épouse française par le fait que l'ordre juridique français est dans ce cas davantage concerné que dans le cas d'une première épouse de nationalité étrangère, même de statut interdisant la polygamie (27). Mais n'est-ce pas surtout dû au fait que la polygamie porte atteinte à des conceptions fondamentales du droit français, notamment l'égalité entre les époux (28), conception également consacrée par des normes fondamentales internationales (29) ? De même, le fait qu'un enfant français ou résidant en France puisse toujours avoir un droit à voir sa filiation établie ne peut-il s'expliquer par le fait que dans le cas contraire une loi étrangère porterait atteinte au droit fondamental à l'établissement de sa filiation, droit qui pourrait notamment être rattaché au droit à mener une vie familiale normale (30) ? 16. Ainsi, l'une des explications de l'introduction d'un nouveau facteur de variation, par un renouveau de l'appréciation des exigences de proximité qui conduit au déclenchement de l'ordre public dans des cas où il ne jouerait pas si le lien avec la France était inexistant, pourrait être une volonté de renforcer l'exigence de l'ordre public international lorsque sont en cause des droits fondamentaux du for. Simplement, au lieu de mettre l'accent sur la nature du droit à défendre, sur le contenu de l'ordre public démarche inhabituelle en droit international privé français - la réaction se déplace sur le terrain des liens avec le for, ce qui correspond à une approche plus traditionnelle de la relativité de l'ordre public. 17. Dès lors, on peut se demander s'il ne serait pas possible de franchir le pas et d'adapter la réaction de l'ordre public à son contenu et par là, de modifier son fonctionnement selon la nature des principes en cause. Ainsi, tout en restant dans le cadre d'un ordre public de source nationale, la prise en compte des droits fondamentaux conduirait à un affinement de la notion par une adaptation de ses conditions de déclenchement. Document n° 2. - Cour de cassation (Ch. soc) Du 10 mai 2006 La Cour : - Sur les deux premiers moyens réunis : - Attendu que M. Moukarim fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence des juridictions françaises et fait application de la loi lle française aux relations établies avec M Isopehi, et de l'avoir condamné à payer à celle-ci des salaires et indemnités, alors, lle selon le premier moyen : 1° que M Isopehi, de nationalité nigériane, a été autorisée par ses auteurs et son frère, nigérians, à travailler, par contrat conclu au Nigeria, avec M. Moukarim, britannique, autorisé à résider au Nigeria et travaillant pour une société nigériane, au domicile de cet employeur, à Lagos ; que le lieu d'exécution habituel du contrat se situait au lle Nigeria, M Isopehi ayant la possibilité de voyager avec M. Moukarim à l'étranger ; que la loi nigériane régissait donc le contrat, lle M Isopehi accomplissant normalement son travail au domicile de M. Moukarim ; que les séjours temporaires effectués à Nice avec ses employeurs constituaient une simple possibilité d'exécution du contrat sans incidence sur le lieu habituel de cette exécution fixé à Lagos ; qu'en retenant l'application de la loi française, la cour d'Aix-en-Provence a dénaturé les clauses du contrat liant les parties et violé l'article 1134 du Code civil ; 2° qu'elle n'a pas donné de base légale à sa décision, au regard des articles L. 121-1 du Code du travail, 3 du Code civil, 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, selon le second moyen : 1° que la loi applicable au contrat était celle du Nigeria et qu'en faisant abstraction de cette législation en ce qui concerne les règles de compétence, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 121-1, R. 517-1 du Code du travail ; 2° qu'en tout état de cause, le contrat de travail prévoyait que lle M Isopehi devait travailler au domicile de son employeur à Lagos et qu'en écartant ce lieu d'exécution expressément prévu par les parties, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a violé l'article R. 517-1 du Code du travail ; 3° qu'elle devait, à tout le moins, analyser les termes du contrat et répondre aux conclusions de M. Moukarim ; qu'en s'abstenant de le faire, la Cour d'appel d'Aixen-Provence a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 4° que les me attestations de M. Antoine et de M me Beroujon, la déclaration de M Moukarim lle faisaient état de la présence de M Isopehi aux côtés de ses employeurs lors de leurs séjours à Nice ; que les attestations des employés des époux Moukarim, de MM. Samson et Osieme étaient claires sur le lle travail de M Isopehi à Lagos ; que les mes attestations de M Karam et Bonifassi sur lle leurs rencontres de M Isopehi à Nice ne contredisaient pas celle du Consul général de France à Lagos sur la réalité de lle l'existence de M Isophei au Nigeria, en qualité d'employée de maison, et que la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, en niant l'exercice de ses fonctions à Lagos par la salariée qui les prolongeait en accompagnant me M. et M Moukarim à Nice, n'a pas tiré des documents qui lui étaient soumis, les conséquences qui en découlaient nécessairement ; qu'en s'attachant exclusivement à l'appartement de Nice comme lieu d'exécution du contrat, la Cour d'appel a violé l'article R. 527-1 du Code du travail ; - Mais attendu que l'ordre public international s'oppose à ce qu'un employeur puisse se prévaloir des règles de conflit de juridictions et de lois pour décliner la compétence des juridictions nationales et évincer l'application de la loi française dans un différend qui présente un rattachement avec la France et qui a été élevé par un salarié placé à son service sans manifestation personnelle de sa volonté et employé dans des conditions ayant méconnu sa liberté individuelle ; que tel est le cas en l'espèce, dès lors qu'il résulte des lle constatations des juges du fond que M Isopehi, qui a pu s'enfuir de son travail alors qu'elle se trouvait en France où M. Moukarim résidait, avait été placée par des membres de sa famille au service de celui-ci, avec l'obligation de le suivre à l'étranger, une rémunération dérisoire et l'interdiction de revenir dans son pays avant un certain temps, son passeport étant retenu par l'épouse de son employeur ; que par ces motifs substitués à ceux de la Cour d'appel, après avertissement donné aux parties conformément aux dispositions de l'article 1015 du nouveau Code de procédure civile, l'arrêt se trouve légalement justifié ; [...] Par ces motifs : - Rejette. re Document n° 3 Cour de cassation (1 Ch. civ.) 3 juillet 2001 La Cour : - Sur le moyen unique, pris en ses me deux branches : - Attendu que M Douibi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Douai, 10 septembre 1998) d'avoir prononcé l'exequatur du jugement rendu par le tribunal de Bordj-Bou-Arréridj (Algérie) le 16 mai 1994, prononçant la rupture du lien conjugal entre M. Ghalem et elle-même, tous les deux de nationalité algérienne, sans vérifier s'il y avait lieu d'appliquer l'article 5 du protocole n° 7 du 22 novembre 1984 à la convention européenne des droits de l'homme, ni si le comportement de son mari, qui, quoique toujours dans les liens du mariage, s'était rendu en Algérie pour y contracter un second mariage et était revenu en France pour y résider, n'était pas constitutif d'une fraude, susceptible de mettre à néant toute la procédure ultérieure, de sorte que la cour d'appel aurait privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé et des articles 1, 4 et suivants de la convention franco-algérienne du 27 août 1964 ; - Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, la cour d'appel a énoncé que la conception française de l'ordre public international ne s'opposait pas à la reconnaissance en France d'un divorce étranger par répudiation unilatérale par le mari dès lors que le choix du tribunal par celui-ci n'avait pas été frauduleux, que la répudiation avait ouvert une procédure à la faveur de laquelle chaque partie avait fait valoir ses prétentions et ses défenses et que le jugement algérien, passé en force de chose jugée et susceptible d'exécution, avait garanti des avantages financiers à l'épouse en condamnant le mari à lui payer des dommages-intérêts pour divorce abusif, une pension de retraite légale et une pension alimentaire d'abandon ; qu'elle a ainsi procédé aux recherches prétendument omises et justifié légalement sa décision ; Par ces motifs : - Rejette. Document n° 4 arrêts du 27 février 2004 re re Cour de cassation (1 Ch. civ.) 17 février 2004 (1 espèce, Époux A.) La Cour : - Sur le moyen unique, pris en ses me trois branches : - Attendu que M. A. et M G., tous deux de nationalité algérienne, se sont mariés en Algérie en 1985 ; qu'en me janvier 1998, M G. a présenté une requête en divorce au juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Paris ; qu'à l'audience du 7 avril 1998, M. A. a soulevé l'exception de litispendance internationale, en raison de l'instance en divorce pendante devant le tribunal de Sidi M'hamed (Algérie) depuis le 23 novembre 1997 ; - Attendu que M. A. fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 22 mars 2001) d'avoir dit que le jugement du tribunal de Sidi M'hamed du 29 mars 1998 ayant prononcé le divorce ne pouvait être reconnu en France et d'avoir rejeté l'exception de chose jugée, alors, selon le moyen, que, dès lors qu'il résulte des propres constatations des juges du fond : 1° que le litige entre les époux, tous deux de nationalité algérienne et mariés en Algérie, se rattachait de manière caractérisée aux juridictions algériennes ; 2° que la procédure devant la juridiction algérienne avait été loyale et contradictoire, l'épouse obtenant des dommages-intérêts ; 3° que le choix du juge algérien n'avait pas été frauduleux, dans la mesure où la saisine de la juridiction algérienne ne visait pas à faire obstacle à la saisine préalable du juge français et où, au contraire, l'épouse n'avait saisi la juridiction française qu'après mise en œuvre de la procédure en Algérie, la cour d'appel ne pouvait refuser l'exequatur du jugement algérien du 23 mars 1998 sans violer l'article er 1 d) de la Convention franco-algérienne du 27 août 1964 et les principes régissant l'ordre public international français ; Mais attendu que l'arrêt retient que le divorce des époux A. a été prononcé par les juges algériens, malgré l'opposition de la femme, au seul motif, admis par la loi algérienne, que le pouvoir conjugal reste entre les mains de l'époux et que le divorce doit être prononcé sur la seule volonté de celui-ci ; que la cour d'appel en a exactement déduit que, même si elle résultait d'une procédure loyale et contradictoire, cette décision constatant une répudiation unilatérale du mari sans donner d'effet juridique à l'opposition éventuelle de la femme et en privant l'autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d'aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, était contraire au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage reconnu par l'article 5 du protocole du 22 novembre 1984, n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, que la France s'est engagée à garantir à toute personne relevant de sa juridiction, et donc à l'ordre public er international réservé par l'article 1 d) de la Convention franco-algérienne du 27 août 1964, dès lors que, comme en l'espèce, les deux époux étaient domiciliés sur le territoire français ; d'où il suit que la deuxième branche du moyen n'est pas fondée tandis que les deux autres sont inopérantes dès lors qu'elles s'attachent à la compétence du juge algérien que la cour d'appel n'a pas déniée ; Par ces motifs : - Rejette le pourvoi. re e Cour de cassation (1 Ch. civ.) 17 février 2004 (2 espèce, Époux K.) La Cour : - Sur le moyen unique : - Attendu me R., tous deux de que M. K. et M nationalité algérienne, se sont mariés en Algérie en 1957 ; que, le 8 août 1994, M. K. a demandé au tribunal de Biskra (Algérie) de prononcer le divorce ; qu'il a été fait droit à sa demande par jugement contradictoire du 22 janvier 1995 ; que, le 10 octobre 1996, il a demandé au tribunal de grande instance de Colmar de déclarer exécutoire en France ce jugement ; - Attendu que M. K. reproche à l'arrêt attaqué (Colmar, 27 octobre 2000) d'avoir rejeté sa demande en s'abstenant de s'expliquer sur l'absence de fraude invoquée par lui et sans rechercher si des me compensations financières obtenues par M R. n'assuraient pas l'égalité des droits des époux lors de la dissolution du mariage, de sorte que la cour d'appel n'aurait pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 5 du protocole du 22 novembre 1984, n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme et de er l'article 1 de la Convention francoalgérienne du 27 août 1964 ; Mais attendu que l'arrêt retient que le jugement du tribunal de Biskra avait été prononcé sur demande de M. K. au motif que « la puissance maritale est entre les mains de l'époux selon la Charia et le Code » et que « le tribunal ne peut qu'accéder à sa requête » ; qu'il en résulte que cette décision constatant une répudiation unilatérale du mari sans donner d'effet juridique à l'opposition éventuelle de la femme et en privant l'autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d'aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, est contraire au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage, reconnu par l'article 5 du protocole du 22 novembre 1984, n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, que la France s'est engagée à garantir à toute personne relevant de sa juridiction, et à l'ordre public international er réservé par l'article 1 d) de la Convention franco-algérienne du 27 août 1964, dès lors que, comme en l'espèce, la femme, sinon même les deux époux, étaient domiciliés sur le territoire français ; qu'ainsi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ; Par ces motifs : - Rejette le pourvoi. Document n° 5 arrêts de l’Assemblée plénière du 3 juillet 2015 Cour de cassation - Assemblée plénière 3 juillet 2015 (1ère espèce). Demandeur(s) : M. Dominique X... Défendeur(s) : le procureur général près la cour d’appel de Rennes ; et autre Sur le second moyen, ci-après annexé : Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen : Vu l’article 47 du code civil et l’article 7 du décret du 3 août 1962 modifiant certaines règles relatives à l’état civil, ensemble l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; Attendu qu’il résulte des deux premiers de ces textes que l’acte de naissance concernant un Français, dressé en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays, est transcrit sur les registres de l’état civil sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ; Attendu, selon l’arrêt attaqué, que K. X..., reconnu par M. X... le 10 mars 2011, est né le [...] à Moscou ; que son acte de naissance, établi en Russie, désigne M. Dominique X..., de nationalité française, en qualité de père, et Mme Kristina Z..., ressortissante russe qui a accouché de l’enfant, en qualité de mère ; que le procureur de la République s’est opposé à la demande de M. X... tendant à la transcription de cet acte de naissance sur un registre consulaire, en invoquant l’existence d’une convention de gestation pour autrui conclue entre M. X... et Mme Z... ; Attendu que, pour refuser la transcription, l’arrêt retient qu’il existe un faisceau de preuves de nature à caractériser l’existence d’un processus frauduleux, comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui conclue entre M. X... et Mme Z... ; Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle n’avait pas constaté que l’acte était irrégulier, falsifié ou que les faits qui y étaient déclarés ne correspondaient pas à la réalité, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE et ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette la demande de transcription de l’acte de naissance de K. X..., l’arrêt rendu le 15 avril 2014, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris ; Cour de cassation - Assemblée plénière - du 3 juillet 2015 (2ème espèce) Demandeur(s) : M. le procureur général près la cour d’appel de Rennes Défendeur(s) : M. Patrice Y... Sur le moyen unique : Attendu, selon l’arrêt attaqué (Rennes, 16 décembre 2014), que L. Y..., reconnue par M. Y... le 1er février 2011, est née le [...], à Moscou ; que son acte de naissance, établi en Russie, désigne M. Patrice Y..., de nationalité française, en qualité de père, et Mme Lilia A..., ressortissante russe, qui a accouché de l’enfant, en qualité de mère ; que le procureur de la République s’est opposé à la demande de M. Y... tendant à la transcription de cet acte de naissance sur un registre consulaire, en invoquant l’existence d’une convention de gestation pour autrui conclue entre M. Y... et Mme A... ; Attendu que le procureur général fait grief à l’arrêt d’ordonner la transcription, alors, selon le moyen : 1°/ qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil, tel qu’affirmé par la jurisprudence de la Cour de cassation ; 2°/ qu’est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère, fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de cette décision. Cette solution, qui ne prive pas l’enfant de sa filiation paternelle, ni de la filiation maternelle que le droit de l’État étranger lui reconnaît, ni ne l’empêche de vivre au foyer de M. Patrice Y..., ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de cet enfant au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, non plus qu’à son intérêt supérieur garanti par l’article 3 §1 de la Convention internationale des droits de l’enfant ; que les faits qui y étaient déclarés correspondaient à la réalité, la cour d’appel en a déduit à bon droit que la convention de gestation pour autrui conclue entre M. Y... et Mme A... ne faisait pas obstacle à la transcription de l’acte de naissance ; que le moyen n’est pas fondé ; Mais attendu qu’ayant constaté que l’acte de naissance n’était ni irrégulier ni falsifié et PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Document n° 6 Paul Lagarde, Dalloz, rép. internat., 1998, v° Ordre public § 1er. – Nécessaire considération des circonstances de l’espèce. 23. La relativité de l’ordre public se marque d’abord en ce que le juge, après avoir porté son examen sur le contenu de la loi étrangère désignée par la règle de conflit, doit encore, avant d’évincer cette loi au nom de l’ordre public, prendre en considération les circonstances de l’espèce. En effet, c’est moins la loi étrangère en elle-même, dans l’abstrait, qui doit heurter l’ordre juridique du for, que le résultat de son application concrète dans le litige. Les tribunaux ont souvent appliqué des lois étrangères contraires aux lois françaises, par exemple en matière de divorce, dès lors qu’ils constataient que, dans le cas concret, l’application de cette loi étrangère donnait un résultat proche de celui qui aurait été obtenu avec la loi française. Mieux vaut alors fonder la décision sur la loi étrangère, car elle aura plus de chances d’être reconnue à l’étranger (V. pour des répudiations considérées, in casu, comme équivalentes à des divorces par consentement mutuel, TGI Paris, 5 déc. 1979, 3e et 4e esp., Rev. crit. DIP 1981. 88, 1re esp., JDI 1982. 138, note P. Kahn ; V. aussi, accordant l’exequatur à des décisions allemandes ayant admis la preuve des relations sexuelles par la déclaration de la mère – mode de preuve contraire à l’ordre public – dès lors que, dans le cas concret, le juge allemand avait pu fonder sa conviction sur d’autres faits, TGI Paris, 19 juin 1979, Rev. crit. DIP 1980. 370, note B. Ancel ; rappr. CA Paris, 4 mai 1979, ibid. 1980. 313, note M. SimonDepitre, appliquant à une recherche de paternité la loi polonaise, l’ignorance par celle-ci de l’exception d’inconduite notoire étant compensée in casu par la possibilité de prouver la non-paternité du défendeur). 24. À l’inverse, il peut arriver, mais beaucoup plus rarement, qu’une loi étrangère qui, dans l’abstrait, n’est pas contraire à l’ordre public du for se révèle dans certaines circonstances incompatibles avec cet ordre public et doive être évincée. Ainsi, dans l’affaire Patiño (Cass. 1re civ., 15 mai 1963, JCP 1963. II. 13365, note H. Motulsky, JDI 1963. 1016, note P. Malaurie, Rev. crit. DIP 1964. 532, note P. Lagarde, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 3e éd., 1998, Dalloz, no 38), la loi nationale commune des époux (bolivienne) ignorait l’institution de la séparation de corps et subordonnait le divorce à son admission par la loi (espagnole) du lieu de célébration du mariage. La combinaison des deux lois aboutissait au résultat, incompatible avec l’ordre public, que les époux ne pouvaient ni divorcer ni demander la séparation de corps. Celle-ci a néanmoins été prononcée, par substitution de la loi du for aux lois étrangères normalement compétentes. 25. Dans un ordre d’idées voisin, il n’y aura pas lieu d’écarter la loi étrangère, même contraire à l’ordre public, lorsqu’il n’est pas demandé au juge d’appliquer celle-ci, mais simplement de constater son existence et le résultat de son application à l’étranger, comme on le ferait d’un simple fait survenu hors du territoire. Ainsi peut-on expliquer que l’indemnité d’occupation versée aux autorités algériennes par les locatairesoccupants d’immeubles sis en Algérie et déclarés biens vacants ait pu être déduite du montant du loyer dû aux anciens propriétaires (Cass. 3e civ., 26 févr. 1970, D. 1970. somm. 145 ; 15 mai 1973, JCP 1973. IV. 243 ; Cass. 1re civ., 8 déc. 1970, Bull. civ. I, no 233 ; V. aussi, admettant qu’une confiscation soit utilisée comme terme de l’une des obligations du contrat, CA Paris, 8 mai 1963, Rev. crit. DIP 1964. 265, note Desbois). § 2. – Proximité de la situation avec le for (Inlandsbeziehung). A. – Notion. 26. La relativité de l’ordre public se marque en ce que l’éviction de la loi étrangère est en relation avec la plus ou moins grande proximité spatiale de la situation avec le for. C’est à la doctrine allemande que l’on doit d’avoir identifié cette condition de l’ordre public. À la fin du XIXe siècle, Franz KAHN (Die Lehre vom ordre public [Prohibitivgesetze], reproduit in Abhandlungen zum IPR, 1928, I, p. 161-254) avait remarqué que l’éviction, au profit de la loi du for, de la loi étrangère apparemment compétente ne se produisait que s’il existait un lien de rattachement entre la situation soumise au juge et le for. Ce lien, cette Inlandsbeziehung, Rép. internat. Dalloz - 4 – 1998 correspondait pour lui à un rattachement subsidiaire conditionnant l’application de certaines règles matérielles du for et corrigeant dans cette mesure l’insuffisance des règles de conflit positives. Aujourd’hui, où l’ordre public est conçu comme une exception à la règle de conflit, le lien avec le territoire est simplement un élément qui révèle l’atteinte à l’ordre public du for provoquée par l’application de la loi étrangère. Selon une formule que l’on trouve souvent dans les décisions allemandes, l’éviction de la loi étrangère doit d’autant plus être retenue qu’est fort le lien du cas avec le territoire. Le lien avec le territoire devient donc une des composantes de la relativité de l’exception d’ordre public, puisqu’elle conduit à ce que certaines situations, éloignées du for, soient régies par une loi étrangère choquante et à le refuser pour d’autres, proches du for. Séance n° 6 Thème : Conflit de juridictions Sous-thème : Compétence judiciaire directe Exercice : Commentaire de décision Cour de cassation Chambres réunies 27 juillet 2006 Attendu que par arrêt numéro 72 du 14 juin 2000, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt du 13 janvier 1998 par lequel la Chambre sociale de la Cour d’appel de Dakar a déclaré le Tribunal de travail de Dakar incompétent pour connaître du différend individuel opposant Jack ARPIN à son employeur, la société SEAGRAM ; Attendu que sur renvoi, la Cour d’appel de Dakar, autrement composée, a statué dans le même sens que précédemment ; Attendu que sur le second pourvoi formé pour le compte de Jack ARPIN, la Chambre sociale de la Cour de cassation, suivant arrêt n° 85 du 27 août 2003, après avoir constaté que l’arrêt n° 356 du 29 août 2001 de la Cour d’appel, a été rendu, dans la même affaire, entre les mêmes parties procédant en la même qualité, et attaqué par les mêmes moyens tirés de la violation des articles 113 du Code de procédure civile et 202 du Code du travail, a saisi les Chambres réunies ; Sur le premier moyen, en sa première branche, pris de la violation de l’article 113 du Code de procédure civile, en ce que l’exception d’incompétence, fondée sur les dispositions de l’article 202, n’a été soulevée qu’en cause d’appel et après qu’il a été plaidé au fond et qu’un jugement a été rendu, alors que ladite exception doit être formulée préalablement à toutes autres exceptions et défenses sauf l’exception de caution ; Mais attendu qu’en déclarant recevable l’exception d’incompétence ratione loci, la Cour d’appel a justement retenu que « contrairement à ce qu’a soutenu ARPIN, l’incompétence ratione loci a été soulevée devant le Tribunal du travail et régulièrement par SEAGRAM puisque ce tribunal l’a rejetée sur le fondement, entre autres motifs, de l’article 202 du Code du travail… » ; D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ; Sur le deuxième moyen tiré de la dénaturation des faits, en ce que « la Cour d’appel a dénié à Jack ARPIN son statut d’expatrié et a énoncé que les termes de son contrat ne renvoient pas aux dispositions locales (sénégalaises) relatives à la durée du congé » ; Mais attendu que le contrat dont la dénaturation est alléguée est produit en anglais, ce qui ne permet pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle ; que cette défaillance est constitutive d’un défaut de production de l’acte argué de dénaturation ; D’où il suit que le moyen est irrecevable ; Sur le troisième moyen pris de l’insuffisance de motifs, en ce que la Cour d’appel a énoncé, d’une part, que la SEAGRAM a fait une application correcte des dispositions de la convention d’expatrié la liant à Jack ARPIN et d’autre part, que « le contrat n’ayant pas été querellé par ARPIN pendant son exécution, donc, il est conforme à l’ordre public alors qu’il y a lieu de rappeler à la juridiction d’appel les dispositions de l’article 115 du Code du travail selon lesquelles : l’acceptation sans protestation ni réserve, par le travailleur, d’un bulletin de paie, ne peut valoir renonciation de sa part au paiement de tout ou partie du salaire, des accessoires du salaire, des primes et des indemnités de toute nature qui lui sont dus en vertu des dispositions législatives, réglementaires ou contractuelles. Elle ne peut valoir non plus compte arrêté et réglé au sens des articles 2274 du Code civil et 345 du Code de procédure civile » ; Mais attendu que contrairement aux allégations du moyen, l’arrêt, qui s’est borné à examiner la compétence des juridictions sénégalaises, n’a pu apprécier ni l’exécution des obligations contractuelles du SEAGRAM, ni le bienfondé de la demande de Jack ARPIN ; D’où il suit que le moyen manque en fait ; Mais sur le premier moyen, en sa seconde branche, pris de la violation de l’article 202 du Code du travail, en ce que la Cour d’appel, pour déclarer incompétentes les juridictions sénégalaises, a considéré que l’article 202 alinéa 1 ne règle qu’un conflit de juridiction interne et qu’au moment de l’introduction de son action, Jack ARPIN avait quitté le Sénégal et résidait à Bordeaux alors que, selon cet article, le Tribunal compétent est celui du lieu du travail ; Vu l’article 202 du Code du travail, ensemble les articles 32 du Code du travail et 853 du Code de la famille ; Attendu que le premier de ces textes dispose : « Le Tribunal compétent est celui du lieu du travail » ; qu’aux termes du deuxième, « Quels que soient le lieu de la conclusion du contrat et la résidence de l’une ou de l’autre partie, tout contrat de travail conclu pour être exécuté au Sénégal est soumis aux dispositions du présent Code » et que, selon le troisième, « Les tribunaux sénégalais sont compétents dans les litiges entre étrangers…lorsqu’il existe un élément de rattachement situé au Sénégal en vertu des articles 34 à 36 du Code de procédure civile » et des lois particulières ; Attendu que pour déclarer incompétent ratione loci le Tribunal du travail de Dakar, l’arrêt retient qu’il « est indispensable de relever que SEAGRAM est une société américaine basée à New York, qu’ARPIN est de nationalité française, que le contrat de travail a été conclu à New York après de multiples négociations épistolaires entre les parties sans aucune référence à la législation ivoirienne et sénégalaise en matière de droit du travail, sans aucune indication sur le point de savoir si ce contrat sera exécuté au Sénégal et Côte d’Ivoire…que certes ces deux pays d’Afrique ont été les lieux d’exécution de ce contrat de travail, donc des deux lieux de travail au sens de l’article 202 précité, mais compte tenu de ce qui précède, le contrat de travail de par les parties à ce contrat, son contenu qui est étranger aux deux pays, comporte des éléments d’extranéité qui en font un contrat international qu’il s’agit de localiser » ; Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que pour la période afférente au paiement des sommes réclamées, elle a constaté que le contrat avait été exécuté, notamment au Sénégal, la Cour d’appel a violé les textes susvisés ; Par ces motifs, statuant toutes Chambres réunies, Casse et annule l’arrêt n° 85 du 25 août 2003 de la Chambre sociale de la Cour d’appel de Dakar mais seulement en ce qu’il a déclaré le Tribunal du travail de Dakar incompétent ; Renvoie devant la Cour d’appel de Dakar autrement composée ; Rejette le pourvoi pour le surplus. Dit que le présent arrêt sera imprimé, qu’il sera transcrit sur les registres de la Cour d’appel de Dakar en marge ou à la suite de la décision attaquée. Documents Document n°1 Cour d’appel de Dakar 29 août 2001 (affaire ARPIN) La Cour de Cassation a rendu dans la cause un arrêt contradictoire en date du 14/06/2000 qui a cassé et annulé l’arrêt n° 30 rendu par la Chambre Sociale de la Cour d’Appel le 13/01/1998, renvoyé la cause et les parties devant la Cour d’Appel autrement composée pour y être statué à nouveau ; L’affaire a été enrôlée à l’audience du 25/04/2001et les parties ont été informées par avis reçus ; Ces avis les instruisaient des dispositions de l’article 228 du code du travail et de la faculté qu’elles avaient de déposer un mémoire utile et de solliciter leur audition par la Cour ; A l’audience indiquée, l’affaire a été appelée en son rang et renvoyée successivement jusqu’à l’audience du 18/07/2001, date à laquelle, elle a été utilement retenue ; L’APPELANTE : LA SOCIETE SEAGRAM, par l’organe de Me Yérim Thiam et Me Amadou Sow a déposé des conclusions tendant à ce qu’il plaise à la Cour : Conclusions en date du 21 mai 2001 « Débouter Jack ARPIN de ses demandes comme mal fondées » ; Conclusions en date du 11 Juin 2001 « Confirmer l’arrêt n° 30 rendu le 13 Janvier 1998 par la Chambre sociale de la Cour d’Appel de Dakar en ce qu’il a déclaré le Tribunal du Travail de Dakar incompétent » ; L’INTIMEE : JACK ARPIN par l’organe de Guédel Ndiaye & Associés a déposé des conclusions en date du 09 Juillet 2001 tendant à ce qu’il plaise à la Cour « Vu l’arrêt de Cassation n° 72 du 14 Juin 2000 ; Confirmer le jugement n° 197 du 15 Avril 1997 en toutes ses dispositions » ; Sur quoi, Monsieur le Président a mis l’affaire en délibéré pour l’arrêt être rendu le 25/07/2001 ; Advenue cette audience, le délibéré a été prorogé au 08/08/2001 puis au 29/08/2001 où la Cour vidant son délibéré a statué en ces termes : La Cour Vu les pièces du dossier ; Ouï les parties en toutes leurs demandes, fins et conclusions ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ; Considérant que le 16/07/96, le Tribunal du Travail de Dakar a rendu le jugement dont le dispositif est ainsi conçu :« Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en premier ressort ; Se déclare compétent Reçoit l’action de Jack Arpin ; Dit et juge que les congés payés sont dus ; Condamne SEAGRAM à lui payer : - 384.074 dollars US (192.037.000 F CFA) ; - 5.000.000 F CFA de dommages et intérêts pour résistance abusive ; Ordonne l’exécution provisoire du jugement pour l’intégralité des congés payés » ; Considérant que le 15/04/97 le même Tribunal a rendu le jugement dont le dispositif et même les motifs sont identiques à celui du 16/07/96 sauf qu’il est dit dans les qualités du jugement d’Avril que le jugement de juillet est avant dire droit ordonnant le rabat du délibéré, la réouverture des débats et le renvoi de l’affaire après vacation pour communication du dossier du demandeur, qu’il n’est pas signé non plus ; Considérant que sur la chemise du dossier du Tribunal la mention de la délivrance de l’expédition du premier jugement et de la grosse du second jugement à la date du 07/05/97 est portée ; Considérant que par déclaration du 21/04/97 maître Ngoné Thiam substituant Maître Yérim Thiam pour le compte de la société SEAGRAM, a interjeté appel du jugement du 15/04/97 ; Considérant que par arrêt du 13/001/98 la Cour d’Appel de céans a rendu le dispositif ainsi conçu : « Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ; Reçoit en la forme l’appel de la société SEAGRAM ; Déclare le Tribunal du Travail de Dakar incompétemment saisi ; Renvoie Monsieur Jack ARPIN à mieux se pourvoir ainsi qu’il avisera » ; Considérant que par arrêt du 14/06/2000, la Cour de cassation a disposé ainsi : « Casse et annule l’arrêt n° 30 rendu le 13/01/98 par la Chambre sociale de la Cour d’Appel de Dakar ; Renvoie la cause et les parties devant la Cour d’Appel autrement composée pour y être statué à nouveau » ; Considérant que par ordonnance du 28/02/2001 de Monsieur le Premier Président de la Cour d’Appel de céans, la première chambre sociale de cette Cour a été saisie sur renvoi devant elle de la cause ; En la forme Considérant que la saisine de ladite chambre étant régulière il y a lieu de statuer à nouveau ; ; Considérant que Maître Thiam et Me Amadou Sow, concluant après cassation le 21/05/2001 pour SEAGRAM et sur l’exception d’incompétence des tribunaux Sénégalais, ont plaidé sur le fondement de l’article 202 alinéa 1 qu’en première instance ARPIN a fondé la compétence sur cet article devenu l’article L 231 du nouveau code du travail qui dispose : « le tribunal compétent est celui du lieu de travail », que l’intimé sur la base de ce texte soutient que les congés payés qu’il réclame sont dûs à la suite de services exécutés à Dakar et à Abidjan, qu’il est aisé cependant de démontrer qu’au regard des circonstances d’exécution des différents contrats entre la société SEAGRAM et ARPIN le Tribunal du travail ne peut être compétent, que les raisons qui ont guidé le législateur à attribuer territorialement la connaissance du litige au Tribunal du lieu de travail qui est une exception au principe de la compétence du tribunal du domicile du défendeur sont que cette règle a été conçue dans l’intérêt du travailleur, que c’est au lieu de travail que sont réunis tous les documents sociaux concernant la situation du travailleur ou que peuvent être rassemblées toutes les preuves utiles à ses demandes « cf Joseph Issa Sayegh, Droit du travail sénégalais 1987 P 259 », qu’elle se justifie par la nécessité de faciliter au travailleur le plus possible l’accès à la juridiction du travail, que la détermination du lieu de travail est donc une question de fait qui est laissée à l’appréciation du juge selon les circonstances (appréciation in concreto), qu’en l’espèce si ARPIN avait saisi le tribunal du travail de Dakar au moment où il était en service à Dakar, cette juridiction aurait pu se déclarer valablement compétente, qu’il s’ensuit qu’en ayant introduit sa requête alors même qu’il avait déjà quitté Dakar pour servir en Grande Bretagne à Wimbledon où il a pris sa retraite, il est manifeste que les juridictions sénégalaises ne peuvent être compétentes, que l’alinéa 1 de l’article 202 doit s’entendre ainsi le Tribunal du lieu de travail n’est compétent qu’au moment où le travailleur est en activité surtout que l’alinéa 2 réglemente les litiges nés de la résiliation du contrat, cet alinéa 2 ne pouvant aussi servir de fondement à l’action de ARPIN car il dispose « nonobstant toute clause attributive de compétence, le travailleur dont la résidence habituelle est située au Sénégal a le droit entre le Tribunal de sa résidence et celui du lieu de son travail » que si le litige entre SEAGRAM et ARPIN est intervenu en fin de contrat, il est incontestable que l’option n’est offerte que pour le travailleur qui a sa résidence au Sénégal, que ARPIN est de nationalité Française, qu’il n’a pas été recruté au Sénégal mais aux États Unis, que certes il a servi au Sénégal mais qu’à la date de la rupture de son contrat de travail, sa mise à la retraite, il était à l’étranger et que sa résidence était en France à Bordeaux, que l’article 202 alinéa 2 doit être écarté, qu’ils poursuivent que sur les règles internes de compétence régissant les conflits de juridictions il convient de rappeler au regard des circonstances de conclusion et d’exécution du contrat de travail de ARPIN, ce contrat revêt un caractère international car ARPIN a été recruté à New York, qu’il a servi au Ghana, en Côte d’Ivoire, au Sénégal et en Grande Bretagne, qu’il est de nationalité française, que son contrat sur plusieurs aspects était régi par le droit américain, ses salaires étaient payés sur un compte domicilié à New York, qu’il a bénéficié d’un régime de sécurité sociale américain, que son indemnité de cherté de vie était calculée en fonction de l’indice américain, que tels contrats posent un conflit de juridictions dont les règles posent deux principes : 1) la détermination de la loi applicable n’est pas liée à celle de la juridiction compétente ; 2) dans la pratique les juges du fond apprécient souverainement les circonstances qui déterminent la localisation du contrat en tenant compte des règles internes de compétence, qu’en droit sénégalais les dispositions applicables sont les articles 853 du code de la famille et les articles 34 et 36 du code de procédure civile, que l’article 853 dispose : « les tribunaux sénégalais sont compétents de toute action dans laquelle le demandeur ou le défendeur a la nationalité sénégalaise au jour de l’introduction de l’instance. Il est fait exception à cette règle lorsque le jugement rendu s’exécutera nécessairement à l’étranger ou lorsque les parties renoncent au privilège de juridiction que leur accorde la loi », que cette disposition a déjà été rappelée par la Cour Suprême du Sénégal statuant en matière sociale (cf C.S. Arrêt du 02/01/1991 T.P.O.M n° 801 du 02/05/93), qu’en l’espèce il n’est pas contesté que les deux parties sont des étrangers presque n’étant pas de nationalité sénégalaise, que ARPIN est de nationalité française, que SEAGRAM est une société de droit Américain qui n’a ni représentation ni succursale au Sénégal, que si cette société devait être condamnée, l’exécution de la décision se ferait soit en France soit aux États Unis ou en Angleterre car n’ayant plus de représentation en Afrique ; qu’il échet par conséquent de se déclarer incompétent, que légitimement on peut se poser la question de savoir la juridiction compétente, qu’ARPIN est français domicilié en France, que le code civil de ce pays offre aux français la faculté de citer leurs adversaires étrangers devant le tribunal français (privilège de juridiction) et compte tenu du fait que cette société SEAGRAM dispose d’un siège social en France le juge français est manifestement compétent, qu’ils ont soutenu sur l’exception de prescription, à titre subsidiaire, que les congés n’obéissent pas au même régime de prescription que les salaires, l’article 146 ancien du code du travail prévoyant un délai de prescription de 3 ans pour les congés payés en disposant : « Toutefois si le travailleur n’a pas bénéficié de la totalité de ses congés au cours de la période antérieure aux 3 années précédant la rupture du contrat de travail, il peut saisir le tribunal compétent et réclamer des dommages et intérêts » que sur la base de ce texte la jurisprudence interdit le paiement sous forme d’indemnités de congés qui n’auraient pas été pris, la seule faculté laissée au travailleur est de réclamer des dommages et intérêts (cf sous-.côte jurisprudence), que si la Cour devait passer outre à l’application de ce texte devenu l’article L 151 nouveau du même code l’action de ARPIN ne saurait échapper à la prescription édictée par l’article L 126 nouveau du même code aux termes duquel les salaires, accessoires de salaires et toute somme due par l’employeur au travailleur se prescrit par 5 ans, que cela se traduit par la prescription de toue somme portant sur le paiement des congés antérieurs à la date du 27/06/90 ; que compte tenu de ce qu’ARPIN a pris sa retraite le 30/04/93, il lui est dû 3 mois de congé pour les années 91, 92 et 93 à liquider sur état ; que si toutes les exceptions devaient être rejetées elle a sollicité le débouté de ARPIN en ce qu’il s’est contenté d’aligner des sommes sans justificatif, que les demandes doivent être justifiées, qu’il est d’ailleurs surprenant de constater une majoration de 10 % par an sur les congés réclamés sans aucun fondement ; Considérant que SEAGRAM concluant comme précédemment a soutenu avoir recruté ARPIN en septembre 71 comme représentant commercial, qu’il a été muté successivement au Ghana, en Côte d’Ivoire et au Sénégal de 76 à 92 ; qu’il n’a jamais contesté un rappel de congé puisque son contrat de travail où qu’il puisse être était toujours régi par la loi américaine, qu’ayant pris sa retraite à la date précitée un protocole d’accord intervenu a fait que tous ces droits lui ont été versés par elle sans aucune réclamation relative à un droit dû par elle, qu’il a perçu pour solde de tout compte la somme de 101.708.780 Frs, que deux ans après le 27/06/95 et 19 ans après son temps effectif de travail effectué au Sénégal, ARPIN a introduit une action devant les juridictions sénégalaises pour se voir verser une indemnité de congés, qu’elle a réitéré ses prétentions sur la prescription et sur la compétence des juridictions sénégalaises à connaître ou non de l’action de ARPIN, sollicitant la confirmation de l’arrêt cassé et annulé précité ; Considérant qu’il est remarquable de constater que SEAGRAM dans ses conclusions toutes deux précitées n’a pas fait état du jugement du 15/04/97, mais de celui du 16/07/96 ; Considérant que ARPIN concluant après cassation par Me Ndiaye et Associés a rétorqué que SEAGRAM dans ses conclusions des 21/05/ et 11/06/2001 a demandé l’infirmation du jugement du 15/04/97, que rappelant les faits, il a fait état de son statut de travailleur expatrié depuis 1971 jusqu’en 75 en Côte d’Ivoire et de 76 à 92 à Dakar, que pendant toute cette période il n’a joui que d’un mois de congé par année de service, en violation flagrante des lois ivoiriennes et sénégalaises en la matière, que l’article 69 de la convention collective générale en Côte d’Ivoire en son alinéa 4 dispose que les travailleurs recrutés hors du territoire de la République ont droit lors du premier séjour à un congé dont la durée sera déterminée sur la base de 5 jours calendaires à l’issue d’un second séjour, qu’au Sénégal les articles 143 du code du travail (ancien) et 55 de la convention collective nationale interprofessionnelle disposent que la durée du congé du travailleur expatrié est déterminée sur la base de 5 jours par mois de service effectif, que donc en Côte d’Ivoire comme au Sénégal les congés des travailleurs expatriés sont de deux mois par an et qu’il est strictement interdit à l’employeur de réduire la durée des congés légaux, que même la convention dite « Expatriée » de la SEAGRAM reconnaît expressément que la loi applicable en matière de congés est la « loi locale », c’est à dire celle où le travailleur exerce son activité (côte 1) que c’est ainsi que ARPIN se fondant sur les législations des deux pays où il a représenté SEAGRAM pendant 20 ans et sur son contrat de travail qui renvoie à ces lois locales concernant les congés payés des expatriés a saisi le tribunal de Dakar pour réclamer le paiement de 384.074 US Dollars représentant le reliquat d’indemnités de congés pour la période considérée outre des dommages et intérêts pour résistance abusive, que les moyens de défenses de SEAGRAM, tendant à nier qu’il a travaillé en Côte d’Ivoire, faisant état du défaut de visa de son contrat de travail par la Direction du travail faisant que seule la juridiction américaine était compétente, ayant été écartée par le jugement, le bien fondé de ses prétentions était établi, restait à savoir si le Tribunal saisi avait ou non compétence à connaître du litige, ce qu’à admis le jugement querellé en faisant droit à ses prétentions ; qu’ayant interjeté appel , SEAGRAM a plaidé l’incompétence non pas sur la base du défaut de visa du contrat d’expatrié, mais sur ce qu’au moment où il saisissait les juridictions sénégalaises, il ne résidait plus au Sénégal et n’y exécutait plus son contrat de travail, que n’ayant aucune foi dans cette argutie elle plaide à tout hasard la prescription partielle pour la première fois, que la Cour d’appel lui a donné raison par l’arrêt précité en infirmant le jugement querellé en estimant qu’en cas de changement d’affectation du travailleur c’est le lieu d’affectation définitif qui permet de déterminer le Tribunal compétent, qu’en cassation il a développé deux moyens à savoir la violation de l’article 202 ancien et la dénaturation du jugement du 16/06/96 (sic) et violation des articles 112 et 113 du code de procédure civile, que la Cour de cassation a cassé cet arrêt pour violation de l’article 202 alinéa 1 ancien du code du travail en méconnaissant son sens et en ajoutant à la loi, que présentement SEAGRAM plaide l’incompétence et la prescription poussant le ridicule jusqu'à contester sans conviction le bien fondé de sa demande, que l’exception d’incompétence des tribunaux sénégalais est irrecevable parce que tardive au regard des dispositions combinées des articles 112 et 113 précités qui disposent que l’exception d’incompétence ratione-loci doit être soulevée in limine litis avant toute discussion au fond préalablement à toutes autres exceptions et défenses sauf l’exception de caution, que cette règle est consacrée par la jurisprudence de la Cour Suprême du Sénégal qui rappelle que cette exception n’est pas d’ordre public (C.S. 21 Section - 22.5.74 crédilla -vol III - P. 10 note sous article 202 code du travail) qu’en l’espèce il n’est pas contesté que l’exception d’incompétence tirée du lieu d’exécution du contrat de travail n’a été soulevée pour la première fois devant le juge du fond, qu’en cause d’appel, ce qui rend la irrecevable, qu’elle est mal fondée au regard des alinéas 1 et 2 de l’article 202 du code du travail, que l’alinéa 1 donne compétence au tribunal du lieu de travail, ce que conteste SEAGRAM en ce qu’il n’était plus au Sénégal lors de la saisine du Tribunal, que malgré l’arrêt de la Cour de cassation SEAGRAM n’a pas assimilé le sens de cet alinéa qui est conçu dans l’intérêt du travailleur dont les intérêts sont protégés par le droit du travail qui doit « choisir la juridiction du lieu qui lui convient le mieux », que doctrine et jurisprudence sont unanimes sous ce point (Joseph Issa Sayegh : le droit du travail sénégalais, T.T DKR 21/03/66- TPOM n° 241 P 4749) qu’ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation : « il est constant que de 1976 à 1992 (soit pendant 17 ans) le contrat de travail liant la société SEAGRAM à Jack ARPIN a été exécuté à Dakar qui se trouve ainsi être le lieu du travail au sens de l’article 202 alinéa 1 du code du travail », que sous ce rapport l’exception n’est pas fondée que sur le fondement de l’alinéa 2 du même article qui dispose : « toutefois pour les litiges nés de la résiliation du contrat de travail et nonobstant toute attribution conventionnelle de juridiction le travailleur dont la résidence habituelle est située au Sénégal en un lieu autre que le lieu de travail aura le choix entre le tribunal de cette résidence et celui du lieu du travail », qu’une lecture réfléchie de ce texte permet de reconnaître que ce texte ne régit que la situation du travailleur dont le contrat est rompu et qui au moment de saisir la justice a encore sa résidence au Sénégal, or ainsi que l’a rappelé la cour de cassation, l’intimée et la Cour d’Appel ont reconnu « qu’au moment de la saisine préalable de l’Inspecteur du travail et de l’introduction de l’instance devant le tribunal du travail ARPIN avait quitté le Sénégal ---» qu’aussi c’est avec juste raison que la haute Cour a conclu « que dès lors la règle prévue à l’alinéa 2 de l’article 202 du code du travail ---- ne peut s’appliquer à lui », que sur les règles internes de compétence, ARPIN poursuit que la propre convention dite « expatrié » de SEAGRAM reconnaît expressément que la loi applicable en matière de congé est la « loi locale » c’est à dire celle ou le travailleur exerçait son activité ; qu’aucun problème juridique ne se pose en l’espèce concernant « la détermination de la loi applicable » elle a été clairement déterminée par la convention des parties : c’est la loi sénégalaise qui ne peut être autre que celle régissant spécialement les relations entre employeur et employés à savoir la loi 61-34 du 15/06/61 portant code du travail, le principe selon lequel le spécial l’emporte sur le général trouve toute sa pertinence ici, loi dont l’article 230 ter prévoit que les dispositions du code de procédure civile seront appliquées à défaut de dispositions prévues au code du travail et aux règlements pris pour son application, que son contrat de travail a duré 23 ans sur lesquels 17 ont été effectués au Sénégal qui est le lieu de rattachement, que sur l’exception de prescription, elle a été soulevée pour la première fois en appel par SEAGRAM après deux années de procédure, en prétendant après cassation que la prescription qui frappe sa demande est triennale, considérant la procédure judiciaire comme en jeu de hasard, que cette exception est irrecevable sur le fondement de l’article 129 du code de procédure civile car SEAGRAM a déjà conclu à son débouté et que des décisions sont même intervenues sur la question, qu’elle est aussi mal fondée car SEAGRAM se contente de verser aux débats une jurisprudence fossilisée et inappropriée de surcroît, qu’il n’entend pas polémiquer outre mesure sur ce point, mais que cette jurisprudence ne saurait faire échec au texte clair de la loi en la matière, les articles 145 et 146 anciens du code du travail n’étant pas restrictifs des articles 125 et 127 du même code, que même si la prescription était accueillie ce serait celle décennale de l’article 127 ancien selon lequel « s’il est reconnu même implicitement que les sommes ou prestations réclamées n’ont pas été payées, fournies ou remboursées l’action en Paiement de salaire et en fourniture ou remboursement de prestation en nature se prescrit par 10 ans", que l'appelante n'a jamais prétendu avoir déjà payé les sommes réclamées reconnaissant ainsi implicitement ne les avoir jamais payées, qu'enfin sur les demandes, il a soutenu qu'après 6 ans de procédure SEAGRAM demande qu'il soit débouté de sa demande en paiement d'indemnité de congés prétendant que cette indemnité est injustifiée, qu'il rappelle que de la première instance à la Cour de Cassation, SEAGRAM a constamment reconnu que depuis 72 à 1996 (?) elle ne l’a pas rempli de ses droits aux congés tels que fixés par les lois en vigueur et son propre contrat qu'elle lui a toujours octroyé un mois de congé au lieu de 2 dont il aurait dû bénéficier, qu'elle n'a jamais contesté ses décomptes même à titre subsidiaire, qu'elle gagnerait mieux à se rendre à l'évidence, les sommes réclamées sont parfaitement justifiées et devraient être payées, sollicitant la confirmation du jugement en toutes ses dispositions ; Considérant qu'il y’a lieu d'examiner la recevabilité des exceptions d'incompétence et de prescription et éventuellement leur bien - fondé ou non ; Considérant que contrairement à ce qu'a soutenu Arpin, l'incompétence "ratione loci" a été soulevée devant le tribunal du travail et régulièrement par SEAGRAM puisque ce tribunal l'a rejetée sur le fondement, entre autres motifs, de l'article 202 du Code du travail, comme non fondée, donc après l'avoir admise en la forme ; Considérant quant à la Cour de Céans, en rendant l'arrêt qui a été cassé, n'a statué que sur cette exception ; Considérant que SEAGRAM, après cassation, a repris l'exception d'incompétence " ratione - loci" dans ses conclusions, régulièrement dans sa présentation, que cette exception ne sauarait donc être rejetée, en la forme ; Considérant que quant à l'exception de prescription extinctive soulevée par SEAGRAM pour la première fois après cassation dont Arpin a sollicité qu'elle soit déclarée irrecevable en la forme parce que tardive, l'article 221 du Code des Obligations Civiles et Commerciales prévoit qu'elle peut être opposée en tout état de la cause par toute personne y ayant intérêt, le juge ne pouvant l'opposer d'office , qu'il suit de là que la prescription peut même être soulevée pour la première fois devant la Cour de Cassation a fortiori devant la Cour d'Appel, qu'elle est donc recevable en la forme ; Considérant que l'exception d'incompétence "ratione loci" étant recevable, il y a lieu d'examiner si elle est fondée ou non ; Considérant que ce faisant il y a lieu d'abord de préciser que l'article 202 alinéa 1 règle un conflit de juridiction interne à savoir que parmi tous les tribunaux du travail du Sénégal, le tribunal qui a vocation à connaître d'un litige de la compétence de ces tribunaux, seul le tribunal du lieu du travail est compétent ; Considérant qu'il est constant qu'Arpin a travaillé à Dakar sur la base d'un contrat de travail le liant à SEAGRAM, de 1976 à 1992, de 1971 à 1975 en Côte d'Ivoire , Abidjan et de fin 1992 à 1993 à Wimbledon en Angleterre année à laquelle en ce dernier lieu il a pris sa retraite pour aller s'installer à Bordereaux en France dont il est un ressortissant, qu'en 1995, il a saisi le tribunal de Dakar pour réclamer 1 mois de congé par année de service car pendant les années de service en Côte d'Ivoire et au Sénégal il n'a eu qu'un mois de congé par an alors que les lois Ivoiriennes et Sénégalaises auxquelles renvoie son contrat de travail, en raison de ce que ces lois sont plus favorables en matière de congé comme le contrat le prévoit dans ce cas ; Considérant qu'il est indispensable de relever que SEAGRAM est une Société Américaine basée à New-York, qu'Arpin est de nationalité Française ,que le contrat de travail a été conclu à New - York après de multiples négociations épistolaires entre les parties sans aucune référence à la législation Ivoirienne et Sénégalaise en matière de droit du travail, sans aucune indication sur le point de savoir si ce contrat sera exécuté au Sénégal et en Côte d'Ivoire ; Considérant que certes ces deux pays d'Afrique ont été des lieux d'exécution de ce contrat de travail, donc des lieux de travail au sens de l'article 202 précité, mais compte tenu de ce qui précède, le contrat de travail de par les parties à ce contrat, son contenu qui est étranger aux deux pays, comporte des éléments d'extranéité qui en font un contrat international qu'il s'agit de localiser ; Considérant que pour qu'un tribunal du travail du Sénégal, en l'occurrence celui de Dakar, puisse être compétent pour connaître d'un litige né de ce contrat il faut que ce contrat sur le point du litige à savoir en matière de congé, en cours d'exécution à Dakar, l'on prétende qu'il a violé une disposition d'ordre interne en cette matière alors qu'il a renvoyé à cette disposition interne ou que le contrat conforme à l'ordre public du lieu de sa conclusion n'a pas été respecté en l'espèce par l'employeur lors de son exécution au Sénégal auquel cas il s'agira de faire respecter les dispositions de ce contrat ou bien enfin le contrat par l'une de ses clauses a renvoyé à la loi locale (Ivoirienne) Sénégalaise pour régir une matière prévue à ce contrat comme le congé en posant une condition pour ce renvoi et qu'en dépit de ce renvoi l'employeur a violé cette disposition interne ; Considérant qu'Arpin l'a si bien compris qu'il a tenté de faire croire que le tribunal du travail de Dakar est compétent en ce que le paragraphe V de la convention expatrié de 1972 prévoirait qu'en matière de congé c'est la loi locale qui est applicable si cette loi est plus favorable suivi en cela par le jugement, puisque cette loi locale à savoir les articles 143 du Code du travail et 55 de la C.C.N.I. au Sénégal et l'article 69 de la convention collective Générale de la Cote d'Ivoire qui prévoient respectivement 5 jours de congé par mois de service effectif pour le travailleur expatrié, soit 2 mois de congé par an ; Considérant qu'Arpin a produit au débat le document sous - côte 2 document 2 comme étant sa convention "expatrié" daté de 1971 dont l'examen relève qu'il s'agit d'un document a contenu trop général puisqu'il énumère les conditions couvrant les employés expatriés, qu'il ne contient nulle part l'identité de Arpin et ne comporte aucune signature, la place à ce réservée étant vide; Considérant qu'Arpin a aussi produit au débat un document sous Côte 1 doc 1 daté du 17-08-1972 à lui adressé par S'EAGRAM prétendant que ce document atteste de sa qualité d'expatrié, que cependant la lecture de ce document permet de se rendre compte qu'il s'agit d'un additif aux conditions générales contenues dans le document précité de 1971 et non d'un contrat d'expatrié; Considérant que la Cour devrait statuer sur ces pièces telles que produites et présentées ; Considérant que devant l'absence d'observations de SEAGRAM sur le document de 1971 dont le paragraphe V est présenté comme celui qui renvoie à la loi locale Ivoirienne et Sénégalaise lorsqu'elles sont plus favorables, il y a lieu de considérer ce document comme « la convention d'expatrié » de Arpin ; Considérant que parmi les cas qui pourraient fonder la compétence du tribunal qui a été saisi du litige, celui qui consisterait en la violation par le contrat de l'ordre public de l'un des deux pays d'Afrique précités n'est invoqué par aucune des parties, que le cas invoqué par Arpin est celui où le contrat ayant renvoyé aux lois de ces pays parce que plus favorables sur le congé, il n'a joui que d'un mois de congé au lieu des 2 mois octroyés par ces lois ; Considérant que la conséquence de ce raisonnement de Arpin est que le non respect de ces dispositions internes par SEAGRAM constitue une violation de ces dispositions internes et partant du contrat qui y a renvoyé ; Considérant qu'en conséquence il y a lieu d'examiner le contenu du paragraphe V précité de la convention dite d'expatrié sur ce renvoi ; Considérant que curieusement Arpin a traduit en Français tous les documents intervenus, entre lui et SEAGRAM, même le document rédigé lors de son départ du Sénégal en fin 92 pour l'Angleterre sauf ceux présentés comme attestant de sa qualité d'expatrié et comme sa convention d'expatrié ; Considérant que le paragraphe V en cause prévoit que "Chaque employé expatrié recevra annuellement le congé qu'il aurait reçu pour la durée de ses services s'il a été employé, embauché aux États Unis ou celle requise par la loi locale, même si celle - ci est plus grande", qu'il est aisé de constater que ce paragraphe prévoit que le congé se prend annuellement en fonction cependant de la durée des services, mais que quant à sa durée le texte est muet ; Considérant que ce paragraphe poursuit que « cependant chaque seconde année son congé sera de 2 semaines plus long que le congé qu'il aurait reçu aux Etats Unis, sans dépasser 5 semaines (ou 35 jours) »; Considérant qu'ainsi le renvoi à la locale ne concerne que la durée des services qui n'est pas fixée pour permettre de savoir si la loi locale fixe une durée plus longue, plus grande ou non, mais que selon le contrat, le congé dans tous les cas qu'elle que soit cette durée des services, ne peut dépasser 35 jours ; Considérant que ce contrat tout au long de son exécution n'a jamais été querellé par Arpin, qu'il ne l'a fait qu'après sa retraite et 3 ans après cette retraite, que donc ce contrat est conforme à l'ordre public Américain régi par la Common Law ou la règle des précédents et qu'il n'a jamais renvoyé à la loi locale, donc Sénégalaise lorsque cette dernière est plus favorable en matière de congé ; Considérant que dès lors les articles du Code du travail et de la C.C.N.I. invoqués par Arpin comme étant applicables suivi en cela par le jugement, ne le sont pas, qu'en conséquence le Tribunal qui a fondé sa compétence sur ces textes et même sur l'alinéa 2 de l'article 202 puisqu'il a relevé que nonobstant toute clause attributive de compétence, le travailleur dont la résidence habituelle est située au Sénégal a le choix entre le tribunal de sa résidence et celui du lieu de travail, alors qu'il est manifeste et cela est reconnu par chacune des parties, que lors de l'introduction de la requête Arpin avait déjà quitté le Sénégal et résidait à Bordeaux en 1995, s'est déclaré compétent à tort ; Considérant que compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d'infirmer le jugement, statuant à nouveau de dire que le tribunal du travail était incompétent ratione - loci et de renvoyer Arpin à mieux se pourvoir sans qu'il soit besoin d'examiner les autres prétentions des parties ; Par ces motifs Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ; En la forme - Déclare l'appel recevable ; - Vu le jugement du 15 avril 1997 ; - Vu l’arrêt du 13 janvier 1998 de la Cour de Céans ; - Vu l'arrêt de la Cour de Cassation du 14 juin 2000 cassant et annulant l'arrêt précité ; - Vu l'ordonnance précitée ; Déclare recevables l'exception d'incompétence ratione - loci et de prescription, en la forme ; Déclare fondée l’exception d'incompétence ; Au fond : - Infirme le jugement entrepris ; - Statuant à nouveau dit que tribunal du travail de Dakar est incompétent ratione loci ; - Renvoie Jack Arpin à mieux se pourvoir. Ainsi fait, jugé et prononcé publiquement par la Cour d’appel de Dakar, les jour, mois et an que dessus. Document n° 2 Cour d’appel de Dakar 15 mai 2007 (affaire ARPIN) La Cour de Cassation a rendu dans la cause un arrêt contradictoire en date du 27/07/2006 qui a cassé et annulé l’arrêt n° 30 rendu par la Chambre Sociale de la Cour d’Appel le 13/01/1998, renvoyé la cause et les parties devant la Cour d’Appel autrement composée pour y être statué à nouveau ; L’affaire a été enrôlée à l’audience du 05/12/2006 sous le numéro 135 de l’année 1997 et les parties ont été informées par avis reçus ; Ces avis les instruisaient des dispositions de l’article 228 du code du travail et de la faculté qu’elles avaient de déposer un mémoire utile et de solliciter leur audition par la Cour ; A l’audience indiquée, l’affaire a été appelée en son rang et renvoyée successivement jusqu’à l’audience du 20/03/2007 date à laquelle, elle a été utilement retenue ; L’APPELANT : JACK ARPIN par l’organe de Me Guédel NDIAYE et Associés, avocats à la Cour à Dakar ; Conclusions en date du 09 Juillet 2001 « Vu l’arrêt de cassation n° 72 du 14 Juin 2000 ; Confirmer le jugement n° 197 du 15 Avril 1997 en toutes ses dispositions » ; Conclusions en date du 18/01/2007 Vu l’arrêt de Cassation n° 01 du 27 Juillet 2006 ; Confirmer le jugement n° 197 du 15 Avril 1997 du Tribunal du Travail Hors Classe de Dakar en toutes ses dispositions » ; Conclusions en date des 13 Février 2007 et 19/03/2007 « Adjuger de plus fort au concluant l’entier bénéfice de ses précédentes écritures et des présentes » ; L’INTIMEE : La Société SEAGRAM par l’organe de Me Amadou SOW, avocat à la Cour à Dakar ; Conclusions en date du 22 Février 2007 « Vu l’arrêt 01/CR en date du 27/07/2006 des chambres réunies de la Cour de cassation ; Déclarer prescrite l’action en paiement de congés du sieur Jack ARPIN sur ces fondements » ; Conclusions en date du 05 Mars 2007 « Vu l’arrêt 01/CR en date du 27/07/2006 des chambres réunies de la Cour de cassation ; Déclarer prescrite l’action en paiement de congés du sieur Jack ARPIN sur ces fondements ; Débouter le sieur Jack ARPIN de ses demandes comme mal fondées » ; Sur quoi, Monsieur le Président a mis l’affaire en délibéré pour l’arrêt être rendu le 10/04/2007 ; A cette date la Cour a prorogé son délibéré jusqu’au 17/04/2007 et ensuite au 15/05/2007 ; Advenue cette audience, la Cour vidant son délibéré a statué en ces termes : La Cour Vu les pièces du dossier ; Ouï les parties en toutes leurs demandes, fins et conclusions ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ; Considérant que par arrêt n° 01/ CR du 27 Juillet 2006 des chambres réunies de la Cour de Cassation, l’arrêt n° 85 du 27 Août 2003 de la Chambre Sociale de la Cour d’appel de Dakar a été cassé et annulé en ce qu’il a déclaré le Tribunal de Dakar incompétent, renvoyé devant la Cour d’Appel de Dakar autrement composée, et rejeté le pourvoi pour le surplus ; Considérant que par ordonnance n° 223 PP/CAD, le Premier Président de la Cour d’Appel de Dakar a fait enrôler l’affaire devant la deuxième chambre sociale ; Considérant que la deuxième chambre a été saisie, il échet de statuer dans l’affaire opposant la Société SEAGRAM et Jack ARPIN ; Sur la Prescription Considérant que la SEAGRAM a exposé que le sieur Jack ARPIN a travaillé pour le compte de la Société en Côte d’Ivoire de 1971 à 1975, à Dakar de 1976 à 1992 ; que c’est en 1995 qu’il a saisi le Tribunal du Travail de Dakar pour réclamer un mois de congé par année de service au motif que pendant ces années, il n’a eu qu’un mois de congé par an alors que les lois Ivoiriennes et sénégalaises auxquelles renvoie son contrat de travail prévoient deux mois de congé ; Considérant que la SEAGRAM a précisé que les congés n’obéissent pas au même régime de prescription que les salaires ; concernant les congés payés, la prescription est de 3 ans conformément à l’article L 151 nouveau du Code du Travail (l’article 146 ancien du Code du Travail) ; que la Seagram a fait remarquer qu’en application de cette disposition, la jurisprudence interdit le payement sous forme d’indemnités des congés qui n’auraient pas été pris, que la seule faculté qui est laissée au travailleur est de réclamer des dommages – intérêts ; Considérant que l’appelante a soutenu que si la prescription triennale est rejetée le sieur Jack ARPIN ne saurait échapper à la prescription édictée par l’article L 126 du nouveau code du travail en vertu duquel les salaires accessoires de salaires, et toute somme due par l’employeur au travailleur se prescrivent par cinq ans ; qu’il ne lui serait dû que trois mois de congé pour les année, 1991, 1992, 1993 ; Considérant que le sieur Arpin a conclu que la prescription a été soulevée pour la première fois en appel ; que pour cette raison et en vertu de l’article 129 du Code de procédure civile, la SEAGRAM, après avoir conclu au débouté, et après les décisions prises sur la demande n’est plus recevable à soulever une quelconque prescription ; que le sieur Arpin a précisé qu’il y a lieu de souligner que la prescription a été soulevée pour la première fois après que le Tribunal du travail, La Cour d’Appel et la Cour de Cassation eurent enfin rendu une décision dans l’affaire ; Considérant que le sieur Arpin a conclu au caractère mal fondé de la prescription motif pris de ce que l’article L 151 du Code du travail n’est pas évidemment restrictif des dispositions relatives à la prescription (articles 125 et 127 de l’ancien Code du Travail et articles L 126 et L 128 du nouveau Code du Travail) ; Considérant que l’intimé a conclu que si par extraordinaire la prescription était accueillie, c’est la prescription décennale de l’article 127 ancien et de l’article 128 nouveau du Code du travail qui serait applicable ; Considérant que la SEAGRAM dans ses répliques, a affirmé que la prescription a été soulevée une première fois, mais que la Cour n’avait connu que l’exception d’incompétence ; que la SEAGRAM se fondant sur l’article 221 du Code des Obligations Civiles et Commerciales, a repris les termes dudit article qui précise : « la prescription extinctive peut être opposée en tout état de cause pour toute personne y ayant droit » ; que l’appelante en tire qu’elle est fondée à soulever cette prescription même en appel ; Considérant que la SEAGRAM a fait valoir que le recours à l’article L 151 du Code du travail ne donnant droit qu’à des dommages – intérêts n’est d’aucune utilité, l’on ne saurait ni interpréter un texte clair et précis, ni non plus distinguer là ou la loi ne le fait pas ; qu’il y a donc lieu selon l’appelante de débouter Arpin de sa demande de payement de congés ; Considérant ainsi qu’il résulte des motifs des chambres réunies de la Cour de Cassation visant les articles 202 du code du travail, des articles 32 du même code et de l’article 853 du code de la Famille, « le Tribunal compétent est celui du lieu du travail » ; que « quelque soit le lieu de la conclusion du contrat et la résidence de l’une ou de l’autre partie, tout contrat de travail conclu pour être exécuté au Sénégal est soumis aux dispositions du présent code et que « les tribunaux Sénégalais sont compétents dans les litiges entre étrangers ---- lorsqu’il existe un élément de rattachement situé au Sénégal en vertu des articles 34 à 36 du Code de procédure civile » et des lois particulières ; Considérant que ces motifs sont suffisants pour déclarer le tribunal du travail compétent alors qu’il n’en était pas besoin au regard de l’arrêt des chambres réunies dans le litige qui oppose Jack ARPIN de Nationalité Française et la Société de droit américain SEAGRAM pour l’exécution au Sénégal et en Code d’Ivoire d’un contrat de travail conclu à New York ; Considérant qu’il résulte des conclusions d’instance que la Seagram a soulevé la prescription avant qu’elle n’eut conclu au fond ; qu’il s’en suit que le moyen tiré de l’irrecevabilité prévue par l’article 129 du Code de procédure civile n’est pas justifié ; Considérant que la prescription quinquennale de l’action en payement de salaire et de ses accessoires, d’indemnité et de toute somme due au travailleur par l’employeur, co – existe avec la prescription triennale de l’article L 151 du code du travail relative à l’octroi des dommages et intérêts pour non – règlement des congés payés ; Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les deux prescriptions portent sur deux objets différents ; celle qui résulte de l’article L 126 du code du travail a trait à l’extinction de droits à compter de leur exigibilité alors que celle afférente à l’article L 151 du code du travail porte sur l’extinction de droits au-delà de la troisième année précédant la rupture du contrat, mais exclusivement dans le cadre unique de la recherche d’une condamnation aux dommages – intérêts pour non règlement des droits au congé payé ; Qu’il s’agit, autrement dit, de la prise en compte exclusive des trois dernières années précédant la rupture du contrat dans l’appréciation des dommages – intérêts ; Considérant que l’article L 151 du code du travail est inapplicable en l’espèce, le sieur Arpin n’ayant nullement sollicité des dommages – intérêts pour non règlement des droits au congé payé ; Considérant qu’aux termes des articles 127 et 128 du code du travail, la prescription est décennale lorsque l’employeur refuse de prêter le serment déféré ou lorsqu’il y a une reconnaissance implicite des sommes dues ; Considérant que la SEAGRAM en invoquant l’article L 151 du code du travail, en vue de faire déclarer la créance prescrite, reconnaît implicitement que les sommes réclamées sont dues ; que par conséquent, la prescription applicable est celle prévue à l’article L 128 du Code du travail ; AU FOND Considérant qu’il est constant ainsi qu’il a été précisé précédemment que le sieur Arpin était en poste à Abidjan à la date de son engagement en Septembre 1971 avec la statut de travailleur expatrié, puis à Dakar, de 1976 à la date de son départ en fin 1992 ; Considérant qu’il n’est pas discuté, non plus, que la convention dite « expatriés » de la SEAGRAM reconnaît expressément que la loi applicable en matière de congés est la « loi locale » ; c'est-à-dire celle de l’État où le travailleur exerce son activité ; que l’article 5 de la dite convention stipule que tout expatrié a droit chaque année aux congés dont il aurait joui, aux États-Unis, pour la période considérée, sauf dispositions plus favorable « d’une loi locale ; Considérant que la loi locale Sénégalaise en ces dispositions tirées de l’article 59 de la convention Collective Nationale Interprofessionnelle et de l’article 143 du code du travail, prévoit que la durée du congé du travailleur expatrié est déterminée sur la base de 5 jours par mois de service effectif ; que la loi locale est plus favorable, il échet d’en faire application ; Considérant qu’en raison de la prescription décennale le sieur Arpin qui a introduit sa requête devant l’Inspecteur Régional du Travail le 27 Juin 1995 a droit à des congés payés conformes à la loi locale de 1992 (date de sa retraite) à 1995 ; Considérant qu’il résulte de la convention liant les deux parties, non contestée, que le sieur Jack ARPIN a droit à une prime d’expatriation égale à 10 % du salaire de base ; que cette prime est intégrée dans le décompte produit, il échet d’y faire droit ; Qu’il échet en conséquence de condamner la SEAGRAM à payer à Jack Arpin la somme 185.182 dollars américains ; Considérant que la SEAGRAM a, après avoir reçu la lettre du conseil de l’intimé, accepté le principe du règlement des sommes dues ; que depuis cette date aucun effort n’a été consenti pour le payement de la somme due ; qu’il y a lieu de dire que cette omission est une résistance abusive, et de confirmer sur ce point le jugement entrepris ; PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ; En la forme - Déclare l’appel recevable ; - Rejette la prescription tirée de l’article L 126 du Code du travail ; - Déclare mal fondée la prescription tirée de l’article L 151 du code du travail ; - Dit et juge que la prescription décennale tirée de l’article L 128 du Code du Travail est applicable ; Au fond En conséquence réformant : - Condamne la SEAGRAM à payer à Jack ARPIN 185.182 dollars américain ; - Confirmer le jugement pour le surplus. Ainsi fait, jugé et prononcé publiquement par la Cour d’appel de Dakar, les jour, mois et an que dessus.