La faillite et décharge de caution

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La faillite et décharge de caution
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Note
Ce dossier s’adresse aux indépendants, dirigeants de petites et moyennes
entreprises, ainsi qu’à leurs conseillers.
Les termes abordés ont été volontairement vulgarisés et simplifiés, afin d’utiliser un
langage clair et pratique.
Les différents raisonnements exposés dans ce texte peuvent connaître des
exceptions ou devront être relativisés selon les situations.
Ce dossier est réservé à un usage exclusivement documentaire.
En utilisant ce dossier, vous renoncez à mettre en cause la responsabilité de
l’Agence de Stimulation Economique ainsi que du Centre pour entreprises en
difficulté - Wallonie, de ses auteurs ou de l’auteur du texte, même en cas de
faiblesse ou d’inexactitude, flagrante ou non, de son contenu.
-------------------------------------------------------------------« Tout commerçant est tenu, dans le mois de la cessation de ses paiements, d’en
faire l’aveu au greffe du tribunal de commerce, à défaut le commerçant s’expose à
des sanctions pénales. »
La faillite n’est pas un choix, c’est avant tout un état. La faillite est une procédure
utilisée afin de liquider les biens du commerçant et de payer les créanciers (les
dettes).
La loi sur les faillites prévoit que trois conditions doivent être remplies pour qu’une
personne physique ou une société (personne morale) soit déclarée en faillite :



Il faut être commerçant ;
Il faut avoir cessé de payer ses dettes de manière persistante ;
Le commerçant doit avoir perdu la confiance de ses créanciers (c'est-à-dire
être en état d’ébranlement de crédit).
Le fait d’avoir obtenu une immatriculation à la banque carrefour des entreprises fait
naitre une présomption. La personne est présumée commerçante. Cela signifie qu’il
sera toujours possible pour elle d’amener la preuve du contraire.
Une procédure de faillite peut s’ouvrir de trois manières différentes :
 Suite à un aveu de faillite du commerçant ou de la société
commerciale ;
 Suite à une citation en faillite adressée à un commerçant ou à une
société commerciale ;
 Suite à une citation introduite par le Ministère public.
A partir du jour où le jugement déclaratif de faillite est prononcé par le tribunal de
commerce le commerçant failli est dessaisi, de plein droit, de la gestion de la totalité
de ses biens. Le commerçant failli ne pourra plus gérer ni les biens qu’il possédait au
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jour du jugement, ni les biens qu’il pourrait acquérir durant la procédure (par exemple
si il reçoit un héritage). De la même manière, si c’est une société commerciale qui
est déclarée en faillite, les organes de la société perdent tout pouvoir de gestion au
profit du curateur (le curateur sera le seul à pouvoir prendre toute les décisions).
Cette mesure sera applicable à la première heure du jour où la faillite est prononcée.
Il s’agit d’une décision de la cour de cassation.
Afin d’humaniser la procédure de faillite, le législateur a prévu plusieurs exceptions
au dessaisissement de plein droit du failli.
Certains biens ont été déclaré insaisissables dans le code judiciaire. Par exemple les
biens indispensables au minimum vital du failli et de sa famille.
Le législateur a prévu que les revenus d’une personne peuvent être saisi jusqu’à un
certain plafond. Les plafonds établit par la loi dépendent du type d’activité effectué
par la personne saisie.
Par le jugement déclaratif de faillite les droits des créanciers seront « paralysés ».
Cela signifie qu’ils ne pourront plus agir contre le commerçant ou la société
commerciale déclaré(e) en faillite. Il y aura « suspension des voies de recours
individuelles ».
L’article 82, alinéa 1er de la loi sur les faillites établit que l’excusabilité du failli signifie
qu’il ne pourra plus être poursuivi par ses créanciers après la clôture de sa faillite.
Pour pouvoir bénéficier de l’excusabilité, le commerçant failli doit remplir deux
conditions :
 Etre malheureux et de bonne foi ;
 Qu’il n’existe pas dans son chef des circonstances graves, comme par
exemple avoir détourné des biens de l’entreprises, avoir été condamné
pour vol, avoir été condamné pour escroquerie, etc.
La loi du 20 juillet 2005, modifiant la loi sur les faillites, prévoit que le commerçant
failli peut demander au tribunal de commerce de statuer sur son excusabilité 6 mois
après le jugement déclaratif de faillite. Le but ici est d’éviter que le commerçant soit
obligé d’attendre que la faillite soit clôturée pour connaître la décision du tribunal
quant à son excusabilité.
Si le commerçant failli est déclaré excusable, les créanciers ne pourront plus le
poursuivre. L’excusabilité porte sur toutes les dettes du failli, même les dettes
fiscales. Par contre, le failli même déclaré excusable devra continuer à payer des
dettes alimentaires, ou encore des dettes qui découle de dommage liés au décès ou
à l’atteinte à l’intégrité physique qui l’a causé.
En règle, l’excusabilité n’éteint pas les obligations de ceux qui se sont portés
cautions des engagements du failli. Le tribunal de commerce pourra cependant, au
plus tard au moment de la clôture de la faillite, prononcer « la décharge » de la «
personne physique », qui s’est engagée comme « sûreté personnelle à titre gratuit ».
Peu importe que la créance garantie soit privée ou professionnelle. La gratuité porte
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sur l’absence de tout avantage, direct ou indirect, que la caution peut obtenir en
raison de son engagement ; cet avantage ne doit pas avoir été effectivement obtenu.
Ainsi en ira-t-il du père qui garantit un prêt contracté par son fils mais non de
l’actionnaire, du gérant et de l’administrateur d’une société commerciale qui les
rémunère, voire met un véhicule à leur disposition car ils sont économiquement
intéressés par l’affaire pour laquelle ils se sont portés cautions.
Pour pouvoir bénéficier de la décharge, les cautions dites « de bienfaisance »
doivent :
 déposer au greffe une déclaration attestant que leur obligation était, au
moment de la faillite (et non de leur engagement), disproportionnée par
rapport à leurs revenus et à leur patrimoine. Il sera tenu compte à cet
égard de la situation actuelle et future. Y seront joints : une copie de la
dernière déclaration à l’impôt des personnes physiques, un relevé des
éléments actifs et passifs du patrimoine ainsi que toute autre pièce de
nature à établir l’état des ressources et charges et leur évolution
prévisible ;
 ne pas avoir frauduleusement organisé leur insolvabilité.
Aucun délai particulier n’est prévu par la loi pour le dépôt de cette déclaration.
La décharge de la caution « à titre gratuit » sera toutefois automatique si le créancier
n’a pas mentionné, dans la déclaration de sa créance qu’il doit déposer au greffe au
plus tard dans les six mois de la faillite, l’existence de la sûreté personnelle qui lui a
été consentie à titre gratuit. Cette sanction se justifie par le fait que c’est cette
déclaration du créancier qui doit permettre au curateur d’informer la caution de la
possibilité qu’elle a de demander sa décharge.
Il est encore à noter que, pour éviter la « course à la caution » entre les différents
créanciers du failli, les voies d’exécution à l’égard des cautions « de bienfaisance »
sont suspendues, dès le prononcé du jugement déclaratif de faillite et jusqu’à la
décision du tribunal sur leur décharge. Un jugement de condamnation pourra
néanmoins être obtenu de même qu’une saisie pourra être pratiquée à titre
conservatoire sur leurs biens.
Avec la collaboration de Me Geneviève DEDOBBELEER, avocate au Barreau de Nivelles – version du
05/11/2013
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