pratique notariale

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pratique notariale

LA VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE
DROIT NOTARIAL
LYON JUIN 2013
PRATIQUE NOTARIALE
CONTRAT DE VENTE
Elément nouveau :
Extranéité d'un élément constitutif du contrat (personne ou bien)
LES PARTIES AU CONTRAT
le notaire se doit de contrôler l'identité des parties en présence.
Règle de prudence élémentaire qui constitue un principe de
déontologie notariale et une obligation administrative.
- article 5 du décret du 26 Novembre 1971 impose au notaire de
vérifier l'état civil de ses clients : l'identité, l'état et le domicile sont établis
par tous documents justificatifs (alinéa 1er).
- article 75 du Décret n° 55-1350 du 14 Octobre 1955 modifié par
l'article 1er du Décret n°91-25 du 7 janvier 1991 impose au notaire de
certifier l'identité des parties contractantes à des fins de publicité foncière.
IDENTIFICATION DES CO-CONTRACTANTS
Les opérations transfrontalières vont obliger le notaire à effectuer
une vérification plus rigoureuse de l'état civil de ses clients :
Cet état civil va en effet déterminer la nationalité de ceux-ci et par
voie de conséquence, la loi applicable au contrat ou à certaines parties de
celui-ci.
Lyon 2013 – NVP – Séminaire du 10 au 14 Juin
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1) Vérification de l'état civil de personnes physiques
La preuve de l'identité des parties est apportée par les justificatifs de
la naissance, du mariage, et aussi de la nationalité.
1-1) Les Français nés à l'étranger :
1-1-1 ) Acte d'état civil établi par l'autorité étrangère :
Art 47 du Code Civil :
"Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans
les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données
extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes
vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne
correspondent pas à la réalité".
Le notaire pourra se référer aux actes de naissance, de baptême, de
mariage ou de décès dressés par les autorités religieuses.
La force probante d'un tel acte est déterminée par la loi locale et ne
peut être contestée, ni atténuée par la loi française.
Ces actes doivent être transcrits sur les registres tenus par les agents
diplomatiques ou consulaires compétents, soit d'office, soit à la requête
des intéressés.
Comment obtenir une copie de l'acte de naissance ?
1) L'acte a été transcrit :
demande à effectuer :
a) soit par courrier postal :
Ministère des Affaires Etrangères
Service Central de l'Etat Civil - 11 Rue de la Maison Blanche
44941 NANTES Cedex 09
b) sur le site internet :
http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/les-francais-etranger_1296/vosdroits-demarches_1395/etat-civil_1399/demarches-relatives-aux-actesetat-civil_13108/delivrance-un-acte-etat-civil_28609.html
2) L'acte n'a pas été transcrit :
demande à effectuer auprès du Consul de France de l'Etat concerné,
qui transcrit l'acte et en adresse un double au service central de l'état civil
du Ministère des Affaires Etrangères à Nantes.
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3) L'acte a été établi à l'étranger mais reste introuvable :
Article 46 du Code Civil précise que lorsqu'il n'aura pas existé de
registres ou qu'ils seront perdus, la preuve en sera reçue tant par titres que
par témoins.
4) L'acte établi à l'étranger a été détruit par suite de faits de guerre ou
sinistre:
Article 1430 et 1431 du Nouveau Code de Procédure Civile : il est
possible d'en demander la reconstitution au Tribunal de Grande Instance
compétent en raison du domicile du demandeur.
S'il a son domicile à l'étranger, le Tribunal compétent est celui de
Paris.
1-1-2) L'acte d'état civil a été établi par l'autorité française locale:
L'état civil des Français nés à l'Etranger peut valablement être établi
directement par l'autorité consulaire française locale :
Article 48 alinéa 1er du Code Civil dispose que tout acte de l'état
civil des Français en pays étranger sera valable, s'il a été reçu
conformément aux lois françaises par les agents diplomatiques ou par les
consuls.
Ces actes sont transcrits au Service Central de l'état civil à Nantes.
1-2) Les personnes étrangères nées hors de France :
Art 47 du Code Civil:
"Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en
pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait
foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données
extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le
cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est
irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne
correspondent pas à la réalité."
Le notaire doit, dans ce cas, demander un extrait d'acte de naissance
dûment légalisé et traduit. (Instruction générale de l'état civil n°646)
La nécessité d'une légalisation entraîne des difficultés et alourdit les
formalités.
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Aussi la France a conclu le 27 Septembre 1956, avec les états
membres de la commission internationale de l'état civil , une convention
multilatérale unifiant la présentation des actes de l'état civil destinés à être
produits à l'étranger.(Autriche, Belgique, France, Italie, Luxembourg, Pays Bas,
R.F.A., Portugal, Suisse et Turquie)
Ces actes sont établis conformément à des formules types imprimées
en sept langues. Ils doivent faire état des mentions marginales, le cas
échéant.
Ils ne sont délivrés qu'aux personnes qui d'après la loi interne du
pays où l'acte a été dressé ou transcrit, ont qualité pour obtenir des copies
littérales des actes.
Cette convention a cessé d'être applicable en France depuis la
Convention de Vienne du 8 Septembre 1976 (entrée en vigueur le 16/01/1987)
relative à la délivrance d'extraits plurilingues d'actes de l'état civil.
(Allemagne, Autriche, Belgique, Bosnie et Herzégovine, Croatie, Espagne, France,
Italie, Luxembourg, Macedoine, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Serbie et Monténégro,
Slovénie, Suisse, Turquie)
En outre, la Convention d'Athènes du 15 Septembre 1977 a dispensé
de légalisation ou formalité équivalente, "les actes et documents se
rapportant à l'état civil, à la capacité ou à la situation familiale des
personnes physiques, à leur nationalité, à leur domicile ou à leur
résidence, quel que soit l'usage auquel ils sont destinés."
(Autriche, Espagne, France, Grèce, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Turquie Entrée en vigueur en France le 1er Août 1982).
Site de la Commission Internationale de l’Etat Civil : http://www.ciec1.org
Guide pratique en ligne http://www.ciec1.org/GuidePratique/index.htm
Exemples :
1) le notaire français doit vérifier l'état civil d'un ressortissant italien
en vue de l'acquisition d'un appartement à Cannes :
il peut obtenir un extrait plurilingue comportant les mentions
marginales, sans formalité de légalisation.
2) il s'agit d'un citoyen danois :
Application du décret du 14 Octobre 1955 (publicité foncière)
- obtention d'un extrait d'acte de naissance, légalisé et traduit:
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- ou en cas d'impossibilité, production d'un passeport, d'une carte
d'identité, ou de toute autre pièce d'identité ou d'un acte de notoriété ou
extrait d'acte de mariage.
1-3) Etranger marié en France
Lorsque la personne étrangère est mariée en France, le notaire peut
conformément au décret du 14 Octobre 1955, demander un extrait d'acte
de mariage qui comprendra tous les renseignements relatifs à
l'identification, l'existence éventuelle d'un contrat de mariage, et de
jugements postérieurs relatifs au mariage.
1-4) La preuve de la nationalité :
1-4-1) Nationalité Française :
Article 149 du Code de la Nationalité : le moyen de preuve officiel de
la nationalité française est le certificat de nationalité délivré par le juge
d'instance qui a seul qualité pour l'établir. (art 31 Code Civil)
Pas de preuve préconstituée de la nationalité française, sauf si celleci a été acquise par la naturalisation ou par une déclaration d'option.
Le notaire vérifiera la nationalité au moyen de tout autre mode de
preuve tels que : carte nationale d'identité (non obligatoire), fiche d'état
civil, passeport, carte de séjour.
1-4-1) Nationalité Etrangère :
La preuve de la nationalité étrangère dépend du droit étranger. Elle
peut être établie par tous moyens de preuve et notamment la possession
d'état.
2) L'identification des personnes morales :
Suppose que la personne morale soit reconnue dans le pays dans
lequel elle effectue une opération juridique puis que son existence soit
établie.
2-1) Reconnaissance des personnes morales
2-1-1) La société:
Le notaire qui a pour vendeur ou acquéreur, une société doit au
préalable déterminer la nationalité de la société pour connaître la loi qui
en régit le fonctionnement et donc la capacité.
- Nationalité de la société :
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L'article 3 de la loi du 24 Juillet 1966 et l'article 1837 du Code Civil
confirmant une jurisprudence bien établie disposent que :
"toute société dont le siège est situé sur le territoire français est soumise
aux dispositions de la loi française"
Ce critère du siège social doit être atténué en application de l'article
1837 alinéa 2 du Code Civile qui précise que les tiers peuvent se prévaloir
du siège réel s'il est situé à un autre endroit.
En cas de contestation, le notaire se référera à des présomptions
telles que le "centre d'exploitation", le lieu de constitution et des formalités
de publicité, le lieu des établissements principaux, la nationalité des
associés ou dirigeants, ou la concordance entre tous ces éléments.
- Reconnaissance de la société :
a) Société de personnes
Le droit français reconnaît la personnalité juridique des sociétés
étrangères et notamment des sociétés de personnes, de plein droit.
Cette solution se fonde sur l'article 11 du Code Civil qui subordonne
la jouissance des droits civils à la réciprocité diplomatique.
b) Société de capitaux
Principe : cette reconnaissance avait été écartée pour les sociétés de
capitaux étrangères en vertu d'une loi du 30 mai 1857, abrogée par la Loi
n°2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, sauf
s'il existe pour le pays étranger en question un décret emportant
reconnaissance.
Exceptions : l'incidence de ce texte était très restreinte !
De nombreux décrets collectifs ont été pris depuis 1857 emportant
reconnaissance des sociétés de capitaux étrangères.
En outre, des traités de commerce ou conventions d'établissement
prévoient la reconnaissance mutuelle des sociétés anonymes ou amènent
au même résultant par l'utilisation de la clause de la "nation la plus
favorisée".
Principale convention : Bruxelles du 29 Février 1968 entre les six
Etats fondateurs de la CEE sur la reconnaissance mutuelle des sociétés.
En présence d'une société étrangère de capitaux, le notaire va devoir
rechercher s'il existe un texte emportant reconnaissance de la personnalité
juridique des sociétés dans le pays où la société à son siège social.
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Sur le plan pratique, il est conseillé de reprendre, dans l'acte, la
désignation de la société étrangère et de sa forme sociale telle qu'elle
figure dans les statuts plutôt que de tenter une transposition.
Exemple : la distinction droit civil/droit commercial, groupements
civils/groupements commerciaux, n'existe pas en droit anglais.
2-1-2) Les associations :
Depuis la loi n°81-909 du 9 Octobre 1981 qui a abrogé le titre IV de la
loi du 1er Juillet 1901, les associations étrangères peuvent se constituer
librement en France et sont soumises au droit commun des associations.
Cependant les associations ayant leur siège à l'étranger doivent
effectuer une déclaration préalable à la Préfecture du Département où est
situé le siège de leur principal établissement.
Elles doivent notamment y indiquer la nationalité de leurs dirigeants
et tout changement dans leur administration ou direction.
Cette déclaration permet à l'administration de contrôler l'association
et d'exercer éventuellement une action en dissolution judiciaire.
La loi du 1er Juillet 1901 sanctionne par la nullité les actes conclus
par l'association et par sa dissolution facultative le défaut d'une telle
déclaration.
Le notaire devra demander au dirigeant de l'association, outre la
justification de ses pouvoirs, celle de la déclaration sus-visée.
Comme pour les personnes physiques, la capacité d'une association
est régie par sa loi nationale.
2-1-3) Les fondations :
Il résulte de la doctrine et de la jurisprudence que la personnalité
juridique des fondations étrangère est reconnue en France sans qu'elles
aient à obtenir une reconnaissance d'utilité publique (alors que les
fondations françaises ne peuvent avoir la personnalité morale avant la
reconnaissance d'utilité publique !)
Elles ne pourront cependant, à défaut de reconnaissance
administrative, effectuer que des actes isolés (ex: acte d'acquisition en
France).
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2-1) Preuve de l'existence des personnes morales
Aux termes de l'article 6 du décret du 04 Janvier
1955,
l'identification de la personne morale est établie pour les besoins de la
publicité foncière au vu :
- de l'original, d'une expédition, ou d'une copie certifiée collationnée
de tout acte constatant, la dénomination, la forme juridique, et le siège
actuel de la personne morale ou au vu d'un extrait d'immatriculation au
Registre du Commerce et des Sociétés.
Ces documents devront être légalisés par l'autorité compétente (sauf
dispense) et traduits.
L'identification sera simplifiée dans les pays où il existe un système
d'immatriculation.
Exemples :
a) Société belge : extrait d'immatriculation au Registre du Commerce
et vérification des données par une consultation du journal d'annonces "Le
Moniteur".
b) Société allemande : extrait du registre du Tribunal d'Instance du
ressort du siège social
le "Registrar of Companies" délivre le
c) Société anglaise :
"Certificate of incorporation" (certificat de constitution).
Si la société a été créée en Angleterre, le siège du greffe est à Londres
Si la société a été créée au Pays de Galles, le siège du greffe est à
Belfast.
Si la société a été créée en Ecosse, le greffe écossais est situé à
Edimbourg.
Voir un exemple : Ecosse ; Canada
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LA CAPACITE DES CO-CONTRACTANTS
Le principe de la capacité des parties contractantes est la règle.
Article 1123 CCiv : "Toute personne peut contracter, si elle n'en est pas
déclarée incapable par la loi".
Le principe s'applique aux nationaux comme aux étrangers.
En France, la législation ne met aucun obstacle à l'acquisition d'un
bien situé en France par un étranger.
L'article 11 du Code Civil dispose à ce sujet : "l'étranger jouira en
France des mêmes droits civils que ceux accordés aux français par les traités de la
nation à laquelle cet étranger appartiendra"
Aucun texte n'interdit aux étrangers, l'acquisition d'immeubles situés
en France, ni ne subordonne ces acquisitions à une autorisation spéciale.
Ce principe de la liberté d'acquisition est également consacré par le
Traité de Rome.
Cependant certains pays européens ont établi des mesures
discriminatoires plus ou moins fortes à l'encontre des non-nationaux :
Exemples :
1) En Grèce : les étrangers, à l'exception des ressortissants de la CEE
ayant une activité économique en Grèce, ne peuvent pas acheter des
immeubles à usage de résidence principale, situés dan les régions proches
des frontières (ce qui correspond à environ 55% du territoire !)
2) En Italie : Aux termes de l'article 16 des dispositions préliminaires
du Code Civil italien, et de la jurisprudence, l'étranger est admis à jouir
du droit attribué au citoyen italien sous la condition de réciprocité, c'est-àdire s'il démontre que l'Etat auquel il appartient reconnait, dans son ordre
juridique, un droit égal ou similaire à celui exercé en Italie.
3) En Suisse : Loi Fédérale sur l’Acquisition d’Immeubles par des
personnes à l’Etranger (LFAIE) anciennement appeléee "Lex Friedrich"
Cette loi a pour but de "prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse"
et limite les possibilités pour un étranger d’acheter un immeuble en
Suisse.
4) En Angleterre: pas de différence entre les citoyens anglais et les
autre à l'exception des étrangers "ennemis" c'est-à-dire strictement, les
citoyens d'un Etat avec lequel l'Angleterre serait en guerre.
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(cf l'Argentine lors de la guerre des Malouines.)
I - Capacité et Représentation des mineurs
La loi applicable :
Les règles relatives à la capacité du mineur et à sa représentation
relèvent du statut personnel.
C'est donc la loi nationale qui est applicable et qui régit l'âge de la
majorité, le régime de protection et l'organisation de ce régime
(administration légale, tutelle, émancipation...).
La Convention de la Haye du 5 Octobre 1961
relative à la protection des mineurs a été ratifiée et est entrée en
vigueur en France depuis le 10 Novembre 1972, et également en
République Fédérale Allemande aujourd'hui Allemagne, Autriche,
Espagne, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Suisse et Turquie.
Voir tableau :
http://www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.status&cid=39
Elle concerne toutes les mesures individuelles de droit privé et de
droit public tendant à la protection du mineur dans sa personne et dans
ses biens (autorité parentale, administration légale, tutelle légale ou
dative, assistance éducative)
Elle s'applique exclusivement aux mineurs non émancipés qui ont
cette qualité tant selon leur loi nationale que selon la loi interne de leur
résidence. (art 12)
Ex : un étranger de plus de 18 ans, mineur selon sa loi nationale et
résidant en France ne sera pas régi pas cette convention.
Objet de la convention
=> le rapport d'autorité résulte de la loi interne dont le mineur est
ressortissant
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Ex : le mineur français au Portugal sera soumis au régime français de
l'administration légale (pure et simple ou sous contrôle judiciaire), ou de
la tutelle.
Les pouvoirs de ses représentants seront déterminés pas la loi
française.
=> les autorités de l'Etat de la résidence habituelle du mineur sont
compétentes pour prendre les mesures prévues par la loi nationale du
mineur.
(Précision faite que les représentants du mineur peuvent également
s'adresser aux autorités de l'Etat dont le mineur est ressortissant)
Ex 1 : Mineur français domicilié dans un pays signataire
le représentant légal peut demander au juge du pays de résidence
l'autorisation de vendre l'immeuble pour le compte du mineur.
Il pourra également se faire autoriser par le juge français.
Ex 2: Mineur étranger d'un pays non signataire domicilié en France
L'enfant ayant sa résidence en France, la convention est applicable.
Le représentant légal pourra demander au juge des tutelles français
de l'autoriser dans le respect des règles du droit national du mineur.
II - Capacité et Représentation des majeurs
Relève de la loi personnel de l'incapable en application de l'article 3
alinéa 3 du Code Civil.
Référence à la loi nationale de la personne
Ex : Vente d'un bien situé en France et appartenant à un Allemand
sera effectuée selon les règles prévues pas la loi Allemande.
La Convention de la La Haye du 13 Janvier 2000 sur la protection
internationale des adultes règle la situation des incapables majeurs,
lorsqu’ils se trouvent dans une situation où les lois de plusieurs états ont
vocation à s’appliquer. Elle fixe notamment les compétences respectives
de l’Etat de résidence et de l’Etat dont la personne protégée à la
nationalité.
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La ratification de la Convention de La Haye du 13 Janvier 2000 sur la
protection internationale des adultes est intervenue le 18 Septembre 2008
et est entrée en vigueur le 01 Janvier 2009.
La France déclare, au titre de l’article 42, que les demandes prévues
aux articles 8 et 33 devront être adressées par l’autorité compétente de
l’Etat contractant au procureur de la République près le tribunal de
grande instance ou, dans les collectivités d’outre-mer et en NouvelleCalédonie, près la juridiction qui en tient lieu :
* dans le ressort duquel la mesure de protection doit être prise,
s’agissant des demandes prévues à l’article 8, ou
* dans le ressort duquel est situé l’établissement ou le placement
envisagé, s’agissant des demandes prévues à l’article 33.
Etat présent de cette convention :
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III- Capacité de disposer des époux
Lorsqu'un ou des époux effectuent une acquisition ou une vente, il
est nécessaire de déterminer :
- le régime matrimonial
- de préciser les pouvoirs des époux sur le bien et notamment s'il
s'agit du logement de la famille.
A - La détermination du régime matrimonial
La première question à se poser est de savoir, comme en droit
interne, si un contrat de mariage a été signé.
Dans ce cas, il y aura lieu de se faire communiquer une copie de ce
contrat et de préférence une traduction afin d'en apprécier le contenu.
A défaut de contrat, ces époux seront mariés sous un régime légal
que le notaire devra déterminer en fonction des règles de droit
international privé.
Ainsi en droit international privé, le régime matrimonial des époux,
mariés sans contrat relève de la loi d'autonomie, c'est-à-dire de la loi que
les époux ont choisie (règle établie depuis 1525 par l'avocat Charles Du
Moulin).
Si les époux n'ont pas choisi expressément le régime applicable, il
convient de rechercher leur volonté.
Il résulte ainsi d'une jurisprudence constante que la fixation du
premier domicile stable constitue une présomption de la volonté tacite
des époux.
==> Les époux y ont fixé leurs intérêts pécuniaires et ont adopté le
régime matrimonial légal du pays dans lequel ils ont élu domicile.
Ces deux principes ont été confirmés par la Convention de La Haye
du 14 Mars 1978 signée par la France le 26 Septembre 1978, ratifiée par la
France par la loi n°79-550 du 5 Juillet 1979 et entrée en vigueur le 1er
Septembre 1992.
Etat actuel :
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Cette convention vise à unifier les règles de conflit en matière de loi
applicable aux régimes matrimoniaux.
Les règles édictées par la convention se substituent aux règles
antérieures du droit international privé pour :
- les époux mariés depuis sont entrée en vigueur
- et pour les époux mariés antérieurement qui se trouvent dans l'un
des cas de changement de la loi applicable.
Cette convention ne régit donc que le choix de la loi applicable.
De plus, elle autorise les époux à désigner la loi applicable au
régime matrimonial avant ou au cours du mariage.
Avant le mariage, les époux peuvent, aux termes de l'article 3 de la
Convention opter pour :
- la loi de l'Etat dont l'un des époux a la nationalité au moment de la
désignation;
- la loi de l'Etat sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence
habituelle au moment de la désignation;
- la loi du premier Etat sur le territoire duquel l'un des époux
établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.
A défaut de désignation expresse par les époux de la loi applicable
(rattachement subjectif), l'article 4 de la Convention pose le principe d'un
rattachement objectif : celle de l'Etat sur le territoire duquel les époux
établissent leur première résidence habituelle après le mariage.
Il peut être déroger à cette règle pour les époux ayant la même
nationalité.
Au cours du mariage, les époux peuvent opter pour :
- la loi de l'Etat dont l'un des époux a la nationalité au moment de la
désignation;
- la loi de l'Etat sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence
habituelle au moment de la désignation
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B - La protection du logement familial
En France, la loi du 13 Juillet 1965 a institué un régime primaire sous
les articles 214 à 226 du Code Civil applicable aux époux par le seul effet
du mariage quel que soit le régime matrimonial.
Trois questions se posent :
1) les règles du régime primaire s'appliquent-elles à des étrangers en
France, notamment lors de la revente d'un bien en France constituant la
résidence principale du couple ?
2) Ces règles vont-elles s'appliquer à des Français ayant leur
résidence à l'étranger ?
I - Application de l'article 215 alinéa 3 du Code Civil aux Etrangers
résidant en France:
La doctrine est divergente quant à l'application du régime primaire
français à tout couple vivant en France
Il ne sera appliqué à des étrangers vivant en France que pour les
règles présentant un caractère de loi de "police".
Ce caractère a été reconnu à l'article 215 alinéa 3 du Code Civil
Ainsi la règle de l'article 215 alinéa 3 aux termes de laquelle les deux
époux doivent donner leur consentement à la vente des droits par
lesquels est assuré le logement de la famille et des meubles meublants
dont il est garni, s'applique à tous les époux résidant sur le territoire
français quelle que soit leur nationalité, d'une part, et quelles que
soient les lois régissant les effets personnels ou pécuniaires du mariage.
La doctrine a reconnu également aux articles 220, 221 et 222 du Code
Civil le même caractère de loi de police en vue de faciliter les relations
commerciales de la vie de tous les jours d'un étranger établi en France
dans un double but :
- assurer le crédit du ménage et permettre à l'un de ses membres
d'effectuer des acquisitions seuls;
- protéger les tiers qui n'ont à connaître que des règles de droit
français à ce sujet.
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I - Application de l'article 215 alinéa 3 du Code Civil aux Français
résidant à l'étranger:
Malgré une doctrine divergente, le régime primaire ne s'applique
pas à des français résidant à l'étranger
Selon un arrêt de la Cour de Cassation du 20 Octobre 1987, les règles
relatives aux devoirs et droits des époux énoncés par les articles 212 et
suivants du Code Civil sont d'application territoriale.
Ainsi pour des Français résidant à l'étranger, lors de la vente du
logement de la famille il faudra consulter la loi étrangère.
Il semble logique d'appliquer cette loi seule connue à priori par les
tiers qui contractent avec les Français.
Cependant cette application est d'autant plus facile à établir que les
droits des pays communautaires se rapprochent du nôtre à ce sujet :
En Espagne, le Code Civil exige le consentement du conjoint pour
disposer des droits sur le logement
En Italie, l'un des conjoints peut vendre seul le logement familial et
les objets du ménage sauf à être condamné à des dommages-intérêts et à
accentuer ses torts dans le cadre d'une procédure de divorce
En Allemagne, le Code Civil ne requiert le consentement des époux
que pour les dispositions concernant le patrimoine entier.
Pour éviter toute contestation , la pratique notariale exige
systématiquement le consentement des deux époux.
IV - La Représentation des Co-contractants
Le notaire français est souvent obligé d'établir des procurations en
raison de l'absence ou de l'éloignement des parties au contrat.
L'utilisation de ces procurations prend une importance accrue
lorsqu'elles concernent des parties de nationalités différentes, que la
langue, la culture juridique et la distance séparent.
1) Les principes en droit international
Selon le principe établi par le D.I.P. en matière de contrat, le mandat
est régi par la loi d'autonomie.
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La loi applicable régit les conditions de fond du mandat.
Problème : la procuration en forme authentique exigée en France
pour consentir une hypothèque est telle une condition de fond ou de
forme ?
Le droit français applique le principe de parallélisme des formes
entre l'acte principal et le mandat.
Cette exigence soulève parfois des difficultés quand le pays étranger
ignore l'authenticité ou lorsque celle-ci n'a pas la même signification qu'en
droit français.
On distingue selon que la procuration est établie en France ou à
l'étranger.
2) Procuration établie à l'étranger en vue de signer un acte en
France:
En vertu du principe de parallélisme des formes, lorsque l'opération
accomplie en France exige l'authenticité, la procuration devra elle-même
être authentique.
Ex : constitution d'hypothèque, acquisition dans le cadre d'une
VEFA...
Il n'est pas nécessaire que la procuration soit reçue par un notaire
français.
==> Il suffit qu'elle soit établie en la forme authentique locale.
Si le pays ne connaît l'authenticité, la procuration pourra être reçue
par le Consul de France, celui-ci ayant le pouvoir d'établir des actes
notariés pour des français ou des étrangers si ces actes doivent être
produits en territoire français (décret n°91.152 du 7 Février 1991 art.2 ali.3)
La procuration sera établie en minute ou en brevet suivant la
nécessité.
A compter du 1er janvier 2005, les postes consulaires et
diplomatiques situés sur le territoire des Etats membres de l’Union
Européenne et des Etats membres de l’Espace Economique Européen,
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ainsi qu’en Andorre, à Monaco, près le Saint-Siège (J.O. n°294 du
18.12.2004), ainsi qu’en Suisse (J.O. n°4 du 6.01.2005) ne sont plus en
mesure de dresser ou de recevoir d’actes notariés
Si la procuration est reçue par un notaire local ou un fonctionnaire en
ayant fonction, et sous réserve de conventions internationales, elle devra
être traduite et légalisée.
3) Procuration établie en France en vue de signer un acte à
l'étranger
Ces procurations peuvent être établies en forme sous-seing privé ou
authentique.
Sous réserve de conventions internationales, la procuration qu'elle
soit en forme SSP ou authentique devra être traduite et légalisée.
Certains pays de la Communauté Européenne (Allemagne, Belgique,
France, Italie, Pays Bas, Luxembourg) ont mis en place des formules de
procurations authentiques bilingues dispensées de toute légalisation et
exécutoire entre eux.
Ces procurations sont au nombre de cinq :
- procuration bancaire
- procuration pour recueillir une succession
- procuration pour emprunter
- procuration pour vente d'immeubles
- procuration générale.
Il est à noter que la Grande Bretagne, l'Espagne et le Portugal
notamment, n'en n'ont pas établies.
Site IRENE : Des procurations multilingues ont été rédigées par
l'Institut de Recherche et d'Etudes Notariales Européen (IRENE) et sont
disponibles à l'achat sur leur site. (option "Shop/Publications")
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authentique à l'étranger > Procurations multilingues
19
LA MONNAIE DU CONTRAT
La fixation et le paiement du prix du bien objet de la mutation
soulèvent la question de la monnaie du contrat.
Quelle monnaie sert de base à la fixation du prix ?
Dans quelle monnaie l’acquéreur va-t-il s’acquitter du prix ?
Ces questions sont résolues par la nécessaire et traditionnelle
distinction entre monnaie de compte (1) et monnaie de paiement (1)
1) La monnaie de paiement
C’est celle dans laquelle le débiteur se libère.
C’est une notion matérielle Î Instrument du versement et de la
libération.
Elle est soumise à la loi du lieu du paiement
La Loi française admet que les paiements soient effectués par tous
moyens de paiement en francs ou en devises dès lors qu’il existe un
élément d’extranéité.
Ainsi :
les non-résidents peuvent régler en France leurs acquisitions
immobilières par tous moyens de paiement en euros ou en
devises ;
de même les français peuvent régler à des non-résidents le
prix des immeubles par transfert ou par chèque et cela en
euros ou en devises.
La monnaie de paiement ne soulève pas de difficulté.
20
2) La monnaie de compte
C’est l’unité de mesure qui détermine le montant de l’obligation
Cette question relève de la loi du contrat : c’est aux parties
contractantes qu’il appartient de choisir la monnaie de compte.
Pour la jurisprudence française, les parties peuvent librement
choisir la monnaie de compte dans les paiements internationaux.
Que fait-il entendre par paiement (ou règlement) international ?
Pour la Cour de Cassation le règlement international suppose un
phénomène de flux et de reflux à travers les frontières et d’ordre
économique, c’est à dire un double mouvement de fonds de pays à pays.
Ainsi le paiement du prix de vente d’immeuble par un non-résident
à un résident ne constitue pas un règlement international et ne peut donc
être libellé qu’en euros.
La référence à une monnaie étrangère en tant que monnaie de
compte, ne semble pouvoir s’appliquer en matière immobilière qu’aux
opérations de crédit.
21
RAPPEL DE QUELQUES REGLES
DE COMPTABILITE NOTARIALE :
I - Paiement en espèces :
1) Si le versement est effectué par un RESIDENT, le versement
maximum est de :
1.100 € pour les commerçants (CMF* L 112.6 )
3.000 € pour les particuliers non commerçants (CMF L 112.8)
2) Si le versement est effectué par un PARTICULIER NON
RESIDENT NON COMMERCANT, l’article CMF L 112 8
prévoit :
« Toutefois, les particuliers non commerçants n’ayant pas leur
domicile fiscal en France peuvent continuer d’effectuer le règlement de
tout bien ou service d’un montant supérieur à 3 000 euros en chèque de
voyage ou en espèces, après relevé, par le vendeur du bien ou le prestataire
de services, de leurs identité et domicile justifiés.
II - Détention d’espèces dans un office notarial :
Les avoirs en espèces détenus dans un office notarial ne peuvent
dépasser 3.000 € pendant plus de deux jours ouvrables.
(Arrêté du 11 décembre 2001 modifiant l'arrêté du 30 mars 1968)
CMF : Code Monétaire et Financier
(Ordonnance nº 2000-916 du 19 septembre 2000 art. 1 I Journal Officiel du 22
septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002)
(Loi nº 2001-1276 du 28 décembre 2001 art. 51 III finances rectificative pour
2001
Journal Officiel du 29 décembre 2001 en vigueur le 1er janvier 2002)
(Loi nº 2005-882 du 2 août 2005 art. 39 Journal Officiel du 3 août 2005)
•
22
III – Loi n°2011-331 du 28 mars 2011 :
L’article 10 de la loi n°2011-331 du 28 mars 2011 dite de
« modernisation des professions judiciaires ou judiriques et certaines
professions réglementées » a inséré un article L112-6-1 dans le Code
Monétaire et Financier qui prévoit le recours obligatoire au virement à
partir du 1er janvier 2013, pour « tous les paiements effectués ou reçus par
un notaire pour le compte des parties à un acte reçu en la forme
authentique et donnant lieu à publicité foncière à compter d’un seuil fixé
par décret en Conseil d’Etat ».
Le décret n°2013-232 du 20 mars 2013 a fixé les conditions
d’application de la loi n°2011-331 du 28 mars 2011 .
La date d’application a été portée au 1er AVRIL 2013.
1°) les actes concernés :
Tout acte reçu en la forme authentique et donnant lieu à publicité
foncière entre dans le champ d’application du nouveau dispositif.
2°) Les opérations financières concernées :
a)
les paiements reçus à l’office de quiconque et à quelque
titre que ce soit, devant être inscrits au crédit du compte
d’une des parties à l’acte donnant lieu à l’émission d’un
reçu ;
b)
les paiements effectués par l’office par débit du compte
d’une des parties à l’acte ;
3°) Le seuil :
Le seuil est fixé par l’article R 122-5 du CMF à :
* 10.000 € à compter du 1er avril 2013 et jusqu’au 31 décembre 2014
* 3.000 € à compter du 1er janvier 2015
Voir Vade Mecum du Virement établi par le Conseil Supérieur du
Notariat.
23
Un Protocole d’Accord sur les Services Bancaires a été signé le 25
avril 2012, entre le CSN , la CDC et la DGFIP par :
Mr MAZAURIC, Directeur, adjoint au Directeur Général
des Finances Publiques, chargé de la gestion publique,
Mme GILLY, Directrice de la Direction des Sercices
Bancaires à la CDC
Me Benoit RENAUD, Président du CSN
Qui définit le recours obligatoire au virement SEPA pour ces
paiements
24
LA LANGUE DU CONTRAT
La protection des parties au contrat justifie une
compréhension littérale et juridique des clauses du contrat.
parfaite
La langue du contrat revêt une importance particulière en présence
d'un étranger afin qu'il ne puisse être annulé ou contesté pour vice du
consentement.
Deux hypothèses :
- Acte sous seing privé
- Acte authentique.
1) Le contrat sous seing privé :
Cette forme est souvent utilisée lors de la signature de l'avant-contrat
ou d'une procuration (lorsque la loi française l'autorise)
Principe :
Aucune obligation déontologique particulière n'impose au notaire
français de rédiger l'acte en français !
Des considérations pratiques évidentes le justifient !
En conséquence, l'acte peut être rédigé en deux langues (français +
langue nationale du co-contractant étranger)
Le recours à un interprète bien que souhaitable n'est pas obligatoire.
Exception :
L'usage de la langue française est obligatoire dans la mesure où l'acte
sous seing privé doit être soumis à l'enregistrement. (Ex . P.U.V.)
L'administration est en droit d'exiger une traduction effectuée par un
traducteur assermenté.
25
2) L'acte authentique :
Bien que le décret n°71-946 du 26 novembre 1971 ne l'impose pas
expressément, les actes notariés doivent être rédigés en français.
Cela résulte de l'Ordonnance de Villers Cottêrets d'Août 1539
confirmée par un arrêté consulaire du 24 Prairial An XI (12 Juin 1803)
Une réponse ministérielle du 2 janvier 1980 précise que la violation
de cette règle n'entraîne pas la nullité mais que l'acte ne vaut que comme
acte sous seing privé et perd donc son caractère authentique !
==> Seuls les notaires d'Alsace Moselle peuvent rédiger des actes
notariés en langue allemande !
Deux conditions cumulatives :
- que les parties le requièrent expressément
- et qu'elles déclarent ignorer le français.
(Conséquence des 1ère et 2ème guerres mondiales)
==> Il est à noter que :
- les notaires belges et allemands
- les solicitors
ont la faculté de rédiger les actes en une autre langue.
Cf Rapport de Me Jean-Marc Varaut , Avocat à la Cour d’Appel de
Paris de Juillet 1997 intitulé « Mission de reflexion et de propositions en vue de
l’élaboration d’un code des professions judiciaires et juridiques » qui prévoit la
possibilité donnée au notaire français d'établir un acte notarié en plusieurs
langues avec, s'il y a lieu, l'assistance d'un expert-traducteur. (chapitre v –
Réformes proposées - Article 3 - page 283)
Comment procéder lorsque l'une des parties à l'acte authentique
ne comprend pas le français ?
1) Le notaire connait la langue de la partie qui ne comprend pas le
français :
Les conventions sont rédigées en langue française et le notaire fait
connaître les volontés aux autres personnes par une traduction orale.
26
Il peut également, en fonction de ses capacités, faire une traduction à
mi-marge.
==> il doit faire état, dans la formule de clôture, de la connaissance
de la langue étrangère, et ce sous son entière responsabilité.
Exemple de formule de clôture :
"LE PRESENT ACTE rédigé sur .... pages,
A été lu aux parties par le Notaire, d'abord en langue .... à M... et ce compte
tenu de sa connaissance personnelle de ladite langue, puis en français aux autres
parties.
Puis l'acte a été signé par les parties et le Notaire,
Aux lieu et date indiqués en tête des présentes."
2) le notaire ne connaît pas la langue de la partie qui ne comprend
pas le français :
Le notaire, doit à peine de nullité de l'acte, être assisté d'un interprète
choisi par les parties ou désigné par le Président du Tribunal de Grande
Instance.
==> Aucune obligation n'est faite aux parties pour le choix de
l'interprète.
Pas de formalisme spécifique prévu dans ce cas (mention,
intervention etc...)
Cependant, Mr ARDILLIER (juriste au Cridon de Nantes) précise
qu'il semble prudent de préciser dans la clôture de l'acte que celui-ci a été
traduit aux parties et compris par elles.
Formule proposée :
"Après avoir été lu en français par le notaire aux parties et à Monsieur ...,
interprète choisi d'un commun accord par celles-ci, le présent acte a été traduit
oralement (en langue étrangère) à Monsieur ... (comparant ne comprenant pas le
français) qui a déclaré l'approuver comme étant l'expression de sa volonté. Les
27
différentes lectures achevées, les parties ont signé le présent acte avec l'interprète
et le notaire."
28
LA LEGALISATION
L'établissement d'un acte en France en vue de son exécution à
l'étranger ou d'un acte étranger en vue de son exécution en France, pose la
question de la reconnaissance de cet acte par le pays où il doit être utilisé :
Cette question est résolue par la LEGALISATION
Définition :
C'est l'attestation par un fonctionnaire de l'exactitude de la signature
apposée sur un acte et s'il s'agit d'un acte public, de la qualité de celui qui
l'a reçu ou expédié.
On doit la différencier de la "certification de signature" qui n'est
qu'une simple vérification matérielle d'une signature et ne vaut pas
attestation de celle-ci.
La légalisation a pour objet de favoriser la production et l'admission
à l'étranger d'actes authentiques ou de documents établis conformément
aux règles de droit interne.
Son absence ne constitue pas une cause de nullité de l'acte mais
empêche son application dans un pays étranger.
En outre, un acte étranger non légalisé ne peut être soumis à la
publicité foncière en France (art. 4 du Décret du 4 janvier 1955)
1) Les actes français destinés à être produits à l'étranger :
L'ensemble des actes publics (actes de l'état civil, actes notariés, actes
judiciaires, ou actes ou documents administratifs) sont soumis à la
procédure de légalisation sur visa de conformité.
La LEGALISATION est délivrée par le "Bureau des Légalisations du
Ministère des Affaires Etrangères et Européennes, 57 Boulevard des Invalides
75007 PARIS"
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L'acte soumis à légalisation doit être revêtu :
- de la signature manuscrite de l'autorité signataire (ex: notaire)
- de la mention du nom et de la qualité du l'autorité signataire
- du sceau, du cachet ou du timbre du service dont relève l'autorité
signataire
- être rédigé en langue française ou accompagné d'une traduction
officielle dans cette langue.
Voir décret n°2007-1205 du 10 Août 2007 relatif aux attributions du
ministre des affaires étrangères, des ambassadeurs et des chefs de poste
consulaire en matière de légalisation d'actes.
Ce régime a été assoupli par le jeu de différentes conventions
internationales (bi ou multi-latérales)
1) Convention de Bruxelles du 25 Mai 1987 entre les Etats membres
des Communautés Economiques Européennes
Cette convention supprime la légalisation pour les actes publics
Ratifiée par la Belgique, le Danemark, l'Allemagne, l'Italie, le
Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal et le Royaume-Uni
Elle a été signée par la France le 11 juillet 1990 et a fait l’objet d’un
décret n°92-383 du 1er avril 1992 portant publication de cette convention
aujourd’hui en vigueur depuis le 12 Mars 1992.
2) Convention de la Haye du 5 Octobre 1961
Cette convention supprime l'exigence de la légalisation des actes
publics établis sur le territoire d'un Etat contractant et devant être
produits sur le territoire d'un autre Etat contractant.
Elle ne concerne pas les actes sous seing privé.
Sont considérés comme actes publics :
- les actes administratifs,
- les actes notariés
- les documents émanants d'une autorité ou d'un fonctionnaire
relevant d'une juridiction de l'Etat, y compris ceux qui émanent du
ministère public, d'un greffier ou d'un huissier de justice.
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Cette convention remplace la procédure de légalisation par la
formule de l'APOSTILLE, procédure plus souple.
En France, la formalité est délivrée par les Procureurs Généraux près
les Cours d'Appel pour les actes émanant d'autorités situées dans le
ressort de leurs juridictions.
Voir également portail REAL « Pratique Notariale > Pratique
Internationale> Démarches pour l’acte authentique à l’étranger >
Légalisation et certification des signatures »
(Voir modèle d’apostille)
2) Les actes étrangers destinés à être produits en France :
Principe : LEGALISATION sauf application d'une Convention
Internationale (ex Apostille) voir LISTE PAR PAYS
Exemple : une procuration donnée par un citoyen britannique pour
acquérir ou vendre en France, devant le notary public sera soumise à
l'apostille au Foreign Office.
(Le rôle essentiel du notary public est de conférer un caractère
authentique à des documents destinés à être utilisés à l'étranger)
A défaut de convention, les actes passés à l'étranger destinés à être
utilisés en France doivent être légalisés par le Consul français dans la
circonscription duquel ils ont été reçus ou expédiés.
Dispense de légalisation :
- les actes reçus par les Consuls étrangers en France, ou visés par eux
et revêtus de leur sceau
- les actes établis par les agents diplomatiques et consulaires d'un
Etat signataire de la convention européenne de Londres du 7 juin 1968
destinée à être produits sur le territoire d'un autre Etat signataire.
Exemple : une procuration établie devant le Consul de France au
Maroc, sera dispensée de toute légalisation pour l'achat d'un appartement
en Espagne.
31
LE NOTAIRE
=> Compétence Nationale pour l'établissement des actes
authentiques (Art 8 Décret 71-942 du 26 Novembre 1971)
Il exerce ses fonctions sur l'ensemble du territoire national à
l'exclusion des territoires d'outre mer et des collectivités territoriales de
Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon.
=> Principe du Droit Communautaire
L'article 55 du Traité de Rome ne donne pas la liberté
d'établissement et la liberté de prestation de service au notaire au regard
de l'exercice de ses fonctions d'officier public.
Le notaire confère l'authenticité parce qu'il est détenteur d'une
parcelle de l'autorité de l'Etat Français à travers sa nomination et son
sceau.
Lui reconnaître la possibilité de faire des actes authentiques à
l'Etranger serait reconnaître la Puissance Publique Française en sol
étranger.
Pour les mutations à l'étranger, le notaire ne pourra avoir qu'un rôle
de conseil mais qui devra être éclairé par sa connaissance de différents
systèmes de droit.
Pour les mutations en France au profit d'étranger, il est tenu à tous
les devoirs de sa fonction, comme à l'égard des ressortissants français.
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NOTAIRES EN EUROPE
21 pays ayant des notaires
ALLEMAGNE
AUTRICHE
BELGIQUE
BULGARIE
ESPAGNE
ESTONIE
FRANCE
GRECE
HONGRIE
ITALIE
LETTONIE
LITHUANIE
LUXEMBOURG
MALTE
PAYS BAS
POLOGNE
PORTUGAL
REP. TCHEQUE
ROUMANIE
SLOVAQUIE
SLOVENIE
6 pays n’ayant pas de notaires
CHYPRE
DANEMARK
FINLANDE
IRLANDE
ROYAME UNI
SUEDE
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LE NOTARIAT DANS LES ETATS MEMBRES DE LA C.E.E.
Introduction
La pratique courante subit l'incidence :
- du caractère latin ou germano-latin du droit
ou, au contraire, du Common Law.
- de la qualification de la profession notariale :
Officier public
ou, à l'opposé, fonctionnaire d'Etat.
- de la dominante juridique de certains contrats :
consensualisme,
ou caractère réel.
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I - Nature de l'intervention du Notaire
Préparation Dossier + Rédaction + Conseil
- Réunit tous documents ou autorisations préalables;
Rédaction + Conseil
Rédaction seule
- Constitution du dossier (négociation, démarches auprès
CONSEIL;
d'administration ou de tiers intéressés) incombe :
- Rédige l'acte ou le document à signer, de l'avant-
- Notaire fonctionnaire : s'écarte totalement de la notion de
- soit aux parties;
- soit à un intermédiaire.
contrat à l'acte définitif;
- Fournit aux parties les conseils nécessaires afin de les
- Intervention se limite à la rédaction de l'acte et au
- Chargé de constater et de rédiger la convention des
parties (peut les éclairer sur la teneur de leurs engagements)
éclairer sur les conséquences de leurs déclarations ou devoir de conseil s'y rapportant.
engagements;
☞Notaire Français
Belge
Pays-Bas
☞Notaire Portugais
☞Notaire Allemand
Italien
Espagnol
Solicitors anglais
Ecosse
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II - Effets juridiques de l'Acte Notarié
(Contrat de Vente)
Acte authentique : Reflet du consensualisme
Acte authentique : générateur de droits et d'obligations
- Acte authentique : INSTRUMENTUM
- Vente : DEUX (2) CONVENTIONS
• Le transfert de propriété résulte de l'accord des parties
• Acte de vente (générateur d'obligations)
• Formalités de Publicité Foncière n'ont d'effet qu'à l'égard des tiers
• Accord de transfert de propriété (dessaisine-saisine ou contrat d'exécution)
☞France
D acte juridique réel permettant la mention sur le Livre Foncier
D concrétise la mutation de propriété
Belgique
Italie
Espagne
☞Allemagne
Luxembourg
Royaume-Uni
Portugal
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ALLEMAGNE .......................................................................................................................... 38
I - Domaine d'intervention des notaires .............................................................................. 38
§1 - Compétence d'authentification exclusive ......................................................... 38
§ 2 - Différentes formes de notariat........................................................................... 38
II - Ventes d'immeubles ......................................................................................................... 40
§1 - Avant-Contrat....................................................................................................... 41
§2 - Les parties ............................................................................................................. 41
a) personnes physiques.................................................................................. 41
b) personnes morales:..................................................................................... 42
§3 - Le Livre Foncier.................................................................................................... 44
§4 - Vérification sur le Livre Foncier:........................................................................ 43
§5 - Transfert de propriété:......................................................................................... 44
§6 - Charges et conditions .......................................................................................... 45
§7 - Paiement du prix .................................................................................................. 45
1°) Prix payé comptant : ................................................................................. 45
2°) Prix payable à terme ................................................................................. 46
3°) Prix payé à l'aide d'un prêt bancaire ..................................................... 47
§8 - Clôture de l'acte .................................................................................................... 48
III - Particularités en cas d'achat à l'étranger ...................................................................... 48
IV - Les Sûretés en Allemagne .............................................................................................. 50
§1 - Hypothèque et Dette Foncière :.......................................................................... 50
§2 - Constitution d'une cédule (lettre hypothécaire) .............................................. 50
§3 - Dettes foncières particulières............................................................................. 51
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ALLEMAGNE
I - Domaine d'intervention des notaires
La Loi Organique du Notariat définit les notaires comme étant :
"nommés pour authentifier les actes juridiques et exercer d'autres fonctions
entrant dans le cadre de la justice préventive".
La notion de "justice préventive" se définit par son objectif même et dépasse
largement le cadre de la juridiction gracieuse qui relève pour une grande partie des
fonctions réservées à l'Etat.
§1 - Compétence d'authentification exclusive
Depuis l'entrée en vigueur de la loi sur l'authentification des actes de 1970, seuls
les notaires sont en principe compétents pour l'authentification des actes.
L'authentification notariée est prescrite expressément par le droit allemand
Si la forme n'est pas respectée, l'acte juridique est déclaré nul et non avenu pour
vice de forme.
Les dispositions impératives de la loi concernent le droit des biens immeubles, le
droit hypothécaire.
§ 2 - Différentes formes de notariat
Le statut du notaire a connu de nombreux changements et connaît trois formes
différentes:
- le "notaire exclusif"
Nurnotar
Hambourg, Rhénanie du Nord (Cologne-Düsseldorf), en Rhénanie-Palatinat, en
Sarre, et en Bavière.
Depuis le 3 Octobre 1990, date de la réunification de l'Allemagne, dans le
Mecklenbourg-Poméranie, dans le Brandebourg, la Saxe-Anhalt, la Saxe et la Thuringe.
- l'"avocat-notaire"
Anwaltsnotar
Berlin, au Schleswig-Holstein, à Brême, en Basse-Saxe, en Hesse et en Westphalie
- le "notaire fonctionnaire"
Richternotar (juge)
et Beziksnotar (greffier))
Baden-Wurttemberg.
38
Dans les deux premières formes, le notaire n'est pas un fonctionnaire mais un
détenteur d'une fonction publique exercée dans un cadre libéral.
Dans le Baden-Württemberg, les notaires sont des fonctionnaires compétents pour
traiter les affaires relevant de la juridiction gracieuse et remplaçant en ce sens les
tribunaux.
39
L'"avocat-notaire" se différencie du "notaire exclusif" par le fait qu'il exerce,
parallèlement à la profession de notaire, une autre profession juridique qui n'est en
aucun cas liée à son activité de notaire.
Sur le plan juridique, les principes applicables à la profession d'avocat-notaire et
de notaire exclusif sont les mêmes.
Lien vers le site des notaires allemands :
http://www.bnotk.de/fr/index.php
II - Ventes d'immeubles
L'impartialité et l'indépendance du notaire en tant que facteurs de sécurité
garantissant les fonctions du notaire dans l'Ordonnance Juridique Allemande lui
interdisent, dans le domaine du droit immobilier, d'exercer toute autre activité, telle que
l'expertise du bien foncier, l'administration de biens immobiliers ou un quelconque rôle
d'intermédiaire et de courtier dans le cadre d'opérations immobilières
==> expertise, administration d'immeubles, négociation interdites.
Le droit foncier allemand repose essentiellement sur l'institution du Livre Foncier
(GrundBuch).
La publicité foncière devient constitutive de droit, la foi publique est attachée au
GrundBuch.
Dans le domaine du droit immobilier, le notaire est compétent exclusivement
conformément au paragraphe 311b (3) du Code Civil (BGB - Bürgerliches Gesetzbuch) pour
la vente et à la transmission d'immeubles et droits immobiliers qui sont soumis à
l'établissement d'un droit juridique double, à savoir le contrat générateur d'obligations et
le contrat réel sur la transmission à l'acquéreur (acte de dessaisine-saisine).
Les deux phases de cette opération sous soumise à la forme notariée;
L'acquisition du droit est cependant soumise à l'inscription au livre foncier. Le
droit n'est acquis qu'après cette inscription.
40
§1 - Avant-Contrat
Le notaire est rarement chargé de rédiger un avant-contrat
Ce sont les agents immobiliers qui s'occupent de la transaction préalable.
Le document signé n'a aucun effet juridique, il s'agit simplement d'une obligation
morale.
Si l'acte est rédigé par un notaire, il est possible de publier une promesse de vente
(Verkaufsangebot) sous forme de prénotation (Vormerkung) au Livre Foncier.
Cette formalité permet d'arriver au "gel juridique" de l'immeuble pendant un
certain temps.
Elle assure à l'acquéreur une protection contre les risques pouvant se présenter
avant la mutation de propriété et, en particulier, l'insolvabilité du vendeur.
Cette sécurité est absolue car toutes les mentions relatées ultérieurement à la
prénotation lui sont inopposables.
==> C'est le moyen le plus sûr d'assurer une mutation sans difficulté à l'acquéreur
puisque le transfert de propriété interviendra ultérieurement, en pleine connaissance de
cause;
Sécurité que ne peut fournir un renseignement hypothécaire préalable en raison
du laps de temps nécessaire à sa délivrance et à la publication de l'acte.
§2 - Les parties
a) personnes physiques
Vendeurs et acquéreurs sont désignés par :
- leur nom patronymique,
- leur prénom
- leur date de naissance.
Pas d'indication du lieu de naissance.
Idem pour le régime matrimonial lorsque sa mention n'est pas obligatoire en
raison de l'incidence sur la capacité d'agir (biens communs notamment - BGB art.1365)
- Pour les personnes qui sont connues du notaire, il n'y a aucune exigence de
relation ou de production de pièces justificatives de leur identité;
L'acte relate que l'intéressé est personnellement connu du notaire.
41
- Dans le cas contraire, la partie justifie de son identité par la production de sa
carte d'identité, son passeport ou une pièce équivalente (permis de conduire notamment)
- Pour les ressortissants étrangers, le notaire justifiera l'identité par la production
de la carte d'identité ou du passeport.
On trouve ici une des implications du caractère réel de la publicité foncière,
contrairement au système de publicité personnelle et réelle français qui conduit à une
identification plus stricte des parties qui se retrouve dans la plupart des actes même non
soumis à publicité foncière.
Les ventes entre époux sont libres ==> application du droit commun.
Pour les couples vivant hors mariage ==> pas de mesure spéciale puisque la
tontine est inconnue.
Cependant l'achat croisé (achat de la nue-propriété d'une moitié indivise et de
l'usufruit de l'autre moitié - cf 84° Congrès des Notaires - Couple et Modernité - Me
Herail - p. 116) est concevable en droit allemand.
Elle peut même être réalisée postérieurement à l'acquisition.
N'étant en rien contraire au Droit Civil, elle ressort de la liberté conventionnelle de
droit commun.
b) personnes morales:
nom de la société
forme
siège social
pouvoirs de son représentant.
La vérification est faite au registre du commerce tenu par le tribunal d'instance
dans le ressort duquel la société est immatriculée.
§3 – Le Livre Foncier
Le principe de base, règle de preuve de la propriété, est que la foi publique est
attachée au livre foncier.
Toutes les recherches sont donc axées à partir de lui.
Le titre de propriété du vendeur ne comporte aucune relation de mention au livre
foncier.
42
Cette mention est relatée sur feuillet délivré par le service foncier à l'occasion de la
mutation au livre foncier.
La désignation est faite en la forme suivante :
"l'immeuble figure dans le livre foncier du tribunal d'instance de ... volume ...,
feuillet ..., situé sur la commune (lieudit ou section) de ... appartenant à M ... (vendeur),
numéro de parcelle ... sis ..., propriété bâtie d'une superficie de ..."
Cette seule relation rend inutile :
- toute référence au cadastre
- toute origine de propriété, puisque la foi publique est attachée au livre foncier.
De même la description détaillée de l'immeuble n'est pas habituelle sauf demande
expresse des parties.
En cas de division de parcelle et de mesurage nécessaire pour la définition précise
du bien vendu, un document d'arpentage sera effectué mais il ne doit être produit qu'au
moment du transfert de propriété (Auflassung).
Cette opération est réalisée par le service d'arpentage du ressort du livre foncier
(Vermessungsamt).
Lors de la rédaction de l'acte de vente, il suffit d'une désignation confectionnée par
les parties fournissant une contenance approximative, habituellement accompagnée d'un
plan annexé à l'acte et qui permettra la prénotation.
Cette manière de procéder conduit à un gain de temps appréciable.
§4 - Vérification sur le Livre Foncier:
Pour consulter le livre foncier, il suffit de justifier d'un intérêt légitime, ce qui est
une évidence pour le notaire !
L'accès pour le notaire est direct et immédiat ==> consultation des fiches
(Grundbuchblatt) et possibilité d'en avoir immédiatement copie.
Il existe également des dossiers fonciers (Grundakten) contenant une copie
des actes remis par les notaires ainsi que des plans ou documents d'arpentage.
Il existe donc un dossier pour chaque immeuble que le notaire peut consulter et
dont il peut obtenir copie.
La formalité d'inscription générant dans certains bureaux un retard de quelques
semaines, et pour que les intéressés n'aient pas à en souffrir, il est tenu un livre-journal
43
où sont portées provisoirement et dans un ordre chronologique les diverses réquisitions
et une relation est faite au crayon sur la fichier de l'immeuble avec la date "d'entrée";
il lui est donc facile de retrouver la réquisition en attente susceptible de modifier
la teneur de la fiche.
La vérification du livre foncier n'est pas une obligation légale du notaire;
Il peut donc s'en dispenser notamment lorsque les parties lui imposent une trop
grande précipitation.
Parallèlement au Livre Foncier existe également le cadastre dépendant de
l'autorité fiscale.
Une liaison existe entre les deux services pour ce qui concerne notamment les
mutations de propriété.
Cependant comme la concordance se situe entre l'acte notarié et le livre foncier
uniqurement, toute consultation préalable du cadastre est inutile.
§5 - Transfert de propriété:
1°) Le contrat de vente (Kaufvertrag) est seulement constitutif d'obligations.
La mention qui y figure est en général des plus simples :
"Le vendeur s'oblige à vendre l'immeuble ainsi que les dépendances en l'état actuel.
"L'acheteur, de son côté, s'oblige à acquérir ledit immeuble"
2°) Le transfert de propriété résulte de deux éléments =
- un accord spécial entre les parties passé obligatoirement devant notaire (BGB art.
873 et 925), la dessaisine-saisine (Auflassung).
Cet accord peut être réalisé devant le notaire qui a reçu le contrat de vente ou
devant un autre notaire.
Il peut figurer dans l'acte de vente surtout lorsque le prix est payé comptant
(cependant rare)
Si une partie du prix est payable à terme, la méthode habituelle est de passer par la
prénotation, la dessaisine-saisine (Auflassung) intervenant après le versement du solde
du prix.
3°) - l'inscription au Livre Foncier.
44
Résumé Chronologique
1°) Contrat de vente (Kaufvertrag)
2°) Prénotation (Vormerkung)
3°) Acte de dessaisine-saisine (Auflassung) lors du paiement du prix
4°) Inscription au Livre Foncier
§6 - Charges et conditions
En raision du transfert de propriété le jour de l'inscription au livre foncier, le
vendeur assume la responsabilité de l'immeuble vendu, sauf, si conventionnellement
une autre date a été retenue entre les parties.
Il est traditionnel de rencontrer, pour les immeubles anciens, une clause
d'exonération de garantie quant à:
- l'état de l'immeuble;
- la contenance;
- et les vices cachés.
Une telle clause exonératoire est interdite pour les immeubles neufs n'ayant pas
été occupés ou pour les ventes en l'état futur d'achèvement.
§7 - Paiement du prix
Dans le Nord du pays, le paiement intervient chez le notaire;
Dans le Sud, et notamment en Bavière et dans le Wurtemberg, le paiement en
l'étude du notaire est extrêmement rare.
1°) Prix payé comptant :
Paiement extrêmement rare à l'occasion de l'acte de vente.
La sécurité de l'acquéreur va être assurée par la formation évolutive du
contrat parvenant dans sa phase finale au transfert de propriété
Le paiement intervient donc habituellement après prénotation (Vormerkung), et sur
production de l'état du Livre Foncier (Grundbuch).
45
Intervient alors l'accord de déssaisine-saisine (Auflassung)
Grâce à la prénotation, la situation juridique de l'immeuble a été figée, le notaire a
pu donc procéder en toute tranquilité aux opérations de purge des droits de préemption
ou à l'autorisation de division s'il y avait morcellement de parcelle.
Mais surtout en présence d'inscriptions hypothécaires, le notaire a pu libérer
l'immeuble des charges le grevant (Lastenfreistellung).
Le prix est alors versé entre les mains du notaire afin de pouvoir procéder au
règlement des créanciers (Anderkonto) : il s'agit pratiquement d'un ordre amiable
conduisant à la mainlevée.
2°) Prix payable à terme
En cas de paiement à terme de tout ou partie du prix, le privilège de vendeur
existe ipso jure.
Mais la construction "stratifiée" de la vente conduit à des modalités particulières.
En effet, dans ce cas, le notaire conseille au vendeur de na passer l'acte de
dessaisine-saisine (Auflassung) qu'après paiement total du prix, ce qui revient à un
transfert de propriété retardé jusqu'à règlement total du prix.
Si les parties sont cependant d'accord pour un transfert de propriété immédiat, le
vendeur prend alors un risque et le notaire va lui conseiller :
- soit de convenir de suspendre l'inscription de la mutation au livre foncier
jusqu'au paiement de l'intégralité du prix;
Le notaire ne délivre alors que des extraits de l'acte (sans la clause de
dessaisine-saisine) et il ne procédera à la réquisition de l'inscription de la
mutation qu'après avoir reçu quittance du prix.
-soit d'exiger à son profit une hypothèque pour la partie du prix non payée
(Restkaufpreishypothek)
En fait interviendront le même jour l'Auflassung et l'hypothèque ==> sur le
livre foncier, il y aura une même date pour le deux opérations.
La date du transfert de propriété est donnée par l'inscription de l'Auflassung
et l'hypothèque suit immédiatement.
Cette inscription n'a pas d'effet rétroactif : si les deux mentions ne sont pas
requises le même jour sur le livre foncier, l'inscription ne viendra qu'à sa
46
date et le notaire engage sa responsabilité car il peut surgir des inscriptions
intermédiaires du fait de l'absence de rétroactivité.
Dès l'instant où le prix est payable à terme, il est traditionnel de prévoir la clause
d'exécution forcée permettant au vendeur d'avoir recours à l'huissier sans avoir besoin
de soumettre préalablement le contentieux au contrôle judiciaire ==> l'acte notarié
trouve le plein effet de son caractère exécutoire.
En Droit Allemand, il n'y a pas de délivrance systématique de copie exécutoire dès
lors qu'il y a un paiement à terme du prix : il est nécessaire d'avoir une déclaration
expresse
du
débiteur
(acquéreur)
au notaire qu'il se soumet à l'exécution
immédiate(Zwangsvollstreckung) sans procès ni jugement préalable.
Cette clause de soumission (Unterwerfungsklausel) sera inscrite au livre
foncier en application de l'article 800 du Code de Procédure Civile (ZPO Zivilprozessordnung).
Le vendeur peut également se prévaloir de l'action résolutoire de droit commun
dans l'hypothèse où il n'est pas payé à l'échéance convenue.
3°) Prix payé à l'aide d'un prêt bancaire
Le droit allemand ne connaît pas le Privilège de Prêteur de Deniers
Nécessité d'un montage spécial puisque le vendeur est seul connu au Livre
Foncier jusqu'à l'inscription de l'Auflassung.
L'acheteur qui emprunte soit cependant fournir une garantie à la banque .
En Allemagne du Sud :
Le vendeur confère une "dette foncière" (Grundschuld).
Cet acte exige la comparution du vendeur et de l'acquéreur.
Le prêt est souscrit pas l'acquéreur et pour éviter le non-paiement du vendeur,
l'acte contient une cession du droit au crédit en faveur du vendeur et la banque prêteuse
paie selon les instruction du notaire:
- soit au compte du vendeur,
- soit aux créanciers du vendeur s'il en existe,
- soit exceptionnellement au compte du notaire (Anderkonto) pour parvenir à la
mainlevée.
En Allemagne du Nord :
47
Le paiement intervient directement au compte du notaire (Anderkonto).
C'est lui qui effectue les formalités concernant les garanties au profit de la banque.
Après avoir réuni l'accord des créanciers du vendeur, le cas échéant, à l'occasion
de l'Auflassung, l'hypothèque est alors prise directement au profit de la banque à
l'encontre de l'acquéreur puisque l'inscription sur le Livre Foncier est concommittante.
§8 - Clôture de l'acte
Série d'informations destinées aux parties :
- les dispositions rapportées doivent être complètes et exactes pour obtenir
l'authentification; notamment le prix ne peut faire l'objet de dissimulation, la sanction
étant la nullité de l'acte et de l'opération dans son entier.
- la propriété sera acquise à l'acheteur après mention au livre foncier impliquant
au préalable le paiement des droits de mutation;
- l'existence d'un droit de préemption qui doit être purgé et nécessité d'en obtenir
la purge;
- l'engagement de dessaisine-saisine non compris dans la vente nécessite un acte
notarié ultérieur;
- les parties répondent solidairement du paiement des frais et des droits de
mutation.
Ensuite, vient un mandat donné au notaire afin d'effectuer toutes les opérations
nécessaires jusqu'à la mention au livre foncier.
Aucune relation à destination fiscale quant à la sincérité du prix et encore moins
d'affirmation du notaire à ce sujet.
III - Particularités en cas d'achat à l'étranger
Selon l'article 11 de la Loi Introductive au Code Civil qui correspond pour une
large part à l'article 9 de la Convention Européenne relative aux contrats en matière
d'obligations en date du 19 Juin 1980, la question de la validité de forme des actes
juridiques doit être divisée en deux parties :
- l'acte d'engagement en matière de droit des obligations.
- l'acte de disposition réel
48
1) le contrat de vente soumis au droit des obligations est valable s'il remplit les
conditions de forme du droit commercial ou du droit local.
==> Un acte juridique soumis au droit des obligations et concernant un immeuble
situé sur le territoire national peut, dans le cadre d'une forme locale étrangère, être
valable en droit (allemand) sans authentification notariée.
2) l'acte de disposition réel n'est valable que si la forme prévue par le droit
commercial, c'est-à-dire du lieu de situation, est respectée, de telle sorte que le droit local
étranger ne peut en l'espèce être appliqué.
Le droit local étranger n'étant applicable que pour la conclusion du contrat de
vente soumis au droit des obligations, il est essentiel de savoir si l'authentification
notariée effectuée à l'étranger permet de respecter le droit des contrats allemands.
Question à laquelle une jurisprudence non contestée répond par l'affirmative dans
la mesure où il y a équivalence de la personne qui procède à l'authentification et de l'acte
d'authentification.
Cette disposition est limitée par le fait que, indépendamment de cette équivalence
dans le domaine de l'acte de disposition, le notaire étranger ne peut appliquer le droit
commercial allemand.
L'acte de disposition ne peut être exécuté que s'il est reçu par un notaire allemand.
réf : Notariats d'Europe , du Québec et du Zaïre - 2° Volume - p 375 et s
Collection ACADEMIA - Belgique.
49
IV - Les Sûretés en Allemagne
Comme la majorité des législations européennes, le droit allemand distingue :
- les hypothéque contractuelles,
- les hypothèques judiciaires.
Il n'admet pas d'hypothèques légales ni générales,
Les privilèges généraux ou spéciaux n'ont qu'une importance limitée dans le cadre
d'une procédure de faillite ou d'exécution forcée.
Indépendamment de l'hypothèque, il existe une autre forme de sûreté : la dette
foncière.
Le
BGB
distingue
ainsi
l'hypothèque
(Hypothek)
et
la
dette
foncière
(Grundschuld).
Mais il s'agit d'une distinction de principe, conduisant à une grande
diversité de sûretés en fonction du but poursuivi par le constituant.
§1 - Hypothèque et Dette Foncière :
Ce sont des charges inscrites sur le Livre Foncier et grevant un immeuble à la
garantie d'une somme d'argent.
L'Hypothek est un droit accessoire à la créance garantie.
Elle suppose donc l'existence d'une créance et ne peut naître, être transférée ou
s'éteindre sans celle-ci (BGB art 1153)
La Grundschuld (dette foncière) peut être constituée et inscrite sans qu'existe une
créance à garantir. (BGB art 1192)
Elle est généralement utilisée pour garantir un groupe de créances ou encore des
créances futures et indéterminées.
Il s'agit donc d'une dette foncière de garantie, charge foncière abstraite portant sur
un bien déterminé.
Elle participe de la notion de patrimoine d'affectation, en ce sens, que les autres
biens du propriétaire constituant ne serviront pas de garantie au bénéficiaire.
§2 - Constitution d'une cédule (lettre hypothécaire)
50
Hypothek ou Grunschuld peuvent être constituées avec ou sans cédule (mit Brief ou
ohne Brief - BGB art. 1116).
Pour favoriser le crédit et ses incidences, la sûreté peut être complétée par une
cédule (lettre hypothécaire) délivrée sur convention expresse des parties relatée dans
l'acte, par le bureau du Livre Foncier; il s'agit alors de :
- la Briefhypothek
- ou de la Briefgrundschuld
En l'absence de cédule: la sûreté est inscrite au Livre Foncier au nom du
bénéficiaire avec stipulation expresse qu'il ne sera pas délivré par le conservateur de titre
distinctif la constatant.
Dans ce cas, toute cession exigera non seulement un document de cession ains que
l'application des règles générales de la cession ou de la subrogation, mais aussi une
nouvelle inscription de la cession au Livre Foncier.
Avec création de cédule: il est remis au titulaire de la garantie, une lettre
hypothécaire ou cédule.
Dès lors l'hypothèque ou la dette foncière pourront être transmises sans nouvelle
mention au livre foncier par simple rédaction d'un document de cession (même sous
seing privé) transmissible directement aux bénéficiaires successifs de la garantie par
simple endossement.
§3 - Dettes foncières particulières
Dans
le
cadre
de
la
dette
foncière,
la
"dette
foncière
de
garantie"
(Sicherungsgrundshuld) est la forme la plus couramment employée par la pratique
bancaire.
Comme une hypothèque ordinaire, elle garantit une obligation liant le propriétaire
du bien et le créancier (banque);
Mais les sommes prévues dans le contrat proprement dit et dans la "dette foncière
de sûreté" ne concordent pas nécessairement (caractère abstrait de la créance).
Le montant de la créance garantie étant indépendant de la sûreté elle-même, la
dette foncière pourra être affectée à la sûreté de plusieurs créances après les
amortissements successifs de chacune d'elles.
C'est la forme la plus utilisée en matière de garantie d'ouvertures de crédit en
compte courant.
51
Le propriétaire d'un immeuble peut constituer en faveur de lui-même, sur un
immeuble, une dette foncière en l'absence de toute obligation à garantir
==>
Eigentümergrundschuld (BGB art. 1196)
C'est une sûreté totalement abstraite.
Elle est utilisée essentiellement par le propriétaire pour mobiliser la valeur d'un
bien foncier puisqu'elle ne disparaît pas à mesure que s'amortit le prêt éventuel qu'elle
garantit.
Son propriétaire peut ainsi facilement l'affecter avec son rang à la garantie d'un
nouvel emprunt.
Elle n'offre de garantie au créancier que sur le bien hypothéqué et non sur
l'ensemble des biens du constituant.
Cette sûreté est réalisée par le propriétaire seul qui fixe lui-même la hauteur de la
garantie à prendre. Ultérieurement, il cédera la sûreté en tout ou en partie.
Lien vers le document de synthèse établi par les étudiants du Master Droit
Notarial de Montpellier (Promotion 2006-2007) sur les Sûretés réelles en Europe.
52
ROYAUME - UNI.................................................................................................................. 54
I - ANGLETERRE ET PAYS DE GALLE ............................................................................. 54
1) Statut et domaine d'intervention du solicitor...................................................... 54
a) le système de "Common Law" .................................................................. 54
b) Les différents juristes anglais :................................................................ 55
c) Domaine d'intervention du solicitor....................................................... 56
d) Statut du Solicitor ...................................................................................... 57
2 - le domaine immobilier .......................................................................................... 58
A) Achat et vente d'un immeuble situé en Angleterre par des
résidents ................................................................................................................. 58
a) Rôle des solicitors ............................................................................. 58
b) le contrat ............................................................................................ 59
c) Formalités préalables à l'acte........................................................... 59
d) Formalités postérieures à l'acte ...................................................... 61
B) Achat et vente d'un immeuble situé en Angleterre par des
non - résidents....................................................................................................... 61
a) Rédaction à l'étranger - validité...................................................... 61
b) Procurations ...................................................................................... 62
c) Formalités .......................................................................................... 62
II - ECOSSE - le NOTARY PUBLIC..................................................................................... 62
1) Fonctions du notary public .................................................................................... 63
2) Role du Notary Public dans le transfert de propriété ........................................ 63
A Régime Foncier............................................................................................ 64
B Enregistrement du Titre ............................................................................. 64
C La transaction............................................................................................... 64
a) L'offre ................................................................................................. 65
b) Le transfert de propriété.................................................................. 66
53
ROYAUME - UNI
Dans les développements qui vont suivre on distinguera :
1) l'Angleterre et le Pays de Galle qui forment une seule juridiction;
2) l'Ecosse qui dispose d'une juridiction à part.
I - ANGLETERRE ET PAYS DE GALLE
1) Statut et domaine d'intervention du solicitor
a) le système de "Common Law"
On voit dans le système juridique anglais des différences fondamentales d'avec la
plupart des autres systèmes juridiques de l'Europe.
C'est une manifestation du fait historique que l'Empereur Napoléon n'a pas pu
tranverser la Manche !
Les notaires latins ont coutume de penser que la common law encourage le litige,
tandis que le le but du notariat (latin) est de rendre les relations si sûres qu'il n'y aurait
pas de possibilité de contentieux.
C'est exagéré !
On dirait plutôt que la common law répond au besoin de résoudre les disputes,
inévitables entre les êtres humains.
Il y a sans doute, une différence de philosophie, mais les deux système ont un but
en commun.
Enfin, aux dires des Anglais, c'est une erreur de regarder les Etats-Unis et de
conclure - par le seul fait que ce pays épouse le système de common law et que cette
nation connaît trop de litiges - qu'il y a un défaut fondamental dans le système.
Il n'est pas possible de dire que la common law les a encouragés au litige !
Les américains sont combatifs, et la majorité d'entre eux a abandonné le "six
shooter colt" pour le procès (heureusement) !
Une des conséquences de la différence entre le système de droit latin et celui de
common law se trouve dans l'organisation de la profession juridique anglaise.
54
La structure présuppose que les parties s'opposeront et qu'elles auront besoin,
l'une et l'autre, d'un champion (au sens médiéval du terme) pour les représenter.
Néanmoins, ce serait une folie de croire que l'on n'a pas la possibilité de conclure
les affaires paisiblement en Angleterre !
Principes à retenir :
1 - Les Anglais ne connaissent rien de la délégation du pouvoir de l'Etat aux
notaires.
2 - En Angleterre, l'authenticité des actes n'existe pas !
Ce sont les solicitors qui jouent le rôle des notaires mais leur fonction n'est pas tout
à fait identique.
Ils exercent les mêmes activités mais d'une manière différente.
Les solicitors exercent comme une profession libérale et indépendante, mais cette
indépendance est exercée au service des clients :
∞ Les solicitors sont leurs représentants.
b) Les différents juristes anglais :
Solicitor
Ce juriste étant le praticien de la vente d'immeuble sera étudié ci-après en
paticulier.
Barrister :
2 rôles principaux :
plaider devant les tribunaux et rendre des conseils spécialisés
c'est l'équivalent de l'avocat pour les anglais
Précision : le solicitor a le droit de faire les mêmes choses !
La différence formelle étant que les barristers ont la compétence exclusive de
plaider devant les tribunaux supérieurs.
Cependant, ils exercent les profession de manière différente : en particulier, le
public n'a pas d'accès direct aux barristers. C'est le solicitor qui s'adresse au barrister.
55
Il faut se souvenir qu'en Angleterre, les juges, qui sont des juristes, ne forment pas
une profession séparée; il sont nommés parmi les juristes expérimentés et par tradition,
on a nommé tous les juges des tribunaux supérieurs parmi les barristers (environ 5.000)
Notarie :
type même du "faux ami" de la langue de Shakespear !
Shakespeare
S'occupe surtout des affaires internationales.
Profession divisée en deux :
- notaires de province : très souvent des solicitors dont c'est l'activité principale
- notaires de la Cité de Londres : très peu nombreux (24), ils sont de vrais experts.
Ils sont souvent polyglottes et connaissent plusieurs systèmes de droit.
Ils sont parfois appelés Scrivener notaries car leur profession est surveillée par la
Scrivener's Compagny , ancienne corporation des écrivains.
Les "notaires" sont nommés, pour des raisons historiques, par l'Archevêque de
Canterbury !
Licensed conveyancer:
Toute nouvelle profession créée en 1986 afin de rompre le "monopole" des
solicitors en matière de cession de propriétés immobilières.
On voulait que ces cessions soient le seul métiers des licensed conveyancers, et que
leur compétence - pour celà - soit égale à celle des solicitors, mais ils n'auraient pas
d'autres compétences juridiques.
Très peu d'effet puisqu'on en compte seulement 150 !
Authorised practitioner:
Parlement souhaite que de grandes sociétés - par exemples les banques, les
building societies (caissed d'épargne) et les sociétés d'assurances - soient autorisées à
intervenir dans les cessions d'immeubles.
c) Domaine d'intervention du solicitor
Compétence matérielle
- mutation de la propriété foncière :
Il partage le "monopole" avec les Licensed conveyancers
et les
authorised practitioners.
56
- homologation des testaments
- certains devoirs liés aux litiges.
Compétence territoriale
Pas de limite territoriale de compétence : peut exercer sa profession n'importe où
dans le monde !
Mais s'il s'appelle solicitor, il se soumet à la juridiction professionnelle applicable à
l'exercice de la profession en Angleterre.
Augmentation des associations de solicitors dont le siège social est en Angleterre,
le plus souvent à Londres, ayant des succursales sur le continent Européen, aux EtatsUnis et en Orient.
Peuvent être nommés juges des tribunaux inférieurs.
50.000 environ (en Angleterre)
d) Statut du Solicitor
Il peut être :
- travailleur indépendant (sans lien avec l'autorité étatique)
- fonctionnaire (n'exerce pas au profit du public)
- employé d'une entreprise.
Dans ces deux derniers cas, il n'a qu'un seul patron : soit l'Etat, soit une société.
Les solicitors employés dans le commerce et l'industrie constituent un nombre
important au sein de la profession et un groupe particulier de la Law Society leur est
réservé : le Commerce and Industry Group.
∞ Pas de numerus clausus
∞ la plupart des solicitors exercent leur fonction en association (partnership).
Les règles professionnelles leur interdisent d'être associés à un individu qui n'est
pas solicitor : les associations interprofessionnelles (exemple : solicitor et expertcomptable) leur sont donc interdites.
Cette question divise les membres de la profession :
- pour certains, c'est un danger de mort à cause de la force financière des grands
cabinets d'experts comptables internationaux.
- pour d'autres, c'est l'avenir à travers le service "intégré" pour le client.
La tendance actuelle serait plutôt favorable à la seconde hypothèse.
57
2 - le domaine immobilier
A) Achat et vente d'un immeuble situé en Angleterre par des
résidents
a) Rôle des solicitors
Son rôle en matière immobilière est étendu. Il est surtout le conseiller spécialiste
du droit foncier. On recherche l'assistance d'un solicitor pour :
- la négociation (de plus en plus, mais pas encore couramment)
Jadis, la coutume voulait que les solicitors s'occupent de négociation.
Progressivement, les agences immobilières ont pris ces affaires.
La situation est en train de se modifier : les solicitors s'interessent de plus en
plus à la négociation, compte tenu de la menace pesant sur la position
dominante qu'ils occupent en matière de cession de titre.
Nouveauté : négociation opérée en coopération entre plusieurs cabinets
"solicitors' property center" (centre de propriété)
Ce mouvement des solicitors vers la négociation immobilière a eu lieu au
moment où les grandes institutions financières (banques, sociétés d'assurances
et
caisses d'épargne) étaient en train d'acheter beaucoup d'agences
immobilières traditionnelles.
Problème : Risque de violation d'une règle professionnelle de base des
solicitors
∞ un solicitor
(ou deux solicitors associés) ne peut représenter simultanément le
vendeur et l'acheteur d'une propriété
Si le solicitor "A" représentant le vendeur, et le solicitor "B" d'un cabinet
indépendant dont l'acheteur est le client, sont membres d'un même centre, on
peut les considérer comme associés !
- la mutation du titre de propriété
- la rédaction des hypothèques y compris la négocation :
Autrefois les solicitors s'occupaient de la gestion des fonds des trusts et les
prêtaient avec garantie hypothécaire; c'est encore possible mais devenu rare;
58
- la rédaction des baux;
- parfois, l'évaluation d'immeubles
relativement rare - secteur en concurrence avec les géomètres.
b) le contrat
On précisera que le compromis est rarement l'affaire du solicitor compte tenu du
fait que son rôle n'est pas encore répandu en matière de négociation.
La rédaction du contrat est tout autre chose.
∞ Partie du "monopole" légal confié aux solicitors
On le justifie pas la protection des ignorants et pour cette raison, le monopole a été
étendu en 1986 aux licensed conveyancers.
Auparavant, le monopole ne comprenait pas la rédaction du contrat .
La rédaction du contrat de vente d'un immeuble anglais ne demande pas
beaucoup d'habilité
(cf Trévor ALDRIDGE - Solicitor à Londres - Notariats d'Europe - Collection
ACADEMIA)
Une formule imprimée mise en vente par la Law Society peut servir, souvent telle
qu'elle.
Le contrat écrit de vente d'immeuble n'est obligatoire que depuis 1989, bien que ce
fut généralement le cas avant.
c) Formalités préalables à l'acte
un solicitor qui représente l'acquéreur d'un immeuble accomplit six formalités
principales avant que l'acte de vente soit achevé :
1) Recherche aux registres publics:
Les autorités municipales ont la responsabilité de l'enregistrement :
- des avertissements d'expropriation pour cause d'utilité publique;
- de certaines hypothèques pour assurer des paiements aux autorités publiques;
- de restrictions au mode d'usage d'un immeuble.
Ces informations essentielles pour l'acquéreur sont obtenues par son solicitor.
59
2) Renseignements sur l'immeuble:
Au cours de la rédaction du contrat, le solicitor de l'acquéreur demande à celui du
vendeur des renseignements sur l'immeuble, par exemple sur les bornes, sur les services
des eaux, de l'électricité et de gaz etc...
3) Rédaction du contrat
Les solicitors - et les autres professionnels nommés ci-dessus - ont la compétence
exclusive de la rédaction de tout acte à titre professionnel.
∞ C'est-à-dire
que n'importe qui peut préparer un acte valable s'il le fait
gracieusement.
Ainsi celui qui veut rédiger sa mutation lui-même, sans aide professionnelle, peut
le faire.
4) Vérification du titre du propriétaire: 2 méthodes :
- méthode moderne : l'immeuble est inscrit dans les Registres du Cadastre (Land
Registry) et on n'a alors besoin que d'une copie officielle du registre pour vérifier le titre
de propriété.
Ce cadastre jour un rôle plus important que le cadatre français notamment.
- méthode traditionnelle : par consultation directe du titre de propriété du
vendeur.
Avant 1990, il était possible d'établir la propriété par l'une de ces méthodes.
Depuis 1990, il est devenu obligatoire d'adopter la méthode moderne dès qu'un
immeuble est vendu.
On considère qu'à partir de l'an 2010, la plupart des immeubles seront enregistrés
au Land Registry.
5) Recherche au Land Registry
La recherche a pour objet de vérifier s'il y a eu changement dans les particuliers
enregistrés depuis la date d'obtention de la dernière copie officielle du registre.
Tout changement est communiqué au Land Registry.
A défaut de changement, on reçoit un certificat l'attestant.
Un des avantages du système apporté par la Land Registration est la période de
priorité que donne cette recherche :
60
- un acquéreur qui fait une recherche et qui présente son acte de mutation dans un
délai de trois (3) semaines, a priorité sur toute autre mutation.
6) Rédaction de l'hypothèque
La plupart des achats d'immeubles familiaux en Angleterre sont faits à l'aide d'un
emprunt garanti par une hypothèque.
Environ 80 à 85 % des emprunts viennent des building societies (caisses
d'épargne).
L'acte hypothécaire suit presque toujours une formule exigée par le prêteur, et en
réalité le rôle du solicitor se limite à l'expliquer à son client.
d) Formalités postérieures à l'acte
Après rédaction de l'acte, il reste deux autres formalités :
1) Le droit de timbre (représentant 1% du prix de l'immeuble à partir de 60.000
livres) est déterminé sur présentation de l'acte de cession au fisc. Son paiement est un
préalable à l'inscription de l'acte.
2) Le titre de l'acquéreur doit être enregistré au Land Registry.
Dans ce but, le solicitor présente l'acte de cession et l'acte d'hypothèque ainsi que
l'ancien certificat du titre du vendeur au Land Registry.
On délivre alors un nouveau certificat au nom du nouveau propriétaire sur lequel
la mention de son prédécesseur n'est pas obligatoire.
B) Achat et vente d'un immeuble situé en Angleterre par des non résidents
a) Rédaction à l'étranger - validité
Le droit anglais ne se soucie pas du lieu où est reçu l'acte.
On ne doit pas faire mention du pays ni du lieu de rédaction dans l'acte.
Il est possible de satisfaire aux formalités de mutation de propriété foncière en
Angleterre sans s'y présenter personnellement.
∞ Un Français peut rédiger un acte d'acquisition en France et le faire envoyer en
Angleterre par la poste. Un tel acte serait tout à fait valable.
Les affaires sont accomplies de cette manière tous les jours en Angleterre.
61
b) Procurations
On voit ainsi qu'à la rigueur, une procuration n'est pas nécessaire.
Néanmoins il est toujours possible de recourir à une procuration pour la vente ou
l'achat d'un immeuble.
La procuration doit suivre la forme anglaise mais il n'y a pas de formalité exigée.
Elle peut être sous seing privé ou notariée.
La procuration sera de préférence rédigée en anglais, mais serait valable en langue
étrangère; dans ce cas, une simple traduction serait exigée avant de l'utiliser.
c) Formalités
Les formalités pour la mutation d'un immeuble par un acte reçu en France sont les
mêmes que celles d'un acte reçu en Angleterre.
En outre, il est tout à fait possible de les accomplir par la poste, et dont depuis la
France, le cas échéant.
Il suffira de résoudre le problème de la nécessité de verser les droits aux autorités
locales et au Land Registry en livres sterling !
Précisions :
- En principe, il n'y as pas de différence entre les citoyens anglais et les autres en ce
qui concerne l'achat et la vente d'une propriété foncière en Angleterre à l'exception des
étrangers "ennemis", c'est-à-dire strictement, les citoyens d'un Etat avec lequel
l'Angleterre serait en guerre !
- Pour se faire enregistrer au Land Registry, le propriétaire est obligé - ce n'est
qu'une question administrative - de donner une adresse dans le Royaume-Uni sans
toutefois devoir y résider.
On peut valablement donner l'adresse de son solicitor par exemple.
Pour avoir des informations supplémentaires (in english, of course !), vous pouvez
aller sur un site d’information en cliquant ICI ou encore LA.
62
II - ECOSSE - le NOTARY PUBLIC
En Ecosse, en acquérant la qualité de solicitor, les juristes peuvent devenir notaries
public par requête auprès de la Cour.
Ils sont actuellement environ 320.
Après acceptation par la Cour, l'impétrant est convoqué par le greffier des notaries
pour signer le Roll Book (liste des membres de la profession) et prêter serment de fideli
administratione.
Le système juridique de l'Ecosse est un système mixte à mi-chemin entre celui des
pays de droit romano-germanique et celui des pays de commom law avec une très forte
influence de droit romain.
Jusqu'en 1845, la présence du notary
était absolument essentielle pour tout
infeftment - symbole donnant la propriété d'une terre en complément du titre - que celà
soit en pleine propriété ou en sûreté.
Une loi de 1858 rendit l'enregistrement du titre dans le Registre de la Propriété
Foncière équivalant à l'infeftment .
1) Fonctions du notary public
- authentification d'actes formels :
. en particulier ceux relatifs aux droits de propriété de biens immeubles,
. noter et contester les lettres de changes;
. inventaire des biens soumis aux droits de succession;
. prestation du serment de fidélité dans le cadre de naturalisation.
- légalisation des traductions de documents étrangers
- validation de documents.
2) Role du Notary Public dans le transfert de propriété
Système juridique distinct de celui de l'Angleterre et du Pays de Galle.
63
A Régime Foncier
En Ecosse, à part quelques exceptions, la terre est détenue sous forme de tenure
féodale.
En théorie, toutes les terres appartiennent, en définitive, à la Couronne.
A l'origine, la Couronne accordait un fief à un sujet en échange du service militaire
ou d'autres services.
Ce sujet, à son tour, accordait un sous-fier à un successeur, là encore en échange
de services.
De nos jours, la récompense est devenue le paiement annuel d'une sommes
d'argent appelé "feu duty"
Le feudataire possédait la propriété avec l'obligation perpétuelle de respecter
certaines conditions mentionnées dans son titre et dans celui de son supérieur et de
payer le "feu duty"
Depuis 1974, il n'est plus possible de créer de nouveaux "feu duties".
B Enregistrement du Titre
Depuis 1617, il existe un registre de propriété appel Sasine Register
tenu à
Edimbourg, dans lequel les actes concernant les propriétés dont on peut hériter doivent
être enregistrés pour donner au bénéficiaire un droit réel par opposition à un droit
personnel.
C'est un registre public mais qui ne garantie pas la validité du titre.
Pour être accepté à l'enregistrement le writ
doit avoir une forme probante,
contenir une description suffisante de l'acte translatif de propriété et être dûment timbré.
Un nouveau système d'enregistrement des titres est introduit en Ecosse qui
permettra au titre d'être garanti par l'Etat.
Le système fonctionnera par ordinateur et sera basé sur des cartes.
N'existe actuellement que dans 3 zones en Ecosse.
C La transaction
Trois étapes principales :
1) l'offre
2) l'obtention d'un prêt (que l'on n'étudiera pas)
3) le transfert de propriété
64
a) L'offre
En Ecosse, une offre écrite et une acceptation écrite de cette offre créent un contrat
obligatoire.
L'échange de lettre contenant l'offre et l'acceptation s'appelle missives of sale.
Contrairement à l'Angleterre, en Ecosse, on ne fait pas d'offre "sous réserve de
contrat".
Dès que l'offre est acceptée, aucune des parties ne peut se rétracter sauf
circonstances exceptionnelles.
Le vendeur doit s'assurer, avant d'accepter l'offre, qu'il peut remplir les conditions
de cette offre.
L'acheteur doit être satisfait par l'état de la propriété et doit savoir s'il peut
financer la transaction.
Afin la transaction, le solicitor se charge de faire inspecter la propriété par un
expert immobilier.
Si l'acquéreur fait un emprunt, le solicitor fait les démarches nécessaires.
Le solicitor conseille le client sur le montant à offrir d'après sa connaissance
personnelle et son expérience en matière immobilière, ainsi que d'après le rapport de
l'expert.
Le prix n'est qu'un élément de l'offre
Dans sa forme la plus simple, l'offre contient :
1) une description de la propriété, comprenant les installations et tous meubles
compris dans le prix.
2) le prix
3) la date d'entrée dans les lieux (c'est-à-dire quand le prix est exigible et qu'il y
aura transfert de propriété)
4) la valeur locative imposable ou les impôts locaux (community charge)
5) les obligations connues telles que la fréquence des réparations communes.
6) la mention que les routes sont publiques et qu'il n'y a pas d'interdiction de
construire ou d'obligation de réparer.
7) la stipulation pour la délivrance d'un titre valable.
8) la date limite pour l'acceptation.
65
Le solicitor assure le bâtiment à partir du moment où le contrat est conclu et les
meubles à partir de l'entrée dans les lieux.
b) Le transfert de propriété
Le solicitor du vendeur
1) examine le titre de propriété de la maison;
2) fait suivre le titre constitutif de propriété de la maison au solicitor de l'acheteur
pour permettre son examen;
3) verifie le titre transférant la propriété (cela s'appelle "Disposition");
4) répond aux questions du solicitor de l'acquéreur à propos du titre de propriété
ou de questions pratiques;
5) fait signer le contrat
6) obtient les consentements exigés par le Matriminal Homes Act (protection du
domicile de la famille)
7) délivre à l'acheteur a Search in the Property and Personal Registers
démontrant que le titre est bon et qu'il n'y a aucune restriction à la vente;
8) répartit les charges entre le vendeur et l'acquéreur;
9) obtient le montant du prix en échange des clés et du "Disposition"
10) rembourse l'emprunt, le cas échéant
11) informe l'administration locale et le feudataire supérieur du changement de
propriétaire;
12) résilie l'assurance;
13) rend compte au client, en détail, des paiements faits en son nom et des frais
oaccasionnés par la transaction.
.
Pour plus d’informations, vous pouvez aller lire sur un site d’information
dénommé « Advice Guide » en cliquant ICI.
Vous pouvez également consulter le site de la Law Society of Scotland et
télécharger un document intitulé « Buying and Selling a Property »
66
.
ITALIE......................................................................................................................................... 68
I - Compétence du notaire ..................................................................................................... 68
Section 1 - Compétence quant aux actes................................................................... 68
Section 2 - Compétence territoriale ........................................................................... 68
II - Mutations immobilieres................................................................................................... 69
Section 1 - Vente d'un immeuble situé en Italie ...................................................... 69
§ 1 - Généralités: ............................................................................................... 69
§ 2 - Formalités préalables: ............................................................................. 70
§ 3 - Formes de la mutation immobilière: ..................................................... 71
§ 4 - Formalités postérieures à la conclusion de l'acte: ............................... 71
Section 2 - Vente d'un immeuble accomplie à l'étranger ....................................... 73
67
ITALIE
I - Compétence du notaire
Section 1 - Compétence quant aux actes
L'article 1er de la Loi n°89 du 16 Février 1913 (également appelée Loi Notariale et
pour le règlement d'exécution, le Décret notarial n°1326 du 10 Septembre 1914) qui dans
son premier alinéa indique la fonction institutionnelle des notaires :
Ce sont les officiers publics institués pour recevoir les actes entre vifs et de dernières
volontés, leur attribuer la foi publique, les conserver, en délivrer les copies, les certificats et les
extraits.
En ce qui concerne la fonction de réception des actes, on doit préciser que la
fonction implique autant le fait de recevoir des actes au sens de dépôt, que le fait de
recevoir au sens de la rédiger (rogare).
L'article 1er de la Loi Notariale se poursuit par l'énumération d'une série de
"facultés" et d'"attributions déléguées" dont
- celle de signer et de présenter des recours relatifs aux affaires de juridiction
volontaire, limitée aux actes dont le notaire est chargé;
- celle de réception des actes de notoriété (mode de preuve subsidiaire) tant en
matière civile que commerciale
- celle de la réception des actes d'inventaire, en concurrence avec les greffiers du
prétoire (cancellieri)
- celle de rédaction des prôtets, en concurrence avec l'huissier (ufficiale giudiziari)
et le secrétaire communal.
Section 2 - Compétence territoriale
La compétence territoriale n'est pas étendue à tout le territoire italien mais a pour
limites le district notarial et la résidence assignée.
Chaque résidence est comprise dans un district notarial et le nombre des
résidences et le nombre des notaires est établi par un tableau prévu par la Loi Notariale
68
(art.4) et périodiquement revu (existence d'un numeris clausus), en principe tous les dix
ans, en tenant compte de la population, de la quantité des affaires, de l'extension du
territoire de des moyens de communications, en veillant à ce qu'en principe à chaque
résidence notariale corresponde une population d'au moins huit mille habitants, et un
revenu annuel déterminé sur la moyenne des trois années antérieures.
Dès lors le notaire doit tenir son étude ouverte dans la commune ou la fraction de
commune qui lui a été assignée, où il doit exercer obligatoirement son activité et
accomplir les actes dont il est requis.
La loi accorde cependant au notaire la faculté d'instrumenter en dehors de sa
propre résidence, mais dans le ressort du district.
Le notaire est tenu d'être présent en personne à l'étude aux jours et aux heures
fixés par le président de la Cour d'Appel. Les jours d'absence sont réglés
minutieusement.
Dès lors le notaire pourra s'absenter de sa résidence les jours et heures auxquelles
n'est pas prévue sa présence personnelle, par décret du président de la Cour d'Appel, en
se souciant cependant de rendre public le lieu où il peut être contacté à ces jours et
heures.
II - Mutations immobilieres
Section 1 - Vente d'un immeuble situé en Italie
§ 1 - Généralités:
Le notaire ne doit pas se limiter à l'authentification, il est tenu de vérifier la
volonté des parties et des conditions de validité de l'acte de vente.
Par contre, il n'a aucune compétence quant à l'évaluation de la valeur vénale de
l'immeuble qui est laissée aux parties.
Il est cependant nécessaire de faite référence au texte unique relatif aux droits
d'enregistrement (D.P.R. n°131/1986) en précisant les critères de détermination de la
valeur des biens immobiliers : cette réglementation permet aux parties de déclarer dans
l'acte la valeur du bien par l'application de coefficients.
Cette valeur n'est pas susceptible de contestation
de la part du receveur de
l'enregistrement.
69
§ 2 - Formalités préalables:
En premier lieu, on trouve l'obligation de procéder à ce qui est appelé les "états"
(visura) hypothécaires et cadastraux afin d'individualiser exactement le bien et d'en
vérifier la libre disposition.
Le notaire peut être exonéré de cette obligation par l'urgence ou d'autres raisons et
seulement avec l'accord et la dispence expresse des parties; à défaut, il engagerait sa
responsabilité.
Ensuite, il s'agit d'attester du bon état du bâtiment;
Puisque le notaire n'est pas un technicien et qu'il n'a donc pas la compétence
nécessaire pour attester que l'immeuble est conforme aux prescriptions urbanistiques,
cette attestation ne rentre pas dans sa compétence.
Le notaire devra se limiter à informer les parties du contenu de la législation en
vigueur, dont certaines dispositions peuvent conduire à la nullité de l'acte.
En particulier la Loi n°47/1985 prescrit que le vendeur doit faire dans l'acte la
déclaration de n'avoir pas exécuté des ouvrages pour lesquels la loi prescrit la délivrance
de permis de bâtir, permission de construire ou permissions de régularisations.
En cas contraire, le vendeur doit déclarer et préciser expressément les limites des
permis de bâtir, ou des permissions de construire obtenues, ou encore les limites de la
demande de régularisation, ou de la permission de régularisation si elle a déjà été
octroyée.
Le notaire est tenu, au vu de la législation actuellement en vigueur sur les régimes
matrimoniaux, de s'assurer des pouvoirs d'aliéner de la personne mariée
(ex : nécessité du consentement des deux conjoints pour pouvoir disposer et ceci
bien que l'acquisition ait été faite séparément par un des conjoints)
De même le notaire doit informer l'acquéreur du mécanisme des acquisition de
legis en régime de communauté légale en vertu duquel si le conjoint marié en
communauté de biens acquiert seul un bien, celui-ci tombe automatiquement dans la
communauté et le conjoint qui ne l'a pas acquis en devient également titulaire.
Le notaire doit s'informer du statut matrimonial des parties, en raison de la règle
qui requiert l'indication dans la transcription des actes entre vifs du régime matrimonial
des parties si elles sont mariées, selon ce qui ressort de leurs déclarations dans le titre ou
70
du certificat de l'officier de l'Etat civil lequel ne résout par tous les problèmes puisque la
loi ne prévoit pas la mention de certaines causes de dissolution du régime de la
communauté légale, notamment en ce qui concerne les jugements de séparation
personnelle des conjoints, et le jugement déclaratif de faillite.
Le notaire doit informer les parties du traitement fiscal réservé à l'acte de vente.
Notamment de l'existence de motifs de réduction des droits habituellement
applicables. Ainsi la première acquisition d'un immeuble destiné à l'habitation prévoit
un taux de droits d'enregistrement de 4% au lieu de 10% habituellement applicable sur la
valeur imposable du bien.
De même, il doit vérifier si le vendeur n'encourt pas une déchéance des bénéfices
fiscaux dont il avait bénéficié lors de son acquisition
Le notaire doit recherché l'existence d'un éventuel droit de préemption (prelazione)
notamment légale, qui est un droit de préemption réel qui intervient alors après la vente
et sur l'immeuble.
§ 3 - Formes de la mutation immobilière:
Le Code Civil italien prévoit, à peine de nullité la forme écrite de l'acte.
Que faut-il entendre par "forme" ?
Il s'agit d'une exigence formelle particulière qui peut être soit l'écriture pruivée,
soit l'acte public selon les cas.
En ce qui concerne les actes de mutations de propriété ou des autres droits réels
immobiliers, le législateur italien ne prescrit que la seule forme écrite, sans autre
précision.
Pour réaliser la mutation immobilière, il suffit donc d'un contrat conclu sous seing
privé.
Cependant, pour la transcription, le législateur a prévu que les seuls actes
admissibles à la transcription sont l'acte public (notarié) et l'acte sous seing privé dont
l'écriture a été authentifiée
C'est pourquoi il est nécessaire de s'adresser au notaire italien pour une mutation
immobilière.
§ 4 - Formalités postérieures à la conclusion de l'acte:
71
Le notaire doit procéder à la formalité de l'enregistrement dans le délai de 20
jours.
L'enregistrement consiste matériellement dans la mention chronologique des actes
sur un registre tenu au Bureau de l'enregistrement (subdivisé entre actes publics et actes
privés), registre où sont reportées diverses indications :
- date de l'acte
- numéro d'enregistrement
- nom du notaire
- nature de l'acte
- nom des parties contractantes
- indication des sommes perçues.
Cette formalité s'accomplit auprès du bureau dans la circonscription duquel le
notaire a son siège.
Cette formalité a un but fiscal à travers l'obligation de paiement des droits
applicables aux mutations immobilières.
Vient ensuite la formalité de transcription qui est une publicité déclarative dont
résulte l'opposabilité du fait juridique aux tiers.
La transcription consiste matériellement dans la mention auprès des bureaux de la
conservation des registres immobiliers de la circonscription dans laquelle se trouve
l'immeuble, dans des répertoires rangés sur une base personnelle, c'est-à-dire que l'on
considère les personnes qui ont accompli les actes soumis à la transcription, et en faveur
ou contre lesquels (selon qu'elles ont acquis ou aliéné le bien) la transcription de l'acte est
effectuée.
Dans certaines régions (Frioul, Venise, Julia, Trentin, Haute-Adige), c'est le
système tabulaire (sistema tavolare) qui est en vigueur:
Il s'agit là d'un système réel qui a un effet constitutif pour l'acquisition du droit
transféré en ce que ce droit ne se transmet à l'acquéreur qu'au moment et par l'effet de
l'inscription dans les livres.
Enfin la mutation (volturazione) qui permet de mettre à jour les registres
cadastraux en fonction du transfert des titulaires de droits réels sur les biens
immobiliers.
72
D'autres formalités sont à la charge du notaire, notamment :
- la communication au bureau de police dans les 48 heures de la mutation, du
transfert de propriété qui s'est produit afin de permettre un contrôle dans la lutte contre
le terrorisme;
- la notification au ministre des biens culturels de la conclusion de l'acte ayant
pour objet le transfert de la propriété de biens qualifiés d'intérêt historique, culturel pour
permettre l'exercice de la préemption attribuée par la loi à ce ministre;
- la notification sur le remembrement (condono) des actes ayant pour objet le
transfert même sans division cadastrale de parcelles de terrains de superficie inférieure à
10.000 m2, au maire de la commune où les terrains sont situés dans les 30 jours de l'acte,
afin de vérifier l'existence de lotissements abusifs.
Section 2 - Vente d'un immeuble accomplie à l'étranger
On doit préciser en premier lieu lorsque l'on parle d'un acte reçu à l'étranger et
concernant un immeuble situé en Italie :
- qu'est considéré comme acte étranger l'acte reçu à l'étranger par un notaire ou un
autre officier public;
- qu'est considéré comme acte italien l'acte reçu à l'étranger par une autorité
consulaire ou diplomatique italienne.
Pour l'acte étranger ayant pour objet la mutation d'un bien situé en Italie, il est
nécessaire d'en effectuer le dépôt en Italie pour s'assurer que l'acte :
- soit revêtu de la foi publique;
- puisse être facilement retrouvé;
- soit soumis aux formalités de l'enregistrement, de la transcription et de la
mutation.
Dépôt auprès d'un notaire:
Un des premiers problèmes à résoudre pourrait venir du fait que l'acte est rédigé
en langue étrangère.
La loi italienne (art 17 ali 3 Loi n°15/1968) prévoit qu'aux actes étrangers établis en
langue étrangère, il faut joindre une traduction en langue italienne certifiant la
conformité au texte étranger, par la représentation diplomatique ou consulaire
compétente ou par un traduction officiel.
73
Le même article prévoit également la légalisation de signature des actes provenant
de et destinés à l'étranger sauf les exceptions à la légalisation et à la traduction établies
par la loi ou par les conventions internationales.
Au notaire se pose encre le problème du type de contrôle qu'il doit effectuer sur
l'acte étranger avant de le recevoir en dépôt.
L'opinion la plus accréditée affirme que le notaire doit effectuer un contrôle de
légalité et surtout de conformité substancielle de l'acte aux dispositions en vigueur.
En définitive, le rôle du notaire italien n'est pas celui d'un authentificateur passif,
mais d'un opérateur dynamique qui certifie et surtout adapte le document dressé à
l'étranger aux dispositions de son ordre juridique.
L'acte étranger de mutation d'un bien immobilier - et de même l'acte italien rédigé
à l'étranger - rentre parmi les actes soumis à l'enregistrement à délai fixe (art 2 D.P.R.
n°31 de 1986)
Le problème est de savoir si un notaire italien peut recevoir en dépôt un acte
étranger non enregistré et le soumettre ensuite, avec l'acte de dépôt, à cette formalité.
La règle de l'article 65 du D.P.R. n°131 du 26 Avril 1986 dispose que :
"Les officiers publics ne peuvent mentionner dans leurs actes non soumis à
l'enregistrement à délai fixe, ni y annexer, ni recevoir en dépôt, ni assumer par leur ministère des
actes soumis à l'enregistrement à délai fixe et qui n'ont pas été enregistrés".
Pour plus d’informations, vous pouvez aller consulter ce SITE.
74
ESPAGNE
Définition du notaire espagnol
La Loi Notariale espagnole qui date de 1862 définit dans son article 1er :
"Le notaire est le fonctionnaire public autorisé à certifier, conformément à la loi, les
contrats et autres actes extrajudiciaires.".
Le réglement notarial actuel de 1944 définit le notaire dans son article 1er , savoir :
"Les notaires sont à la fois des professionnels du Droit et des fonctionnaires
publics, l'organisation du Notariat découlant de ce double caractère."
En tant que professionnels du Droit, ils ont une mission de conseil auprès de ceux
qui font appel à leur ministère et le devoir de leur faire connaître les moyens juridiques
les plus appropriés pour atteindre d'une façon licite le but qu'ils se sont fixés.
En tant que fonctionnaires publics, il exercent la foi notariale, qui a un double
contenu :
- dans le domaine des faits : l'exactitude de ce que le notaire voit, entend ou perçoit
par ses sens.
- dans le domaine du droit : l'authenticité et la force probatoire données aux
déclarations de volonté des parties faites dans l'acte notarié rédigé conformément à la loi.
Le 1er Congrès de l'Union Internationale du Notariat Latin a donné la définition
suivante du notariat espagnol :
Le notaire espagnol est un professionel du Droit investi d'une mission publique consistant
à recevoir, interpréter et donner une forme légale à la volonté des parties en rédigeant les
documents appropriés et en leur conférant l'authenticité, en conservant les originaux de ces
derniers et en délivrant les copies faisant foi de leur contenu.
L'authentification des faits est comprise dans ses fonctions.
Les notaires espagnols sont només par le Roi au concours.
Ils ont une obligation de résidence dans la ville qui leur a été fixée.
75
Ils n'ont de compétence que dans le territoire du District Notarial (équivalent à la
juridiction des Tribunaux de première instance, mais réglementairement ils ne peuvent
agir que dans la ville où ils ont été nommés ou dans les autres du district qui n'ont pas
de
notaire établi.
Il y a un avancement dans le tableau d'ancienneté lié à un examen tous les 2 ans.
∑ Documentation pouvant être consultée :
Ph ROUSSEAU - Contribution à l'étude du Notariat espagnol - Mémoire D.S.N.
Poitiers - 1990.
76
ACQUISITIONS IMMOBILIERE EN ESPAGNE
Le principe de base ==> Avant d'acheter, il faut se renseigner.
Le droit espagnol en matière d'acquisitions immobilières repose donc sur les
mesures préventives liées à l'INFORMATION de l'acquéreur.
I - Auprès de qui peut-on se renseigner ?
Plusieurs personnes, organismes ou institutions peuvent intervenir dans le cadre
d'une acquisition immobilière en Espagne.
Cependant le système public de garanties exige le ministère d'au moins deux
d'entre eux :
- le notaire et le conservateur des hypothèques
suivant le principe constitutionnel de la garantie juridique.
A - Le Vendeur
Le vendeur doit mettre à la disposition de l'acheteur les documents suivants
1) Certificat de conformité :
Document administratif délivré par la Direction général du Logement du lieu de
situation de l'immeuble qui justifie de la conformité de l'immeuble à l'usage auquel il est
affecté, en l'occurrence, l'habitation.
2) Acquit de la dernière annuité de l'impôt sur les biens immeubles
Le vendeur est tenu de s'acquitter des contributions municipales grevant la
propriété.
A défaut, l'obligation est transmise à l'acquéreur.
Le vendeur doit en outre produire un certificat cadastral constatant la valeur
fiscale de l'immeuble, donnée essentielle pour la perception de nombreux impôts.
3) Acquit de la plus-value sur les biens urbains
Il s'agit d'une plus-value municipale préalable qui grève les immeubles acquis
77
avant 1990.
4) Certificat d'inscription
Constate les charges grevant l'habitation lors de son acquisition.
Si elles ne sont pas payées, l'habitation peut faire l'objet d'une vente aux enchères.
(équivalent de l'état hypothécaire)
Il constate également que le vendeur est propriétaire de l'immeuble.
5) Plan
Le vendeur doit fournir un plan dressé par un technicien compétent où doivent
figurer la superficie et la distribution de l'habitation, lequel sera annexé au contrat et
inscrit à la demande de l'acquéreur auprès du bureau des hypothèques.
B - Les autres intervenants :
a) l'agent de la propriété immobilière
Il aide à résoudre le problème de la recherche d'un logement en montrant l'utilité
ou non d'acheter et en conseillant sur la voie à suivre.
b) l'agent administratif agréé
Sa formation technique lui permet de conseiller l'acquéreur.
Il peut se charger des démarches administratives ou privées.
c) la chambre de la propriété urbaine
Cet organisme peut renseigner l'acquéreur sur le contrat qu'il souhaite conclure, et
lui fournir une expert indépendant.
d) l'avocat
Il intervient comme professionnel du droit et peut prendre en charge l'ensemble
des problèmes de son client.
e) le traducteur ou interprète assermenté
Si l'acheteur étranger ne connaît pas l'espagnol, il doit se faire assister d'un
78
interprète officiel pour éviter tout malentendu.
C- Les deux piliers du système juridique espagnol
1) Le notaire:
Compte tenu de la foi publique accordée aux actes notariés en Espagne, le
ministère du notaire, pris soit comme conseil indépendant des contractants, soit en sa
qualité d'officier ministériel, permet d'acheter un bien immobilier en toute confiance.
2) le Conservateur des Hypothèques
Les informations inscrites au bureau des hypothèques et l'efficacité de leur
protection juridique constituent un des systèmes hypothécaires les plus évolués.
Les informations se matérialisent par :
- de simples notices d'information
- et par des certificats d'inscription.
Le conservateur a un rôle d'information direct à remplir auprès des acquéreurs.
II - Auprès de qui doit-on signer le contrat ?
Le contrat de vente, en vertu du principe de la liberté des formes peut être conclu :
- soit en acte sous seing privé
- soit en acte authentique.
La seule contrainte de former est l'existence d'un contrat écrit.
Cependant, les contrats portant sur des biens immeubles doivent légalement être
constatés par un acte authentique.
En effet, de l'inscription de l'acte authentique au bureau des hypothèques dépend
la mise en route directe et d'office des mécanismes prévus par l'ordonnancement
juridique espagnol pour la protection et la tutelle des parties contractantes.
Ce système préventif porte le nom de :
Sécurité Juridique immobilière non contentieuse.
et a pour but d'éviter des litiges judiciaires.
Ainsi étant donné l'obligation légale de constater en un acte authentique la vente
d'un immeuble, si une des parties s'y refuse, elle ne peut établir une demande judiciaire
79
pour faire exécuter une obligation juridique sur la base d'un acte sous seing privé.
III - Que doit-on faire après la signature du contrat ?
Comme on l'a indiqué, l'acte authentique et l'inscription au bureau des
hypothèques constituent les deux piliers du concept de sécurité juridique des ventes
d'immeubles en droit espagnol.
Ainsi, après la signature de l'acte authentique, on a le choix de faire inscrire ou
non
le contrat.
En pratique, l'inscription est systématique pour bénéficier du système de
protection espagnol.
Plusieurs modes de dépôts possibles :
1) Dépôt direct:
dépôt par l'acquéreur lui-même de la copie de l'acte authentique.
Peut être fait auprès du bureau du lieu de situation de l'immeuble mais également
auprès de tout bureau en Espagne en vue de supprimer tout délai entre la passation de
l'acte et l'inscription. (horaires habituels : 9H - 14 H)
2) Dépôt par la poste:
Un acte authentique peut être déposé au bureau des hypothèques par la poste ou
par un messager privé.
Le choix dépend de l'acquéreur et le notaire doit lui rappeler ce point.
3) Dépôt par télécopie:
Tout signataire peut demander auprès du bureau des hypothèques de
l'arrondissement du lieu de passation de l'acte, de remettre au bureau compétent,
par télécopie ou similaire, les renseignements nécessaires pour y pratiquer l'inscription
du dépôt écartant ainsi toute possibilité de fraude.
Depuis le 6 Août 1993, le dépôt peut être fait par le notaire et par télécopie.
La publicité au bureau de hypothèque entraine la délivrance d'un Certificat
d'inscription qui assure l'exactitude des titularités immobilières.
Il n'y a pas de formalité fusionnée en Espagne.
80
Après l'inscription au bureau des hypothèque, l'acquéreur devra faire changer au
cadastre le nom du propriétaire.
Site des Conservateurs des Hypothèques :
http://www.registradores.org/en/index.jsp
Site des notaires espagnols :
http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/inicio
81
PORTUGAL .............................................................................................................................. 83
I - Compétence légale ............................................................................................................. 83
§ 1- compétence matérielle ......................................................................................... 83
§ 2- compétence territoriale........................................................................................ 84
II - Achat / Vente d'un immeuble ........................................................................................ 85
§ 1- Achat / Vente entre résidents ............................................................................ 85
§ 2- Acte reçu à l'étranger ........................................................................................... 86
§ 3- Acquisition par des étrangers............................................................................. 87
82
PORTUGAL
I - Compétence légale
§ 1- compétence matérielle
Jusqu’en 2005, les notaires portugais étaient des fonctionnaires publics appointés
par l'Etat (avec une participation sur le chiffre d'affaire de l'étude), ce dernier répondant
avec eux de leurs fautes personnelles.
Ce cadre légal existait environ depuis 1950; auparavant, le notariat portugais
offrait par sa propre tradition, les caractéristiques connues du système latin, notamment
dans sa double face de fonction publique (délégation du pouvoir de l'Etat pour
authentifier les conventions) et de profession libérale (exercice indépendant, rémunéré
par les clients).
Un projet de loi a été présenté au Parlement en 1990 visant à la privatisation des
études notariales;
Il a fallu attendre deux décrets-lois nº26/2004 et nº27/2004 du 4 février 2004 qui
approuvent, respectivement, le Statut du Notariat et le Statut de l'Ordre des Notaires l'État Portugais a donné une expression légale à la réforme et à la modernisation du
notariat portugais, invitant les notaires à remplacer la bureaucratie publique par
l'initiative privée.
En conséquence, à ce jour, le notaire portugais est redevenu un professionnel
libéral.
Leur nombre est très restreint : 384 au 1er Janvier 1989 pour une population de 10
millions d'habitants. (environ 1 notaire pour 26.000 habitants ! en France : 7500 notaires
pour 55 millions, soit environ 1 notaire pour 7.300 habitants).
La fonction du notaire, d'après la loi, a essentiellement pour but de donner une
forme légale et de conférer authenticité aux actes juridiques extra-judiciaires. (Art 1 Code
Notarial)
La loi précise qu'est spécialement de la compétence du notaire (Art. 5 C.Not.)
- tout ce qui concerne les testaments;
83
- l'authentification d'actes sous seings privés, ainsi que la légalisation des
signatures ou de l'écriture;
- l'élobaration d'autres actes authentiques en minute (escritura publica) ou en
brevet (fora das notas);
Il faut ajouter à cette énumération nombres d'actes pour lesquels la loi exige, sous
peine de nullité, la forme notariée en minute (art. 89 C.Not.)
- pour les biens immeubles, tous ce qui tient aux droits de propriété (usufruit, usage,
droit d'habitation, servitudes) et les hypothèques.
- pour les personnes morales, les actes de constitution, dissolution, liquidation.
- pour les fonds de commerce, les actes de transmission et ceux ayant pour objet leur
jouissance.
- en matière de baux pour l'exercice du commerce, de l'industrie ou profession
libérale ainsi que ceux soumis à l'enregistrement foncier (durée excédant 6 ans).
Le domaine d'intervention du notaire portugais parait remarquablement étendu
mais il ne fait oublier qu'il s'agit d'un fonctionnaire.
Sa fonction n'a pas la même portée que dans les autres pays de droit latin :
Ainsi ce n'est pas seulement la négociation immobilière, jamais pratiquée, c'est
aussi le conseil et tout le service après la passation de l'acte qui n'incombent pas au
notaire d'après la loi portugaise.
Ex : pour constituer une société, les parties s'adresseront à l'étude du notaire avec
le certificat de la dénomination et ... un projet des statuts !
La mission du notaire se bornera à contrôler ce projet, en vérifiant sa conformité
aux lois et à passer l'acte.
La loi portugaise exige du notaire qu'il donne des informations mais pas des
conseils.
§ 2- compétence territoriale
La compétence est limitée au territoire de la commune ou municipalité de l'étude.
D'autre part, dans cette limite, le notaire peut passer tout acte, même concernant
des personnes domiciliées ou des biens situés au-delà des frontières de la commune.
La règle de compétence territoriale signifie donc pour le notaire l'impossibilité de
se déplacer au-delà de sa commune.
84
Ainsi le principe est du libre choix du notaire par les parties indépendamment
de la situation des biens et du domicile des parties.
II - Achat / Vente d'un immeuble
§ 1- Achat / Vente entre résidents
Le rôle du notaire reste limité à l'authentification des conventions;
D'autres missions, telles que la gestion de patrimoines, l'évaluation des biens, la
négociation du contrat, même la rédaction du compromis, tombent en dehors du champ
d'activité des notaires portugais.
Le compromis sera rédigé le plus souvent par les parties, ou par un avocat ou par
une personne non qualifiée.
L'intervention du notaire à ce niveau se limitera éventuellement à la légalisation
des signatures des parties
L'article 410 du Code Civil portugais exige la légalisation des signatures et la
certification par le notaire de l'existence d'un permis d'utilisation ou de construction
pour les compromis relatifs à des immeubles bâtis.
L'acte de vente, au contraire, est du ressort du notaire et sa rédaction lui
appartient exclusivement.
Les formalités préalables se réduisent en général à l'obtention de deux certificats
concernant l'objet de la vente, l'un du service fiscal (enregistrement) et l'autre du registre
foncier (publicité).
Si le droit du vendeur n'est pas inscrit dans le registre foncier, le notaire devra
vérifier le titre de propriété et l'indiquer dans l'acte de vente.
Une autre formalité préalable est le paiement du droit de mutation (enregistrement)
au service fiscal selon la situation de l'immeuble bien qu'en pratique il y ait nombre
d'exemptions
En matière de vente d'immeuble bâti, il faudra présenter au notaire le permis soit
de construction, soit d'utilisation.
85
Il va de soi que toutes ces formalités sont faites par les parties ou leurs
représentants.
Concernant les formalités postérieures, il en est de même, que ce soit la
communication au service fiscal et l'inscription du droit de l'acheteur dans le Registre
Foncier.
Bien qu'a priori, la publicité foncière ne soit pas obligatoire, car il n'y a pas de délai
pour celà, ni une quelconque sanction pour l'omission, elle le devient en pratique,
comme condition sine qua non d'une future aliénation ou affectation.
En effet, d'après la loi, sans inscription au Registre foncier, l'acheteur ne pourra
aliéner ou grever dans le futur le bien acquis.
On précisera que les procurations établies à l'étranger peuvent servir au Portugal,
et elles ne sont assujetties à aucune formalité particulière.
Selon le droit portugais, quant à la forme de l'acte de procuration, l'observation de
la lex loci sera suffisante (art. 36 C.Civ.)
Naturellement, l'utilisation de la procuration devant les autoristés portugaises, y
compris les notaires, exigera la traduction.
§ 2- Acte reçu à l'étranger
Un acte reçu à l'étranger, relatif à un immeuble situé au Portugal, a sa validité
garantie ou reconnue par la loi portugaise.
Les formalités préalables et postérieures requises sont celles déjà indiquées pour le
même acte établi au Portugal, à un exception près :
- Pour les actes reçus à l'étranger, l'enregistrement et le paiement des droits de
mutations est postérieur à l'acte; les droits doivent être acquittés dans les 180 jours de
l'acte.
Cependant, il ne faut pas oublier que les formalités sus-visées ne constituent pas
des conditions de validité de l'acte, leur inobservation pouvant être supplée.
Quant à la publicité foncière, elle n'est que la condition de l'opposabilité aux tiers,
ainsi que de la légitimation de la propriété pour une future aliénation.
86
§ 3- Acquisition par des étrangers
Les opérations immobilières des étrangers se trouvent soumises à quelques règles
spécifiques, non pas liées à la conditions de nationalité, mais plutôt à la situation de nonrésident.
Ces opérations passent, en général, par une intervention de la Banque Centrale
(Banco de Portugal) , pour les mouvements de capitaux.
L'acquisition de parcelles de propriétés rurale est spécialement prévue et
réglementée (D.L 38/86 du 4/3/1986) : elle est subordonnée à une certaine superficie, à
une destination précise du bien (construction pour l'habitation principale de l'acquéreur)
et à une autorisation de la banque centrale.
Concernant les acquisitions de biens immobiliers non régies par une
réglementation particulière, elle sont soumises à un régime de déclaration préalable
auprès d'un institut appelé ICEP, cet institut étant charge de recueillir, pour les
opérations de capitaux nécessaires, l'avis de la Banque Centrale.
III – Le guiche unique « CASA PRONTA »
Dans le cadre de SIMPLEX qui est le programme de simplification administratif et
legislatif portugais, il a été crée des « guichets uniques » dénommés « CASA PRONTA »
pour les opérations concernant les biens immobiliers (achat, vente, donation, constitution
de droits réels etc…)
La particularité de ce procédé est de permettre en un même lieu et en un temps
très court, d’accéder aux informations concernant l’immeuble (par l’intermédiaire du site
87
des conservateurs des hypothèques (Registradores) et de « fonctionnaires » qui
établissent les actes simples.
A titre d’exemple :
15000 biens immobiliers ont été vendus par ce système depuis Juillet 2007.
Plus de 70000 sociétés ont été immatriculées en moins d’une heure depuis Juillet
2005
Il en découle une forme de concurrence avec les notaires libéraux qui fait que
ceux-ci sont aujourd’hui réduits aux actes présentant des difficultés et peu
rémunérateurs alors que l’Etat a pris la main sur les mutations d’immeubles via les
guichets uniques.
Le Conseil Supérieur du Notariat a demandé une étude sur le sujet à la Comission
des Affaires Etrangères et Européennes du CSN.
88
GRECE
Acquisition d'un bien immobilier en Grece.
Contrairement à ce qui prévaut en France, l'avocat a en Grèce un rôle
essentiel dans le processus d'achat ou vente d'un bien immobilier. Il
procède au contrôle des titres et signe le contrat devant notaire.
En outre, dès lors que le prix du bien excède 29 000 euros , sur
Athènes, ou 11 000 euros en province, la présence d'avocats représentant
l'acheteur et le vendeur est requise de par la loi. Ils assistent leurs clients
dans les négociations, préparent en collaboration avec le notaire le projet
de contrat et apposent aux côtés de leurs clients leurs signatures sur l'acte
final.
La présence et la signature de l'avocat sont requises sous peine de
voir le contrat annulé pour vice de forme. Notez par ailleurs que l'avocat
est le garant des intérêts de son client alors que le notaire a, pour missions
essentielles, de veiller au respect par les parties de la légalité et au
paiement par celles-ci de leurs obligations fiscales. En d'autres termes,
alors que les avocats présents lors de la signature servent d'abord les
intérêts de leurs clients, le notaire veille aux intérêts de l'Etat et au respect
de la Loi.
L'avocat doit tout d'abord procéder au contrôle des titres de
propriété.
Le vendeur devra remettre à l'avocat de l'acheteur une copie des
titres de propriété (contrat de vente, déclaration d'acceptation d'héritage si
le vendeur a hérité du bien qu'il se propose de vendre, acte notarié
attestant d'une donation ...).
89
Il appartiendra à l'avocat de l'acheteur de vérifier qu'il s'agit bien de
documents authentiques. Il vérifiera également que les titres ont été
dressés conformément aux dispositions légales. En effet, le vendeur ne
peut transmettre légalement un bien que si le contrat servant de support à
son droit de propriété n'est pas entaché par un vice de nullité. Il est donc
nécessaire d'étudier minutieusement les dispositions des actes et contrats
antérieurs ayant permis au vendeur d' acquérir le bien. L'avocat devra
également exiger du vendeur qu'il lui remette le certificat attestant de
l'enregistrement du contrat aux services de la Conservation des
Hypothèques dans le ressort de laquelle se trouve le bien immobilier. En
effet, seule la production de ce certificat permet d'opposer l' existence d'un
droit de propriété aux tiers. En d'autres termes, seul cet enregistrement
permet d'établir avec certitude que le vendeur a acquis à un moment
donné un bien de manière définitive et irrévocable, et que son propre
vendeur n' a pu ainsi procéder à une deuxième revente à un tiers !
Une fois les titres de propriété en sa possession, l'avocat effectuera
des recherches dans les registres tenus par la Conservation des
Hypothèques afin de contrôler que le bien en question a bien été acquis
légalement par son actuel propriétaire. Ce contrôle devra afin d'écarter
tout risque couvrir, conformément aux dispositions de la Loi, une période
minimale de vingt années. Au delà de cette période, on considère en effet
que la prescription couvre d' éventuels vices de droit.
L'avocat de l'acheteur doit également vérifier que le contrat a été
archivé, qu'il a été enregistré et retranscrit au répertoire des ayant-droit
(inscription de la même opération aussi bien au registre individuel du
vendeur que sur le registre de l'acheteur, du défunt et du ou de ses
héritiers, etc). Il doit également vérifier sur les registres que le bien n'est
grevé par aucune hypothèque, qu'il ne fait l'objet d'aucune saisie ou action
en revendication, contestation de propriété.
90
L' acquéreur est également en droit de demander à son avocat que
celui-ci lui remette une attestation de contrôle des titres.
L' attestation signée et remise par l' avocat engage la responsabilité
de ce dernier.
Après avoir réalisé le contrôle des titres, si le client souhaite toujours
acquérir le bien, l'avocat devra procéder aux formalités fiscales. Si le client
ne dispose pas d'un numéro d'immatriculation fiscale, son avocat fera les
démarches nécessaires à son obtention auprès des services compétents. Il
fera établir par un notaire, sur la base du titre de propriété qu'il lui
remettra, un document spécifique établissant le montant de l'impôt sur le
transfert de bien immobilier. Ce dernier document sera ensuite annexé à
la déclaration d'impôt qui devra, préalablement à la signature devant
notaire, être payée.
L'avocat de l'acheteur ainsi que celui du vendeur devront, avant la
signature du contrat devant notaire, payer des droits calculés sur le
montant de la transaction et verser le montant de leurs honoraires aux
services du Conseil de l'Ordre des avocats auquel ils sont inscrits. Le
Conseil leur remettra une attestation dont le notaire devra vérifier
l'existence, faute de quoi aucun acte notarié de vente ne saurait
valablement être dressé.
Si l'acheteur est résident étranger, son avocat aura également pris le
soin de faire ouvrir, pour le compte de son client, un compte auprès d'une
banque établie en Grèce. L'argent devant servir à l'achat du bien devra
transiter par ce compte
L'avocat de l'acheteur devra par ailleurs, s'il s'agit d'un bien
construit, exiger du vendeur qu'il lui remette le permis de construire ainsi
que les plans d'architecte. S'il s'agit d'un terrain, il conviendra de
demander du vendeur qu'il remette un plan topographique établi et signé
par un géomètre ou un ingénieur civil attestant de la constructibilité du
91
terrain. Si le terrain se situe en zone forestière, l' avocat demandera aux
services de la protection forêts une attestation de constructibilité du
terrain.
Signature du contrat
Le contrat est signé devant notaire, en présence des parties au
contrat et de leurs avocats. Si l'acheteur (ou le vendeur) le souhaite, il peut
ne pas assister à la signature du contrat et être représenté par un tiers ou
seulement par son avocat. Une procuration aura préalablement été donnée
en ce sens.
Suite à la signature, le contrat devra impérativement être enregistré
aux services de la Conservation des Hypothèques dans le ressort desquels
se trouve le bien immobilier acheté.
Il convient enfin de noter que dans une douzaine de régions a été
mis en place un cadastre. Dans ce dernier cas, les opérations de
transcription se feront directement auprès des services du cadastre, et non
plus auprès des services de la Conservation des hypothèques.
92
RUSSIE
Préambule
Le 14 septembre 2010 s’est tenu à Paris, au siège du Conseil Supérieur du Notariat,
le 7ème colloque franco-russe organisé dans le cadre de la coopération entre les instances
notariales des deux pays, initiée en 2003 et poursuivie avec succès depuis.
Ce colloque, organisé conjointement par le CSN et par la Chambre Fédérale des
Notaires de Russie, était consacré à « la sécurité juridique au service du développement
économique »
Alors que la Russie, tirant les enseignements des abus commis ces dernières
années suite à la suppression du monopole du notaire dans les transactions
immobilières, est en train de réformer la loi notariale, vraisemblablement en faveur de
nos confrères Russes, la France, sous la pression de l’Union Européenne, semble vouloir
s’engager dans une voie diamétralement opposée, avec une remise en cause incessante
du rôle du notaire, que ce soit par la voix des rapports Attali et Darrois, ou par le vote de
la loi relative à la création de l’acte contresigné par un avocat.
Vladimvir Yarko, Vice-président de la Chambre fédérale notariale, reconnaît que
« le rôle du notaire en Russie est très limité actuellement », il reste néanmoins optimiste pour
l’avenir.
A l’époque, l’acte notarié était considéré comme une redondance de
l’enregistrement, et son coût était donc jugé inutile.
Mais aujourd’hui, il existe de nombreuses raisons d’ordre économique et juridique
pour faire jouer au notaire un rôle plus important. Le projet de loi notariale, qui devrait
aboutir avant la fin de l’année, prévoit que le notaire effectuera les vérifications
préalables et formera le dossier de transaction, et sera l’intermédiaire pour le règlement.
Egalement, la force probante de l’acte notariée est reconnue dans le projet de loi,
qui semble donc vouloir faire sortir le notaire russe de son rôle « d’assistant d’un
photocopieur », selon la formule volontairement choquante employée par le professeur
Gongalo.
Veniamine Yakovlev, Conseiller du Président Russe a terminé par un mea culpa,
en reconnaissant humblement que « réduire le rôle du notaire lors de la transition
économique de la Russie a été une énorme erreur, […] nous nous sommes trompés »
93
Les différentes étapes de l’acquisition d’un Bien Immobilier en
Russie
Trouver la propriété de son choix
Les personnes désirant acquérir ou vendre un bien immobilier en France disposent
de plusieurs solutions : soit négocier directement entre elles les conditions de la vente,
soit faire appel à un intermédiaire, agent immobilier ou le notaire qui les aidera à se
rencontrer.
Il en est de même en ce qui concerne l’acquisition d’appartement ou de propriété
foncière en Russie, par les étrangers en particulier, à cette différence près que l’agent
immobilier joue ici un rôle prépondérant.
En effet, le recours au notaire n’étant pas indispensable pour l’acquisition d’un
Bien immobilier en Russie, il incombe à l’agent immobilier de préparer tous les
documents nécessaires et effectuer les recherches, notamment sur les titres de propriété,
afin d’assurer aux parties la sécurité de la transaction.
L’agent immobilier russe a dans ce cas droit à une rémunération (frais de
courtage) qui sont payés par le client auquel le service est fourni qu’il s’agisse de vente
ou d’achat. Dans les deux cas, le montant des frais est en général calculé aussi en
pourcentage du prix de vente à partir de 5% pour les propriétés les moins chères et
décroissant à 2% pour les propriétés d’une valeur approximative de 2,000,000 USD.
Négociation et signature du compromis de vente ou l’accord
préliminaire
La transaction immobilière se réalise en France habituellement en deux étapes :
- la signature d’une promesse de vente
- la signature de l’acte notarié de vente
94
Dès que le vendeur et l’acquéreur ont trouvé un accord sur les conditions de la
vente, ils peuvent signer une promesse de vente appelé également « compromis de
vente».
Les russes connaissent plus ce genre de contrats sous la dénomination « accord
préliminaire ».
Ce dernier consiste au rassemblement de pièces administratives justifiant de la
qualité des parties et surtout de leur droit de propriété sur le bien objet de vente.
Ainsi, afin d’éviter un éventuel conflit d’intérêt, il est important aujourd’hui de
procéder à une investigation minutieuse de l’histoire de la propriété convoitée
(l’équivalent de notre « origine de propriété »)
En effet, à l’époque soviétique, pour pouvoir détenir le droit d’habiter dans un
appartement, on devait y être enregistré (notion connue par les russes sous le nom de
propiska ), ce qui équivalait à se voir apposer un tampon officiel délivré par un
équivalent étatique de « syndic » russe (domrabrotnik, littéralement traduit comme « le
gérant de l’immeuble ») attestant de l’effective occupation des lieux.
Lors de la privatisation, les membres de la famille « enregistrés » dans cet
appartement en devenaient les propriétaires indivis et détenaient chacun une quote-part
indivise dans le logement.
Il est d’autant plus important de vérifier l’histoire de la propriété quand on hérite
d’un bien.
En effet et à titre d’exemple, à la différence des lois françaises sur la succession, il
est possible en Russie de devenir propriétaire d’un bien alors que l’héritier de degré
immédiat est encore en vie.
Par exemple, l’enfant qui hérite d’un appartement et qui ne l’administre pas en
bon père de famille peut se voir retirer la propriété du bien en question au profit de son
enfant qui, lui, a géré et entretenu cette propriété (habitation effective, paiement des
impôts, travaux…).
95
Ainsi, une fois que le droit de propriété du vendeur est bien vérifié, on procède au
rassemblement de toute une série de documents concernant notamment l’état-civil des
personnes : le passeport qui, pour un citoyen étranger, doit être traduit en Russe et
certifié par le notaire.
Dans le cas où le vendeur est marié, il devra avoir l’accord de l’époux pour
conclure la vente. Si le vendeur avait conclu mariage en dehors de la Russie, l’acte et/ou
le contrat de mariage doivent être traduits et une apostille doit y être apposée.
Le recours au notaire s’avère indispensable pour bénéficier de la certification de la
traduction et pour sécuriser la vente.
Pour identifier le bien, il est nécessaire, en France, d’être en possession de
documents officiels tels que extraits cadastraux et états hypothécaires. En effet, le marché
foncier ne peut être viable qu’avec un support légal garantissant les droits de chacun.
Pour ce qui est de la Russie, les différents gouvernements ont tenu à mettre en
place un système cadastral complet incluant un cadastre au sens propre pour
l’enregistrement des objets de droit (les immeubles eux-mêmes) et un registre foncier
pour l’enregistrement des sujets de droit et des liaisons entre sujets et objets.
Ce système a l’avantage d’avoir été créé tardivement par rapport à son homologue
européen et profite donc de son expérience. Il bénéficie en outre des technologies
informatiques de pointe et est parfaitement sécurisé.
Néanmoins, en milieu urbain, même si la propriété des appartements, dans les
immeubles collectifs, est maintenant largement répandue, elle n’est pas sans soulever des
problèmes liés au caractère lacunaire de la loi sur la copropriété et l’émergence lente du
métier de syndic immobilier.
Il faut également savoir que la majorité écrasante des transactions immobilières en
Russie s’effectue en espèces.
Néanmoins, et aux fins de sécuriser la transaction, le recours au banquier est
fortement conseillé : un coffre-fort de la banque remplace un dépôt fiduciaire pour
garantir au vendeur que le paiement sera versé lors du transfert final des droits de
propriété.
96
Dans ce cas, le montant total en espèces est déposé dans un coffre à la banque avec
la condition que la banque verse cette somme au vendeur sur présentation de tous les
titres et documents enregistrés au nom de l’acquéreur.
Ces services bancaires coûtent entre 30 et 80 dollars par coffre-fort, les russes ayant
l’habitude, compte tenu de l’importance des investissements étrangers, d’utiliser, au
détriment du rouble, le dollar comme devise de transaction.
Une transaction complexe peut nécessiter jusqu’à la mobilisation de plus d’une
dizaine de coffres. Dans le cas d’appartements plus chers ou appartenant à des
propriétaires étrangers on utilise quelquefois le paiement par virement bancaire.
Ces transactions présentent cependant plus de risques que les transactions en
espèces, le système de dépôt fiduciaire n’étant pas solidement établi en Russie.
Quand le dépôt d’argent et la vérification de l’authenticité des dollars par des
officiers de la banque sont terminés, le contrat d’acquisition peut être signé.
On signe en général à la banque, dans les bureaux de l’agent immobilier ou dans
le cabinet du notaire si le client a choisi d’employer un notaire.
On constate donc que l’acquisition d’un bien en Russie peut être valablement
signé sous seing privé.
En effet, et cela surprendra le lecteur français, la loi russe n’exige pas
l’authentification par le notaire du contrat de vente.
Cette dernière est malgré tout souvent recommandée, en vue de sécuriser
l’opération.
En Russie, le notaire est responsable de la vérification de tous les documents liés à
la propriété assurant la conformité de la transaction. Le recours au notaire est assez
onéreux et varie de 0,7 à 1,7% du prix de vente.
Une fois que le contrat est signé, soit devant notaire ou directement entre les
parties, on procède à l’enregistrement de l’accord vente-achat auprès du département
principal du service fédéral d’enregistrement.
Cet enregistrement obligatoire conditionne le transfert de propriété de
l’immeuble.
97
L’enregistrement peut être notifié par notaire ou agent immobilier dans le délai de
30 jours à partir de la conclusion de la vente.
Les frais payables à l’Etat s’élèvent à environ 100$. L’enregistrement peut être
également express (7 jours environ) moyennant le paiement d’un prix majoré.
Fiscalité de la transaction immobilière
En Russie, les acheteurs ne paient pas de droits lors de l’achat de la propriété.
Le vendeur quand à lui devra s’acquitter du paiement de la plus-value.
Le taux d’imposition et le calcul de l’impôt dépendent de la résidence fiscale du
vendeur.
En général, les personnes passant plus de 183 jours par an en Russie sont
considérées comme résidents et sont soumises à un taux d’imposition de 13% sur la plusvalue réalisée.
Concernant les non-résidents, le taux d’imposition s’élève à 30%.
Cependant, il existe un système d’exemption généreuse.
Si le vendeur possède une propriété depuis plus de 3 ans, celui-ci est exonéré
d’impôts.
A défaut, il bénéficiera d’un abattement d’un million de roubles (35.000$).
A titre d’exemple, pour le prix de vente d’un appartement de 4 millions de
roubles, le taux de 13% va s’appliquer sur 3 millions de roubles.
Aucune exemption fiscale n’est malheureusement applicable aux non-résidents.
Pour éviter la double imposition dans le pays de résidence, le vendeur nonrésident a intérêt à consulter les accords fiscaux réciproques établis entre la Russie et son
pays d’origine.
Lien vers le projet de loi concernant le notariat en Russie
98
CHINE
Profession de notaire
Créée en Chine Populaire par une directive provisoire de 1982, la profession de
notaire a été consacrée par la Loi sur le notariat promulguée le 28 août 2005 et entrée en
vigueur le 1er mars 2006.
La notarisation (1) peut porter sur (article 11) :
des actes juridiques de droit civil (contrat, mandat, donation, succession, partage
de biens, soumission et adjudication, vente aux enchères, adoption, statuts d’une
société) ;
des faits de droit civil (mariage, naissance, liens de parenté, décès, identité,
expérience vécue, diplôme universitaire, profession, casier judiciaire) ;
des documents de droit civil (conformité de la signature, du cachet et de la date
portés sur un document, des doubles et fac-similés aux documents originaux) ; toute
autre matière à la demande du client.
Par ailleurs, le notaire peut procéder à (article 12) :
l’enregistrement de certains actes conformément aux lois et règlements (2) ;
la réception d’objets et de valeurs en vue de la remise à un tiers ;
la conservation des testaments, biens, objets et documents ayant trait à
l’authentification notariale ;
la rédaction d’actes notariés ;
des consultations.
Ces interventions sont obligatoires, c’est-à-dire exigées par les lois et règlements
(article 38) ou faites à la demande des parties.
L’acte notarié a force probante (article 36), et peut avoir force exécutoire lorsqu’il
constitue un instrument de créance pour lequel le débiteur avait accepté expressément
l’exécution forcée de son obligation (article 37).
(1) Regroupe l’ensemble des activités notariales, à savoir l’authentification, la légalisation,
la certification, l’attestation et le devoir de conseil.
(2) Par exemple, l’enregistrement de l’hypothèque portant sur certains biens afin de la
rendre opposable aux tiers (article 43 de la Loi sur les sûretés du 30 juin 1995)
99
Le système chinois de transmission du droit de propriété
Introduction
En Chine comme dans d’autres pays, la transmission du droit de propriété relève
du droit civil.
Présentée simplement, elle consiste en un transfert du droit de propriété entre
deux parties, matérialisé par un acte juridique, la plupart du temps un contrat de vente
et d’achat.
.
Ces règles sont principalement définies dans les chapitres 2 et 9 de la loi sur les
droits réels
du 16 Mars 2007 entrée en vigueur le 1er octobre 2007 ainsi que dans
certaines dispositions des principes généraux de droit civil, de la loi sur les contrats et de
la loi sur les successions.
Le droit civil chinois, y compris celui régissant la transmission du droit de
propriété, est fortement imprégné de l’influence des droits allemand et suisse.
Ainsi, ne peuvent être l’objet d’un droit de propriété que des biens corporels
déterminés (article 2 alinéa 2 et article 39 de la loi sur les droits réels).
La transmission de droits sur les biens incorporels et les biens combinant à la fois
des éléments corporels et des éléments incorporels, tels que les entreprises, ne peut
s’appuyer sur les règles de transmission du droit de propriété.
Il s’agit là du « principe de détermination ».
Autre exemple de cette influence germanique, les transmissions de droit de
propriété reposant sur un acte juridique ne seront considérées comme réalisées qu’après
enregistrement ou délivrance, même si l’acte juridique sur lequel elles reposent est déjà
effectif (articles 14 et 23 de la loi sur les droits réels). Il s’agit là du principe de « publicité
de la transaction ».
Le droit chinois n’a cependant ni totalement ni simplement importé les droits
allemand et suisse, mais a introduit certaines modifications dans la structure de la
transmission du droit de propriété en tenant compte de l’expérience et des conditions
réelles de la Chine.
100
Parmi ces modifications, la plus évidente est le caractère non-obligatoire de
l’authentification par un notaire des actes sur lesquels reposent les transmissions de
droits de propriété, tel que les contrats de vente et d’achat.
Cette disposition est non seulement due au fait que le recours au notaire dans les
transmissions de droit de propriété n’est pas une habitude très répandue en Chine et
qu’il ne serait donc pas approprié de l’inscrire dans la loi, mais également à l’opinion du
législateur chinois qui estime qu’une obligation de recourir à l’authentification par un
notaire engendrerait un coût de transaction supplémentaire non nécessaire.
Les règles générales de la transmission du droit de propriété
Par règles générales, on entend les règles encadrant les différents types de
transmissions de droit de propriété reposant sur des actes juridiques.
1) La validité de l’acte juridique fondateur
Le fondement de la transmission du droit de propriété étant le contrat de vente et
d’achat et, afin de garantir la légitimité de la transmission, le contrat doit être effectif et
conforme à la loi. Si tel n’est pas le cas, même si l’acheteur a obtenu le statut juridique de
propriétaire par l’enregistrement ou par le paiement il perdra ce statut à cause de
l’invalidité du contrat sur lequel reposait la transmission (article 58 de la loi sur les
contrats).
2) La publicité de la transmission des droits
Le droit de propriété est un droit opposable.
Afin de manifester cette caractéristique et cette force d’exclusivité, la transmission
du droit de propriété est rendue publique, à travers l’enregistrement pour les biens
immeubles et à travers la délivrance pour les biens meubles.
Cela signifie que l’acquéreur d’un bien ne peut obtenir le statut de propriétaire si
la transmission du droit de propriété n’a pas été rendue publique et ce, même si le
contrat de vente et d’achat est déjà effectif.
La publication est une donc une forme de reconnaissance légale sans laquelle
l’acquéreur ne pourra obtenir un droit de propriété.
101
Dans la pratique des ventes et achats de logements par exemple, il est fréquent
que les parties ne procèdent pas à l’enregistrement et aient recours à l’authentification
du contrat d’achat et de vente ou à l’attestation de paiement afin d’acter la transmission
du droit de propriété.
C’est un moyen d’éviter de payer les taxes liées aux transactions immobilières.
Cependant, bien que ces documents montrent l’intention des parties de vendre et
d’acheter, ils ne permettront pas à l’acquéreur qui n’aurait pas procédé à
l’enregistrement de devenir propriétaire si le vendeur décidait soudainement de ne plus
respecter le contrat.
Les règles pratiques de la transmission du droit de propriété
Le foncier chinois obéit au régime de la propriété publique.
Le foncier urbain appartient à l’Etat et le foncier rural appartient aux collectivités
rurales ou, dans certains cas prévus par la loi, également à l’Etat (article 47 de la loi sur
les droits réels).
Cela exclut toute possibilité pour les personnes privées d’obtenir un droit de
propriété sur un terrain. Dans le domaine immobilier, la loi ne règlemente donc
principalement que les transmissions de droits de propriété sur le bâti.
Pour la grande majorité des chinois, le logement constitue le bien le plus précieux,
celui qui a la valeur la plus grande. Afin de garantir la sécurité de ce patrimoine et le bon
ordre des transactions portant sur ce patrimoine, l’Etat a mis en place des organes
spécialement chargés de tenir les registres des droits de propriété sur les biens
immobiliers tels que les logements.
L’enregistrement est donc une composante indispensable du système de
transmission des droits de propriété sur des biens immobiliers.
Dans ce cadre, il convient de souligner la pratique qui s’est développée en Chine
dès les années 80 sur le modèle de ce qui se faisait déjà à Hong Kong, et qui consiste
pour les promoteurs à vendre des biens immobiliers dont la construction n’est pas
encore achevée. (équivalent de la VEFA en droit fran çais)
Dans la pratique, afin d’obtenir une garantie satisfaisante, les acquéreurs de ces
biens encore non terminés obtenaient un « droit de demande » sur les futurs droits de
propriété de ces biens.
Le risque lié à ces transactions était donc important. Afin d’atténuer ce risque, la
loi prévoit maintenant la possibilité pour les parties à la transaction de notifier à l’avance
au bureau administratif compétent l’enregistrement futur du droit de propriété, ce qui
102
garantit à l’acquéreur de pouvoir devenir propriétaire du bien dès qu’il sera achevé
(article 20 de la loi sur les droits réels).
Par ailleurs, afin d’optimiser l’exploitation des ressources foncières, l’Etat et les
collectivités rurales peuvent établir des droits d’usage des terrains à destination de tiers.
Le détenteur d’un droit d’usage peut construire lui-même sur le terrain ou bien
céder son droit d’usage à une autre personne.
Dans ce système, le droit de propriété du sol, le droit d’usage et le droit de
propriété du bâti sont des droits différents et indépendants les uns des autres.
Cependant, afin de « rationnaliser » les relations entre le sol et le bâti, le droit
chinois adopte le principe « le bâti suit le terrain, le terrain suit le bâti ».
Dit autrement, la cession du droit d’usage d’un terrain entraîne la cession de ce
qui a été bâti sur ce terrain, et réciproquement, la cession d’un bâtiment entraîne la
cession du droit d’usage du terrain sur lequel a été construit ce bâtiment (article 146 et
147 de la loi sur les droits réels).
Il faut noter que le mécanisme décrit à l’instant s’applique aux logements urbains
mais non aux logements ruraux.
Les zones urbaines et rurales chinoises sont différentes à bien des points de vue et
notamment au niveau des mécanismes de protection sociale, bien moins développés
dans les zones rurales que dans les villes.
Le sol joue de ce fait un rôle important pour assurer des conditions de vie
minimales aux habitants ruraux et ne peut circuler aussi facilement que d’autres biens
commerciaux.
Tenant compte de ce contexte, les habitants ruraux peuvent construire un
logement sur leur terrain d’habitation, mais ne peuvent faire circuler ce logement
librement sur le marché. Le droit de propriété sur ce logement ne pourra être transmis
qu’à l’intérieur de la collectivité entre des membres de cette collectivité.
Conclusion
En faisant la synthèse de ce qui a été décrit précédemment, il apparaît que les
règles chinoises de transmission des droits de propriété sont organisées de façon
systématique et composent une structure à la fois inspirée des droits allemand et suisse
mais également de l’expérience pratique du droit chinois.
A ce titre, elles peuvent légitimement être considérées comme le produit d’une
« coopération sino-étrangère ».
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pratique notariale

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