Le statut social du dirigeant : salarié ou indépendant

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Le statut social du
dirigeant : salarié ou
indépendant
© Allen & Overy 2012
1
Agenda
Contrat de travail et / ou mandat social
1.
2.
3.
4.
Aspects de droit du travail
Aspects de droit des sociétés
Aspects de droit fiscal
Aspects relatifs à la sécurité sociale
2
Me Anne Lambé
Aspects de droit du travail
3
Aspects droit du travail
Définition du contrat de travail
– Code civil (mentionné à l’article L.121-1 du Code du travail) et
jurisprudence en matière de droit du travail
3 éléments constitutifs cumulatifs
– prestation de travail pour autrui
– rémunération
– lien de subordination
4
Importance du lien de subordination
Placement du salarié sous l’autorité de l’employeur
– ordres donnés par l’employeur
– contrôle de l’exécution du travail
– pouvoir de sanction
Conséquence en cas de réunion des éléments caractéristiques du
contrat de travail:
– Protection découlant de l’application du droit du travail (Code du
travail, conventions collectives, …)
5
Volonté des parties
Qualification par les juridictions – situation réelle / situation
apparente (indices)
Charge de la preuve
Caractère fictif du contrat de travail
Sanctions / Risques
6
Cumul contrat de travail et mandat social
– absence de prohibition légale d’un tel cumul
Conditions pour un cumul
– contrat de travail doit être une convention réelle et sérieuse / absence de
fraude
– fonctions salariales techniques distinctes et dissociables des fonctions
découlant du mandat social
Exemples tirés de la jurisprudence
7
Me Richard Ledain Santiago
8
Nomination des dirigeants sociaux :
– Décision de l’associé unique ou de l’assemblée générale des associés
– Nomination pour une durée limitée ou sans limitation pour les gérants de
sociétés à responsabilité limitée et pour une durée maximale de six ans
pour les administrateurs de sociétés anonymes
– Indépendance des dirigeants sociaux et agissement dans l’intérêt de la
société
– Responsabilité au titre des fonctions de dirigeant social différente de la
responsabilité au titre du contrat de travail
9
Rémunération des dirigeants sociaux (1/2) :
– Fixée, dans son principe et ses modalités, par les associés, sauf
stipulations contraires des statuts (pour les sociétés anonymes)
– Pratique fréquente (pour les administrateurs de sociétés anonymes):
décision du conseil d’administration d’octroyer une avance sur leur
rémunération devant être approuvée ultérieurement par l’assemble
générale des actionnaires
– Mandat de gérant de société à responsabilité limitée présumé à titre gratuit
et preuve de l’exercice du mandat social à titre onéreux par le mandataire
social
– Mandat d’administrateur de société anonyme présumé à titre onéreux dans
le silence des statuts
10
Rémunération des dirigeants sociaux (2/2) :
– Rémunération fixe, proportionnelle ou mixte et éventuelles gratifications
exceptionnelles
– Emploi de jetons de présence et tantièmes comme mode de rémunération
des administrateurs d’une société anonyme
11
Fin du mandat social
– Par démission, survenance du terme du mandat ou par révocation à
l’initiative des associés
– Administrateur de société anonyme nommé pour une durée maximale de
six ans renouvelable
– Administrateur de société anonyme révocable ad nutum
– Gérant de société à responsabilité limitée révocable pour juste cause, sauf
stipulations contraires des statuts
12
Validité de principe du cumul
Silence de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales
Interprété comme une absence de prohibition du cumul du mandat
social et d’un contrat de travail
Admission de la validité de principe du cumul
13
Exercice d’un contrôle
Contrôle éventuel sur la réalité du cumul effectué au niveau du contrat
de travail et non au niveau du mandat social
Contrôle exercé au travers de l’appréciation du caractère réel et sérieux
du contrat de travail
Contrôle fondé sur une contestation émanant du dirigeant social, de la
société ou d’un tiers
14
Risques liés à l’existence du contrat de travail
– Remise en cause du principe de révocabilité ad nutum des dirigeants
sociaux
– Sanction au travers de l’abus de droit en cas de cumul visant à faire
échec au principe de révocabilité ad nutum et à assurer l’inamovibilité
du dirigeant social
– Existence d’une protection supplémentaire pour le dirigeant social
salarié (découlant du droit du travail)
15
Risques liés à l’absence de mandat social
– Représentation de la société réservée aux mandataires sociaux valablement
désignés
– Protection de la société et des tiers au travers de la notion de gestion de fait
– Gérant de fait défini comme la personne, non titulaire d’un mandat de gestion,
et exerçant, en fait, la direction de la société de façon indépendante et par
des actes positifs
– Eventualité de requalification des agissements d’un salarié comme
administrateur/gérant de fait
– Responsabilité du dirigeant de fait fondée sur le droit commun mais
également risque d’extension de faillite en cas d’insuffisance d’actif
16
Exigence d’une dualité de fonctions
– Fonctions de direction dans l’exercice du mandat social
– Fonctions distinctes au titre du contrat de travail, essentiellement
techniques, administratives ou commerciales
– Nécessité d’un encadrement et d’une limitation précise des contours
de l’activité salariée : fonctions de direction, surtout les plus
générales, insuffisantes pour constituer une fonction distincte
– Nécessité de prévoir des rémunérations distinctes au titre de
chacune des fonctions
17
Exigence d’un contrôle dans l’exercice des activités salariées :
– Distinction essentielle avec la délégation de fonctions qui peut être faite à
un salarié pour la gestion journalière
– Exigence d’un lien de subordination dans l’exercice des fonctions salariées
sous la surveillance d’un organe de la société
– Difficilement admis dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés
de petite taille car confusion fréquente
– Divergences jurisprudentielles importantes car analyse essentiellement
factuelle
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Applications pratiques
– Gérant unique : cumul traditionnellement refusé, a fortiori si le
gérant est également associé de la société
– Accès à la gérance par un associé unique salarié parfois considéré
comme une cause de suspension immédiate du contrat de travail
par certains auteurs
– Société à responsabilité limitée avec conseil de gérance, pouvoirs
limités du gérant, participation minoritaire (cumul admis)
– Administrateur au sein du conseil d’administration d’une société
anonyme : fonctions salariées exercées sous le contrôle du conseil
d’administration
19
Applications pratiques
– Administrateur unique d’une société anonyme : identité de solutions
avec celle applicable au gérant unique
– Administrateur-délégué unique : divergences importantes
– Prise en considération de la qualité d’associé majoritaire ou
minoritaire.
20
Me Paul Berna
21
Délimitation du sujet
Aperçu général du traitement fiscal luxembourgeois et international
de la rémunération payée par une entreprise luxembourgeoise à un
mandataire social résident ou non-résident
Sujets non traités:
– Traitement fiscal luxembourgeois et international des rémunérations versées
par une entreprise étrangère à un résident luxembourgeois
– Traitement fiscal luxembourgeois et international des rémunérations
touchées par un non-résident de la part d’une entreprise étrangère pour une
activité exercée physiquement au Luxembourg
22
– Pas de prohibition d’un point de vue fiscal concernant le cumul d’un
contrat de travail avec un mandat social
– La rémunération du mandataire social peut d’un point de vue fiscal
être:
– un tantième (bénéfice provenant de l’exercice d’une profession libérale)
– un salaire (revenu provenant d’une occupation salariée)
– Traitement fiscal différent: avantages et désavantages
– Peu importe la forme de la rémunération
– Réalité économique prime sur forme juridique
23
Tantième
Le revenu net provenant de l’activité des administrateurs, commissaires
et des personnes exerçant des fonctions analogues auprès des sociétés
par actions, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés
coopératives et des autres collectivités soumises à l’impôt sur le revenu
des collectivités
sauf
– s’il s’agit d’un vrai salaire; ou
– dans la mesure où la rémunération est accordée en raison de la
gestion journalière de la société ou collectivité
24
Revenu provenant d’une occupation salariée
1. Les vrais salaires
Revenus obtenus
en vertu d’une
occupation
dépendante
alloués par
l’employeur
– lien de subordination et soumission aux
directives de l’employeur
– fonctions distinctes de celles du mandat
social
– rémunération contre mise à disposition de
la force de travail
– intégration organique dans l’entreprise
25
Revenu provenant d’une occupation salariée (article 95 LIR)
2. Rémunération pour gestion journalière
Rémunérations touchées par les administrateurs et autres personnes exerçant
des fonctions analogues auprès des sociétés par actions, des sociétés à
responsabilité limitée, des sociétés coopératives ou d’autres collectivités
soumises à l’impôt sur le revenu des collectivités, dans la mesure où ces
rémunérations sont accordées en raison de la gestion journalière
–
–
–
–
Nécessité de fonctions distinctes de celles du mandat social
Concept de gestion journalière dépend de l’activité de la société
Pas nécessairement un contrat de travail au sens du droit du travail
Fortement recommandé de bien documenter la relation en cas de
cumul avec tantièmes
26
Traitement fiscal du point de vue de la société
Déductibilité vs non-déductibilité
-
Les tantièmes ne sont jamais fiscalement déductibles
Les salaires payés sont en principe fiscalement déductibles
Exception: salaires excessifs payés à un administrateuractionnaire risquent d’être requalifiés en dividendes cachés
(retenue à la source de 15%)
27
Traitement fiscal du point de vue de la société
TVA
– Activités dépendantes (relation salariale) ne rentrent pas dans le champ
d’application de la TVA
– Activités économiques indépendantes exercées à titre habituel rentrent
dans le cadre de la TVA. Les tantièmes ainsi que les rémunérations
versées pour la gestion journalière peuvent donc le cas échéant être
soumises à TVA
– Obligation pour la société d’autoliquider la TVA applicable (15%) auprès de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines si elle est un assujetti
et que la rémunération est versée à un non-résident.
– Si la société n’exerce que des activités exonérées à la TVA, elle n’a pas de
droit à déduction/remboursement de la TVA payée en amont, de sorte que
la TVA en amont représente un coût final pour la société (sauf
arrangements contractuels spécifiques entre la société et le mandataire
social)
28
Traitement fiscal du point de vue du mandataire social résident
Résident fiscal = toute personne qui a son domicile fiscal ou son
séjour habituel au Luxembourg
Les tantièmes et salaires sont soumis à l’impôt sur le revenu
luxembourgeois aux taux ordinaires augmenté de la contribution pour
le fonds de l’emploi
29
Tantième
– Retenue à la source de 20% sur le montant brut du tantième
– Cette retenue à la source n’est pas libératoire. Le montant brut du
tantième doit être reflété dans la déclaration fiscale annuelle du
contribuable.
– Le contribuable recevra un crédit d’impôt (ou remboursement) des 20%
déjà payés
– Tantièmes le cas échéant soumis à TVA s’il s’agit d’une activité
économique indépendante exercée à titre habituel: obligation de
s’immatriculer à la TVA et d’envoyer des factures à la société
luxembourgeoise
30
Salaire
– Retenue à la source suivant le barème de retenue à la source
mensuelle ou journalière sur salaires
– Cette retenue à la source peut être libératoire, mais le contribuable est
le cas échéant admis ou requis à déposer une déclaration fiscale
annuelle, notamment en cas de cumul avec des tantièmes
– Rémunérations pour gestion journalière le cas échéant soumises à
TVA s’il s’agit d’une activité économique indépendante exercée à titre
habituel: obligation de s’immatriculer à la TVA et d’envoyer des
factures à la société luxembourgeoise
31
Considérations de droit fiscal international si fonctions exercées à
l’étranger
– L’application des conventions fiscales conclues par le Luxembourg entraînera le
cas échéant une limitation du droit d’imposition du Luxembourg au profit de l’Etat
où les fonctions sont exercées
– Les salaires ne sont en général imposables qu’au Luxembourg, sauf si le travail
est exercé physiquement dans un autre Etat au-delà d’une mission temporaire
(plus de 189 jours)
– Les tantièmes ne sont en principe imposables qu’au Luxembourg
32
Traitement fiscal du point de vue du mandataire social nonrésident
– Non-résident = toute personne qui n’a pas son domicile fiscal ou son
séjour habituel au Luxembourg
– Un non-résident n’est imposable au Luxembourg que sur les revenus
de source luxembourgeoise
– Les salaires et tantièmes sont de source luxembourgeoise dès que les
fonctions sont exercées physiquement au Luxembourg ou mises en
valeur au Luxembourg (généralement le cas si la rémunération est
payée par une société luxembourgeoise)
33
Tantième
– Retenue à la source de 20%
– Cette retenue à la source est libératoire si les revenus professionnels de
source luxembourgeoise se limitent aux tantièmes et que le montant des
tantièmes n’est pas supérieur à €100.000 par année et sous réserve que le
contribuable non-résident ne demande pas d’être imposé par voie d’assiette
(c’est-à-dire par voie de déclaration fiscale)
– Tantièmes le cas échéant soumis à TVA s’il s’agit d’une activité économique
indépendante exercée à titre habituel et que la société est assujettie à la TVA
(autoliquidation de la TVA applicable par la société)
34
Salaire
– Retenue à la source suivant barème de la retenue à la source mensuelle ou
journalière sur les salaires
– Admis ou obligé de déposer une déclaration annuelle dans certains cas
– Rémunération pour gestion journalière le cas échéant soumis à TVA s’il s’agit
d’une activité économique indépendante exercée à titre habituel et que la
société est assujettie à la TVA (autoliquidation de la TVA applicable par la
société)
35
Aspects de droit fiscal international si fonctions ne sont pas exercées
exclusivement au Luxembourg
Risques généraux:
– Mise en question de la résidence fiscale de la société
luxembourgeoise par le fisc étranger
– Constatation d’un établissement stable à l’étranger, notamment si le
mandataire social a le pouvoir d’engager la société
36
Aspects de droit fiscal international si fonctions ne sont pas exercées
exclusivement au Luxembourg
Importance des conventions fiscales, qui peuvent limiter sensiblement le pouvoir
d’imposition du Luxembourg
– Tantièmes: restent en règle générale imposables exclusivement au
Luxembourg
– Salaires: seulement imposables au Luxembourg dans la mesure où le
travail est exercé physiquement au Luxembourg
37
Exemple:
Un résident fiscal belge est administrateur d’une SA luxembourgeoise assujettie à la TVA.
Dans ce cadre, l’administrateur belge reçoit une rémunération annuelle pour la gestion
journalière de 100.000 et un tantième annuel de 20.000 (hors TVA). Le mandataire social
travaille 70% du temps de son domicile en Belgique ou de pays autres que le Luxembourg.
Conséquences:
– Sous la convention fiscale belgo-luxembourgeoise, les tantièmes sont exclusivement imposables
au Luxembourg. La société devra retenir une retenue à la source de 4.000 et autoliquider de la
TVA pour un montant de 3.000
– Sous la convention fiscale belgo-luxembourgeoise, les rémunérations pour gestion journalière ne
sont imposables au Luxembourg qu’à hauteur de 30% au Luxembourg. Le solde est exonéré au
Luxembourg. La société devra appliquer les retenues à la source sur salaires sur base du barème
journalier
– Le solde du salaire est imposable en Belgique sous réserve des dispositions fiscales conclues
entre la Belgique et les différents Etats autres que le Luxembourg où les fonctions sont exercées
– L’administrateur devra déposer une déclaration fiscale au Luxembourg
38
Me Anne Lambé
Aspects relatifs au droit de la
sécurité sociale
39
Aspects sécurité sociale
Assurance obligatoire – article 1 du Code de la sécurité sociale
– les personnes exerçant au Luxembourg contre rémunération une
activité professionnelle pour le compte d’autrui (= salariés)
– les personnes exerçant au Luxembourg pour leur propre compte
une activité professionnelle ressortissant de la Chambre des
métiers, de la Chambre de commerce ou de la Chambre
d’agriculture ou une activité professionnelle ayant un caractère
principalement intellectuel et non commercial (= indépendants)
40
– Personnes assimilées aux indépendants:
– associés de SENC, SECS ou SàRL ayant pour objet une activité
professionnelle ressortissant de la Chambre des métiers, de la
Chambre de commerce ou de la Chambre d’agriculture ou une
activité professionnelle ayant un caractère principalement
intellectuel et non commercial + qui détiennent plus de 25% des
parts sociales
– administrateurs, commandités ou mandataires de SA, SCA ou de
SC ayant pour objet une telle activité professionnelle + qui sont
délégués à la gestion journalière
A CONDITION
qu’il s’agisse des personnes détenant l’autorisation d’établissement
41
Dispense d’affiliation obligatoire pour revenu insignifiant
– tout indépendant déclarant retirer un revenu professionnel de son
activité non salariée ne dépassant pas 1/3 du SSM par an
– peut être accordée rétroactivement (si aucune prestation n’a été
fournie)
42
Charges des cotisations pour salariés Charges des cotisations pour indépendants
– Maladie: parts égales entre assuré et
employeur (3,05% + 3,05%)
– Pension: parts égales entre assuré et
employeur (8% + 8%)
– Accident: employeur (1,15%)
– Mutualité: employeur (0,48-2,74%)
– Dépendance: assuré (1,4%)
– Santé au travail: employeur (fixe)
retenue à la source de la part assuré
– Maladie: assuré (6,1%)
– Pension: assuré (16%)
–
–
–
–
Accident: assuré (1,15%)
Mutualité: assuré (0,48-2,74%)
Dépendance: assuré (1,4%)
Santé au travail: n.a.
avances sur cotisations et ajustements sur
base du revenu imposable
43
Aspects transnationaux
– principe: unicité de la législation applicable
– but: éviter absence d’affiliation ou multitude d’affiliations
– base légale:
• règlement de base: Règlement CE n° 883/2004 du Parlement européen
et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes
de sécurité sociale (modifié par le Règlement UE n° 465/2012 du 22 mai
2012)
• règlement d’application: Règlement CE n° 987/2009 du Parlement
européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (modifié par le Règlement
UE n° 465/2012 du 22 mai 2012)
44
Activité salariée / non salariée / exercice simultané des deux types
d’activités dans un (seul et même) Etat autre que l’Etat de résidence
(« régime frontalier »)
– affiliation dans l’Etat du lieu de l’exercice effectif de l’activité / des
activités
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Activité salariée exercée au Luxembourg et à l’étranger
– affiliation dans l’Etat de résidence si une partie substantielle de
l’activité est exercée dans cet Etat
• critère de détermination de la partie substantielle: plus de 25% du temps
de travail et / ou de la rémunération
– affiliation dans l’Etat du siège social / d’exploitation des différents
employeurs s’ils sont établis dans un seul et même Etat
– affiliation dans l’Etat du siège social / d’exploitation de l’employeur si
le salarié est employé par deux ou plusieurs employeurs établis
dans deux Etat différents et dont l’un est l’Etat de résidence
– affiliation dans l’Etat de résidence si le salarié est employé par
plusieurs employeurs établis dans plusieurs Etats autres que l’Etat
de résidence
46
Activité non salariée (indépendante) exercée au Luxembourg et à
l’étranger
– affiliation dans l’Etat de résidence si une partie substantielle de l’activité est
exercée dans cet Etat
• critère de détermination de la partie substantielle: plus de 25% du chiffre
d’affaires, temps de travail, nombre de services prestés et / ou le revenu
– affiliation dans l’Etat où se trouve le centre d’intérêt des activités de la
personne concernée
• critère de détermination du centre d’intérêt: lieu où se trouve le siège fixe
et permanent des activités de l’intéressé, caractère habituel ou durée des
activités exercées, nombre de services prestés, volonté de l’intéressé
telle qu’elle ressort de toutes les circonstances
47
Exercice simultané d’une activité salariée et d’une activité nonsalariée (indépendante) au Luxembourg et à l’étranger
– affiliation dans l’Etat où est exercée l’activité salariée
– si activité salariée dans deux ou plusieurs Etats: affiliation dans l’Etat
déterminé suivant les règles applicables en cas d’activité salariée dans
deux ou plusieurs Etats
48
Questions?
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advice without checking the primary sources.
Allen & Overy means Allen & Overy LLP and/or its affiliated undertakings. The term
partner is used to refer to a member of Allen & Overy LLP or an employee or
consultant with equivalent standing and qualifications or an individual with
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