MAPA - FICHE N°3 Comment bien définir son besoin

MAPA - FICHE N°3
Comment bien définir son besoin ?
FICHE
N°3/16
Le pouvoir adjudicateur a l’obligation, quand il veut passer un marché public, de déterminer avec précision la
nature et l’étendue du ou des besoins qu’il entend satisfaire grâce au marché. La définition du besoin doit se
faire avant le lancement de la procédure. La détermination des besoins à satisfaire est définie à l’article 5 du
Code des Marchés Publics.
Il est important de définir avec rigueur et précision le besoin pour obtenir par la suite des candidatures et des
offres capables de bien y répondre. Le pouvoir adjudicateur est en effet le seul responsable de la définition de
ses besoins.
Piège à éviter : il ne faut pas définir le besoin par rapport à une entreprise. Il faut par exemple éviter de
donner une marque dans la définition du besoin, sauf dans des cas particuliers comme la maintenance de
véhicules. Il n’est par exemple pas possible de passer un marché pour acheter du matériel informatique en
citant nommément dans le besoin une marque pour le matériel souhaité ; sauf si le matériel recherché doit
être compatible avec du matériel déjà possédé (compatibilité des systèmes d’exploitation).
L’article 5 du Code des Marchés Publics dispose en outre que la définition de la nature et de l’étendue des
besoins à satisfaire doit se faire en prenant en compte des objectifs de développement durable, qui doivent
donc apparaître dans la définition du besoin. C'est-à-dire un développement qui répond aux besoins du
présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. A ce stade, l’acheteur
public peut s’interroger sur les possibilités d’intégrer des exigences d’ordre environnemental ou social. Il est
difficile d’intégrer ces exigences en termes de critères, la jurisprudence n’étant pas stabilisée à ce sujet. Il est
plus aisé d’intégrer ces considérations de développement durable via l’intégration de prescriptions
particulières au marché.
Définition des prestations dans les documents destinés à la consultation selon des spécifications techniques.
Cependant, il est précisé à l’article 6 que, pour les MAPA, les spécifications techniques peuvent être décrites
de manière succincte. La définition des prestations ne doit pas être trop précise, le cahier des charges ne doit
pas tout définir pour laisser aux candidats des latitudes dans leurs offres.
Ces prestations peuvent être définies soit :
par référence à des normes ou à d'autres documents équivalents accessibles aux candidats,
notamment des agréments techniques ou d'autres référentiels techniques élaborés par les
organismes de normalisation.
Le pouvoir adjudicateur est seul responsable de la définition de son besoin, il doit donc assumer les
risques découlant de sa défaillance dans l’édiction de normes supposées traduire son besoin. Il peut
donc avoir une part de responsabilité à assumer en cas de problème technique lié aux normes
utilisées (cf CE, 27 mai 1988, N°149830).
Il est possible de se référer, par facilité, à une marque à la condition que cette référence soit suivie de
la mention « ou équivalent ».
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Un arrêt de la CAA de Nantes du 28 mars 2013 (N°11NT03159) reconnaît la possibilité de se référer
expressément à un produit, sans mentionner « ou équivalent » dans des cas précis. Ici, il s’agissait de
la restauration d’un monument historique (le château de Chambord) en utilisant exclusivement un
type de pierre spécifique. Cette décision se justifie par l’objet du marché et par le fait qu’il ait des
effets limités sur la concurrence, le type de pierre demandé pouvant facilement être trouvé par tous
les concurrents.
en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles. Possibilité d’inclure des caractéristiques
environnementales ou sociales (qui sont rattachées à la notion de développement durable). Il est
possible d’insérer de telles exigences sous la forme de clauses contractuelles au marché et non dans
les critères de sélection. Il est alors important d’assurer un suivi pendant l’exécution du marché.
Il faut surtout se souvenir que l’intégration, dans un marché, d’objectifs de développement durable
est une obligation, même si elle est méconnue. Cette obligation concerne tous les marchés, sans
exception.
L’acheteur a donc l’obligation de s’interroger sur la définition de ses besoins eu égard à des objectifs
de développement durable. Mais, dans la mesure où cette obligation pèse sur le pouvoir adjudicateur
lors de la définition de son besoin, et donc en amont de la procédure, il n’a pas à se justifier vis-à-vis
des opérateurs économiques, de sa prise en compte ou non de tels objectifs.
En revanche, s’il ne les a pas pris en compte, le pouvoir adjudicateur doit pouvoir justifier à tout
moment, à l’égard des organismes de contrôle du marché, de son impossibilité de le faire.
(Cf Question N°25167 du 9/11/2006 au JO Sénat p.2793 et réponse du 11/01/2007 ; JO Sénat p.75)
Le pouvoir adjudicateur, dans le cadre du développement durable, peut mettre des critères ou des clauses à
son MAPA. Ce sont 2 possibilités qui sont reconnues et qui permettent de justifier la prise en compte du
développement durable (Cf réponse ministérielle écrite N°422, JO Sénat 8 octobre 2009).
Cette obligation peut soit être remplie par l’insertion dans le marché d’objectifs en terme de développement
durable via les clauses ou les conditions d’exécution du marché ; soit elle peut être remplie par l’inclusion,
dans la procédure de passation, de critères en la matière (par exemple des critères en matière d’insertion
professionnelle ou en terme de protection de l’environnement (cf article 53 du CMP). Attention, de tels
critères ne peuvent être mis en œuvre que lorsqu’ils présentent un lien avec l’objet du marché.
Il ne faut pas être trop exigent pour ne pas tuer le marché dans l’œuf et pour que l’exigence ne soit pas
considérée comme discriminante par le juge.
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En outre, dès la définition du besoin, l’acheteur public a intérêt à se poser la question de savoir quelles sont
et où sont situées les entreprises susceptibles de répondre à son besoin.
Il est essentiel pour tout acheteur de connaître son environnement et les entreprises qui sont susceptibles à
un niveau local, national ou européen, de répondre à ses besoins.
L’acheteur doit aussi garder en tête que, pour certains marchés, des entreprises éloignées ont la capacité de
répondre au besoin. Ainsi il peut être dangereux de chercher à évincer ces entreprises par une publicité trop
locale.
Par ailleurs, pour des marchés assez spécifiques, novateurs, inhabituels, l’acheteur est en droit de prendre
contact avec des entreprises qui proposent le bien ou le service qu’elle souhaite obtenir, pour bien
comprendre l’offre existante afin de préparer correctement le marché en amont. Cela ne veut pas dire que
l’acheteur public va choisir cette entreprise pour le marché.
Les questions à se poser sont donc :
- Où sont situés mes prestataires potentiels ? Sont-ils majoritairement à un niveau national ? À un
niveau européen ? À un niveau local ?
- Comment et à quel moment de ma procédure puis-je intégrer des considérations de développement
durable en rapport avec l’objet de mon marché ?
Références : articles 5, 6 et 53 du Code des marchés publics.
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