UES : composition et reconnaissance de l`unité économique et sociale

UES : composition et reconnaissance de
l’unité économique et sociale
Née de la jurisprudence dans les années 70 comme une réplique au découpage frauduleux
d’une entreprise en plusieurs sociétés, l’UES apparaît aujourd’hui comme un des cadres
naturels de la mise en place de la représentation du personnel.
Fondamentalement, la reconnaissance d’une UES a pour objet « d’assurer la protection
des droits des salariés appartenant à une même collectivité de travail, en permettant à
cette fin une représentation de leurs intérêts communs ». Cass. soc. 16 décembre
2008 n° 07-43875 (P)
I. La composition de l’UES
Quelles sont les entités pouvant faire partie d’une UES ? Que faut-il entendre par
« entreprises juridiquement distinctes », expression utilisée par l’article L 2322-4 du code du
travail au sujet de l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise ?
A. Des établissements ou parties d’établissement ne peuvent constituer
une UES
« Une unité économique et sociale ne peut exister qu’entre des entreprises juridiquement
distinctes et non entre les établissements d’une ou de plusieurs entreprises » Cass. soc. 13
janvier 1999 n° 97-60782 (P)
Par « entreprises juridiquement distinctes » il faut comprendre personnes morales (sociétés,
associations) juridiquement distinctes.
« Il ne peut y avoir d’unité économique et sociale reconnue par convention ou par décision
de justice qu’entre des personnes juridiquement distinctes prises dans l’ensemble de leurs
établissements et de leurs personnels ». Cass. soc. 7 mai 2002 n° 00-60424 (P)
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Sommaire
I.
La composition de l’UES ..................................................................................... 1
A. Des établissements ou parties d’établissement ne peuvent constituer une UES ......1
B. Des sociétés sans personnel peuvent faire partie d’une UES ..................................3
C. Une société holding peut faire partie d’une UES ......................................................3
D. UES et groupe doté d’un comité de groupe, des notions incompatibles ...................3
II.
La reconnaissance de l’UES ............................................................................... 4
A. La reconnaissance de l’UES par accord collectif : unanimité exigée ........................4
B. Une reconnaissance judiciaire possible à tout moment ............................................4
C. Qui peut demander la reconnaissance de l’UES ? ...................................................5
1. Une personne faisant partie de la collectivité de travail ................................................... 5
2. Le comité d’entreprise ...................................................................................................... 5
3. Une organisation syndicale .............................................................................................. 5
III.
Les conséquences de la reconnaissance l’UES ................................................. 6
D. Les conséquences en matière de représentation du personnel................................6
a. La fin des mandats en cours ............................................................................................ 6
b. La mesure de la représentativité syndicale dans une UES .............................................. 7
c.
La fin de la période transitoire de représentativité syndicale dans une UES ................... 7
E. Les conséquences dans les relations individuelles ..................................................7
a. Reconnaissance d’UES n’égale pas nouvel employeur ................................................... 8
b. Assistance du salarié à entretien préalable à licenciement dans l’UES ........................... 8
c.
Licenciement pour motif économique dans l’UES et PSE................................................ 8
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B. Des sociétés sans personnel peuvent faire partie d’une UES
« La circonstance qu’une société n’ait pas de personnel ne l’exclut pas de l’unité
économique et sociale pour la mise en place d’un comité d’entreprise commun ». Cass. soc.
21 janvier 1997 n° 95-60833, n° 95-60840, n° 95-60839 et 95-60838 (P)
« L’unité économique et sociale ayant pour finalité la défense des intérêts de la communauté
de travailleurs dans un périmètre donné, le tribunal d’instance a pu décider que la
circonstance que la société Amadeus France SNC n’ait pas de salariés ne faisait pas
obstacle à la reconnaissance d’une unité économique et sociale entre les deux sociétés pour
la désignation d’un délégué syndical ». Cass. soc. 24 novembre 2004 n° 03-60329 (P)
En l’occurrence « des salariés de la société Amadeus France services travaillaient de fait
pour la société Amadeus France SNC, dont les moyens administratifs et commerciaux
étaient partagés avec la société Amadeus France services, a fait ressortir qu’il existait une
communauté de travailleurs intéressés par les activités complémentaires des deux sociétés
dont la direction était commune ».
C. Une société holding peut faire partie d’une UES
« Dès lors qu’il constate que les éléments constitutifs d’une unité économique et sociale sont
réunis entre des sociétés d’opérations, le tribunal d’instance qui intègre au sein de cette
unité économique et sociale la société holding qui détient le pouvoir, justifie légalement sa
décision ». Cass. soc. 26 janvier 2005 n° 04-60192 (P) (société composée que de son
président directeur général, de son directeur administratif et d’une attachée juridique)
D. UES et groupe doté d’un comité de groupe, des notions incompatibles
S’il existe un comité de groupe entre plusieurs sociétés, l’UES ne peut être reconnue. Pour
la Cour de cassation « la notion d’unité économique et sociale et celle de comité de groupe
sont incompatibles » Cass. soc. 20 octobre 1999 n° 98-60398 (P)
Confirmant sa jurisprudence elle ajoute « qu’il résulte de l’incompatibilité entre les notions
d’unité économique et sociale et de groupe doté d’un comité que leurs périmètres respectifs
servant à la mise en place d’institutions représentatives du personnel différentes doivent être
comparés à la date de la requête tendant à la reconnaissance de l’unité économique et
sociale compte tenu de leur évolution depuis leur mise en place ». Cass. soc. 25 janvier
2006 n° 04-60234 (P)
En revanche, « la simple annonce de la constitution d’un groupe pouvant inclure les
diverses sociétés en cause, ne peut à elle seule faire obstacle à la reconnaissance d’une
unité économique et sociale entre ces sociétés, antérieurement à la mise en place d’un
comité de groupe ». Cass. soc. 17 décembre 2003 n° 02-60445 (P)
De même, « l’existence d’un comité de groupe couvrant l’ensemble des sociétés du groupe
dont font partie les deux personnes morales entre lesquelles il est demandé de reconnaître
l’existence d’une unité économique et sociale n’exclut pas la mise en place d’un comité
central d’entreprise commun à ces deux sociétés ». Cass. soc. 30 mai 2001 n° 00-60111 (P)
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II. La reconnaissance de l’UES
L’UES peut être reconnue par accord entre l’employeur et les organisations syndicales, mais
elle est le plus souvent reconnue par le juge.
A. La reconnaissance de l’UES par accord collectif : unanimité exigée
Cette exigence d’unanimité résulte de la jurisprudence. Cass. soc. 23 juin 1988 n° 87-60245
et n° 87-60250 (P) et Cass. soc. 31 mars 2009 n° 08-60494 (P)
Le corollaire en est que « toutes les organisations syndicales représentatives présentes
dans ces entités doivent être invitées à la négociation portant sur la reconnaissance entre
elles d’une unité économique et sociale ». Cass. soc. 10 novembre 2010 n° 09-60451 (P)
En tout état de cause dès lors qu’une UES a été reconnue, « il appartient aux parties de
définir lors de chaque scrutin la composition et le périmètre de l’unité économique et
sociale ». Cass. soc. 31 mars 2009 n° 08-60494 (P). Si l’accord échoue, c’est le juge qui
aura vocation à trancher le litige.
B. Une reconnaissance judiciaire possible à tout moment
Le tribunal d’instance territorialement compétent pour statuer sur l’existence de l’unité
économique et sociale entre plusieurs sociétés est celui du siège social d’une des sociétés
en cause. Cass. soc. 30 mars 1978 n° 78-60060 (P)
Dans un avis, la Cour de cassation précise que le tribunal d’instance est également
compétent pour statuer sur « l'action aux fins de modification, par voie d'élargissement ou
de réduction, du périmètre d'une unité économique et sociale ». Avis Cour de Cassation 19
mars 2007 n° 06-00020 (P)
« Si la reconnaissance de l’existence de l’unité économique et sociale peut être liée à l’action
tendant à la mise en place de la représentation institutionnelle dans l’entreprise, les parties
intéressées peuvent également agir directement en reconnaissance de l’unité économique et
sociale avant la mise en place des institutions représentatives ». Cass. soc. 2 juin 2004 n°
03-60135 (P)
« Le tribunal d'instance a justement décidé que l'existence de l'unité économique et sociale
devait être appréciée à la date de la requête introductive d'instance, peu important le
moment où s'étaient déroulées les élections ». Cass. soc. 27 juin 1990 n° 89-60033 (P)
Dans une décision du 31 janvier 2012, revenant sur sa jurisprudence antérieure (la décision
du TI était généralement en dernier ressort, seul le pourvoi en cassation était possible), la
Cour de cassation décide que « les jugements du tribunal d’instance statuant sur une
demande de reconnaissance d’une unité économique et sociale sont toujours susceptibles
d’appel ». Cass. soc. 31 janvier 2012 n° 11-20232 / 11-20233 (P+B+R+I).
Dans un communiqué, la Cour de cassation justifie ce revirement :
« La solution nouvelle résulte de l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 portant
rénovation de la démocratie sociale qui, en subordonnant toute mise en place d’une
institution représentative du personnel à des conditions dépendant de résultats d’élections
organisées dans le périmètre de l’UES, exclut nécessairement que l’action en
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reconnaissance d’une UES naisse d’un litige électoral ou portant sur la désignation d’un
représentant syndical. Dès lors, il n’y a plus lieu de distinguer les actions donnant lieu à une
compétence en premier ou dernier ressort du tribunal d’instance et, conformément à l’article
40 du code de procédure civile, toutes les décisions en matière de reconnaissance
d’UES sont susceptibles d’appel ».
C. Qui peut demander la reconnaissance de l’UES ?
1. Une personne faisant partie de la collectivité de travail
Pour la Cour de cassation, « la reconnaissance judiciaire d’une UES ne peut être
demandée par une personne étrangère à la collectivité de travail dont il s’agit d’assurer
la représentation ». Cass. soc. 16 novembre 2010 n° 09-40555 (P)
Dans cette affaire, la Cour de cassation juge qu’un salarié licencié le 10 septembre 2004
avec un préavis de 2 mois, faisant connaître sa volonté de bénéficier de la priorité de
réembauchage et saisissant le Conseil de Prud’hommes le 24 novembre 2004 est une
personne étrangère à la collectivité de travail. Sans doute en aurait-il été autrement si la
demande judiciaire de reconnaissance de l’UES était intervenue avant la fin de son préavis.
2. Le comité d’entreprise
« Le comité d’entreprise d’une société, qui a, en particulier, pour objet d’assurer une
expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs
intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de
l’entreprise, a qualité pour demander en justice, la reconnaissance d’une UES permettant la
mise en place d’un comité d’entreprise commun à cette société et à d’autres ». Cass. soc. 29
janvier 2003 n° 01-60848 et n° 01-60849 (P)
3. Une organisation syndicale
Une organisation syndicale peut saisir le juge d’une demande de reconnaissance d’UES,
mais fréquemment, c’est un autre procédé qui a beaucoup été utilisé mais dont l’efficacité a
été sensiblement amoindrie par la Cour de cassation.
L’organisation syndicale estimant qu’une UES existe entre plusieurs entités va y désigner un
délégué syndical. Cette désignation, si elle n’était pas contestée dans les 15 jours devant le
tribunal d’instance, entraînait reconnaissance de l’UES. La Cour de cassation a
récemment mis un bémol à sa jurisprudence en jugeant dorénavant que cette désignation
non contestée n’est qu’un des éléments à prendre en considération dans la reconnaissance
de l’UES :
« Si l’absence de contestation dans les délais prévus par l’article L. 2143-8 du code du
travail de la désignation d’un délégué syndical dans le périmètre d’une unité économique et
sociale interdit la remise en cause du mandat du délégué syndical, et constitue un élément
que le juge doit prendre en considération dans l’action en reconnaissance de cette unité, elle
n’établit pas à elle seule son existence ». Cass. soc. 4 mars 2009 n° 08-60497 (P)
La désignation suppose le respect d’un formalisme assez strict.
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« A peine de nullité de la désignation, le syndicat, qui désigne un délégué syndical auprès
de plusieurs personnes, juridiquement distinctes, constituant, selon lui, une unité
économique et sociale, doit indiquer dans la désignation qu’il notifie au représentant légal de
chacune des entreprises concernées, l’existence et la composition de l’unité économique et
sociale revendiquée » Cass. soc. 6 février 2002 n° 00-60440 (P) et Cass. soc. 26 avril 2000
n° 99-60030 (P)
« Le syndicat, qui désigne un délégué syndical auprès de plusieurs personnes morales
constituant, selon lui, une unité économique et sociale, doit notifier la désignation aux
représentants légaux de chacune d’elles et que c’est à partir de l’accomplissement de cette
formalité que court le délai de contestation ». Cass. soc. 12 janvier 2000 n° 98-60516 (P)
« Le directeur général d’une société anonyme tient des dispositions combinées des articles
113, alinéas 1 et 2, et 117, alinéa 2, de la loi du 24 juillet 1966 le pouvoir d’ester en justice au
nom de la société, au même titre que le président du conseil d’administration ; que, dès lors,
ayant la qualité de représentant légal de la société, le nom du ou des délégués syndicaux
désignés par un syndicat est valablement porté à sa connaissance au sens de l’article D.
412-1 [D 2143-4] du Code du travail ». Cass. soc. 2 décembre 1998 n° 97-60369 (P)
« Le tribunal d’instance qui a relevé que le Grand Conseil de la mutualité et l’UMT,
composant l’unité économique et sociale, ont le même président, a décidé à bon droit que
la notification de la désignation faite à cette personne, qui emportait nécessairement
connaissance de la désignation par le représentant légal de l’UMT et du Grand Conseil de la
mutualité, était régulière ». Cass. soc. 18 décembre 2000 n° 99-60456 (P)
III. Les conséquences de la reconnaissance l’UES
D. Les conséquences en matière de représentation du personnel
La conséquence la plus spectaculaire est que les mandats qui existaient avant la
reconnaissance de l’UES tombent. Il faudra donc organiser de nouvelles élections dans le
périmètre de l’UES. Il y aura donc un comité commun aux différentes entités composant
l’UES. Ce sera un comité d’entreprise ou un comité central d’entreprise si plusieurs
établissements distincts sont reconnus au sein de l’UES.
a. La fin des mandats en cours
« La reconnaissance judiciaire d’une unité économique et sociale impose la mise en place
des institutions représentatives du personnel qui lui sont appropriées et que les mandats en
cours cessent au jour des élections organisées au sein de l’unité économique et
sociale quelle que soit l’échéance de leur terme ». Cass. soc. 26 mai 2004 n° 02-60935 (P)
Dans un cas où la reconnaissance de l’UES résultait d’un accord, la Cour de cassation
retient la même solution.
« La reconnaissance d’une unité économique et sociale impose la mise en place des
institutions représentatives du personnel qui lui sont appropriées et qu’il appartient aux
syndicats représentatifs de désigner des délégués syndicaux dans le cadre de cette unité
économique et sociale et de mettre fin aux mandats antérieurs ; que la cour d’appel a
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exactement décidé que les mandats des délégués syndicaux, désignés antérieurement à la
reconnaissance de l’UES, étaient devenus caducs par suite de cette reconnaissance ».
Cass. soc. 29 avril 2009 n° 07-19880 (P)
Une décision rendue au sujet de l’impact de la reconnaissance de l’UES sur l’existence des
CHSCT en place a pu laisser perplexe.
La Cour y a jugé que « l'existence d'une UES entre la société Brit Air et deux autres sociétés
n'avait de conséquence ni sur le cadre de désignation du CHSCT ni sur la composition du
collège désignatif ». Cass. soc. 16 janvier 2008 n° 06-60286 (P)
Il faut sans doute relativiser la portée de cet arrêt. En ce qui concerne la composition du
collège désignatif, il sera forcément modifié si, au lieu d’avoir un comité d’entreprise pour
chaque société, il y a un comité d’entreprise commun aux entités composant l’UES. Le
collège désignatif sera composé des élus du CE et de l’ensemble des DP de l’UES.
b. La mesure de la représentativité syndicale dans une UES
« Lorsque la désignation d’un délégué syndical s’effectue au niveau d’une unité économique
et sociale, le seuil de 10 % fixé par l’article L. 2121-1 du code du travail se calcule en
additionnant la totalité des suffrages obtenus lors des élections au sein des différentes
entités composant l’UES ». Cass. soc. 5 avril 2011 n° 10-18523 (P)
c. La fin de la période transitoire de représentativité syndicale dans une UES
La mesure de l’audience syndicale déterminant la représentativité est imposée par une loi du
20 août 2008. Tant que des élections n’ont pas eu lieu sur la base d’un protocole
préélectoral signé après la publication de la loi, les organisations syndicales présumées
représentatives conservent cette qualité.
Au moment de la reconnaissance d’une UES, il n’y a pas forcément eu d’élections dans
toutes ses composantes. Il s’agissait donc de répondre à la question de l’articulation entre
« Au niveau de l’UES la période transitoire, instituée par les articles 11 IV et 13 de la loi n°
2008-789 du 20 août 2008, ne prend fin que lorsque des élections se sont déroulées dans
chacune des entités de l’UES, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la
négociation du protocole d’accord préélectoral est postérieure à la publication de la présente
loi, et au plus tard le 22 août 2012 ». Cass. soc. 5 avril 2011 n° 10-18523 (P)
E. Les conséquences dans les relations individuelles
Le principe est que la reconnaissance d’une UES n’a pas d’incidence sur la relation
contractuelle liant le salarié à son employeur. Toutefois quelques précisions intéressantes
ont été apportées au sujet de l’assistance et du salarié convoqué à un entretien préalable et
en ce qui concerne le licenciement, spécialement en cas de PSE (Plan de Sauvegarde de
l’Emploi, lorsque 10 licenciements pour motif économique sont envisagés sur une même
période de 30 jours).
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a. Reconnaissance d’UES n’égale pas nouvel employeur
La reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à
la personne et que sauf disposition législative expresse, il ne peut être imposé à un salarié
sans son accord un changement d’employeur.
Il en résulte que si un accord collectif reconnaissant une UES peut étendre ses effets au delà
des institutions représentatives du personnel et créer des obligations pour les différentes
entités juridiques composant l’UES, il ne peut faire d’une UES l’employeur des salariés.
Cass. soc. 16 décembre 2008 n° 07-43875 (P)
Par exemple, dans une UES composée de 3 sociétés (A, B, C), le salarié ayant signé un
contrat de travail avec la société A n’a pour seul employeur que la société A.
De ce point de vue, le salarié de la société A, dont l’employeur est la société A ne peut être
muté sans son accord dans une autre société de l’UES, même si son contrat de travail
contient une clause de mobilité.
« La clause de mobilité par laquelle le salarié lié par contrat de travail à une société s’est
engagé à accepter toute mutation dans une autre société, alors même que cette société
appartiendrait au même groupe ou à la même UES, est nulle ». Cass. soc. 23 septembre
2009 n° 07-44200 (P)
On ne peut signer de contrat de travail avec une UES car cette dernière n’a pas de
personnalité juridique. Pour la même raison une UES ne peut agir en justice. Cass. soc. 23
juin 2010 n° 09-60341 (P)
b. Assistance du salarié à entretien préalable à licenciement dans l’UES
La présence d’institutions représentatives du personnel s’apprécie dans le cadre de l’UES et
non dans le périmètre de la société à laquelle appartient le salarié.
« La cour d’appel, qui a constaté la présence d’une institution représentative du personnel au
sein de l’UES dont relève l’employeur et en a exactement déduit qu’il n’y avait pas lieu de
mentionner dans la lettre de convocation du salarié à l’entretien préalable la faculté pour
celui-ci de se faire assister d’un conseiller extérieur à l’entreprise ». Cass. soc. 21 septembre
2005 n° 03-44810 (P)
Lorsque l’employeur relève d’une UES dotée d’institutions représentatives de son personnel,
ce qui permet donc au salarié de se faire assister par une personne de son choix
appartenant au personnel d’une entité de l’UES, la lettre de convocation à l’entretien
préalable doit mentionner cette faculté. Cass. soc. 8 juin 2011 n° 10-14650 (P)
c. Licenciement pour motif économique dans l’UES et PSE
La question est la suivante : lorsque des licenciements pour motif économique sont
envisagés dans une UES, l’obligation de mettre en place un PSE s’apprécie-t-elle au niveau
de chaque entité ou globalement au niveau de l’UES ? Autrement dit, un PSE doit-il être mis
en place lorsque 10 licenciements pour motif économique sont envisagés dans le périmètre
de l’UES ?
A cette question, la Cour de cassation apporte une réponse nuancée fonction du niveau de
prise de décision. Si les sociétés ont décidé ensemble de restructurer et de procéder à des
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licenciements, l’obligation d’établir un PSE s’apprécie en fonction du nombre de
licenciements envisagés globalement dans l’UES.
« Si les conditions d’effectifs et de nombre de licenciements dont dépend l’obligation d’établir
un plan de sauvegarde de l’emploi s’apprécient au niveau de l’entreprise que dirige
l’employeur, il en va autrement lorsque, dans le cadre d’une unité économique et sociale, la
décision de licencier a été prise au niveau de cette UES ; que la cour d’appel, qui a constaté
que les projets de licenciements économiques soumis au comité d’‘ entreprise de
l’UES, avaient été décidés au niveau “ de la direction commune “ aux sociétés
composant l’unité économique et sociale, en a exactement déduit que les conditions
imposant l’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi devaient être vérifiées dans
l’ensemble de l’UES ». Cass. soc. 16 novembre 2010 n° 09-69485 à 09-69489 (P)
« Si les conditions d’effectifs et de nombre de licenciements dont dépend l’obligation d’établir
un plan de sauvegarde de l’emploi s’apprécient au niveau de l’entreprise que dirige
l’employeur, il en va autrement lorsque, dans le cadre d’une UES, la décision de licencier a
été prise au niveau de cette unité. (…) La cour d’appel, ayant constaté que les sociétés
formant l’UES s’étaient concertées pour envisager simultanément une série de
licenciements économiques relevant d’un même plan de restructuration et dont le nombre
était d’au moins dix, l’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi résultait d’une
obligation légale ». Cass. soc. 9 mars 2011 n° 10-11581 (P)
Claude ROUAT (Janvier 2012)
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