Environnement juridique des affaires en Chine et évolutions

Transcription

Environnement juridique des affaires
en Chine et évolutions récentes
Matthieu Bonnici
Avocat
3 décembre 2008
Les investissements en Chine en quelques
questions
Est-il trop tard pour investir en Chine?
Quels sont les points essentiels que je dois avoir à l’esprit
avant de m’implanter ou faire des affaires en Chine?
Avec tous les problèmes que connaît la Chine en matière de
propriété intellectuelle, est-il même nécessaire d’y faire
protéger ma marque?
Quelle forme juridique dois-je privilégier pour mon
implantation chinoise?
Est-il opportun d’acquérir directement une société chinoise?
L'Environnement Juridique des Affaires
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Est-il trop tard pour investir en Chine?
La Chine est exposée à la crise actuelle mais dispose d’
atouts devant lui permettre de la surmonter
L’économie chinoise ralentit mais continue à croître de
manière importante
A quelques exceptions, les institutions financières sont
solides
Le gouvernement chinois déploie de nombreux efforts afin de
limiter les effets du ralentissement
Des opportunités à saisir pour les investisseurs étrangers
(attitude du gourvernement vis à vis des investissements
étrangers, valorisation des sociétés cibles lors d’acquisitions)
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Points à retenir avant de m’implanter ou faire
des affaires en Chine?
Un cadre réglementaire articulé autour de deux catégories:

Droit applicable aux investissements étrangers et droit des entreprises
chinoises

Droit du secteur public et droit du secteur privé
Principales caractéristiques du cadre réglementaire chinois:

Mise en conformité avec les règles de l’OMC

Problématique de la hiérarchie des normes

Absence de codification

Pouvoir discrétionnaire de l’administration

Accès difficile aux juridictions chinoises
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Points à retenir avant de m’implanter ou faire
des affaires en Chine?
L’administation est omni-présente dans la vie des affaires:

Approbation/enregistrement obligatoire pour de nombreux contrats

Contrôle des opérations en devises

Approbations pour la mise de produits sur le marché
Points de blocage fréquents dans les contrats:

Loi applicable

Juridictions compétentes

Langue du contrat

Réciprocité des obligations

Modalités de résolution des litiges
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Dois-je protéger ma marque en Chine?
Un arsenal juridique exhaustif pour lutter contre les violations
de marques:

Impulsion majeure conséquente à l’adhésion à l’OMC

Rôle essentiel du lobbying des grandes entreprises

Un arsenal juridique parmi les plus complets en Asie
Les difficultés de mise en œuvre des textes:

Manque de coordination et de moyens des autorités

Existence d’un certain protectionnisme local (la contrefaçon génère de
nombreux emplois)
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Dois-je protéger ma marque en Chine?
Ne pas attendre d’être présent en Chine pour faire enregistrer
sa marque:

Risque d’appropriation de la marque par un tiers

Coût d’enregistrement abordable

Délai d’enregistrement très long
La licence de marque est une source immédiate de revenus:

Paiement de royalties

Conditions d’enregistrement du contrat de licence de marques
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Quelle forme juridique dois-je privilégier
pour mon implantation chinoise?
Une question cruciale: quelle stratégie pour la Chine?
- 2 types de stratégies:

Production en Chine en vue d’exporter
Développement sur le marché local
- Une stratégie clairement définie facilite le choix d’une structure
sociale adaptée:

Forme de la société
(JV, WFOE, les deux?)
Optimisation fiscale
(Zones franches)
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Quelle forme juridique dois-je privilégier
pour mon implantation chinoise?
Avantages de la
coopération avec un
partenaire chinois:
- Relations avec l’administration
locale
- Connaissance du marché local
(clients, fournisseurs)
Risques de la coopération
avec un partenaire
chinois:
- Droit de véto sur un certain
nombre de décisions
- Transfert de savoir-faire
- Connaissance de l’industrie
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Une procédure d’implantation longue et
fastidieuse
JV
WFOE
Lettre d’intention
Choix d’un sponsor
Etude de faisabilité
Rapport préliminaire
Pré-enregistrement du nom
de la JV
Etude de faisabilité
Approbation des documents
constitutifs
Approbation des documents
constitutifs
Enregistrement de la JV
Enregistrement de la WFOE
Pré-enregistrement du nom
S’implanter en Chine requiert une connaissance des
mécanismes administratifs élémentaires
L’établissement d’une JV suppose deux phases de négotiation
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Est-il opportun d’acquérir une société
chinoise?
Les entrepreneurs étrangers ont longtemps préféré le
développement organique à l’acquisition de sociétés chinoises
La part des investissements étrangers réalisés sous la forme
d’acquisition tend a croître rapidement
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chinoise?
Un arsenal réglementaire rénové afin de combler les lacunes
juridiques entourant le monde des affaires et la pratique des
fusions & acquisitions

Nouvelle réglementation en matière de fusions & acquisitions (2007)
Première loi Anti-Monopole (2008)
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chinoise?
Cible: Société d’Etat

Cadre réglementaire strict
Management peu habitué aux opérations de fusion & acquisitions
Transaction obligatoirement Onshore
Cible: Société privée

Une organisation interne demeurant souvent archaïque
Difficultés dans la prise de contrôle effective de la cible
Transaction Onshore / Offshore
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chinoise?
Un exercice particulièrement laborieux en Chine

Malgré des progrès évidents, l’organisation interne des sociétés
chinoises demeure souvent archaïque et incompréhensible pour un
investisseur étranger
Réticence traditionnelle à dévoiler des informations cruciales à
l’activité de la société
Information publique limitée et difficile d’accès
Difficultés dans l’organisation des data room

Manque d’expérience dans l’organisation des data rooms
Documentation parfois préparée pour les seuls besoins de la
transaction
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chinoise?
Modalités de détermination du prix

Nécessité de procéder à une détermination du prix par rapport d’expert
en cas de transaction supposant cession d’actions, transfert d’actifs
privés ou transferts d’actifs d’Etat
Réglementation très stricte concernant les experts habilités à se
prononcer sur le prix de cession d’actifs d’Etat
Effet contraignant du rapport d’expert variant selon le type d’opération
Modalités de paiement du prix

Intégralité du prix devant être payée dans les 3 mois suivant émission
de la nouvelle licence d’activité (ou 60% dans les 6 mois suivant
émission de la nouvelle licence d’activité puis du solde dans les 12
mois suivant cette même date si circonstances particulières)
En cas d’acquisition réalisée via augmentation de capital, libération de
20% de l’apport préalablement à l’émission de la nouvelle licence
d’activité puis du solde dans les 2 ans suivant la date d’émission de
cette même licence
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chinoise?
Modalités de paiement du prix (suite)

Calendrier contraignant car ne permettant pas (i) à l’investisseur de
conserver une partie du prix en tant que sûreté à l’encontre des
déclarations et garanties formulées par le vendeur, et (ii) de
conditionner le paiement d’une partie du prix à la bonne performance
de la société cible
Impossibilité d’affecter tout ou partie du prix sur un compte séquestre
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chinoise?
Conditions préalables au Closing

Obtention du certificat d’approbation, de la licence d’activité et tous
autres certificats démontrant l’approbation et enregistrement de la
transaction par les autorités chinoises compétentes
Transfert des droits de propriété immobilière
Financements intra-groupe irréguliers
Déclarations et garanties

Difficultés à obtenir des déclarations et garanties
Nécessité de survie pendant une période significative afin de
compenser les lacunes de la phase de due diligence
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chinoise?
Procédures propres à toutes transactions

Approbation de la transaction auprès du Ministère du commerce au
niveau central ou local
Enregistrement de la transaction auprès de l’Administration de
l’industrie et du commerce au niveau central ou local
Procédures uniquement applicables à certaines transactions

Approbation spécifique en cas d’opération affectant la “sécurité
économique nationale”, relative à un secteur “clef” ou aboutissant au
transfert d’une célèbre marque chinoise à une société étrangère
Si divers critères sont satisfaits, approbation de la transaction par les
autorités de la concurrence (imminence de la première loi chinoise sur
le contrôle des concentration, probablement plus contraignante)
Approbation par le Ministère de l’industrie concernée
Approbation de la “National Development Regulatory Commission”
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Matthieu Bonnici
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