Biodiversidad, biotecnologías y derecho

Biodiversidad, biotecnologías y derecho

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Biodiversidad, biotecnologías y derecho
Un crisol para la sustentabilidad
directora
Vitulia Ivone
Copyright © MMX
ARACNE editrice S.r.l.
www.aracneeditrice.it
[email protected]
via Raffaele Garofalo, 133/A–B
00173 Roma
(06) 93781065
isbn 978–88–548–3590–0
I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,
di riproduzione e di adattamento anche parziale,
con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.
Non sono assolutamente consentite le fotocopie
senza il permesso scritto dell’Editore.
I edizione: dicembre 2010
Indice
9 Alicia Diamante
ProlÓgo
11Vitulia Ivone
Globalización y desarrollo sostenible: tecnologías protegidas y propiedad intelectual. Libertad de investigación y defensa de la vida
1. Introducción, 12 – 2. La globalización y el desarrollo sostenible: de la demonización al equilibrio con los intereses de la Tierra, 22 – 3. El sistema de propiedad intelectual y el desarrollo de los países en desventaja económica, 24 – 4.
La libertad de investigación: entre la ciencia y la ética, 26 – 5. Biodiversidad y el
principio de precaución, 300 – 6. Biodiversidad y principio de la ecuánime división de los beneficios, 33 – 7. La biotecnología, la diversidad agrícola y la lucha
contra el hambre, 35 – 8. La biopiratería y el biofraude: las nuevas fronteras de
la apropiación, 39 – 9. Patentabilidad de la biotecnología y la persona humana:
la protección de los sujetos humanos, 44 – 10. El hurto el futuro, 45.
49Néstor A. Cafferatta
El principio precautorio (o la certeza de la incerteza)
1. Introducción, 49 – 2. Frontera del derecho de daños, 52 – 3. Evaluación
científica del riesgo, 54 – 4. Principio filosófico del derecho ambiental, 54 – 5.
El terreno de la incerteza, 56 – 6. La certeza de la incerteza, 58 – 7. La responsabilidad precautoria, 59 – 8. Jurisprudencia ambiental, 60 – 9. Legislación de
Latinoamérica, 63 – 10. Dimensión política y moral, 64 – 11. Colofón, 66.
69Carolina García
La diversidad biológica: acceso y distribución de beneficios en la República Argentina
1. Introducción, 69 – 2. El Convenio sobre la Diversidad Biológica, 70 – 3. La
República Argentina, 73 – 4. La Comunidad Andina; un desenvolvimiento
regional, 82.
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Biodiversidad, biotecnologías y derecho
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Bibiana Graeff Chagas Pinto Fabre
A proteção da biodiversidade no âmbito do Mercosul:
necessidade, possibilidades e dificuldades
1. Introdução, 89 – 2. Possibilidades formais, 91 – 3. Dificuldades concretas,
98.
105
Elizabeth Hodson de Jaramillo
María Susana Carrizosa
Seguridad de los cultivos GM: análisis de riesgos y beneficios
1. Introducción, 106 – 2. Agrobiotecnologías, cultivos transgénicos (GM),
107 – 3. Impactos de los cultivos GM, beneficios y preocupaciones, 110 –
4. Bioseguridad, 113 – 5. Análisis de riesgos y beneficios de OGM, 120 – 6.
Gestión o manejo del riesgo, 139 – 7. Comunicación del riesgo, 141 – 8.
Herramientas, dilemas y marcos regulatorios, 142.
145Stefania Negri
La biodiversidad como “interés común de toda la humanidad”: perfiles controvertidos de reglamentación y
de responsabilidad internacional
1. Introducción: la biodiversidad como valor fundamental de la comunidad
global, 145 – 2. El régimen jurídico de la biodiversidad conforme al Convenio sobre la Diversidad Biológica: limites y ambigüedades del enfoque
fundamentado en la soberanía, 148 – 3. Los perfiles más controvertidos de
la responsabilidad internacional por daños a la biodiversidad: naturaleza
de las obligaciones y consecuencias jurídicas en caso de violación, 155 – 4.
¿Hacia cuál régimen internacional de la biodiversidad nos dirigimos?, 161.
165Leonardo Fabio Pastorino
El agua como fuente de biodiversidad. La crisis ambiental planetaria y sus reflejos en las categorías jurídicas:
propiedad, apropiación, desarrollo, derechos humanos,
precaución
1. El agua fuente de biodiversidad y su protección por el derecho internacional, 165 – 2. Las categorías jurídicas en el ámbito internacional y
las cuestiones ambientales: ¿adecuación u obstáculo para un tratamiento
adecuado?, 171 – 3. Las categorías dominiales y apropiativas del agua y
la imposibilidad de abarcar su naturaleza y unicidad, 176 – 4. Otras categorías jurídicas impactadas por el derecho ambiental. El principio de
precaución y el desvanecimiento de los dogmas jurídicos absolutos, 184.
Indice
191María Alejandra Rómoli
Construcción del discurso en torno de las biotecnologías: lo blanco, lo negro, los grises y el arco iris
1. Algunas aclaraciones previas (exordio). El estado actual de la deliberación:
verdades múltiples, 194 – 2. El entramado de discursos sobre Biodiversidad y
Biotecnologías: una red de complejidades, 208.
219
Joseph Henry Vogel
Manuel Ruiz
¿Prevaleció la lógica en el WG-ABS9? El emergente régimen internacional de acceso a los recursos genéticos
y la distribución justa y equitativa de beneficios
1. Introducción, 220 – 2. La soberanía en la historia y en el marco jurídico
de las convenciones internacionales: sus limitaciones, 225 – 3. El concepto de “soberanía” en el contexto del Convenio sobre la Diversidad Biológica y sus consecuencias en el debate sobre acceso y distribución de beneficios, 231 – 4. Una nueva mirada al concepto de “soberanía” y “recursos
genéticos” a la luz de un pensamiento lógico y económico, 234 – 5. Un
giro en la dirección del Régimen Internacional de Acceso a los Recursos
Genéticos y elementos del “nuevo” régimen, 242 – 6. Perspectivas, 248.
253Sandra E. Sharry
Organismos genéticamente modificados. Un debate
abierto
1. Introducción, 254 – 2. ¿Qué es biotecnología?, 256 – 3. El debate, 262 –
4. Un futuro de muchos futuros, 275.
279Liliana Virginia Siede
Los biobancos: reflexiones sobre aspectos éticos y sociales entorno de las muestras genéticas humanas
1. Introducción, 280 – 2. Contexto histórico: la transición, 280 – 3. Los
biobancos, 282 – 4. La muestra biológica y su información, 285 – 5. Alcance de la información de la muestra genética, 288 – 6. La propiedad de la
muestra, 290 – 7. Los biobancos y el consentimiento informado, 291 – 8.
Las regulaciones, 293 – 9. Los retos que plantean los biobancos, 295.
299Andrea Sonnino
Biodiversidad y biotecnologías: el eslabón estratégico
1. El marco político internacional, 299 – 2. Definiciones de biodiversidad
y de biotecnología, 304 – 3. Importancia de la biodiversidad, su distribución y amenazas a su existencia, 306 – 4. Rol de las biotecnologías para
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Biodiversidad, biotecnologías y derecho
conservar y aprovechar la biodiversidad, 312 – 5. La brecha biotecnológica, 318 – 6. Perspectivas, 319.
321Iselen Trujillo
Biodiversidad y biotecnología no OGM
1. Introducción, 321 – 2. Conservación de recursos genéticos, 326 – 3. Caracterización de recursos genéticos, 341 – 4. Análisis de diversidad genética,
346 – 5. Desafíos y propuestas, 353.
359Sandra Regina Martini Vial
A terra como bem comum: a paradoxalidade da (des)
proteção e seus reflexos na biodiversidade
1. Terra e Direito: é possível o direito à terra como bem comum?, 359 – 2.
O paradoxo da propriedade da terra no Brasil: abundância / falta, 363
– 3. Ponderação, 385.
387Teodora Zamudio
Los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos en el contexto del régimen de acceso y
participación en los beneficios
1.Introducción, 387 – 2. Definiciones y objetivos, 389 – 3. Acceso a los conocimientos tradicionales. Pertinencia del derecho consuetudinario, 398
– 4. Consentimiento fundamentado previo, 401 – 5. Condiciones actuales
de su protección legal, 406.
416
Autores
Biodiversidad, biotecnologías y derecho
ISBN 978-88-548-3590-0
DOI 10.4399/97888548359001
pag. 9-10
Prológo
Guadalajara, 1 novembre 2010
Hace exactamente 20 años, un visionario tuvo un sueño, me
refiero a Juan Izquierdo, su sueño consistía en crear una red horizontal de biotecnología con la participación de los países de América Latina y el Caribe (LAC), y este sueño se hizo realidad.
La REDBIO fue oficialmente constituida en Santiago de Chile,
en Noviembre de 1990, con el auspicio de la FAO y la cooperación de los Centros CGIAR con la participación de delegados de
Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador,
México, Panamá, Perú, Uruguay y Venezuela; y de los organismos internacionales CIAT, IPC, IPGRI, las agencias IICA, CAF y
la Federación de Empresas en Biotecnología (FELAEB).
La red cumple con los objetivos y premisas de las estructuras
de cooperación técnica y del conocimiento, concentrándose en la
implementación de actividades regionales, subregionales y nacionales, promoviendo el intercambio de conocimientos, tecnologías y materiales biológicos, fomentando la enseñanza, uso racional, capacitación e innovación biotecnológica, así como también
la conservación de recursos filogenéticos, con las instituciones de la región, en un continente rico en recursos naturales como lo es
América Latina y el Caribe, consecuentemente nuestra institución promueve las aplicaciones de la biotecnología que responden a la creciente demanda en términos de seguridad alimentaria,
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Vitulia Ivone
desarrollo socioeconómico, así como a la conservación, diversificación y al uso sostenible de los recursos genéticos como insumos
básicos de la actual y futura biotecnología regional, en la conciencia del papel fundamental que ello tiene para nuestra realidad y la
de las generaciones futuras en nuestro hemisferio.
Este empeño editorial - que tengo el honor de prologar - logra ofrecer una visión multidisciplinar, plural y al mismo tiempo
especializada, que da lugar a reflexiones sobre la viabilidad y las
condiciones de manejo y conservación de la heredad planetaria;
por ello tan compatible y caro a los objetivos de la Fundación REDBIO Internacional que presido.
Desde diversas miradas, los autores contribuyen decididamente a las temáticas vinculadas a los procesos de adaptación, generación, transferencia y aplicación de las biotecnologías como
herramientas para la solución de los problemas que afectan a la
salud, a la producción de alimentos, a la propiedad de las innovaciones y a la preservación de recursos genéticos en los países
de la Región de América Latina y el Caribe, generando el acerbo
necesario para promover la producción e intercambio de conocimientos y contribuyendo así a la integración de la Región en el
marco internacional. Alicia Diamante
Presidente de la Fundación
REDBIO- FAO Internacional
Biodiversidad, biotecnologías y derecho
ISBN 978-88-548-3590-0
DOI 10.4399/97888548359002
pag. 11-48
Vitulia Ivone1
Globalización y desarrollo sostenible
tecnologías protegidas y propiedad intelectual
libertad de investigación y defensa de la vida
sumario: 1. Introducción – 2. La globalización y el desarrollo sostenible: de la
demonización al equilibrio con los intereses de la Tierra – 3. El sistema
de propiedad intelectual y el desarrollo de los países en desventaja económica – 4. La libertad de investigación: entre la ciencia y la ética – 5.
Biodiversidad y el principio de precaución – 6. Biodiversidad y principio de la ecuánime división de los beneficios – 7. La biotecnología, la
diversidad agrícola y la lucha contra el hambre – 8. La biopiratería y
el biofraude: las nuevas fronteras de la apropiación – 9. Patentabilidad
de la biotecnología y la persona humana: la protección de los sujetos
humanos – 10. El robo del futuro.1
1. Introducción
Uno de los rasgos que caracteriza a esta época es sin duda el
gran desarrollo de las aplicaciones científicas y biotecnológicas: el
avance imparable de las tecnociencias nos impone una variedad
de consideraciones relativas a varios campos del conocimiento.
1 Profesora de Instituciones de derecho privado, Titular de la enseñanza de Nociones jurídicas fundamentales en la Facultad de Derecho, docente de Derecho de la
empresa industrial en la Facultad de Ingenieria, miembro de la Comisión sobre los
Patentes por la Universidad de Salerno, miembro de la Asociación Internacional para
la protecion de la propiedad intelectual (AIPPI); miembro de l’Institut für Kunst und
Recht en Heidelberg; miembro del Consejo editorial de la Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Católica de Pelotas; Miembro de la Secretaria de Propiedad
Intelectual y Bioetica de la Fundacion RedBio Internacional. En el 2007 y 2008 Directora del grupo de investigación en el proyecto sobre “Perfiles de protección de las
invenciones biotecnológicas”. En el 2010 Directora del grupo de investigación en el
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Vitulia Ivone
Asimismo, la certeza de que ya no puede prescindirse de la globalización y su omnipresente influencia en las actividades humanas, impone la idea de un uso moderado del concepto, evitando
tanto su demonización como una adhesión dogmática.
Igualmente, se registra hoy un peligroso estancamiento en el
que la crisis económica global ha cambiado los términos del problema, ampliando la brecha geográfica en la distribución de los
recursos y las formas de adquisición de los mismos.
Sin querer evocar una visión negativa de los acontecimientos,
la situación actual no contiene un presagio de grandes expectativas entorno a la biodiversidad, la estrategia de los Estados parecen haber caído en un punto muerto, perdiéndose la esperanza de
un “Dia-D” en favor de la Tierra.
Los conocimientos tradicionales, el derecho a la salud, a una
seguridad alimentaria y las estrategias para una agricultura justa
son las áreas en las que se ha de jugar la difícil relación entre los
derechos de propiedad intelectual y los procesos de desarrollo en
los países del Sur.
Entender que lo que está en juego es el futuro de la alimentación y la agricultura es entender que también se aborda la posibilidad de existencia de las generaciones futuras y que si se abandonase la tarea de enormes proporciones – honrada por miles de
años – “de mantener para transmitir”, que hoy parece socavada
por un pacto de silencio que ha permitido la transferencia poco
meditada de competencias, de los conocimientos tradicionales,
de las variedades de plantas, de los conocimientos biológicos, métodos, experiencia, la lógica del instinto, las leyes de la materia.
El corolario de esa estrategia es la injusticia global y, con ella,
el problema del acceso a la alimentación, la pobreza y la inseguridad alimentaria.
proyecto sobre “El ingeniero y la protección de las obras del ingenio”. Investigadora
visitante por el Institut für Ausländisches und Internationales privat und Wirtschaftsrecht de Heidelberg (Alemania), por la Universidad de Monte Scopus en Jerusalén,
por el Zefat Academic College (Israele). Profesora invitada por la Universidad do Vale
do Rio dos Sinos y por la Escola de Saúde Publica de Porto Alegre.
Biodiversidad, biotecnologías y derecho
ISBN 978-88-548-3590-0
DOI 10.4399/97888548359004
pag. 69-88
Carolina García1
La diversidad biológica
Acceso y distribución de beneficios
en la República Argentina
sumario: 1. Introducción – 2. Convenio sobre Diversidad Biológica – 3. La
República Argentina – 3.1. Regulación Nacional – 3.2. Regulación Provincial – 3.2.1. Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur – 3.2.2. Provincia del Neuquén – 3.2.3. Provincia de Río Negro – 3.2.4.
Provincia de Misiones – 3.2.5. Provincia de Salta – 3.2.6. Provincia de La
Pampa – 4. La Comunidad Andina; un desenvolvimiento regional.
1
1. Introducción
El presente trabajo pretende la descripción del régimen jurídico de la diversidad biológica en la República Argentina, con el
objeto de desentrañar las relaciones entre los diversos cuerpos
legales que entran en juego, fundamentalmente para su preservación, disposición y para la distribución justa y equitativa de los
beneficios que de ella se obtengan.
Para ello en se analizará la compleja situación de la República
Argentina, y continuación las decisiones adoptadas por la Comunidad Andina, por ser una experiencia regional que corresponde
destacar.
1. Abogada. Master en Derecho Ambiental por la Universidad del País Vasco (España). Magister en Derecho Empresario por la Universidad Austral (Argentina). Doctoranda en la Universidad de Buenos Aires. Relatora del Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia del Neuquén (Argentina).
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Carolina García
Dable es resaltar que si bien los diversos sistemas legales existentes poseen aspectos positivos, en igual medida, poseen carencias, existen vacíos legales que en definitiva conllevan a la desprotección de los propios recursos, y debe destacarse que situación
de que la mayoría de los países latinoamericanos, si bien ha ratificado el Convenio de Diversidad Biológica, no poseen otra normativa nacional que regule la materia.
2. El Convenio sobre la Diversidad Biológica
El Convenio en análisis, fue celebrado con el fin de conservar
la diversidad biológica, utilizando de una manera sostenible sus
componentes, con el logro de una participación justa y equitativa
en los beneficios que se derivan de la utilización de los recursos
genéticos.
Recepta el principio de soberanía de los Estados sobre sus recursos genéticos, entendida ésta como el poder supremo de los
Estados sobre los mismos, con la consecuente facultad de regular
su acceso, quedando sometidos a la legislación nacional de cada
Estado.
Por otra parte determina que cada Estado debe comprometerse a crear condiciones para facilitar a otras Partes el acceso a los
recursos genéticos, para utilizaciones ambientalmente adecuadas,
dejando constancia que no puede imponer restricciones imponer
restricciones contrarias a los objetivos del Convenio.
Ahora bien, como corolario del principio de soberanía referido
ut supra, detalla el Convenio que los recursos genéticos son únicamente los suministrados por las Partes, siendo las mismas por un
lado los países de origen de esos recursos, y por el otro aquellos
que hayan adquirido legalmente –esto es conforme a lo establecido por el Convenio objeto de análisis- los recursos genéticos.
Una forma de protección de dichos recursos, radica en el consentimiento fundamentado previo de quien los proporciona, en
consecuencia de ello, para la disposición o patentamiento deberá
contarse con una declaración de la fuente y país de origen, del
recurso genético y del recurso biológico.
La diversidad biológica
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Entran en juego cuestiones ambientales y económicas sumamente importantes, por lo que los Estados deberán proteger a
sus recursos, a los fines de resguardar el material genético que
contengan y que no sea usurpado por terceros.
En este sentido, la historia ha demostrado justamente, casos en
los cuales, bajo la forma de convenios de cooperación internacional, terceros interesados logran acceder a información genética
de los recursos, de la que pueden apropiarse, ya que los Estados
ceden el material de las investigaciones, perdiendo en consecuencia el control de sus recursos.
Sin embargo, entiendo que un consentimiento fundado basado
en un convenio de cooperación internacional para la protección
de los recursos genéticos, se encontraría viciado y no resultaría
apto ni válido, para la disposición de los recursos y su consecuente patentamiento.
Es por ello, que los requisitos para la obtención de el consentimiento fundado previo, deberían ser regulados legalmente a los
fines de evitar las mentadas situaciones que tan libremente se han
dado a en América Latina, y en los países del tercer mundo.
Por otra parte, y si bien no es el objeto del presente trabajo,
no puede dejar de mencionarse que el Convenio en análisis protege los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y locales, y promueve la participación justa y equitativa de
sus beneficios a dichas comunidades, por lo que la disposición del
conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos y/o
biológicos, resultará igualmente necesario el consentimiento informado previo, brindado por las autoridades que correspondan
según las legislaciones cada Estado, y del consentimiento de dichas comunidades, así como la distribución justa y equitativa de
sus beneficios.
Sobre la temática se ha determinado que “…En lo referente a
los recursos genéticos y la distribución de las ventajas económicas y de otra índole que su utilización genera, el vínculo entre el
acceso a esos recursos y la propiedad intelectual reviste varios aspectos diferentes: Los recursos genéticos (estén o no conservados
insitu) pueden haber sido alterados por la intervención humana
y pueden haber revestido características que no están presentes
72
Carolina García
en la naturaleza. Cuando esas alteraciones han dado lugar a una
invención biotecnológica que es nueva, implica una actividad inventiva y puede ser aplicada a escala industrial, la invención puede tener derecho a ser protegida por patente. Otros recursos alterados, tales como las variedades locales o las variedades tradicionales son a veces muy importantes para las comunidades locales
y con frecuencia para el futuro de los recursos fitogenéticos. En
cuanto a los conocimientos tradicionales, se dividen en diferentes
subsectores, algunos de los cuales se designan con expresiones tales como los conocimientos indígenas, el folclore, los conocimientos de
la medicina tradicional y otros (…) Las ventajas comerciales, y de
otra índole, derivadas de la utilización de esos conocimientos han
planteado cuestiones de propiedad intelectual que, a su vez, se
han multiplicado debido al comercio internacional, las comunicaciones y los intercambios culturales. Estos recursos (genéticos
y/o culturales) pueden no corresponder a los modelos clásicos
de los sistemas actuales de propiedad intelectual pero, en ciertos
casos, podrían estar protegidos por leyes nacionales…”2.
El Convenio determina como corolario al derecho soberano
de los Estados sobre la diversidad biológica, que son éstos quienes
tienen la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos,
quedando sometidos a su legislación.
Esta cuestión no es menor, ya que si se está reconociendo que
el propietario de los recursos genéticos es el mismo que el propietario de los recursos biológicos, implícitamente se reconoce que
los recursos genéticos son accesorios a los recurso biológicos que
los contienen, ya que se originaron gracias a ellos, si bien posteriormente podrían llegar a ser separables, aislables y subsistir sin
los mismos, y como tal deben seguir la suerte de los primeros, y
en consecuencia será entonces el Estado en el que se encuentren
in situ, los recursos biológicos, el que tenga los derechos para la
disposición, acceso y distribución de beneficios de los recursos
genéticos, así como el derecho a la jurisdicción.
2. Zamudio, T., Cuestiones de Propiedad Intelectual & Bioética. Acceso a Insumos genéticos y culturales. U.B.A.C.y T. Programación Científica 2008-2010 Cód. D-001 en www.
tk.bioetica.org.
Autores
Vitulia Ivone (directora)
Globalización y desarrollo sostenible: tecnologías protegidas y propiedad
intelectual. Libertad de la búsqueda y defensa de la vida.
Nestor Cafferatta
Principio de precaución: la certeza de la incerteza
Carolina García
La diversidad biológica: acceso y distribución de beneficios en la República Argentina
Bibiana Graeff Chagas Pinto Fabre
A proteção da biodiversidade no âmbito do Mercosul: necessidade, possibilidades e dificuldades
Elizabeth Hodson y Susana Carrizosa
Bioseguridad y análisis de riesgos y beneficios de OGM
Sandra Martini Vial
A terra como bem comum: A paradoxalidade da (des)proteção e seus reflexos na biodiversidade
Stefania Negri
La biodiversidad como “interés común de toda la humanidad”: perfiles controvertidos de reglamentación y de responsabilidad internacional
Leonardo Pastorino
El agua como fuente de biodiversidad. La crisis ambiental planetaria y sus
reflejos en las categorías jurídicas
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Biodiversidad, biotecnologías y derecho
Alejandra Rómoli
Construcción del discurso entorno de las biotecnologías: lo blanco, lo negro, los grises y el arco iris
Sandra Sharry
Organismos geneticamente modificados: un debate abierto.
Liliana Siede
Bio-Bancos de tejidos humanos
Andrea Sonnino
Biodiversidad y Biotecnología: el eslabón estratégico
Iselen Trujillo Diaz
Organismos no OGM y biodiversidad
Joseph Vogel - Manuel Ruiz
La lógica debe prevalecer: un nuevo marco teórico y operativo para el
régimen internacional de acceso a recursos genéticos y distribución justa
y equitativa de beneficios
Teodora Zamudio
Los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos en el
contexto del régimen de acceso y participación en los beneficios