La loi du 16 mars 2016

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Lexbase La lettre juridique n˚649 du 31 mars 2016
[Droit de la famille] Textes
La loi du 16 mars 2016 : de la protection de l'enfance à la
protection de l'enfant
N° Lexbase : N2085BW7
par Adeline Gouttenoire, Professeur à la Faculté de droit de Bordeaux, Directrice de l'Institut des Mineurs de Bordeaux et Directrice
du CERFAP, Directrice scientifique des Encyclopédies de droit de la
famille
Réf. : Loi n˚ 2016-297 du 14 mars 2016, relative à la protection de l'enfant (N° Lexbase : L0090K7H)
Après moult péripéties législatives, la loi n˚ 2016-297, relative à la protection de l'enfant, a été enfin promulguée le 16 mars 2016. Seule rescapée des différents axes de la "grande loi famille" envisagée en 2013 par
Dominique Bertinotti alors ministre chargée de la Famille, cette réforme touche, comme son titre l'indique,
non seulement la protection de l'enfance au sens institutionnel, mais également différentes situations dans
lesquelles l'enfant doit faire l'objet d'une protection spécifique parce que sa famille est, d'une manière ou
d'une autre, défaillante. Le succès du parcours législatif du texte doit sans doute beaucoup au consensus
qui entoure les différentes questions traitées, comme en témoignent les rapports (1) qui l'ont précédé ou
accompagné, mais également à la détermination des auteurs de la proposition de loi, mesdames les sénatrices Meunier et Dini ainsi qu'à la pugnacité de l'actuelle ministre chargée des Familles, de l'Enfance et
des Droits de la femme, Laurence Rossignol, et de ses équipes. Il faut d'ailleurs noter que ces dernières
devront encore parcourir un long chemin pour parvenir à la mise en place du nouveau dispositif, puisque
le texte législatif ne prévoit pas moins de treize décrets d'application.
Trois grandes catégories d'enfants sont concernées par la nouvelle loi : les enfants confiés à l'Aide sociale
à l'enfance au titre de la protection de l'enfance (I), les mineurs étrangers (II) et les mineurs victimes de
violences (III).
I — L'enfant confié à l'Aide sociale à l'enfance
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Protection de l'enfance. Même s'il ne s'agit pas de réformer le dispositif de la protection de l'enfance en profondeur,
la loi pallie un certain nombre de lacunes relevées par les différents rapports et les professionnels. Bon nombre
de dispositions tendent notamment à améliorer la gouvernance nationale (2) et départementale du dispositif de
protection de l'enfance (3) et à renforcer l'articulation des différents acteurs directs et indirects de la protection de
l'enfance (4).
Recentrage sur l'enfant. Les nouvelles dispositions ont clairement pour objectif de remettre l'enfant au cœur du
dispositif, comme en témoigne notamment la définition de la protection de l'enfance contenue dans l'article 1er de la
loi (C. act. soc. fam., art. L. 112-3 N° Lexbase : L0222K7D) selon lequel "la protection de l'enfance vise à garantir la
prise en compte des besoins fondamentaux de l'enfant, à soutenir son développement physique, affectif, intellectuel
et social et à préserver sa santé, sa moralité et son éducation dans le respect de ses droits". L'article précise en
outre "que, dans tous les cas, l'enfant est associé aux décisions qui le concernent selon son degré de maturité".
Recul de la déjudiciarisation. Le législateur de 2016 nuance quelque peu le principe de subsidiarité de la protection
judiciaire de l'enfance par rapport à la protection administrative, renforcé en 2007, en prévoyant dans son article 11
qu'en cas de "danger grave et immédiat, notamment dans les situations de maltraitance", le président du conseil
départemental "avise sans délai le procureur de la République aux fins de saisine du juge des enfants" sans avoir
à tenter, au préalable, de mettre en place des mesures administratives de protection de l'enfance.
Enfant placé sur le long terme. Quoique destiné à l'ensemble des enfants placés, le texte de 2016, conformément
aux rapports qui l'ont précédé, se préoccupe particulièrement de l'enfant placé sur le long terme, en raison d'une
défaillance parentale prolongée. Le texte poursuit deux objectifs complémentaires et non contradictoires consistant
à la fois à sécuriser le parcours des enfants confiés et à le faire évoluer. Ce double objectif fonde notamment la
redéfinition du contenu du Projet pour l'enfant (5) et du rapport annuel que le service en charge de l'enfant doit
établir (6) ou encore de celui du projet de vie pour les pupilles de l'Etat (7).
A — La sécurisation du parcours de l'enfant placé
Actes usuels. L'objectif de sécurisation du parcours de l'enfant placé répond à la volonté d'éviter à ce dernier
la multiplication des changements et des ruptures en confortant la place et les prérogatives des personnes qui
participent d'une manière ou d'une autre à sa prise en charge. Deux dispositions sont ainsi destinées à sécuriser
le placement de l'enfant. La première prévoit, dans un nouvel article L. 223-1-2 du Code de l'action sociale et des
familles (N° Lexbase : L0200K7K), qu'une liste des actes usuels que la personne physique ou morale à qui l'enfant
est confié ne peut pas faire sans en référer au service, est annexée au projet pour l'enfant. La personne en charge de
l'enfant aura donc le pouvoir de faire tous les autres des actes usuels. Cette disposition répond à un besoin concret
des professionnels qui invoquent fréquemment les difficultés rencontrées dans la réalisation des actes relatifs à
l'enfant.
Stabilité du placement. Par ailleurs, selon l'article L. 223-3 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase :
L0242K74), lorsque, dans le cadre de l'assistance éducative, le service de l'ASE envisage de modifier le lieu de
placement d'un enfant fixé depuis deux ans, il doit en informer le juge, au moins un mois avant la mise en œuvre
de cette décision, sauf urgence.
Renforcement des droits procéduraux du mineur. Pour renforcer la protection des intérêts de l'enfant, un nouvel
alinéa de l'article 388-2 du Code civil (N° Lexbase : L0253K7I) prévoit que l'administrateur ad hoc désigné dans le
cadre d'une procédure d'assistance éducative, doit être indépendant de la personne morale ou physique à qui il a
été confié. Outre l'exclusion, au demeurant logique, de la représentation de l'enfant par le Conseil départemental
lorsqu'il a été confié à l'ASE, cette disposition consacre l'idée que l'enfant doit faire l'objet d'une représentation
autonome dans le cadre de l'assistance éducative. Le texte ne concerne cependant que le mineur qui n'est pas
doué de discernement car, dans le cas contraire, il est en capacité d'agir lui-même.
Droits parentaux. L'objectif de sécurisation du parcours de l'enfant n'est pas incompatible avec le respect des
droits parentaux, qui ne sont pas totalement oubliés dans le nouveau dispositif. Ainsi, outre la consécration des
centres parentaux qui accueillent les enfants de moins de trois ans accompagnés de leurs deux parents quand
ceux-ci ont besoin d'un soutien éducatif dans l'exercice de leur fonction parentale (C. act. soc. fam., art. L. 222-5
N° Lexbase : L0235K7T), la loi impose aussi bien au juge aux affaires familiales (C. civ., art. 373-2-9 N° Lexbase :
L0239K7Y) qu'au juge des enfants (C. civ., art. 375-7 N° Lexbase : L0240K7Z) de motiver spécialement sa décision
lorsqu'il fixe un droit de visite en présence d'un tiers qui constitue une atteinte aux droits parentaux. Lorsque l'enfant
est confié à une personne physique, le juge désigne le tiers.
Accompagnement du retour de l'enfant dans sa famille. La sécurisation du parcours de l'enfant passe également
par son accompagnement, au terme de son accueil par l'ASE, pour permettre son retour dans sa famille dans les
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meilleures conditions (C. act. soc. fam., art. L. 223-3-2 N° Lexbase : L0196K7E). Dans le même ordre d'idée, la
loi prévoit qu'un accompagnement médical, psychologique, éducatif et social soit proposé au parent qui, dans les
délais prévus par la loi, a sollicité la restitution d'un enfant né sous le secret (8) ou confié à l'ASE pour être admis
en qualité de pupille de l'Etat (9), "afin de garantir l'établissement des relations nécessaires au développement
physique et psychologique de l'enfant ainsi que sa stabilité affective".
Jeunes majeurs. La sortie du dispositif de protection de l'enfance du fait de l'accès à la majorité constitue selon les
différents rapports ayant précédé le vote de la loi, un moment particulièrement délicat pour le mineur pris en charge
par l'ASE depuis de nombreuses années. La loi du 16 mars 2016 répond, pour partie, aux attentes en imposant
un soutien a minima des jeunes majeurs par le service départemental de l'ASE, composé d'un entretien obligatoire
dans l'année précédant la majorité (C. act. soc. fam., art. L. 222-5-1 N° Lexbase : L0194K7C) et du prolongement de
la mesure de prise en charge au-delà de la majorité pour terminer l'année scolaire ou universitaire engagée (C. act.
soc. fam., art. L. 222-5 N° Lexbase : L0235K7T). En outre, un protocole entre, d'une part, le président du Conseil
départemental, du Conseil régional et le représentant de l'Etat dans le département et, d'autre part, les institutions
et organismes concernés, doit favoriser l'accompagnement de l'accès à l'autonomie des jeunes majeurs sortant des
dispositifs de l'aide sociale à l'enfance et de la protection judiciaire de la jeunesse (C. act. soc. fam., art. L. 222-5-2
N° Lexbase : L0195K7D). Enfin, la loi prévoit que le jeune majeur se voit remettre un pécule constitué d'une partie
des prestations familiales auxquelles il a donné droit pendant sa minorité et qui a été géré pendant cette période
par la Caisse des dépôts et consignation du fait de son placement (CSS, art. L. 543-3 N° Lexbase : L0197K7G).
B — L'adaptation du parcours
1˚ L'évaluation renouvelée de la situation de l'enfant placé
Obligation d'évaluation. Reprenant les propositions de différents rapports, la loi du 16 mars 2016 instaure l'obligation pour les acteurs de la protection de l'enfance de procéder à une réévaluation régulière de la situation de
l'enfant placé pour répondre à l'évolution de ses besoins et adapter si nécessaire son statut, notamment lorsque
l'enfant fait l'objet d'un délaissement parental.
Proposition de mesures pérennes. Le nouvel article L. 227-2-1 (N° Lexbase : L0202K7M) impose ainsi au service
départemental de l'Aide sociale à l'enfance auquel a été confié le mineur de mener, à intervalle régulier, une réflexion
sur le statut de ce dernier et de réfléchir à la mise en place de mesures autres que l'assistance éducative pour
sécuriser sa situation et celle des personnes qui le prennent en charge.
Lutte contre le délaissement. Dans le même sens, l'article L. 223-1 (N° Lexbase : L0237K7W) instaure au sein
des institutions départementales relevant de la protection de l'enfance une commission pluri-professionnelle et pluriinstitutionnelle chargée d'examiner la situation des enfants confiés à l'Aide sociale à l'enfance depuis plus d'un an
(ou plus de six mois lorsqu'ils sont âgés de moins de deux ans) lorsqu'il existe un risque de délaissement parental
ou lorsque le statut juridique de l'enfant paraît inadapté à ses besoins. Il s'agit d'aider les professionnels en charge
de l'enfant à prendre conscience, dans certaines situations, que la priorité ne consiste plus dans le soutien de la
fonction parentale trop défaillante, mais dans l'évolution du statut de l'enfant pour lui permettre d'envisager des
perspectives de prise en charge extérieures à sa famille de manière pérenne.
2˚ L'accès facilité à des prises en charge alternatives à l'assistance éducative
Délégation de l'autorité parentale. La loi du 16 mars 2016 favorise, quoique fort timidement au regard notamment
des propositions antérieures, le recours à la délégation de l'exercice de l'autorité parentale (C. civ., art. 377 N° Lexbase : L0254K7K) en permettant au ministère public de la demander au juge aux affaires familiales avec l'accord
du tiers délégataire.
Tiers administratif. La loi instaure, en outre, dans l'article L. 221-2 (N° Lexbase : L0230K7N), la possibilité pour
l'ASE de confier un enfant à un tiers, "dans le cadre d'un accueil durable et bénévole". Cette mesure est exclue
en cas d'assistance éducative et ne peut donc concerner que les enfants bénéficiant d'une délégation de l'exercice
de l'autorité parentale ou d'une tutelle. Elle consacre ainsi les pratiques de parrainage ou de familiage qui visent à
confier l'enfant à des particuliers, dans une perspective d'adoption à plus ou moins long terme.
Adoptabilité. C'est à propos des dispositions permettant à un enfant délaissé par sa famille de devenir adoptable
que les avancées sont les plus décevantes. Une nouveauté procédurale permet tout d'abord à l'ASE d'intenter
directement une procédure civile de retrait de l'autorité parentale (C. civ., nouv. art. 378-1 N° Lexbase : L0241K73).
Mais l'évolution la plus attendue, depuis fort longtemps, portait sur la déclaration judiciaire d'abandon. Peu utilisée,
encadrée par des conditions trop restrictives et subjectives, cette procédure prévue par l'article 350 du Code civil
(N° Lexbase : L8900G9I), est réformée par la loi du 16 mars 2016, qui semble au premier abord se conformer
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aux différentes propositions visant à rendre ce dispositif plus objectif et à le centrer davantage sur l'enfant. La loi
modifie le nom de la procédure, qui devient une déclaration judiciaire de délaissement parental et est déplacée dans
la partie du code relative à l'autorité parentale (C. civ., art. 381-1 N° Lexbase : L0201K7L). En outre, la définition
retenue par le législateur s'inscrit à première vue, dans une perspective d'objectivisation du délaissement puisqu'elle
prévoit qu'"un enfant est considéré comme délaissé lorsque ses parents n'ont pas entretenu avec lui les relations
nécessaires à son éducation ou à son développement pendant l'année qui précède l'introduction de la requête".
Malheureusement, l'ajout au cours du processus législatif d'une précision finale, selon laquelle le délaissement ne
serait pas prononcé si les parents ont "été empêchés par quelque cause que ce soit", risque de ruiner les progrès
qu'annonçait la nouvelle définition. On notera cependant que le recours à la déclaration judiciaire de délaissement
parental pourrait être favorisé par la reconnaissance de la qualité du ministère public, agissant d'office ou sur
proposition du juge des enfants, pour présenter une demande en ce sens.
Adoption simple. La loi reprend également, quoique de manière minimaliste, certaines des propositions faites en
faveur de l'adoption simple des enfants placés. Ainsi le nouvel article 370 du Code civil (N° Lexbase : L0247K7B)
ne permet plus la révocation de l'adoption simple lorsque l'enfant est mineur, sauf à la demande du ministère public.
La faveur pour l'adoption simple se manifeste également par une disposition fiscale permettant à l'adopté simple
d'être considéré comme le descendant direct de l'adoptant dans la succession de celui-ci, notamment lorsqu'il est
mineur au moment du décès (10).
Audition de l'enfant adopté. Le nouvel article 353 du Code civil (N° Lexbase : L0251K7G), applicable à l'adoption
plénière comme à l'adoption simple (C. civ., art. 361 N° Lexbase : L8016IWS), prévoit, enfin, que l'enfant capable de
discernement doit être entendu par le tribunal ou une personne désigné par lui, si l'intérêt de l'enfant le commande.
II — L'enfant étranger
Kafala. La loi du 16 mars 2016 concerne également le mineur étranger à plusieurs titres. Tout d'abord, elle améliore
la situation du mineur étranger, "recueilli et élevé par une personne française", notamment dans le cadre d'une
kafala. Le nouvel article 21-12 du Code civil (N° Lexbase : L0259K7Q) permet en effet, à ce dernier, d'acquérir la
nationalité française après trois ans et non cinq comme le prévoyait le droit antérieur. Cette évolution permet ainsi
au mineur devenu français d'être adopté par les personnes qui l'ont accueilli, alors même que sa loi personnelle ne
permettait pas, au départ, une telle adoption.
Mineurs étrangers isolés. Trois dispositions du texte sont en outre relatives aux mineurs étrangers isolés. La première consacre, certes en les encadrant, le recours pourtant très décrié (11) "aux examens radiologiques osseux
aux fins de détermination de l'âge, en l'absence de documents d'identité valables ou lorsque l'âge allégué n'est pas
vraisemblable". Ces examens ne pourront être réalisés que sur décision de l'autorité judicaire et après recueil de
l'accord de l'intéressé. Le texte (C. civ., art. 388, al. 3 N° Lexbase : L0260K7R) interdit en outre de manière particulièrement bienvenue l'examen du développement pubertaire des caractères sexuels primaires et secondaires.
Les articles 48 et 49 de la loi intègrent par ailleurs dans les articles L. 221-2-2 du Code de l'action sociale et des
familles (N° Lexbase : L0205K7Q), et dans l'article 375-5 du Code civil (N° Lexbase : L0267K7Z), le dispositif de
répartition entre les départements de la prise en charge des mineurs étrangers isolés prévu par la circulaire du 31
mai 2013 partiellement annulée par le Conseil d'Etat dans une décision du 30 janvier 2015 (12). Pour répondre aux
critiques de la Haute juridiction administrative, l'article 375-5 du Code civil précise cependant que le procureur de
la République ou le juge des enfants prend la décision d'orientation du mineur concerné, en stricte considération
de l'intérêt de l'enfant, nonobstant les objectifs de répartition proportionnée des accueils de ces mineurs entre les
départements, fixés par le ministre de la Justice.
III — L'enfant victime de violences
Violences conjugales. De manière logique, la loi relative à la protection de l'enfant, étend également son champ
d'application à l'enfant victime de violences particulièrement dans le cadre familial. Outre les infractions pénales dont
il est victime (cf. infra), le texte vise également, dans une de ses dispositions (art. 25), l'enfant "témoin de pressions
ou de violences, à caractère physique ou psychologique exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre".
La loi du 16 mars 2016 complète ainsi les dispositions récentes, notamment contenues dans la loi n˚ 2014-873 du
4 août 2014 (N° Lexbase : L9079I3N), destinées à protéger l'enfant confronté à des violences conjugales. Alors
que ce dernier texte a permis le retrait de l'autorité parentale par le juge pénal en cas d'infractions commises par
un parent contre l'intégrité physique de l'autre, la loi du 16 mars 2016, dans son article 25, ajoute cette hypothèse
dans le texte relatif au retrait de l'autorité parentale par le juge civil (C. civ., art. 378 N° Lexbase : L7192IMC).
Inceste sur mineur. Les articles 44 et 47 de la loi relative à la protection de l'enfance marquent également le retour
de l'inceste sur un mineur dans le Code pénal, en rétablissant la qualification d'infractions incestueuses pour le viol,
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l'agression sexuelle et l'atteinte sexuelle sur mineur, prévue par la loi n˚ 2010-121 du 8 février 2010 (N° Lexbase :
L5319IG4) et abrogée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n˚ 2011-163 QPC du 16 septembre 2011
(N° Lexbase : A7447HX4), pour non-respect du principe de la légalité. Le législateur a, cette fois, pris soin d'établir
une liste précise des auteurs dont la qualité implique la qualification d'infraction incestueuse. Sont visés, l'ascendant,
le frère, la sœur, l'oncle, la tante, le neveu, la nièce de manière systématique ainsi que le conjoint, concubin ou le
partenaire lié par un PACS, d'une des personnes énumérées, s'il a sur le mineur une autorité de droit ou de fait.
La qualification d'inceste fait l'objet devant la juridiction pénale d'une question spécifique. Cette qualification n'a
toutefois aucune influence ni sur la constitution de l'infraction ni sur l'aggravation de sa répression.
Infractions sexuelles sur mineur de 15 à 18 ans. La loi relative à la protection de l'enfant renforce la protection des
mineurs de 15 à 18 ans contre les infractions sexuelles. Désormais l'immunité familiale qui excluait les poursuites
pour non-dénonciation de crime, prévue par l'article 434-3 du Code pénal (N° Lexbase : L0265K7X) est écartée
dès lors que la victime est mineure et plus seulement lorsqu'elle est âgée de moins de 15 ans. Le fait pour une
épouse, par exemple, de ne pas dénoncer les crimes sexuels commis par son conjoint sur un mineur de plus de
15 ans ne sera donc plus couvert par l'immunité familiale, ce qui permettra de la poursuivre. L'infraction prévue à
l'article 434-3 du Code pénal de non-dénonciation de privations, de mauvais traitements ou d'atteintes sexuelles
sera également constituée lorsque la victime est un mineur de plus de 15 ans, alors qu'elle ne l'était, en vertu du
droit antérieur, que lorsque le mineur était âgé de moins de 15 ans.
(1) Voir notamment : Rapport d'information de Mmes Muguette Dini et Michelle Meunier, fait au nom de la commission des affaires sociales n˚ 655 (2013-2014), 25 juin 2014 ; A. Gouttenoire (dir.), 40 propositions pour adapter la
protection de l'enfance et l'adoption aux réalités d'aujourd'hui, La documentation française 2014.
(2) Création d'un Conseil national de la protection de l'enfance : C. act. soc. fam., art. L. 112-3, al. 4 (N° Lexbase :
L0222K7D) ; changement de nom de l'Observatoire national de l'enfance en danger qui devient l'Observatoire national de la protection de l'enfance (C. act. soc. fam., art. L. 226-3 N° Lexbase : L0229K7M).
(3) Renforcement des missions des Observatoires départementaux de la protection de l'enfance : C. act. soc. fam.,
art. L. 226-3-3 (N° Lexbase : L0192K7A).
(4) Notamment en matière d'absentéisme et de décrochage scolaire (C. éduc., art. L. 131-8 N° Lexbase : L0225K7H)
ou par la mise en place d'un médecin référent protection de l'enfance (C. act. soc. fam., art. L. 221-2 N° Lexbase :
L0230K7N).
(5) C. act. soc. fam., art. L. 223-1-1 (N° Lexbase : L0199K7I).
(6) C. act. soc. fam., art. L. 223-5 (N° Lexbase : L0244K78).
(7) C. act. soc. fam., art. L. 225-1 (N° Lexbase : L0250K7E).
(8) C. act. soc. fam., art. L. 223-7 (N° Lexbase : L0249K7D).
(9) C. act. soc. fam., art. L. 224-6 (N° Lexbase : L0248K7C).
(10) CGI, art. 786 (N° Lexbase : L0252K7H).
(11) P. Chariot, AJ pénal, 2008, p. 128 ; Observations complémentaires du défenseur des droits au Comité international des droits de l'enfant.
(12) CE 1˚ et 6˚ s-s-r., 30 janvier 2015, n˚ 371 415 (N° Lexbase : A6907NA3) ; C. Neirinck, Dr. Fam., 2015, n˚ 3, p.
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