Garantie de passif et nantissement

Diane Patrimoine
NANTISSEMENT ET GARANTIE DE PASSIF :
le contrat d’assurance-vie ou de capitalisation, un
outil au service du client, de l’entrepreneur et de ses
conseils.
(Réunion du Pole Ingénierie Patrimoniale de MMA-Vie, Nov 2012)
Plan de la présentation
1) L’opération de nantissement
 2) La garantie de passif :
o Principes
o Application
1) Le nantissement du contrat d’assurance : principes juridiques
 Le nantissement est encadré par de nombreux textes notamment ceux prévus aux
articles 2355 à 2366 du code civil et L 132-10 du code des assurances
 « Le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble
incorporel … »
 « La police d’assurance peut être donnée en nantissement soit par avenant, soit
par acte soumis aux formalités des articles 2355 à 2366 du code civil …»
 Le nantissement n’est pas : un gage, une caution bancaire, une délégation de
créance
Le nantissement est il compatible avec le principe d’insaisissabilité du contrat
d’assurance vie?
Principe :
 Au regard des articles L 132-9, L 132-12 et L 132-14 du Code des assurances, les
sommes versées sur le contrat d’assurance vie sont insaisissables par tout créancier
du souscripteur.
Exceptions :
 La saisie pénale : art. L706-155 alinéa 2 du Code de procédure Pénale
(procédure de gel)
 Fraude aux droits des créanciers
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 En cas de rachat du contrat concomitant à une mesure de saisie ou un Avis à tiers
détenteur, la valeur de rachat est saisissable.
Les mentions figurant à l’acte de nantissement
La présentation des parties :
 L’identité de l’adhérent
 Les coordonnées du créancier et son représentant
 Les références de l’assureur (les mentions légales complètes)
L’engagement des parties
 La banque ou le créancier doit s’engager en signant l’acte
 L’adhérent s’engage en apposant une mention manuscrite confirmant les sommes
nanties
 Sauf notification, l’assureur s’engage en signant l’avenant à respecter les
conditions prévues
Description de l’objet de l’opération :
 Le type de créance (prêt, dette fiscale,…) que le contrat garantit
 Les éléments de la créance (montant, durée…)
 Les limites de la garantie :
L’étendue du nantissement est limitée à la valeur de rachat du contrat au jour de
l’exigibilité de la créance.
Cette valeur de rachat peut varier à la hausse comme à la baisse en cas
d’investissement sur des supports en UC (risque à la charge du créancier)
Sauf dispositions contraires, les versements ultérieurs et la revalorisation sont
compris dans le nantissement.
Les effets du nantissement :
 La délégation de la faculté de rachat
 Les conséquences de la mise en jeu de la garantie
Le créancier peut actionner auprès de l’assureur la garantie par une demande
expresse de rachat (prévoir une mise en demeure préalable de l’adhérant)
 Le créancier est bénéficiaire acceptant en cas de vie et en cas de décès
Bénéficiaire à titre onéreux
L’acceptation bénéficiaire préexistante ne rend pas impossible le nantissement du
contrat, mais suppose son accord au préalable
La gestion encadrée du contrat :
 L’avance : antérieure à l’acte ou octroi
 L’arbitrage
 Les rachats : Option fiscale, rachats partiels ponctuels ou programmés, …
 La durée : le terme de la créance doit être précisé mais est modulable
Point de vigilance
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Dans le cadre des obligations en matière de lutte anti-blanchiment :
Vigilance sur les montages envisagés : principes d’application sectoriels de l’ACP
 Montage complexe pour garantir un crédit, un prêt immobilier, un crédit bail, …
 Prêteur différent d’un établissement financier
…
En cas de défaut de vigilance ou de non déclaration :
 Sanctions disciplinaires
 Sanctions pénales
Quelles opérations peut-on nantir ?
 Prêt amortissable : Situation la plus fréquente dans le cadre de l’achat de la
résidence principale
 Prêt in fine : Ce type de prêt amplifie souvent le gain fiscal dans le cadre d’un
investissement de rapport.
 Garantie financière en vue de couvrir la dette d’un tiers personne physique ou
personne morale. L’adhérent se porte caution au profit d’un tiers. L’opération se
rencontre le plus souvent par un chef d’entreprise pour le compte de sa société.
 Garantie de loyer : Garantie demandée par le bailleur en vue de se protéger
contre le risque de loyers impayés
 Découvert en compte courant : Permettre de garantir un découvert pour des
comptes professionnels
 Garantie de solvabilité : Permet au chef d’entreprise d’obtenir un marché
Presque tout … et la garantie de passif ?
2) La Garantie de Passif
Définition
La clause de garantie de passif consiste pour le cédant à s’engager à prendre à sa
charge un passif, antérieur à la cession, et non révélé le jour de celle-ci
Son rôle
Est utilisée lors d’une cession d’entreprise
Protège les parties, et principalement le cessionnaire
Deux réalités juridiques principales
La garantie de passif « stricto sensu »
La clause de « révision de prix »
Utilité ?
Le cédant est soumis à des obligations légales, protectrices du droit des parties, et
notamment du cessionnaire :
 la garantie d’éviction du fait personnel (article 1 628 C.civ.)
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 la responsabilité délictuelle de l’ancien dirigeant
 la garantie légale des vices cachés (article 1 641 C.civ.)
Quel passif garantir ?
Celui de la société cédée ou de ses filiales
Toutes les dettes existantes avant la cession et non prises en compte dans
l’évaluation :
 dettes fiscales
 dettes douanières
 dettes du travail
 dettes de la sécurité sociale
Quelle forme ?
 la clause de garantie de passif fait partie intégrante de l’acte de cession
Quel montant ?
 un plafonnement, dans les limites du prix de cession, est de droit dans le cadre
d’une clause de révision du prix : plus de protection pour le cédant
 il n’y a pas de plafonnement de droit dans les clauses de garantie de passif…sauf
à la prévoir conventionnellement : plus de protection pour le cessionnaire
Quelle durée ?
 les clauses de garantie de passif sont en général limitées dans le temps et
dégressives
 d’une durée généralement entre 2 et 5 ans.
 en matière fiscale, alignement la plupart du temps sur la prescription légale en la
matière (3 ans)
 en matière sociale, alignement sur la prescription de 5 ans
Les modalités de déclenchement
 le cédant peut légitimement craindre que le cessionnaire se laisse condamner se
sachant garanti par ailleurs
 le cédant doit imposer au cessionnaire de l’informer dans un délai convenu de tout
événement susceptible de déclencher la garantie
 la non information doit valoir déchéance de la garantie
Quels bénéficiaires ?
 la clause de révision de prix profite au seul cessionnaire, seul créancier d’une
fraction, ou de la totalité, du prix
 en matière de garantie de passif « stricto sensu » les sommes peuvent être
versées soit au cessionnaire, soit à la société elle même, voire directement aux
créanciers
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La « garantie de la garantie », ou comment assurer la protection financière du
cessionnaire tout en avantageant le cédant
La solution courante… la caution bancaire
• Blocage des capitaux sur un Compte à Terme
• Valorisation sur le support monétaire entre 0,50% et 1,00%
• Fiscalité du Compte à Terme : IR ou PFL 24 % + 15,5 %
• Coût de la caution bancaire de 0,30% à 0,80 % annuel des capitaux placés
• Recherche d’un nouveau placement à la fin de la caution
D’autres solutions possibles…
• Séquestre du prix entre les mains d’un tiers convenu
• Caution personnelle du cédant
•…
Une solution alternative : le contrat d’assurance-vie ou
de capitalisation
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La solution optimisée… le nantissement du contrat
 délégation à un tiers de la faculté de rachat : l’adhérent autorise la banque, ou le
cessionnaire à demander le rachat du contrat à sa place
 le cessionnaire peut actionner la garantie par une demande expresse de rachat
suite à une mise en demeure du cédant restée sans suite
 le cessionnaire est bénéficiaire acceptant en cas de vie comme en cas de décès
 une acceptation bénéficiaire antérieure ne fait pas obstacle au nantissement mais
suppose l’accord préalable du bénéficiaire acceptant
 En cas de dénouement ( renonciation, décès ou rachat) les sommes sont versées
sur un compte séquestre
La solution optimisée : Garantie de Passif et Assurance vie ou Capitalisation
Avantages clients:
 Maintien de l’antériorité du contrat
 Garantie gratuite, sans frais d’hypothèque, de caution…
 Simplicité et rapidité de mise en oeuvre
 Aucune nécessité de retrouver une nouvelle solution financière
 Valorisation du contrat
Des caractéristiques…identiques à la caution bancaire
 La gestion du contrat d’assurance vie devient soumise à l’accord du créancier
 Le nantissement peut être actionné sans l’accord préalable du souscripteur
Les étapes en pratique :
1. Rédaction de la garantie de passif avec l’acte de protocole de vente
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Précaution : Prévoir la possibilité dans le protocole de vente l’ouverture d’autres
sûretés que la caution bancaire
2. Souscription du contrat d’assurance vie ou capitalisation avec versement de la
somme garantie
Précaution : L’ordre des signatures à l’acte : le cessionnaire peut souhaiter obtenir la
signature des parties (cédant / cessionnaire / assureur) avant la signature du
compromis de vente
 Chèque libellé directement à l’ordre de l’assureur pour le montant de la garantie
de passif
Dégressivité de la garantie
IL EST CONVENU CE QUI SUIT :
« Pour sûreté de toutes sommes en principal, que l’ADHERENT peut ou pourra
devoir à L’ACQUEREUR en application de la convention de garantie d’actif et de
passif conclue le ………………..2011 (ci après dénommée la convention de garantie),
l’ADHERENT affecte à titre de nantissement au profit de l’ACQUEREUR,
conformément à l’article L.132-10 du Code des Assurances, en lieu et place de l’acte
de délégation visé à l’article 3-5 de la convention de garantie, le contrat d’assurance
vie ….auquel il a adhéré auprès de l’ASSUREUR, représentant une valeur de rachat
égale à ….euros (hors prélèvements sociaux et fiscaux) au (date), sous réserve de la
bonne fin d’encaissement du chèque d’un montant de …. euros remis à
L’ASSUREUR le … 2012, en garantie de la bonne exécution de la convention de
garantie pour une durée n’excédant pas le … 2013 et dans la limite de :
xxx euros jusqu’au ../../2013
yyy euros du ../../2013 au ../../2014
zzz euros du ../../2014 au ../../2015 »
Délégation de la faculté de rachat
« Pendant la durée du présent nantissement, l’ADHERENT délègue au profit de
l’ACQUEREUR et selon les modalités ci-après développées l’exercice de la faculté
de rachat attachée au contrat d’assurance / capitalisation sur la vie.
Il s'engage :
• à ne pas solliciter - sauf accord exprès et préalable de l’ACQUEREUR - de rachat
partiel qui aurait pour incidence de laisser subsister une valeur de rachat inférieure
au montant garanti,
• à ne pas solliciter de rachat total sauf accord exprès et préalable de
L’ACQUEREUR.
• à ne pas solliciter de rachats partiels programmés,
• à ne pas donner le contrat d’assurance vie en nantissement, le céder, le déléguer
ou, d’une manière générale, à ne pas consentir de nouvelles sûretés sur le contrat. »
Mise en jeu de la garantie de passif
« Pour les contrats d’assurance vie multisupports, l’ADHERENT ne pourra réaliser
aucun arbitrage entre les différents supports prévus au contrat (ni choisir une option
d’arbitrages programmés ou un service Prestige) sans accord exprès et préalable de
l’ACQUEREUR.
En conséquence du nantissement consenti, au cas où l’ADHERENT n'effectuerait
pas le paiement de toutes sommes qu'il pourrait devoir à L’ACQUEREUR en
application de la convention de garantie, le versement de ces sommes serait fait par
l’ASSUREUR à L’ACQUEREUR, sur présentation d’une demande expresse de
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rachat - dans la limite de la valeur de rachat nette du contrat (déduction faite des
prélèvements sociaux et fiscaux), des sommes à devoir à l’ACQUEREUR au titre de
la convention de garantie et du montant garanti - après une mise en demeure de
payer, adressée par L’ACQUEREUR par lettre recommandée avec avis de réception,
restée infructueuse dans un délai de trente jours à compter de sa réception par
l’ADHERENT dont une copie a été adressée à l’ASSUREUR.
Le versement sera fait par l’ASSUREUR dans le délai prévu à l’article L 132-21 du
code des assurances ; et ce versement déchargera l’ASSUREUR valablement à due
concurrence de toute obligation à l’égard de l’ADHERENT.
L’ASSUREUR informera l’ADHERENT du rachat ainsi intervenu. »
Cas particulier de l’assurance vie : dénouement en cas de
décès
« Pendant la durée du présent nantissement, les sommes dues par l’ASSUREUR en
cas de vie au terme du contrat, ou en cas de décès de l’ADHERENT, seront versées
à titre de gage espèces sur un compte séquestre spécialement ouvert à cet effet par
Maître XXXX ou son successeur, à la garantie du paiement du montant garanti dans
l'exposé du présent avenant, avec pour mission :
- de régler l’ACQUEREUR, si sa créance est exigible ;
- ou de conserver ladite somme jusqu'à l'obtention d'une décision de justice, si une
procédure pendante a pour objet de définir l'exigibilité de la créance.
Dans ces deux cas, et si le montant garanti est inférieur aux sommes dues par
l’ASSUREUR, l’excédent devra être versé à l’ADHERENT en cas de vie au terme du
contrat, ou aux bénéficiaires désignés au contrat en cas de décès. »
Conclusion
 Simplicité de mise en place
 Optimisation financière et patrimoniale
 Moindre coût financier
 Absence d’immobilisation des sommes
Pour toute information complémentaire :
[email protected]
Novembre 2012
Diane Patrimoine
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