Champ d`action du droit de la concurrence

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Droit des marchés publics (Nouvelle maquette) - Rappel p. 1 — NMDMP3$$25 07-01-06 09:13:57
DMP
Olivier Guézou
III.133
MOTS CLÉS
III.133.1
LA PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS
LE PRINCIPE DE MISE EN CONCURRENCE
Champ d’action du droit
de la concurrence et marchés publics
Droit de la concurrence – Applicabilité – Opposabilité – Principe de liberté de la
concurrence – Demandeur final – Demandeur intermédiaire – Autorité publique –
Organisation du service public – Domaine public
CE QU’IL FAUT RETENIR
■
TEXTES CODIFIÉS
■
TEXTES NON CODIFIÉS
■
Le droit de la concurrence est directement applicable aux entités qui exercent une activité économique.
Ce critère, assez naturellement rempli pour les entreprises candidates ou cocontractantes dans les marchés
publics, ne le sera que par exception pour les acheteurs publics.
■ Toutefois, le mécanisme de l’opposabilité du droit de la concurrence permet tout de même de saisir
leurs actes et comportements lorsqu’ils favorisent ou imposent, avalisent ou renforcent des pratiques
anticoncurrentielles d’entreprises.
■ Enfin, au-delà du droit écrit de la concurrence, la jurisprudence fait également appel à un principe de
liberté de la concurrence qui dépasse le strict cadre des pratiques anticoncurrentielles et permet potentiellement de saisir toutes les atteintes au bon fonctionnement des mécanismes du marché.
Code commerce
– Art. L. 410-1
Articles 81 et 82 CE
■
Ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la
concurrence, article 53
■ Loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et aux délégations de service
public, article 6
■
III.133.1
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Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques
Trois degrés
Cœur de cible : l’applicabilité
La question du champ d’application du droit de la concurrence a soulevé, et soulève encore, un certain nombre d’incertitudes résultant notamment de la confusion entretenue
dans certaines décisions entre applicabilité du droit de la
concurrence et compétence juridictionnelle.
Cette confusion est désormais assez largement levée notamment grâce à la décision du Tribunal des conflits en date du
18 octobre 1999 (cf. TC 18 octobre 1999, Aéroports de Paris
et Air France c/ TAT European Airlines, concl. R. Schwartz,
CJEG 2000, p. 18 ; AJDA 2000, p. 1030, note M. Bazex ; LPA
27 avril 2000, note A. Guedj ; D. aff. 2000, n° 28, p. 607, note
A. Louvaris ; LPA 21 juillet 2000, note G. Mathieu).
Désormais, il est admis qu’un raisonnement en deux temps
séparés doit être suivi. Il faut d’abord se prononcer sur la
question de l’applicabilité du droit de la concurrence au
regard du critère de l’activité économique, puis, si cette
applicabilité est retenue, il convient de déterminer qui est
compétent pour mettre en œuvre ce droit. Concrètement, le
droit de la concurrence est directement applicable aux actes
et comportements qui relèvent d’une activité purement économique (voir Point-clé III.133.2).
Dans cette hypothèse, le recours est dirigé contre l’auteur de
la pratique anticoncurrentielle ou les actes qui la constituent.
Principaux cas d’application dans les marchés publics : les
ententes entre entreprises candidates.
Jurisprudence
– TC 18 octobre 1999, Aéroports de Paris et Air France c/ TAT European Airlines, concl. Rémy Schwartz, CJEG 2000, p. 18 ; AJDA 2000,
p. 1030, note M. Bazex ; LPA 27 avril 2000, note A. Guedj ; D. aff.
2000, n° 28, p. 607, note A. Louvaris ; LPA 21 juillet 2000, note G.
Mathieu : « en ce qui concerne les pratiques [anticoncurrentielles]…
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qui sont en réalité indissociables » des décisions qui « constituent
l’usage de prérogatives de puissance publique », seul le juge administratif est compétent. En revanche, lorsque les pratiques « sont
détachables de l’appréciation de la légalité d’un acte administratif »,
les autorités spéciales de la concurrence peuvent intervenir.
– Cons. concurrence, déc. n° 04-D-79 du 23 décembre 2004
BOCCRF 31 mars 2005 : « selon la jurisprudence du Tribunal des
conflits (arrêt ADP du 18 octobre 1999) et de la Cour de cassation
(arrêt Semmaris du 16 mai 2000), les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d’un service
public exercent la mission qui leur est confiée et mettent en œuvre
des prérogatives de puissance publique, même si ces décisions sont
constitutives d’actes de production, de distribution ou de service au
sens de l’article L. 410-1 du Code de commerce, ne relèvent pas de
la compétence du Conseil de la concurrence ; qu’il en est de même
des pratiques qui sont indissociables de ces décisions »
– CE Section 26 mars 1999, Sté Eda, Rec. CE, p. 96, concl. J.-H.
Stahl ; AJDA 1999, p. 427, M. Bazex ; RDP 1999, p. 1545, S. Manson ; D. 2000, p. 204, J.-P. Markus ; RFDA 1999, p. 977, D. Pouyaud
– Cass. com. 19 novembre 2002, pourvoi n° 01-02-546, BOCCRF
29 septembre 2003 – Cass. Com. 23 juin 2004, BOCCRF
9 décembre 2004 – Cons. concurrence, avis n° 04-A-19 du
21 octobre 2004, BOCCRF (à paraître), RLC 2005, n° 2-145, M.
Bazex et S. Blazy.
– Pratique non détachable de l’acte administratif, immunité devant
les autorités spéciales de la concurrence : cf. Cons. concurrence, déc.
n° 03-D-27 du 4 juin 2003, BOCCRF 8 octobre 2003, conf. par CA
Paris 24 février 2004, BOCCRF 4 mai 2004 – Cons. concurrence, déc.
n° 03-D-33 du 3 juillet 2003, BOCCRF 8 octobre 2003 – Cons.
concurrence, 04-A-06, 16 avril 2004, BOCCRF 6 septembre 2004,
RLC 2005, n° 1-48, obs. M. Bazex et S. Blazy – Cons. concurrence,
05-D-02, 31 janvier 2005, BOCCRF (à paraître).
– Pratique détachable de l’acte administratif, compétence pleine et
entière des autorités spéciales de la concurrence : cf. Cass. com.
7 janvier 2004, pourvoi 00-12.451, Bull. civ. IV, n° 5, BOCCRF
14 avril 2004, p. 299, AJDA 2004, p. 851, N. Charbit – Cass. com.
23 juin 2004, BOCCRF 9 décembre 2004 – Cons. concurrence, déc.
04-D-79 du 23 décembre 2004, BOCCRF 31 mars 2005 : « les pratiques commerciales [de la régie]… sont détachables des actes par
lesquels le département et la régie organisent le service public au
moyen de prérogatives de puissance publique ».
– Pratique détachable des actes administratifs et de droit privé relevant des juridictions administratives et judiciaires, compétence des
autorités spéciales de la concurrence : CA Paris 2 juillet 2003,
BOCCRF 29 septembre 2003.
– Sur le partage des fonctions entre les autorités spéciales de la
concurrence et les juridictions, cf. CA Paris 30 mars 2004, BOCCRF
15 juin 2004 : « Mais considérant que le Conseil de la concurrence,
autorité administrative indépendante, exerce dans l’intérêt général
une mission de consultation et de contrôle portant sur les activités
de production, de distribution ou de services y compris celles qui
sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de
conventions de délégation de service public et peut prononcer, sous
le contrôle de la cour d’appel de Paris, des sanctions pécuniaires lorsqu’il constate des pratiques ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, indépendamment de
la compétence parallèlement reconnue aux juridictions judiciaires de
droit commun et comme en l’espèce aux juridictions administratives,
qui seules ont le pouvoir d’annuler le contrat ou l’acte constitutif
d’une pratique anticoncurrentielle, et d’allouer le cas échéant des
dommages intérêts en réparation des dommages résultant de ces
pratiques ».
– Applicabilité du droit de la concurrence, compétence et responsabilité : cf. Cass. 1re civ., 29 septembre 2004, pourvoi 02-18.335, Bull.
2004, tome I, n° 219 p. 183 ; Dr. adm, février 2005, p. 14, M. Bazex
et S. Blazy ; AJDA 27 juin 2005, p. 1348, P.-A. Jeanneney et L.
Ayache ; AJDA 6 décembre 2004, p. 2309, N. Charbit : « le refus de
conclure de tels contrats [administratifs] relève de la même compétence juridictionnelle que leur conclusion ou leur exécution », alors
même qu’est invoquée la responsabilité délictuelle de l’entreprise
qui a prononcé ce refus.
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2e cercle : l’opposabilité
Le champ d’action du droit de la concurrence ressemble
désormais à une cible composée de cercles concentriques. Le
deuxième cercle comprend les actes qui ne relèvent pas directement d’une activité économique mais qui induisent ou avalisent une pratique anticoncurrentielle d’entreprises exerçant
une telle activité. Le droit de la concurrence leur est alors
opposable, le recours étant dirigé contre un tiers (il n’est pas
directement l’auteur de la pratique anticoncurrentielle invoquée) dont les actes ou les comportements ont été à l’origine
ou ont renforcé ladite pratique anticoncurrentielle (voir
Point-clé III.133.3).
Principaux cas d’application dans les marchés publics : l’acheteur public qui organise l’entente entre les entreprises pour
simuler la concurrence ou qui choisit l’entreprise prédésignée
par une entente qu’il ne peut ignorer.
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3e cercle : le principe général
Alors que dans les deux premiers cercles, le droit écrit des
pratiques anticoncurrentielles est directement applicable ou
opposable, le troisième cercle s’affranchit de ce droit écrit
pour s’appuyer sur un principe général de liberté de la
concurrence (voir Point-clé III.133.4).
Le comportement ou l’acte attaqué porte alors atteinte à la
concurrence tout en n’étant constitutif ni d’une entente ni
d’un abus de domination.
Principaux cas d’application dans les marchés publics : les violations, notamment par l’acheteur public, des conditions
tenant à l’autonomie et à la liberté d’accès des entreprises
ainsi qu’à l’incertitude qui doit être maintenue entre elles.
Bibliographie
– Avant 1997 : D. Linotte, Le droit public de la concurrence, AJDA
1984, p. 60 – L. Richer, L’interprétation de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, CJEG 1991, p. 175 – J.-L. Autin, Personnes publiques et concurrence, JCP éd. E. Cahiers du droit de
l’entreprise, n° 3, 1994, p. 2 – R. Drago, L’application du droit de la
concurrence à un service de l’Etat, note sous CA Paris 18 mars 1993,
Sté du Journal téléphoné, RFDA 1994, p. 80 – G. Lhuilier, Le critère
jurisprudentiel d’application du droit de la concurrence, RTD com.
1994.645 – O. Guézou, Première application par le juge administratif de la jurisprudence « Ville de Pamiers », LPA 8 juillet 1994, p. 15
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III.133.1
– J.-J. Israël, L’application de l’article 53 de l’ordonnance du
1er décembre 1986 par le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, Dr.
adm. août-septembre 1994, p. 1 – M. Bazex, Droit de la concurrence
et personnes publiques, Gaz. pal. 30 octobre 1994, p. 3– J.-Y. Chérot, L’article 90 § 1 du Traité CEE lu en combinaison avec l’article 86,
Travaux de la CEDECE, L’entreprise dans le marché unique européen, Doc. Française, 1995, p. 152 – J.-L. Lesquins, Le droit de la
concurrence et les personnes publiques, Rev. conc. cons. mars 1995,
p. 39 – D. Berlin, Les actes de la puissance publique et le droit de la
concurrence, AJDA 1995.259 – J.-C. Grall, L’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (de la recevabilité de la saisine du
Conseil de la concurrence), LPA 30 juin 1995, p. 10 – M.-A. FrisonRoche, Le poids des idées dans la répartition des compétences entre
juges judiciaire et administratif en matière de concurrence au regard
de la loi du 8 février 1995, Gaz. pal. 30 juin et 1er juillet 1995, p. 3 –
G. Mathieu, L’application du droit de la concurrence aux personnes
publiques, D. 1995, chr. p. 27 – L. Idot, Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence ? A propos de
quelques développements récents..., Europe, janvier 1996, p. 1 – Y.
Gaudemet, Conflit de compétence et droit de la concurrence. Sur
une équivoque, Mélanges Roger Perrot, Dalloz, 1996, p. 121 – D.
Triantafyllou, Les règles de la concurrence et l’activité étatique y
compris les marchés publics, RTDE 1996.57 – J. Leonnet, Application
des règles du droit de la concurrence aux personnes publiques, rapport Cour cass. pour 1996, p. 157.
– 1997-1999 : B. Stirn, Droit public et droit de la concurrence,
Mélanges Champaud, Dalloz 1997, p. 555 – S. Blazy, Les actes normatifs des autorités publiques et les règles de concurrence, Gaz. pal.
12 février 1997, n° spéc, p. 49 – J.-M. Thouvenin, Personnes
publiques, personnes privées investies d’une mission de service
public et droit de la concurrence, 1997, D. aff., n° 11, chr., p. 331 –
M. Bazex, La polysémie de l’article 53, Rev. conc. cons. mars 1997,
p. 38 – J.-L. Lesquins, L’article 53 : l’approche matérielle, Rev. conc.
cons. mars 1997, p. 44 – D. Berlin, L’article 53 de l’ordonnance
n° 86-1243 : vrais problèmes-fausses solutions, Rev. conc.
cons. mars 1997, p. 52 – J. Biancarelli, L’approche communautaire :
mesures étatiques et comportements d’entreprises, Rev. conc.
cons. mars 1997 p. 64 – S. Destours, L’application du droit interne
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Guézou, L’opposabilité du droit interne de la concurrence aux actes
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Bazex, Le droit public de la concurrence, RFDA 1998, p. 781 – O.
Guézou, Les comportements anticoncurrentiels dans la passation
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conséquences de l’introduction de la règle de concurrence dans les
conventions administratives, AJDA 1999, p. 427 – F. Blum, De « Sacchi » à « Franzén » en passant par « La Crespelle » : la jurisprudence
récente de l’article 90, Gaz. pal. 11-13 juillet 1999, p. 12 – G. Gonzalez, Domaine public et droit de la concurrence, AJDA 1999.387 – S.
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– Ch. Bréchon-Moulènes, La place du juge administratif dans le
contentieux de la concurrence, AJDA 2000.679 – J.-Y. Chérot, Les
méthodes du juge administratif dans le contentieux de la concur-
rence, AJDA 2000, p. 687 – N. Charbit, Marée haute et écueils de
la jurisprudence du Conseil d’Etat en matière de concurrence, LPA
21 février 2001, p. 4 – M. Bazex, La libre concurrence, nouvelle
source de l’action administrative, Gaz. pal. 25 juillet 2001, p. 3 –
Rapport du Conseil d’Etat, Collectivités publiques et concurrence,
Etudes et documents, n° 53, La documentation française, 2002 – N.
Charbit, Le droit de la concurrence et le secteur public, L’Harmattan,
2002 – Ateliers de la concurrence du 5 juin 2002, Commande
publique et concurrence (actes en ligne sur http://www.minefi.
gouv.fr/DGCCRF/02—actualite/ateliers—concu/ateliers.htm?ru=02)
– G. Gonzalez, Utilisations commerciales du domaine public, Droit
de la concurrence, J.-Cl. Adm., Fasc. 406-22, 2002 – A. ColinGoguel, La compétence du Conseil de la concurrence face aux services publics : quelle place pour le critère de la détachabilité, Rev.
conc. consom. 2002, n° 126, p. 35 – P. Pintat, La délégation de service public dans la jurisprudence du Conseil de la concurrence, CPACCP novembre 2002, p. 62 – S. Destours, La confusion des autorités de concurrence : exemple de la gestion du domaine public aéroportuaire, CP-ACCP mars 2003, p. 34 – L Gravier et R. Roux, Juge
administratif et droit de la concurrence dans les contrats publics, CPACCP, mars 2003, p. 34 – O. Guézou, Droit de la concurrence et
droit des marchés publics : vers une notion transversale de mise en
libre concurrence, CP-ACCP mars 2003, p. 43 – S. Pignon, Concurrence – Le domaine public sous surveillance, MTP 14 mars 2003,
p. 90 – P. Subra de Bieusses, Droit de la concurrence et droit du travail : A propos de l’arrêt du Conseil d’Etat du 30 avril 2003, AJDA
25 octobre 2003, p. 1849.
– Après 2003 : J.-Y. Chérot, Nouvelles observations sur la régulation
par le Conseil d’État de la concurrence entre personnes publiques et
personnes privées, Mélanges Franck Moderne, D. 2004, p. 94 – N.
Charbit, L’application du droit de la concurrence au domaine public :
affrontement sur la voie publique ?, RTDC n° 1, janvier 2004, p. 47
– C. Denizeau, L’idée de puissance publique à l’épreuve de l’Union
européenne, LGDJ, Bibliothèque de Droit public, tome 239, 2004 –
G. Clamour, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du
droit public en économie de marché, thèse, Montpellier I, 2004 – P.
Landry, Petits retours sur le concours de compétences pour l’application des règles de concurrence sur le domaine public, Gaz. Pal.
n° 312 du 7 novembre 2004, p. 3 – D. Brault, Service public et position dominante : peut-il y avoir abus ?, LPA n° 239 du 30 novembre
2004, p. 36 – D. Kélésidis, Droit de la concurrence et politique de
santé : des prestations sociales aux achats publics, CPACCP décembre 2004, p 59 – A. Condomines, L’application du droit
de la concurrence aux associations professionnelles, JCP Ed. Entr,
n° 4 du 27 janvier 2005, p 120 – S. Nicinski, La délivrance des autorisations d’occupation du domaine public et le droit de la concurrence, AJDA 31 janvier 2005, p. 200 – S. Nicinski, Les évolutions du
droit administratif de la concurrence, AJDA 2004, p. 751 – M.
Picard, Concurrence, Répertoire du contentieux administratif, avril
2005, Dalloz – M. Bazex, S. Blazy et E. Berkani, Application du droit
de la concurrence aux personnes publiques dans leur accès à la
commande publique, RLC 2005, n° 2-57 – G. Clamour, Domaine
public et droit de la concurrence : consolidation de l’édifice prétorien
RLC 2005, n° 3-32 – D. Linotte, Existe-t-il un principe général du
droit de la libre concurrence ? AJDA n° 28/2005, 1er août 2005,
p. 1549 – P. Arhel, Le juge administratif, juge de l’application du
droit national et du droit communautaire, RLC 2005, n° 3-33 – S.
Destours, Attribution de marchés de travaux par une société d’économie mixte et entente illicite (à propos de Cons. concurrence, déc.
n° 05-D-04 du 17 février 2005), RLC 2005, n° 3-35 – G. Clamour,
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Retour sur la libre et égale concurrence entre opérateur public et
opérateur privé, RLC 2005, n° 4-27 – G. Clamour, Les acheteurs
publics, dans leur fonction de pouvoir adjudicateur, ne sauraient
être considérés comme détenant une position dominante, RLC
2005, n° 4-31 – O. Guézou, Droit de la concurrence et contrats
publics. Contentieux administratif et pratiques anticoncurrentielles,
Mélanges Michel Guibal, Presses de la Faculté de Droit de Montpellier, Collection Mélanges, décembre 2005, p. 107.
III.133.2
1
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Applicabilité
Critère de l’activité économique
Le champ d’application du droit de la concurrence est défini
par la nature des activités concernées aussi bien en droit
interne qu’en droit communautaire.
■ Droit interne
Aux termes de l’article L. 410-1 du Code de commerce, « les
règles définies au présent livre s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution ou de services, y compris
celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment
dans le cadre de conventions de délégation de service
public » (dernier membre de phrase ajouté par art. 6, loi
n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et
aux délégations de service public, JO 9 février ; MTP 17 février
1995, Suppl. TO, p. 304).
Le critère d’applicabilité du droit de la concurrence repose
donc sur une notion d’ « activités de production, de distribution ou de services » particulièrement large et qui devrait
pouvoir recouper toutes les activités économiques, sans qu’il
n’existe « d’immunité sectorielle » (cf. Cons. concurrence,
rapport d’activités pour 2001).
Le critère est donc matériel et peut être résumé par la formule « même activité, même droit ». Emerge ainsi un véritable principe de neutralité statutaire signifiant que le droit
de la concurrence est applicable quel que soit le statut, public
ou privé, et quelle que soit la forme de l’entreprise en cause,
société, association, GIE… (cf., pour une association, Cons.
concurrence, déc. n° 05-D-14 du 6 avril 2005, à paraître au
BOCCRF). Ainsi, « en application de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 [L. 410-1 du Code de commerce],
qui définit son champ d’application, toute entité qui, quelle
que soit sa nature ou sa forme juridique, exerce une activité
de production, de distribution, ou de service, est soumise aux
règles édictées par ce texte » (cf. CA Paris 29 février 2000,
BOCCRF 31 mars 2000).
■ Droit communautaire
Il n’existe pas en droit communautaire, comme c’est le cas en
droit interne, de disposition séparée relative à l’applicabilité
générale du droit de la concurrence. C’est donc au sein même
des articles 81 et 82 CE qu’il faut chercher leurs conditions
d’applicabilité. Or ces articles visent des comportements
« d’entreprises ». Dans « le contexte du droit de la concurrence, la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant
une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » (cf.
CJCE 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, rec. I-1979, pt
21).
La notion d’entreprise ne se définit donc pas en fonction du
statut, de la nature publique ou privée de l’opérateur, de
l’existence ou non de la personnalité juridique... La conception communautaire de l’entreprise n’est pas organique.
Droit communautaire et droit interne utilisent donc le même
critère matériel de l’activité économique et reposent sur le
même principe de neutralité statutaire.
Cependant, ces principes apparemment simples sont d’une
mise en œuvre malaisée dès lors qu’un contrat public est en
cause, en raison de la question de la répartition des compétences entre les autorités spéciales de la concurrence et le
juge administratif (sur ce point, voir O. Guézou, Droit de la
concurrence et contrats publics. Contentieux administratif et
pratiques anticoncurrentielles, Mélanges Michel Guibal,
Presses de la Faculté de Droit de Montpellier, Collection
Mélanges, décembre 2005, p 107). Il ne saurait être question
ici de procéder à une analyse exhaustive des diverses évolutions jurisprudentielles qui ont eu lieu en la matière, mais
plutôt de faire le point sur la situation actuelle, en distinguant selon que la pratique anticoncurrentielle est reprochée
à une entreprise candidate ou titulaire d’un marché public
ou bien à l’acheteur public lui-même.
Jurisprudence
Formule classique : « Il convient de rappeler d’abord que, selon une
jurisprudence constante, la notion d’entreprise comprend, dans le
contexte du droit communautaire de la concurrence, toute entité
exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » : cf. not.
TPICE 2 juillet 1992, Dansk Pelsdyravlerforening / Commission, T61/89, Rec. p. II-1931, point 50 – CJCE 11 décembre 1997, Job
Centre, aff. C-55/96, Rec. p. I-7119, point 21 – CJCE 30 mars 2000,
Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali / Commission, T513/93, Rec. p. II-1807, point 36 – CJCE 8 juin 2000, Giovanni Carra,
aff. C-258/98 – CJCE 12 septembre 2000, Pavlov e.a., aff. C-180/98
à C-184/98, Rec. p. I-6451, point 77 – CJCE 25 octobre 2001, Firma
Ambulanz Glöckner, C-475/99 (point 19) – CJCE 22 janvier 2002,
Cisal, aff. C-218/00, Rec. p. I-691, point 22 – CJCE 19 février 2002,
Wouters e.a., aff. C-309/99, Rec. p. I-1577, point 46 – TPICE 4 mars
2003, aff. T-319/99, FENIN contre Commission (point 35), Rec. p. II357 – CJCE 16 mars 2004, AOK Bundesverband et autres, aff.
jointes C-264/01, C-306/01, C-354/01 et C-355/01, pt 46 ; Dr. adm.
n° 5, mai 2004, p. 18, note M. Bazex et S. Blazy ; AJDA 24 mai 2004,
p. 1085, note J.-M. Belorgey, S. et C. Lambert ; CP-ACCP décembre
2004, p. 59, note D. Kélésidis ; S. Poillot-Perruzzetto, Contrats,
conc. consom. n° 10, octobre 2004, p. 29 – CJCE 28 juin 2005, P,
Dansk Rørindustri A/S, et autres, aff. jointes C-189/02 P, C-202/02
P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02, pt 112.
A propos des prestations des avocats : CJCE 19 février 2002, J.C.J.
Wouters et autres, aff. C-309/99, point 46 et s. – L. Idot, Avocats et
droit de la concurrence : la rencontre a eu lieu, Europe mai 2002,
p. 5. « Selon une jurisprudence constante, dans le contexte du droit
de la concurrence, la notion d’entreprise comprend toute entité
exerçant une activité économique, indépendamment du statut juri-
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dique de cette entité et de son mode de financement… À cet égard,
il ressort d’une jurisprudence également constante que constitue
une activité économique toute activité consistant à offrir des biens
ou des services sur un marché donné… Or, les avocats offrent,
contre rémunération, des services d’assistance juridique consistant
dans la préparation d’avis, de contrats ou d’autres actes ainsi que
dans la représentation et la défense en justice. En outre, ils assument
les risques financiers afférents à l’exercice de ces activités, puisque,
en cas de déséquilibre entre les dépenses et les recettes, l’avocat est
appelé à supporter lui-même les déficits. Dans ces conditions, les
avocats inscrits aux Pays-Bas exercent une activité économique et,
partant, constituent des entreprises au sens des articles 85, 86 et 90
du traité, sans que la nature complexe et technique des services
qu’ils fournissent et la circonstance que l’exercice de leur profession
est réglementé soient de nature à modifier une telle conclusion ».
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Activités économiques et entreprises
candidates ou titulaires
■ Soumission naturelle au droit de la concurrence
La notion même de marché public implique que le cocontractant de l’acheteur public – ou le candidat à la passation d’un
marché public –, est une entreprise exerçant une activité économique au sens du droit de la concurrence (voir Point-clé
III.130.2).
Dès lors, les entreprises participant à la consultation sont, par
définition, soumises au droit de la concurrence et peuvent
être directement poursuivies en cas de mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles (sur le lien entre « activité économique » et applicabilité du droit de la commande publique,
cf. CE Avis 23 octobre 2003, Fondation J. Moulin, req.
n° 369315 – E. Fatôme et L. Richer, La découverte par le
Conseil d’Etat, du contrat de « simple organisation » du service public, CP-ACCP, n° 34, juin 2004, p. 74 – A. Ménéménis,
L’avis Fondation Jean Moulin et la commande publique :
poursuite de la réflexion, CP-ACCP n° 36, septembre 2004,
p. 65).
Remarque
La situation des marchés publics, même si elle est emblématique,
n’est pas totalement singulière. Les contrats publics ont souvent des
liens assez naturels avec les activités économiques. Ainsi les contrats
d’occupation du domaine public sont l’un des instruments de l’exploitation économique du domaine public permettant au cocontractant d’exercer sur ce domaine une activité industrielle ou
commerciale (cf. par ex. CJCE 24 octobre 2002, Aéroports de Paris,
affaire C-82/01 P, note L. Idot, Europe décembre 2002, p. 13 ; note
S. Poillot-Peruzzeto, Contrats, Concurrence, Consommation, janvier
2003, p. 15 : la cour confirme que des activités conservent leur qualification « d’activités d’entreprise au sens de l’article 86 du traité,
même si elles sont exécutées sur le domaine public » – Cons. concurrence, déc. n° 02-D-16 du 5 mars 2002, BOCCRF 29 mars 2002. De
même, dans le cadre des conventions de délégation de service
public, le délégataire exerce en pratique une activité d’entreprise
(voir d’ailleurs, l’article L. 1411-5 du CGCT qui vise, à propos de la
désignation du délégataire, les « entreprises ayant présenté une
offre »).
3
|
Activités économiques et acheteur public
Conformément au principe de neutralité statutaire, le droit
de la concurrence est applicable à l’acheteur public s’il exerce
une activité économique. Mais un achat étant, par sa nature
même, finalisé, c’est « le caractère économique ou non de
l’utilisation ultérieure du produit acheté [qui] détermine
nécessairement le caractère de l’activité d’achat » (cf. TPICE
4 mars 2003, aff. T-319/99, FENIN, pt 36 ; CP-ACCP, septembre
2003, p. 59, Droit communautaire de la concurrence et
achats : certains demandeurs sont des offreurs comme les
autres, note O. Guézou). L’accessoire suit ainsi classiquement
le principal.
Si l’achat est effectué pour offrir des biens ou des services
dans le cadre d’une activité économique, il est comme
absorbé par l’activité économique et le droit de la concurrence est applicable.
En revanche, si le bien acheté n’est pas utilisé pour offrir une
prestation économique, le droit de la concurrence ne lui est
pas applicable. Sur ce terrain, l’achat concrétisé par une décision de choix prise par l’acheteur public pour lui-même
devrait, le plus souvent, échapper au droit de la concurrence.
■ Décisions de choix pour soi-même
Les autorités spéciales de la concurrence soulignent souvent
que « la décision de choix des entreprises chargées de la fourniture de travaux ou de la prestation de services (est) prise
par l’acheteur public pour lui-même » (cf. CA Paris 7 février
1991, BOCCRF 12 février 1991, p. 48 – Cons. concurrence, déc.
n° 90-D-24 du 4 septembre 1990, Rapp. pour 1990, p. 82) et
en déduisent que l’acheteur public échappe en conséquence
au droit de la concurrence.
Parfois, elles invoquent le fait que l’objet du marché public
est de satisfaire le besoin propre de l’acheteur public pour
écarter l’applicabilité du droit de la concurrence (cf. par
exemple Cons. concurrence, déc. n° 94-D-15 du 2 mars 1994,
BOCCRF du 8 avril 1994, p. 152 : les pratiques qui se rapportent aux conditions dans lesquelles des organismes choisissent « les prestations dont ils ont besoin... n’entrent pas dans
le champ d’application de l’ordonnance du 1er décembre
1986, tel qu’il est défini par son article 53 » (L. 410-1 du Code
de commerce).
Sur le lien entre marchés publics, besoin et droit de la concurrence, voir Point-clé III.130.2.
Jurisprudence
CA Paris 7 février 1991, BOCCRF 12 février 1991, p. 48 : « les actes
de dévolution d’un marché public participent de la décision de choix
des entreprises chargées de la fourniture de travaux ou de la prestation de services, prise par l’acheteur public pour lui-même, décision
qui, en elle-même, n’est pas un acte de production, de distribution
ou de services… ».
Cons. concurrence, déc. n° 92-D-62 du 18 novembre 1992,
BOCCRF 15 janvier 1993 : « si l’entreprise saisissante allègue que
certains maîtres d’ouvrage publics auraient une attitude systématiquement négative à l’égard de ses produits, un tel comportement, à
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le supposer établi, relèverait de la décision de choix des fournitures
et travaux, prise par l’acheteur public, décision qui ne constitue pas
un acte de production, de distribution ou de service, seuls actes auxquels s’applique l’ordonnance du 1er décembre 1986 en application
de son article 53 [L 410-1 du Code de commerce]».
Cons. concurrence, déc. n° 93-D-25 du 15 juin 1993, BOCCRF
10 septembre 1993, p. 265 : « les décisions par lesquelles cet établissement public adresse la commande d’une tapisserie d’art à une
entreprise n’ont pas le caractère d’un acte de production, de distribution ou de services au sens de l’article 53 de l’ordonnance du
1er décembre 1986 [L 410-1 du Code de commerce] ».
Cons. concurrence, déc. n° 05-D-04 du 17 février 2005, BOOCRF, à
paraître ; RLC 2005, n° 3-35, note S. Destours : « Le choix des entreprises chargées de la fourniture de travaux, l’organisation de la mise
en concurrence des entreprises lors de passation de marchés publics
et la mise en oeuvre des modalités d’attribution des lots, par l’acheteur public, ne constituent pas des actes de production, de distribution ou de services au sens de l’article L. 410-1 du Code de
commerce et ne relèvent donc pas de la compétence du Conseil de
la concurrence (cf. CA Paris 7 février 1991, Société d’exploitation des
établissements R. Lazaar). En conséquence, le grief notifié de fractionnement des marchés, à l’encontre de Gaz de Strasbourg, ne
peut être examiné par le Conseil. »
Cons. concurrence, déc. n° 05-D-23 du 18 mai 2005, BOOCRF, à
paraître ; RLC 2005, n° 4-29, note S. Destours : « il est de jurisprudence constante que l’appréciation de la façon dont les personnes
publiques organisent leurs appels d’offres ne relève pas de la compétence du Conseil de la concurrence mais de celle des juridictions
administratives. »
■ Demandeur économique final
L’acheteur public échappe au droit de la concurrence le plus
souvent simplement parce qu’il intervient en tant que
demandeur économique final.
Remarque
Il faut raisonner achat par achat et activité par activité, et non pas de
manière globale, car « la notion d’entreprise est relative, en ce sens
qu’une certaine entité peut être considérée comme une entreprise
pour une partie de ses activités, sans pour autant que le reste de ses
activités soit soumis aux règles de concurrence » (Concl. de l’avocat
général M. F.G. Jacobs, présentées le 22 mai 2003, aff. jtes C264/01 et autres, AOK Bundesverband et autres – CJCE 16 mars
2004, AOK Bundesverband et autres, aff. jointes C-264/01, C306/01, C-354/01 et C-355/01, pt 46 ; Dr. adm. n° 5, mai 2004,
p. 18, note M. Bazex et S. Blazy ; AJDA 24 mai 2004, p. 1085, note
J.-M. Belorgey, S. et C. Lambert ; CP-ACCP décembre 2004, p. 59,
note D. Kélésidis ; S. Poillot-Perruzzetto, Contrats, conc. consom.
n° 10, octobre 2004, p. 29).
ⵧ Liberté de choix et absence d’activité d’offre économique
L’exclusion du demandeur final du champ d’application de
l’ordonnance repose, selon les termes mêmes du Conseil de
la concurrence, sur l’idée de « liberté de choix normale du
demandeur à l’égard des prestataires de services offreurs »
(cf. Cons. concurrence 21 janvier 1992, avis n° 92-A-01, rapport 1992, p. 495). En effet, « la libre expression des choix
par les demandeurs joue un rôle crucial dans l’économie de
marché en ce sens qu’elle oriente, si elle n’est pas mise en
échec par des pratiques anticoncurrentielles émanant des
offreurs, les ressources vers les emplois qui en sont les plus
appréciés et permet d’obtenir l’efficience du système économique » (Cons. concurrence, Rapport pour 1991, p. XXVII).
Le droit communautaire de la concurrence applique le même
raisonnement puisqu’il n’est applicable qu’à l’entité qui
« poursuit... elle-même une activité de fabrication, de vente
ou de distribution » (cf. CJCE 29 septembre 1988 Ahlström
Osakeyhtiöet autres, aff. jointes 89, 104, 114, 116, 117 et 125
à 129/85, rec. p. 5193). Les autorités communautaires rappellent régulièrement que « c’est l’activité consistant à offrir des
biens ou des services sur un marché donné qui caractérise la
notion d’activité économique » (cf. TPICE 4 mars 2003, affaire
T-319/99, FENIN contre Commission des Communautés européennes, points 36 et s. ; CP-ACCP, septembre 2003, p. 59,
note O. Guézou).
Jurisprudence
– Sur le lien entre offre économique et applicabilité du droit de la
concurrence, notamment : CJCE 18 mars 1997, Diego Cali & Figli
Srl, C 343/95, spéc. pt 16, rec. I-1582 – CJCE 16 juin 1987, Comm.
c/ Italie, aff. 118/85, rec. p. 2599 – CJCE 18 juin 1998, Commission
/ Italie, C-35/96, Rec. p. I-3851, point 36 – CJCE 12 septembre 2000,
affaires jointes C-180/98 à C-184/98, Pavel Pavlov e.a. – CJCE
25 octobre 2001, C-475/99, Firma Ambulanz Glöckner (point 19) –
CJCE 22 janvier 2002, affaire C-218/00, Cisal di Battistello Venanzio
& C. Sas et Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni
sul lavoro (INAIL).
Cons. Concurrence, déc. 03-D-22 du 24 avril 2003, BOCCRF
8 octobre 2003 : « la libre expression des choix par les demandeurs
joue un rôle crucial dans l’économie de marché en ce qu’elle oriente,
si elle n’est pas mise en échec par des pratiques anticoncurrentielles
émanant des offreurs, les ressources vers les emplois qui sont les plus
appréciés et permet ainsi d’obtenir l’efficience du système économique. Il n’est a priori pas dans l’intérêt d’un acheteur de mettre en
œuvre des pratiques discriminatoires qui auraient pour effet de
réduire sans raison objective le nombre de ses fournisseurs et de restreindre ainsi ses possibilités de choix. En tout état de cause, de telles
pratiques ne pourraient être qualifiées au regard de l’article L. 4202 du Code de commerce que dans le cas où il serait établi qu’elles
sont mises en œuvre par une entreprise en position dominante sur
un marché et qu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de
limiter la concurrence sur ce marché ou sur un marché connexe. »
Cons. concurrence, avis n° 04-A-12 du 30 juin 2004 relatif à un projet de décret modifiant les missions exercées par l’Institut géographique national (IGN), BOCCRF 26 avril 2005 : « Appliquant les
articles 81, 82 et 86 du traité instituant la communauté européenne,
le droit communautaire de la concurrence pose comme principe que
toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un
marché donné constitue une activité économique et se trouve soumise aux règles de la concurrence, peu important que cette activité
soit exercée par une personne privée ou une personne publique (cf.
CJCE 23 avril 1991, Höfner et Elser, arrêt Cancava du
17 février 1993). ».
Cons. concurrence, déc. n° 05-D-14 du 6 avril 2005, relative à des
pratiques mises en œuvre à l’occasion des foires d’antiquité et de
brocante dans le département des Vosges (à paraître au BOCCRF) :
soumission d’une association au droit de la concurrence car elle
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intervient en tant qu’offreur économique puisque les griefs qui lui
ont été notifiés « concernent des pratiques mises en oeuvre dans le
cadre de son activité d’organisation de la foire de Xaronval. Il s’agit
d’une activité de services qui consiste à mettre des locaux à la disposition des exposants, à sélectionner ceux-ci, à assurer la publicité de
la manifestation et son animation. L’absence de but lucratif, dont se
prévaut la destinataire des griefs, est infirmée par les éléments du
dossier dont il ressort que l’association des amis de Valamont percevait un droit d’entrée auprès des visiteurs de la foire. En tout état de
cause, l’absence de but lucratif ne détermine pas le caractère économique ou non de l’activité, comme l’a jugé la Cour de justice des
communautés européennes, notamment dans un arrêt du 12 septembre 2000 (Pavel Pavlov) à propos d’un fonds de pension. Le
moyen selon lequel l’activité concernée par les pratiques n’entrerait
pas dans le champ d’application de l’article L. 420-1 du Code de
commerce, défini à l’article L. 410-1 dudit code, doit donc être
rejeté. »
En effet, c’est « le caractère économique ou non de l’utilisation ultérieure du produit acheté [qui] détermine nécessairement le caractère de l’activité d’achat. Par conséquent, dès
lors qu’une entité achète un produit… non pas pour offrir
des biens ou des services dans le cadre d’une activité économique, mais pour en faire usage dans le cadre d’une autre
activité, par exemple une activité de nature purement
sociale, elle n’agit pas en tant qu’entreprise … Dans la
mesure où l’activité pour l’exercice de laquelle elle achète ces
produits n’est pas de nature économique, elle n’agit pas en
tant qu’entreprise au sens des règles communautaires en
matière de concurrence et n’est donc pas visée par les interdictions prévues aux articles 81, paragraphe 1, CE et 82 CE »
(cf. TPICE 4 mars 2003, affaire T-319/99, Fenin contre Commission, point 36 et s. ; CP-ACCP, septembre 2003, p. 59, note O.
Guézou).
– A titre de comparaison, l’absence de commercialisation étant en
fait une absence d’offre sur le marché : Cass. com. 12 décembre
1995, BOCCRF 24 janvier 1996, p. 3 ; AJDA 1996.131, note M.
Bazex ; CJEG 1996.180, note L. Idot ; JCP éd. E. 1996.II.810, note D.
Berlin et H. Calvet ; Revue de jurispr. commerciale 1996.175, Le
point de vue du publiciste, R. Drago (et RFDA 1996.360) et Le point
de vue du privatiste, M.-C. Boutard-Labarde ; Rev . Conc. cons. maijuin 1996, p. 19, note M. Graff ; Cont. conc. cons. février 1996
n°23, note L. Vogel : la DMN gérant, en application des dispositions
de droit international et de réglementation interne, le service public
de la météorologie aérienne et réservant aux seuls usagers de l’aviation civile des messages propres à assurer leur sécurité et celle des
passagers, sans aucune commercialisation auprès du grand public,
des informations recueillies dans le cadre de sa mission, le droit de la
concurrence n’est pas applicable.
Pour les acheteurs publics, la solution n’est pas absolue et on
peut penser qu’il est des hypothèses, notamment dans le
cadre des industries de réseaux, où la notion de demandeur
économique final ne peut être invoquée, l’activité d’achat
n’étant pas détachable d’une activité économique consistant
à offrir une prestation de nature économique. Dans ce cas,
l’acheteur public devrait lui-même pouvoir se voir appliquer
le droit de la concurrence. Il pourrait alors être directement
poursuivi pour entente ou abus de domination.
– A l’inverse, la commercialisation rend applicable le droit de la
concurrence : CE 29 juillet 2002, Soc. Cegedim, AJDA 2002,
p. 1072 : « Considérant que si l’Etat peut percevoir des droits privatifs à l’occasion de la communication de données publiques en vue
de leur commercialisation, lorsque cette communication peut être
regardée, au sens des lois sur la propriété littéraire et artistique,
comme une oeuvre de l’esprit, ces droits ne peuvent faire obstacle,
par leur caractère excessif, à l’activité concurrentielle d’autres opérateurs économiques lorsque ces données constituent pour ces derniers une ressource essentielle pour élaborer un produit ou assurer
une prestation qui diffèrent de ceux fournis par l’Etat ; que, dans un
tel cas, la perception de droits privatifs excessifs constitue un abus
de position dominante méconnaissant les dispositions législatives
précitées ».
ⵧ Demandeur final / demandeur intermédiaire
L’exclusion du champ d’application du droit de la concurrence du demandeur ne joue que pour le véritable demandeur final. Le demandeur intermédiaire, assimilé à un offreur
intermédiaire, sera soumis au droit de la concurrence.
Le plus souvent, le marché public n’a pas pour objet de permettre à l’acheteur public d’offrir par la suite une activité
économique. Dès lors, l’acheteur public est effectivement
demandeur économique final. Cela est vrai lorsque le bien
acheté est véritablement consommé par l’acheteur
public, mais aussi lorsqu’il lui permet d’offrir une prestation
non économique à un tiers (usagers, administrés, citoyens).
Jurisprudence
– Sur la distinction entre demandeur final et demandeur intermédiaire : Dans le cadre d’un contrat d’assurance collective passé par le
Barreau avec un assureur, le demandeur final est l’avocat assuré (il
échappe en cette qualité au droit de la concurrence), l’offreur est
l’assureur (soumis au droit de la concurrence) et le Barreau est un
intermédiaire (relevant lui aussi, en tant qu’offreur intermédiaire, du
droit de la concurrence). Cons. concurrence, déc. n° 03-D-03 du
16 janvier 2003, BOCCRF 16 juin 2003 : « Considérant que le barreau de Marseille soutient que l’acte par lequel le Conseil de l’Ordre
choisit une assurance collective obligatoire pour ses membres ne
peut être assimilé à une "activité de production, de distribution ou
de service" au sens de l’article L. 410-1 du Code de commerce ; Considérant, cependant, que la souscription d’un contrat d’assurance met en présence deux opérateurs, un demandeur qui est le
souscripteur assuré potentiel et un offreur, la société d’assurance
laquelle, en contrepartie du paiement d’une prime, assumera le
risque s’il advient ; que si, en l’espèce, le barreau n’intervient qu’en
qualité d’intermédiaire entre l’assurance et les avocats pour le
compte desquels il souscrit, il accomplit bien un acte de nature économique susceptible d’affecter le fonctionnement du marché
concerné ; qu’en conséquence, le moyen invoqué doit être écarté ».
– CA Paris 27 janvier 1998, Marché de l’électricité (aff.Producteurs
autonomes / EDF), BOCCRF 17 février 1998, p. 54 ; AJDA 1998.435,
note C. Adam et S. Blazy ; CJEG 1996.251, note P. Sablières : la Cour
d’appel de Paris distingue entre l’achat d’électricité par EDF « en sa
qualité d’utilisateur final » et celui effectué en sa qualité d’ « intermédiaire ». En l’espèce, elle peut déduire du fait que l’on se trouve
dans le second cas que le droit de la concurrence est applicable. La
cour ne se contente pas de distinguer entre « l’utilisateur final » et
« l’intermédiaire » ; elle donne également les raisons des qualifications qu’elle retient. Ainsi, lors d’un achat, le demandeur final est
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celui qui « incorpore à sa propre activité » ce qu’il achète. A l’inverse,
lorsque le demandeur achète une marchandise « en vue de la
commercialiser », il n’est qu’un « intermédiaire », relevant dès lors
du droit de la concurrence.
– Sur la notion d’incorporation : Cons. concurrence, déc. n° 93-D13 du 18 mai 1993, BOCCRF 1er juillet 1993, p. 183 : l’acte par lequel
une personne privée (demandeur) choisit les entreprises chargées de
fournir certains des services s’incorporant à sa propre activité n’est
pas un acte de production, de distribution et de services au sens de
l’article 53 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 [L.
410-1 du Code de commerce]. En revanche, si cette personne privée
décide de ne pas fournir les services en question, l’ordonnance sera
applicable aux pratiques des entreprises qui offriront (offreurs) directement ces services – CA Paris 25 janvier 1994, confirmant la décision précitée, BOCCRF 9 février 1994 p. 60. – C. Gavalda, D. 1993,
p. 597) : la Cour d’appel de Paris précise que l’ordonnance n’est pas
applicable au client à condition que celui-ci intervienne en tant que
demandeur final, par exemple, l’organisateur de salons qui choisit
les entreprises de manutention pour son propre compte, les services
de manutention étant intégrés à sa propre activité ; en revanche,
lorsque celui-ci se contente de délivrer un agrément aux entreprises
de manutention auxquelles pourront s’adresser les exposants, l’organisateur n’est qu’un intermédiaire. Dans ce cas, l’ordonnance lui
est applicable car « la requérante (l’organisateur) ne peut assimiler
la sélection qu’elle a effectuée à la procédure d’appel d’offres restreint en matière de marchés publics, inapplicable en l’espèce,
même par analogie de situation, dès lors qu’elle ne procédait pas au
choix des prestataires pour elle-même mais pour les exposants ».
Dans cette dernière hypothèse, lorsqu’il décide de ne pas incorporer
à sa propre activité l’activité de manutention, « l’organisateur de
salons ne peut être regardé comme demandeur (expression réservée
par les autorités spéciales de la concurrence au demandeur final) sur
le marché de la manutention du salon considéré » (Cons. concurrence, rapport pour 1993, p. 12). Il est alors intermédiaire en-2.2(rten)-20814.93(nis)-(Il)]TJ6.9(.)-661Tc071Tconoéc3.1(ao071nc.1(enu7(pp)-7.n)4.6(t)i)4.2(o)-6.7(n)-4rmre.6(JT*en-25(o)3.TD-0por)-7.300.8(êse)-oi4.71.TD-
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service public relevant de prérogatives de puissance publique » et « activité de prestation de services ».
Remarque
S’agissant de la gestion du domaine public, la situation est plus
complexe et la notion de logique marchande du gestionnaire du
domaine public semble le critère déterminant. Lorsqu’il a une telle
logique, qu’il s’agisse de donner accès au domaine public à un tiers
ou d’y exercer lui-même une activité, son intervention pourra,
comme dans l’affaire Société EDA, se voir appliquer directement le
droit de la concurrence (cf. CE 26 mars 1999, Soc. EDA, Soc. Hertz
France, Lebon p. 107, concl. J.-H. Stahl ; AJDA 1999, p. 427, note
M. Bazex ; Etude S. Manson, RDP 1999, p. 1543 ; J.-P. Markus, D.
aff. 2000, n° 9, p. 204 ; N. Reboul, LPA 5 avril 2000, p. 14 ; M.-C.
Rouault, JCP éd. Entr. 1999, p. 1170).
Bibliographie
C. Denizeau, L’idée de puissance publique à l’épreuve de l’Union
G. Clamour, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du
droit public en économie de marché, thèse, Montpellier I, 2004.
Et parmi les nombreux articles sur les relations entre domaine public
et concurrence, voir notamment : S. Manson, Gestion domaniale et
libertés économiques, Etude sous CE Sect. 26 mars 1999, Soc. EDA,
RDP 1999, p 1543 – G. Gonzalez, Domaine public et droit de la
concurrence, AJDA 1999.387 – G. Gonzalez, Utilisations commerciales du domaine public, Droit de la concurrence, J.-Cl. Adm.,
Fasc. 406-22, 2002 – S. Destours, La confusion des autorités de
concurrence : exemple de la gestion du domaine public aéroportuaire, CP-ACCP mars 2003, p. 34 – N. Charbit, L’application du
droit de la concurrence au domaine public : affrontement sur la voie
publique?, RTDCom, n° 1, janvier 2004, p. 47 – P. Landry, Petits
retours sur le concours de compétences pour l’application des règles
de concurrence sur le domaine public, Gaz. Pal. n° 312 du
7 novembre 2004, p. 3 – S. Nicinski, La délivrance des autorisations
d’occupation du domaine public et le droit de la concurrence, AJDA
31 janvier 2005, p. 200 – G. Clamour, Domaine public et droit de la
concurrence : consolidation de l’édifice prétorien RLC 2005, n° 332.
ⵧ Activités d’organisation
Les activités d’organisation, qui peuvent souvent être rattachées à des activités d’autorité publique exclusive de toute
activité économique, échappent au champ d’application du
droit de la concurrence.
Le droit de la concurrence a, sur ce terrain, été déclaré inapplicable notamment à :
– l’organisation du service public (cf. TC 6 juin 1989, Préfet
de la Région Ile-de-France, Préfet de Paris c/ CA de Paris et Sté
d’exploitation et de distribution d’eau aff. Ville de Pamiers,
Lebon, p. 293 ; RFDA 1989, p. 459, concl. B. Stirn ; AJDA 1989,
p. 432, chron. Honorat et Baptiste et p. 467, note Bazex ; JCP
1990, II.31395, note Ph. Terneyre ; RDP 1989, p. 1780, note Y.
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§ 1 notamment à un contrat d’occupation du domaine public
(cf. CJCE 14 juillet 1971, Ministère public luxembourgeois c/
Muller (Port de Mertet), aff. 10/71, rec. p. 723) et à une
concession de service public (cf. CJCE 4 mai 1988, Bodson, aff.
C-30/87, rec. p. 2479).
Les marchés publics sont eux aussi directement concernés
puisque « les collectivités publiques ont l’obligation de se
conformer à ces dispositions [notamment l’article 86 § 1 du
Traité] et de ne pas favoriser l’exercice de telles pratiques
[anticoncurrentielles] par les entreprises auxquelles elles font
appel, quelle que soit la qualification juridique de la procédure retenue, délégation de service public ou marché
public. » (cf. Cons. concurrence 26 octobre 1999, avis no 99A-16, BOCCRF 5 décembre 2000).
Jurisprudence
– CJCE 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, rec. I-1979 – CJCE
5 octobre 1994, Sté civile agricole du centre d’insémination de la
Crespelle, C-323/93, rec. I-5077 – CJCE 14 décembre 1995, Banchero, C-387/93, rec. I-4663 – CJCE 12 février 1998, Silvano Raso et
autres, aff. C-163/96, LPA 12 mars 1999, p. 5, note Arhel – CJCE
12 septembre 2000, Pavel Pavlov e.a. et Stichting Pensioenfonds
Medische Specialisten, affaires jointes C-180/98 à C-184/98 : liaison
des articles 5 et 85 du Traité (devenus articles 10 et 81) et des articles
86 et 90 du traité (devenus 82 et 86 § 1), à propos d’un droit exclusif
de gérer un régime de pension complémentaire des membres d’une
profession libérale – CJCE 25 octobre 2001, Firma Ambulanz Glöckner, C-475/99, point 39 – CJCE 25 février 2005, G. E. Mauri c/ Ministero della Giustizia, point 37.
– Sur la question de savoir si, lorsqu’il adopte un règlement, un ordre
professionnel (ici des avocats) doit être considéré comme une association d’entreprises ou, au contraire, comme une autorité publique,
la Cour indique que lorsque le règlement constitue « l’expression de
la volonté de représentants des membres d’une profession tendant
à obtenir de ceux-ci qu’ils adoptent un comportement déterminé
dans le cadre de leur activité économique », l’ordre professionnel
peut être considéré comme une association d’entreprises relevant
du droit de la concurrence (cf. CJCE 19 février 2002, Wouters e.a.,
aff. C-309/99, Rec. p. I-1577). La Cour indique que « Le cadre juridique dans lequel s’effectue la conclusion de tels accords et sont
prises de telles décisions ainsi que la qualification juridique donnée
à ce cadre par les différents ordres juridiques nationaux sont sans
incidence sur l’applicabilité des règles communautaires de la concurrence, et notamment de l’article 85 du traité ».
susmentionnées de l’article 8 » de l’ordonnance du
1er décembre 1986 (article L. 420-2 du Code de commerce,
disposition prohibant les abus de position dominante).
Par conséquent, alors même que cet acte n’entre pas dans le
champ du droit écrit de la concurrence, il ne doit pas le priver
d’effet utile. Plus précisément, l’acte administratif ne doit pas
mettre une entreprise (qui – elle – entre dans le champ de
l’article L. 410-1 du Code de commerce) en situation de violer
les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.
L’acte doit donc respecter un droit de la concurrence qui ne
lui est pas directement applicable. Il s’agit là d’un mécanisme
d’opposabilité du même type que celui existant s’agissant des
contrats entre personnes privées où le contrat, en tant que
loi des parties leur est directement applicable alors qu’il ne
l’est pas aux tiers (effet relatif des contrats) qui ne doivent
pourtant pas en empêcher l’exécution (il leur est opposable).
De la même manière, le droit de la concurrence est applicable
aux entreprises et non à des actes pris par une autorité
publique qui ne doivent pourtant pas entraîner ou avaliser
une violation du droit de la concurrence par les entreprises.
Ce qui est en cause ici, c’est la question de la force obligatoire
du droit de la concurrence et non celui de son champ d’application. Il s’agit de relever qu’un texte légal s’impose à tous,
même si tous n’y sont pas directement soumis. L’opposabilité
du droit de la concurrence aux actes administratifs s’appuie,
en fin de compte, sur le principe de légalité qui encadre l’action administrative.
Jurisprudence
– CE Section 3 novembre 1997, Soc. Million et Marais, concl. J.-H.
Stahl, RFDA 1998.1228 ; chr. T.-X. Girardot et F. Raynaud ; AJDA
1997.945 – S. Destours, L’application du droit interne de la concurrence aux personnes publiques : fin d’une énigme ?, JCP Ed. E.,
suppl. Cah. Dr. Entr., n° 2 1998, p. 1 – Y. Gaudemet, RDP,
Pour le Conseil d’Etat appliquant le droit communautaire, voir les
décisions citées ci-dessous.
■ Un mécanisme prétorien en droit interne
En droit interne, il n’existe pas d’équivalent aux articles 10 et
86 § 1 du Traité CE. Le mécanisme d’opposabilité du droit
interne de la concurrence aux actes administratifs est donc
un mécanisme prétorien. Il a été utilisé pour la première fois
par le Conseil d’Etat dans la décision du 3 novembre 1997,
Sté Million et Marais.
En l’espèce, le juge administratif considère, à propos d’une
concession de service public que « les clauses de ce contrat
ne peuvent légalement avoir pour effet de placer l’entreprise
dans une situation où elle contreviendrait aux prescriptions
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agents publics ». Et dans cette affaire, cf. Cons. concurrence, avis
n° 03-A-21 du 31 décembre 2003, BOCCRF 26 avril 2005 — CE
16 juin 2004, MGSP et autres, req. n° 235176, 2382940 et 238291,
BJCP 2004, p. 367, concl. J.-H. Stahl, obs. C Maugüé ; Dr. adm.
2004, p. 27, comm. 140, M. Bazex et S. Blazy ; Europe,
n° 11, novembre 2004, p. 23, note P. Cassia et E. Saulnier ; AJDA
2004, p. 1509, N. Charbit ; RLC novembre 2004/janvier 2005, p. 63,
S. Destours ; JCP Ed. Entr., 2005, II, 277, S. Grandvuillemin ;
Contrats, conc. consom., n° 11 novembre 2004, p. 21 note M.
Malaurie-Vignal ; JCP Ed. Gén. n° 48, 24 novembre 2004, p. 2175,
note M.-C. Rouault.
Bibliographie
M. Bazex, Règles de concurrence applicables au secteur public,
Règles opposables aux autorités publiques, Jcl Europe, fasc 1500 –
J. Biancarelli, L’approche communautaire : mesures étatiques et
comportements d’entreprises, Rev. conc. cons. mars 1997 p. 64 –
S. Blazy, Les actes normatifs des autorités publiques et les règles de
concurrence, Gaz. pal. 12 février 1997, n° spéc, p. 49 – F. Blum, De
« Sacchi » à « Franzén » en passant par « La Crespelle » : la jurisprudence récente de l’article 90, Gaz. pal. 11-13 juillet 1999, p. 12 –
J.-Y. Chérot, L’article 90 § 1 du Traité CEE lu en combinaison avec
l’article 86, Travaux de la CEDECE, L’entreprise dans le marché
unique européen, Doc. Française, 1995, p. 152 – O. Guézou, L’opposabilité du droit interne de la concurrence aux actes administratifs, AJDA 1998.247 – D. Triantafyllou, Les règles de la concurrence
et l’activité étatique y compris les marchés publics, RTDE 1996.57
– C. Denizeau, L’idée de puissance publique à l’épreuve de l’Union
P. Arhel, Le juge administratif, juge de l’application du droit national
et du droit communautaire, RLC 2005, n° 3-33 – G. Clamour, Acheteurs publics, dans leur fonction de pouvoir adjudicateur, ne sauraient être considérés comme détenant une position dominante,
RLC 2005, n° 4-31 – O. Guézou, Droit de la concurrence et contrats
publics. Contentieux administratif et pratiques anticoncurrentielles,
Mélanges Michel Guibal, Presses de la Faculté de Droit de Montpellier, Collection Mélanges, décembre 2005, p 107.
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Applications
■ Conditions
La notion même d’opposabilité implique qu’une pratique
anticoncurrentielle soit commise par une entité exerçant une
activité économique et donc soumise au droit de la concurrence. La qualification d’une telle pratique anticoncurrentielle est exigée tant pour les articles 10 et 86 § 1 du Traité
qu’en droit interne.
Elle implique aussi un lien étroit entre l’acte et la pratique,
soit que l’acte « impose ou favorise la conclusion d’accords,
de décisions ou de pratiques concertées », soit qu’il « renforce leurs effets » (formule classique, cf. par exemple : CJCE
21 septembre 1988, Van Eycke, aff. 267/86, rec. p. 4769 ou
encore concl. F.G. Jacobs présentées le 13 mars 2003, affaire
C-207/01, Altair Chimica SpA contre ENEL Distribuzione SpA,
points 38 et 39).
Jurisprudence
– Il ressort des articles 81 et 82 du Traité « que ces dispositions s’appliquent au comportement des entreprises et ne couvrent pas les
mesures réglementaires ou législatives prises par les États membres.
Ce n’est qu’à titre exceptionnel que ces dispositions peuvent trouver
application en conjonction avec les articles 3, paragraphe 1, sous g),
CE, 10, paragraphe 2, CE ou 86, paragraphe 1, CE, pour interdire
aux États membres d’adopter ou de maintenir en vigueur toute
mesure, même de nature législative ou réglementaire, susceptible
d’éliminer l’effet des règles de concurrence. Selon la jurisprudence
constante de la cour, il en est ainsi lorsqu’un État membre impose
ou favorise la conclusion d’accords, de décisions ou des pratiques
concertées contraires à l’article 81 CE ou renforce leurs effets ou
retire à sa propre législation son caractère officiel en déléguant à des
entreprises privées la responsabilité de prendre des décisions affectant la sphère économique. ». Conclusions de l’avocat général M.
F.G. Jacobs présentées le 13 mars 2003 Affaire C-207/01 Altair Chimica SpA contre ENEL Distribuzione SpA, points 38 et 39.
– Pour l’article 10 du Traité : CJCE 17 novembre 1993, Reiff, aff. C185/91, rec. I-5801 – CJCE 17 novembre 1993, Ohra C-245/91, rec.
I-5851 — CJCE 17 novembre 1993, Meng C-2/91, rec. I-5751.
– Pour l’article 86 § 1 du Traité : jurisprudence constante depuis
CJCE 30 avril 1974, Sacchi, aff. 155/73, rec. p. 409. Par exemple,
CJCE 25 octobre 2001, Firma Ambulanz Glöckner, C-475/99 : « Il y
a lieu de rappeler que le simple fait de créer une position dominante
par l’octroi de droits spéciaux ou exclusifs au sens de l’article 90,
paragraphe 1, du traité n’est pas, en tant que tel, incompatible avec
l’article 86 de celui-ci. Un État membre n’enfreint les interdictions
édictées par ces deux dispositions que lorsque l’entreprise en cause
est amenée, par le simple exercice des droits spéciaux ou exclusifs
qui lui ont été conférés, à exploiter sa position dominante de façon
abusive ou lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation
dans laquelle cette entreprise est amenée à commettre de tels
abus ».
– Pour le juge administratif et le droit communautaire : CE 30 avril
1997, Syndicat des médecins d’Aix et de sa région et autre, req.
n° 173044 : « que, si le Syndicat des médecins d’Aix et Région
invoque les stipulations de l’article 85 du traité..., il n’établit pas, en
tout état de cause, que les dispositions qu’il critique imposeraient,
favoriseraient ou renforceraient, de la part des médecins, des
comportements ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du
marché commun; ».
– CE 20 avril 2005, Conseil national des professions de l’automobile req. n° 260779, AJDA 31 octobre 2005, p. 2064, note. S.
Nicinski : « Considérant, en second lieu, que, si le CNPA soutient que
les dispositions précitées de l’article 5 du décret attaqué auraient
nécessairement pour effet de conduire les entreprises de broyage à
abuser d’une position dominante au détriment des entreprises de
démolition, un tel moyen doit être en tout état de cause écarté, dès
lors que, ainsi qu’il a été dit, le mécanisme de compensation prévu
par les dispositions litigieuses a pour objet, non de permettre aux
broyeurs d’acheter des véhicules hors d’usage à des prix élevés sans
avoir à tenir compte des revenus qu’ils pourront tirer de la revente
des matériaux de récupération, mais de corriger les préjudices économiques qui pourraient résulter pour eux de l’obligation de
prendre en charge tous les véhicules qui sont déposés auprès
d’eux ; » (voir le « en tout état de cause » qui permet au Conseil
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d’Etat de n’avoir pas à délimiter le marché, à déterminer si une position est détenue et si le décret induit un abus de celle-ci).
– Pour le droit interne : à propos d’avantages fiscaux consentis aux
caisses de mutualité sociale agricole, « ces exonérations, en admettant même que ces caisses puissent être regardées comme jouissant
d’une position dominante pour leur activité de gestion d’assurances
complémentaires, ne sont pas de nature, eu égard à leur caractère
très limité, à les placer en situation d’abuser d’une telle position ; …
que, par suite, les moyens tirés de ce que l’article 1er du modèle de
statuts serait contraire aux règles communautaires sur la concurrence … doivent être écartés » : CE 16 mai 2001, Syndicat régional
de défense du droit des agriculteurs, req. nos 221767 et 222315.
– CE Section 27 juillet 2001, CAMIF, req. n° 218067, concl. C. Bergeal, note R. Schwartz, BJCP 2001, n° 19, p. 497 ; P. Cassia, Europe,
n° 2 du 1er février 2002, comm. 60, p. 22 ; F. Llorens, Les marchés de
l’UGAP à l’épreuve du droit communautaire, Contrats et Marchés
Publics, octobre 2001, p. 4 ; S. Nicinski, ACCP 2001, n° 5, p. 7 ; Ph.
Terneyre, RFDA 2001, p. 1126 : « Considérant qu’en offrant à la
seule UGAP des mesures avantageuses d’une telle nature, les dispositions ont accordé à cet organisme un droit exclusif au sens des stipulations précitées du traité instituant la communauté économique
européenne et des dispositions précitées de l’ordonnance du
1er décembre 1986 [intégrée dans le Code de commerce] ; qu’elles
ont ainsi créé à son profit, ainsi que l’a d’ailleurs relevé le conseil de
la concurrence dans un avis du 17 janvier 1996, une position dominante sur le marché de la prise en charge des procédures de mise en
concurrence; que le fait de créer une telle position dominante par
l’octroi d’un droit exclusif n’est incompatible avec les règles du droit
de la concurrence que si l’entreprise en cause est conduite, par le
simple exercice du droit exclusif qui lui est conféré, à exploiter sa
position dominante de façon abusive ; Considérant qu’en l’espèce,
il ne ressort pas des pièces du dossier qu’un tel comportement, sur
le marché accessoire en cause, soit la conséquence directe de la mise
en œuvre des dispositions litigieuses ; que par suite, la CAMIF n’est
pas fondée à soutenir que ces dispositions seraient devenues illégales en tant qu’elles placeraient l’UGAP dans la situation d’abuser
automatiquement de sa position dominante » : Sur les suites de
cette décision, voir le décret du 28 septembre 2001 modifiant le
décret n° 85-801 du 30 juillet 1985 relatif au statut et au fonctionnement de l’Union des groupements d’achats publics, JO n° 226 du
29 septembre 2001, p. 15368 ; A Ménéménis, UGAP : Modification
du décret du 30 juillet 1985, Droit administratif, n° 1 du 1er janvier
2002, p. 22.
– CE 23 février 2005, Association pour la transparence et la moralité
des marchés publics, req. n° 264712, 265248, 265281 et 265343,
AJDA 2005, n° 12, p. 669, chr. D. Casas et F. Donnat ; RLC 2005,
n° 4-31, note G. Clamour ; Contrats et Marchés Publiques 2005,
comm. 107, note G. Eckert ; JCP A 2005, n° 17, p. 1190, note F.
Linditch ; JCP Ed G 2005, I, p. 145, A. Ondoua : « Considérant en
cinquième lieu que les mêmes dispositions du Code des marchés
publics n’ont ni pour objet ni pour effet de placer ces personnes
publiques dans une position dominante ; qu’ainsi l’insertion d’une
stipulation prévoyant sa reconduction dans un marché passé par
l’une de ces personnes ne saurait être constitutive d’un abus de position dominante ; que le moyen tiré de ce que les alinéas 2 et 3 de
l’article 15 méconnaîtraient les dispositions des articles L. 420-2 et L.
420-3 du Code de commerce qui ont codifié les articles 8 et 9 de
l’ordonnance du 1er décembre 1986 doit, par suite, être écarté ».
Pour que le droit de la concurrence soit opposable au décret portant
Code des marchés publics, encore faut-il pouvoir identifier une pra-
tique anticoncurrentielle commise par une entité soumise au droit
de la concurrence, ce qui n’est pas le cas des personnes publiques
qui interviennent en tant qu’acheteurs.
– Sur la composition d’un organisme qui le fait échapper à l’article 81 (ce n’est pas une « association d’entreprises ») et empêche
dès lors d’invoquer l’incompatibilité entre le texte sur le fondement
duquel il prend ses décisions et le droit communautaire, CE 19 mars
1997, Syndicat des industries de matériels audiovisuels électroniques et autres, req. n° 81627 – CE 5 mars 2003, Soc. IMMALDI et
Cie, req. n° 225470 : « qu’eu égard à la composition et aux conditions de fonctionnement des commissions d’équipement commercial, les décisions qu’elles prennent ne peuvent être regardées
comme des ententes entre entreprises, que les pouvoirs publics
auraient imposées ou favorisées ou dont ils auraient renforcé les
effets ».
■ Avaliser ou renforcer les effets d’une pratique
anticoncurrentielle
S’agissant des actes qui avalisent une pratique anticoncurrentielle ou renforcent ses effets, les juridictions ont le plus souvent à connaître de l’hypothèse où un acte administratif
unilatéral étend un accord à l’ensemble d’une profession. Si
cet accord constitue une entente anticoncurrentielle, l’acte
administratif qui procède à son extension est lui aussi illégal.
Jurisprudence
– Le Conseil d’Etat précise alors que « la décision prononçant l’extension de cet accord (est) nécessairement subordonnée à la validité
de ses stipulations » (cf. CE 12 juin 1996, Soc. Christ et fils, Lebon,
p. 223 ; M. Bazex, L’analyse économique, nouvel instrument du
contrôle juridictionnel des interventions économiques des personnes publiques, LPA 4 avril 1997, n° 41, p. 10).
– CJCE 16 novembre 1977, aff. 13/77, INNO c/ ATAB, rec. p. 2115 –
CJCE 30 avril 1986, L. Asjes, aff. 209 à 213/84, rec. p. 1425 – CJCE
1er octobre 1987, Reisebureau c/ Sociale Dienst, rec. 3801, aff.
311/85 – CJCE 3 décembre 1987, BNIC c/ Aubert, C-136/86, rec.
4789 – CJCE 21 septembre 1988, Van Eycke, aff. 267/86, rec.
p. 4769.
– CE 7 décembre 1992, Synconem et soc. Conforama, (impl.),
Lebon, p. 787 – CE 30 avril 1997, Syndicat des médecins d’Aix et de
sa région et autre, req. n° 173044.
– A comparer avec l’hypothèse de confrontation d’un décret étendant une convention collective au principe de libre concurrence, cf.
CE 30 avril 2003, Syndicat professionnel des exploitants indépendants des réseaux d’eau et d’assainissement, req. n° 230804, Droit
social, n° 11, novembre 2003, p. 999, note P.-H. Antonmattéi et S.
Destours – AJDA 2003, p. 1150, chr. F. Donnat et D. Casas – Droit
adm., n° 6 juin 2003, p. 22, note M. Bazex et S. Blazy – LPA, n° 253
du 19 décembre 2003, p. 14, note J. Gate – P. Subra de Bieusses,
Droit de la concurrence et droit du travail, AJDA 25 octobre 2003,
p. 1849 : il appartient au ministre du travail « de veiller à ce que l’extension d’une convention collective ou d’un accord collectif de travail n’ait pas pour effet de conduire à empêcher, restreindre ou
fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment en limitant l’accès à ce marché ou le libre exercice de la concurrence par
d’autres entreprises ; qu’il en va en particulier ainsi dans les secteurs
où des entreprises sont candidates à des délégations de services
publics ou à des marchés publics ; qu’à ce titre, il incombe au
ministre d’opérer, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, une
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conciliation entre, d’une part, les objectifs d’ordre social de nature à
justifier que les règles définies par les signataires d’une convention
ou d’un accord collectif soient rendues obligatoires pour tous les
salariés et employeurs du secteur et, d’autre part, les impératifs
tenant à la préservation de la libre concurrence dans le secteur en
cause ; …son extension est, compte tenu des caractéristiques
propres du marché des services d’eau et d’assainissement, de nature
à porter une atteinte excessive à la libre concurrence ».
Confronté à une pratique anticoncurrentielle d’entreprises,
l’acheteur public ne doit ni l’avaliser ni la renforcer. Pour
déterminer les hypothèses concernées, la prudence est de
rigueur car la jurisprudence est, sur la question, encore à
construire.
Les actes susceptibles d’avaliser une pratique anticoncurrentielle sont essentiellement la décision de choix et le contrat
lui-même, tant en raison de leur contenu que de leur place
en fin de procédure. Plus le lien entre la pratique anticoncurrentielle et le choix de l’attributaire est étroit,– la pratique
prédéterminant ce choix –, plus le mécanisme d’opposabilité
du droit de la concurrence peut facilement jouer. Ainsi, le
droit de la concurrence devrait être opposable aux décisions
de choix consécutives à des pratiques reposant sur l’élaboration d’une stratégie commune destinée à désigner par anticipation l’attributaire et/ou à se répartir des marchés ou des
prestations. Le choix opéré par la personne publique, s’il est
conforme à l’orientation que tendait à lui donner l’entente,
avalise celle-ci, la concrétise. Ce type d’ententes devrait donc
constituer un terrain privilégié de la mise en œuvre du mécanisme d’opposabilité.
De même, lorsque la pratique repose directement sur la
volonté d’induire en erreur la personne publique sur une
offre concurrente et donc d’influer sur son choix, le lien entre
la décision de choix et la pratique devrait être suffisant pour
permettre l’opposabilité du droit de la concurrence. Ainsi, les
pratiques consistant à faire croire à l’acheteur public que
l’unique concurrent de l’entreprise en cause n’utilise pas des
matériaux conformes à des normes obligatoires (cf. Cons.
concurrence, déc. n° 92-D-62 du 18 novembre 1992, BOCCRF
15 janvier 1993 — CA Paris 7 mai 1997, BOCCRF 11 juin 1997),
ou bien que seul le recours à ses services permet d’assurer la
régularité des achats et d’éviter les procédures formalisées
du droit des marchés publics (cf. CA Paris 13 janvier 1998,
CAMIF/UGAP, JCP Ed. G. 1998, II, 10217, S. Grandvuillemin),
peuvent constituer des abus de position dominante. Si l’acheteur public écarte un concurrent, pour le motif avancé par
l’entreprise en position dominante et constitutif de son abus
anticoncurrentiel, sa décision n’est pas détachable de la pratique illicite. Elle en est la concrétisation. Elle la rend efficace,
l’avalise et se verra donc opposer le droit de la concurrence.
Jurisprudence
– TA Rouen 28 avril 2000, Entr J. Lefebvre Normandie, AJDA
2000.842, note C. Bréchon-Moulènes ; Contrats et Marchés
Publics, 2000, n° 40, p. 17, note F. Llorens : « que si le fait de
répondre en commun à un appel d’offres ne constitue pas, par luimême, une entente prohibée, constitue en revanche une telle
entente la constitution d’un groupement d’entreprises ayant pour
objet ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence ». Or, en
l’espèce, « aucun élément du dossier ne permet d’établir la nécessité
d’une concentration de leurs capacités techniques dès lors qu’il est
constant que chacune des deux sociétés était en mesure, compte
tenu de ses capacités financières et techniques propres, d’assumer
seule les travaux faisant l’objet des lots litigieux ; qu’en outre il n’est
pas contesté que l’une des spécificités des marchés d’enrobés réside
dans l’importance qui s’attache à disposer, près du lieu du marché,
d’une centrale de production d’enrobés ; que, dans ces conditions,
le groupement entre ces deux sociétés qui disposent, l’une et l’autre,
de centrales d’enrobés bitumineux dans la zone d’intervention est
de nature à limiter sensiblement le jeu de la concurrence ; que, par
suite, la commission d’appel d’offres n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en déclarant irrecevable la candidature du groupement requérant au motif qu’elle était de nature à restreindre le
libre jeu de la concurrence ». Dès lors que la personne publique peut
sans erreur manifeste d’appréciation supposer qu’une pratique anticoncurrentielle a été commise, elle peut donc exclure une entreprise
pour cette raison. Voir cependant, V. Haïm dans ses conclusions
dans l’affaire SNCF (cf. CAA Paris 22 avril 2004, SNCF, req.
n° 99PA01043, AJDA 2004, p. 1417) pour qui « tant que la preuve
de l’existence des pratiques n’est pas apportée, la présomption d’innocence interdit à la SNCF d’opposer aux entreprises candidates des
pratiques anticoncurrentielles supposées ou, a fortiori, de refuser de
conclure les marchés avec les entreprises ou groupements d’entreprises les mieux disantes ».
– TA Bastia 6 février 2003, SARL Autocars Mariani c/ département de
la Haute-Corse, req. nos 0100230, 0100231, 0100232, AJDA 2003,
p. 738, note S. Palmier ; MTP 6 juin 2003, p. 84, B. Neveu : Lorsque
l’acheteur public est parfaitement informé de l’existence de l’entente, il devrait être plus facilement saisi sur le terrain de l’opposabilité du droit de la concurrence. Ainsi, lorsque l’acheteur public sait,
notamment grâce à une entreprise tierce, que certaines entreprises
ne sont pas autonomes mais se sont concertées pour élaborer leur
offre, il doit les écarter de la consultation. En effet, « en n’éliminant
pas les offres présentées par lesdites sociétés alors que leurs dossiers
de candidature permettaient d’établir qu’elles portaient atteinte au
libre jeu de la concurrence et que la société requérante l’avait alerté
sur l’existence d’une entente illicite, le département de la HauteCorse a entaché d’illégalité la procédure de passation du marché en
cause ». Simplement, l’acte administratif qui avalise, renforce ou
étend une pratique anticoncurrentielle sansc
En revanche, le « simple » échange d’informations anticoncurrentiel qui ne porterait atteinte qu’à la condition d’incertitude entre les concurrents, ainsi que les pratiques portant
atteinte à la liberté d’accès des entreprises (boycotts, clauses
interdisant la venue d’un concurrent, ententes destinées à
éliminer un concurrent ou les nouveaux concurrents...), ne
devraient pas, en règle générale, prédéterminer le choix de
la personne publique.
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III.133.3
DMP
et concordants permettant de tenir cette pratique pour établie ; que
si les pratiques de cotraitance et de sous-traitance peuvent constituer des moyens de mettre en œuvre une entente de répartition de
l’ensemble des marchés dans un secteur donné, la circonstance que
la société Lafon, candidate à l’attribution des marchés en cause dans
le cadre d’un groupement, figurait également comme sous-traitant
de deux autres candidats pour l’exécution de la partie pétrolière de
ces marchés n’est pas anticoncurrentielle en soi ; qu’elle n’est donc
pas contraire aux dispositions précitées ; qu’il ressort des pièces du
dossier que les propositions techniques et financières de la société
Lafon étaient identiques dans les trois offres ; qu’elles n’ont, dès
lors, pu influer sur le montant global desdites offres ; que la société
requérante ne rapporte pas la preuve de l’entente alléguée et n’établit pas non plus l’existence d’un faisceau d’indes précis, graves et
concordants permettant de tenir une telle entente pour établie ;
qu’elle n’est, pas suite, pas fondée à se prévaloir des dispositions
précitées ;… qu’il résulte de tout ce qui précède que la société RVI
n’est pas fondée à demander l’annulation des décisions attaquées ».
■ Favoriser ou imposer la mise en œuvre d’une
pratique anticoncurrentielle
L’acte administratif ne doit ni favoriser ou imposer la mise
en œuvre d’une pratique anticoncurrentielle, ni mettre une
entreprise dans une situation où elle est nécessairement,
automatiquement conduite à commettre une telle pratique.
De nombreuses affaires tant au regard du droit interne que
du droit communautaire illustrent cette hypothèse.
Jurisprudence
– CE 7 décembre 1992, Synconem et soc. Conforama, req.
n° 121441, Lebon, p. 787 : une disposition législative du Code du
travail (art. L. 221-17) ainsi que des arrêtés préfectoraux pris sur le
fondement de cette disposition n’étaient pas incompatibles avec
l’article 85 du Traité puisque « l’article L. 221-17 du Code du travail
et les arrêtés du préfet du Rhône... n’ont ni pour objet ni pour effet
de permettre ou favoriser des ententes entre les entreprises des secteurs concernés... ».
– CE 16 janvier 2002, Syndicat national des entreprises d’esthétique
et de coiffure à domicile et autres, req. n° 223859, CJEG 2002,
p. 311, concl. P. Fombeur : « il résulte des dispositions combinées
des articles 8 et 9 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 [intégrée
dans le Code de commerce] que l’extension d’une convention ou
d’un accord collectif de travail ne peut avoir légalement pour effet
de placer une entreprise ou un groupe d’entreprises dans une situation où elles contreviendraient aux dispositions de l’article 8 ».
– CE 29 juillet 2002, Soc. CEGEDIM, req. n° 200886 : « l’arrêté
attaqué en établissant à la fois un tarif unitaire dégressif pour les
clients finaux de l’INSEE et une redevance proportionnelle de 20 centimes pour les rediffuseurs est de nature à placer l’INSEE en situation
d’abuser automatiquement de sa position dominante sur le marché
pertinent des fichiers de prospection commerciale de grande taille et
méconnaît les dispositions de l’article 8 de l’ordonnance du
1er décembre 1986 [intégrée dans le Code de commerce] ».
– CE 30 avril 2003, Union Nationale des Industries de Carrières et de
Matériaux de construction (UNICEM), req. n° 244139, Droit adm.,
n° 8 d’août 2003, p. 17, note M. Bazex et S. Blazy : « Considérant
que si la loi du 17 janvier 2001, en attribuant à l’Institut national de
recherches archéologiques préventives les droits exclusifs mentionnés ci-dessus, a nécessairement créé au profit de cet établisse-
ment une position dominante sur le marché des opérations de
diagnostics et de fouilles d’archéologie préventive au sens des stipulations de l’article 82 du traité instituant la communauté européenne et de l’article L. 420-2 du Code de commerce, ni les règles
précisant, dans le décret n° 2002-89 du 16 janvier 2002, le régime
de ces opérations, ni celles définissant, dans le décret n° 2002-90 du
même jour, les ressources ainsi que l’organisation et le fonctionnement de l’Institut national de recherches archéologiques préventives, ne mettent par elles-mêmes l’établissement public en situation
d’abuser de manière automatique de sa position dominante, en pratiquant par exemple, comme l’indiquent les requérants, des prix
anormalement bas pour les prestations annexes qu’il pourrait être
appelé à offrir sur des marchés ouverts à la concurrence ; »
– CE 22 novembre 1991, Assoc. des Centres distributeurs Ed.
Leclerc, Lebon, p. 399 – CE 24 avril 1992, Union nat. des fédérations
d’organismes d’HLM, Lebon, p. 190 – CE 27 septembre 1993, Basset et Nougues, Lebon, p. 639 – CE Section 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d’assurance, Lebon, p. 441 ; LPA, n° 41,
4 avril 1997, p. 10, note M. Bazex ; AJDA 1997.204 et chr. D. Chauvaux et T.-X. Girardot, p. 142 ; D. 1997.281, note F.-H Briard – CE
30 avril 1997, Synd. des médecins d’Aix et de sa région et autre, req.
n° 173044 – CE 9 juillet 1997, Soc. Maison Balland-Brugneaux, req.
n° 168629 – CE Section 3 novembre 1997, Soc. Million et Marais,
précité – CE 3 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour d’appel
de Paris, CJEG 1998.105, concl. M. Combrexelle – CE Section avis
22 novembre 2000, Soc. L&P Publicité SARL, RJDA 4/2001, n° 508,
concl. Austry, p. 377 – CE 16 juin 2004, MGSP et autres (à propos
d’un décret), req. n° 235176, 2382940 et 238291, BJCP 2004,
p. 367, concl. J.-H. Stahl, obs. C Maugüé ; D . adm. 2004, p. 27,
comm. 140, M. Bazex et S. Blazy ; Europe, n° 11, novembre 2004,
p. 23, note P. Cassia et E. Saulnier ; AJDA 2004, p. 1509, N. Charbit ;
RLC novembre 2004/janvier 2005, p. 63, S. Destours ; JCP Ed. Entr.,
2005, II, 277, S. Grandvuillemin ; Contrats, conc. consom.,
n° 11, novembre 2004, p. 21, note M. Malaurie-Vignal ; JCP Ed.
Gén. n° 48, 24 novembre 2004, p. 2175, note M.-C. Rouault —
Dans la même affaire, CE 13 janvier 2003, MGSP et autres, req.
n° 235176, AJDA 2003.899, note J.-D. Dreyfus et Cons. concurrence, avis n° 03-A-21 du 31 décembre 2003, BOCCRF 26 avril
2005.
– CJCE 25 février 2005, G. E. Mauri c/ Ministero della Giustizia, point
37 : « Pour ces mêmes motifs, il ne saurait non plus être reproché à
cet État d’imposer ou de favoriser la conclusion d’ententes
contraires à l’article 81 CE ou de renforcer les effets de telles
ententes (voir également, en ce sens, arrêt Arduino, précité, point
43) ou encore d’imposer ou de favoriser des abus de position dominante contraires à l’article 82 CE ou de renforcer les effets de tels
abus »
– CJCE 23 avril 1991, Höfner et Elser, aff. C-41/90, rec. I-1979 –
CJCE 10 décembre 1991, aff. dite du Port de Gènes, aff. C-179/90,
rec. I-5889 – CJCE 13 décembre 1991, RTT c/ GB INNO, aff. C-18/88,
rec. I-5941 – CJCE 5 octobre 1994, Soc. civ. agric. du centre d’insémination de la Crespelle, C-323/93, rec. I-5077 – CJCE 12 février
1998, Silvano Raso e.a., aff. C-163/96, Bull. Act. 9-13 février 1998,
n° 5/98, p. 9.
Les actes unilatéraux édictés pendant la procédure de passation de même que le marché public lui-même ne doivent ni
favoriser ni imposer la mise en œuvre par les entreprises
d’une pratique anticoncurrentielle.
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DMP
III.133.4
ⵧ Imposer
Pratique
Tel sera le cas lorsque l’acte administratif traduit véritablement la volonté de l’acheteur public d’organiser, par exemple, une entente entre les entreprises. Ainsi, si l’acheteur
public contacte différentes entreprises pour leur demander
de déposer des offres de complaisance afin de simuler la mise
en concurrence, les différents actes unilatéraux de la procédure, mais aussi le contrat lui-même, violent indirectement le
droit de la concurrence en étant la cause du comportement
anticoncurrentiel des entreprises.
L’entreprise qui estime qu’un marché public a été conclu avec une
entreprise prédésignée dans le cadre d’une entente anticoncurrentielle et qui souhaite faire jouer le mécanisme d’opposabilité du droit
de la concurrence pourrait saisir avec bonheur, en même temps que
le juge administratif, le Conseil de la concurrence d’une double
demande : une demande au fond (sur la saisine, voir Point-clé
III.150.3) et une demande de mesures conservatoires (sur ces
mesures, voir Point-clé III.153.2). L’intérêt de ces recours est de permettre l’intervention du Conseil de la concurrence avant que le juge
administratif ne statue, ce qui permettra tant au requérant qu’au
juge administratif de s’appuyer sur cette décision.
En tout état de cause, le juge administratif peut saisir pour avis le
Conseil de la concurrence, et il semble qu’il n’hésite pas à le faire (cf.
par ex. CE 13 janvier 2003, Mutuelle générale des services publics
et autres req. n° 235176, AJDA 2003.899, note J.-D. Dreyfus – CE
26 mars 1999, Soc. EDA, Soc. Hertz France, Lebon, p. 107, concl. J.H. Stahl ; AJDA 1999, p. 427, note M. Bazex ; Etude S. Manson, RDP
1999, p. 1543 ; J.-P. Markus, D. aff. 2000, n° 9, p. 204 ; N. Reboul,
LPA 5 avril 2000, p. 14 ; M.-C. Rouault, JCP éd. Entr. 1999, p. 1170).
Jurisprudence
Cons. concurrence, déc. nos 91-D-13, 91-D-14 et 91-D-15 du
26 mars 1991, Cne de Baie-Mahault, BOCCRF 12 avril 1991, p. 109
et 110.
ⵧ Favoriser
Dans cette hypothèse, les solutions sont moins tranchées.
Ainsi, dans certains cas, les modalités de dévolution du
marché peuvent objectivement induire la violation de la
concurrence par les entreprises et, dès lors, rendre opposable
le droit de la concurrence aux actes administratifs organisant
cette dévolution. En ce sens, le Tribunal administratif de Nice
considère que « cette organisation par la ville de Nice de la
dévolution du marché… peut avoir pour effet de permettre
au groupement d’entreprises titulaire du marché de faire
obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en
favorisant la stipulation d’un prix unique, par conséquent,
artificiel par rapport aux différents prix que pouvait offrir
chaque contractant de l’administration, dans l’hypothèse
davantage concurrentielle où les prestations de services à
fournir seraient divisées en plusieurs lots… ; que, dès lors, le
marché entre la ville de Nice et le groupement des entreprises… a été passé en méconnaissance des dispositions de
l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (article L.
420-1 du Code de commerce) » (cf. TA Nice 9 novembre 1998,
préfet des Alpes-Maritimes, req. n° 98-1897).
Mais la solution ne devrait pas être automatique et il faut,
au cas par cas, vérifier le lien entre l’acte et la pratique anticoncurrentielle des entreprises. S’il apparaît que sans cet acte
ou avec d’autres modalités de passation, la pratique anticoncurrentielle n’aurait pas été commise, alors le droit de la
concurrence devrait pouvoir jouer. Dans le cas contraire, il
est probable que lorsque les modalités de passation rendent
possible l’entente (par exemple « ... la sélection systématique
des mêmes entreprises déjà localement implantées… l’attribution d’un lot unique par adjudicataire... la publication des
résultats et des rabais proposés lors des précédents appels
d’offres et l’attribution systématique du marché au moins
disant ... » : CA Paris 17 janvier 1991, BOCCRF 31 janvier
1991), le lien de causalité entre l’acte et la pratique ne sera
pas considéré comme suffisant pour permettre de saisir l’acte
sur le terrain de l’opposabilité du droit de la concurrence.
La violation du droit de la concurrence par l’acheteur public
sur le terrain de l’opposabilité du droit de la concurrence
peut être saisie par le mécanisme du référé précontractuel (L.
551-1 CJA – cf. CE 28 juillet 1999, SA Bouygues et autres, req.
n° 206749, à propos d’une concession relative à la construction et l’exploitation de l’A 86 Ouest).
III.133.4
Principe de liberté
de la concurrence
1
|
Principe
■ Personne publique candidate
Dans son avis de Section du 8 novembre 2000 (cf. CE Section
8 novembre 2000, Soc. Jean-Louis Bernard Consultants, req.
n° 222208, RFDA 2001, p. 112, concl. C. Bergeal ; CJEG 2001,
p. 58, note M. Degoffe et J.-D. Dreyfus ; AJDA 2000, p. 987,
chr. M. Guyomar et P. Collin) le Conseil d’Etat mentionne un
« principe de liberté de la concurrence qui découle notamment de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (intégrée au
Code de commerce) ». Ce principe est applicable même si le
texte dont il découle ne l’est pas. Il est donc directement
applicable à l’acheteur public.
Ce principe interdit d’attribuer un marché public à une personne publique qui n’établirait pas son prix dans les mêmes
conditions qu’une entreprise privée. Concrètement, le
Conseil d’Etat pose trois conditions à la légalité de l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service
public à un établissement public administratif. Il faut « d’une
part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des
coûts directs et indirects concourant à la formation du prix
de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix
qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou
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DMP
des personnes publiques se portent candidates à l’obtention d’un
marché public »
des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de
service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier
par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié. »
Cons. concurrence, déc. n° 04-D-52 du 9 novembre 2004, BOCCRF
31 mars 2005 – RLC 2005, n° 2-57 note M. Bazex, S. Blazy et E. Berkani : « Comme l’a rappelé le Conseil d’Etat dans un avis du
8 novembre 2000, société Jean-Louis Bernard consultants, aucun
texte, ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché
public ou d’un contrat de délégation de service public, les diverses
structures publiques ayant une activité industrielle ou commerciale
devant acquitter, dans les conditions de droit commun, les impôts et
taxes de toute nature prévus pour les entreprises privées. S’agissant
des établissements publics administratifs (EPA), les règles, différentes de celles applicables aux entreprises privées auxquelles ils sont
soumis en matière d’emploi de personnel et de droit du travail, n’ont
ni pour objet ni nécessairement pour effet de les placer dans une
situation plus avantageuse et ne sont donc pas de nature à fausser la
concurrence, le prix proposé par un EPA devant prendre en compte
l’ensemble des coûts directs et indirects et exclure tout avantage lié
à la mission de service public pour que soient respecté l’égal accès
aux marchés publics ainsi que le principe de liberté de la concurrence. Toutefois, conformément à l’article L. 410-1 du Code de
commerce, le Conseil de la concurrence est seulement compétent
pour qualifier les pratiques des personnes publiques lorsqu’elles
exercent une activité économique : la légalité de la décision, prise
par un service de l’Etat, d’exercer ou non des activités commerciales
relève de la seule appréciation de la juridiction administrative (décision du Conseil de la concurrence n° 00-DA-03 du 14 juin 2000).
Dès lors, le moyen tiré par le cabinet Duplouy de l’irrégularité de l’intervention du CETE de Lyon sur le marché concurrentiel ne relève pas
de la compétence du Conseil de la concurrence » – cf. aussi Cons.
Concurrence, déc. n° 04-D-53 du 9 novembre 2004, BOCCRF
31 mars 2005.
Jurisprudence
– Sur le principe de liberté de la concurrence : CE Section
8 novembre 2000, Soc. Jean-Louis Bernard Consultants, req.
n° 222208, RFDA 2001, p. 112, concl. C. Bergeal ; CJEG 2001,
p. 58, note M. Degoffe et J.-D. Dreyfus ; AJDA 2000, p. 987, chr. M.
Guyomar et P. Collin – Sur les suites de l’avis du Conseil d’Etat : TA
Dijon 20 février 2003, Société Jean Louis Bernard Consultants c/ District de l’Agglomération Dijonnaise, req. n° 99245 – Pour la jurisprudence antérieure : CE 1er avril 1998, Union hospitalière privée et
autres, req. nos 188529 et 188539, p. 144, MTP 17 juillet 1998, p. 31
obs. E. Delacour – CE 5 octobre 1998, Fédération française des
Pompes funèbres, nos 193261 et 193359, RFDA 1998.1282.
– CE 27 juillet 2001, CAMIF/UGAP, req. n° 218067 : « il découle tant
de l’ordonnance du 1er décembre 1986 que des stipulations du
traité ayant institué la communauté économique européenne,
notamment de son article 90 (devenu, après modification, l’article 86 CE), que doivent être respectés le principe de libre concurrence et les exigences de l’égal accès aux marchés publics » (même
formulation, dans CE 24 septembre 2003, CAMIF, requête
n° 240604).
– CAA Bordeaux 4 mars 2003, Département des Deux-Sèvres, AJDA
2003.895, note J.-D. Dreyfus et note J.-P. Markus : « « si, dans un
but d’intérêt général inspiré notamment par des préoccupations
sociales, le pouvoir réglementaire peut adopter des dispositions qui
favorisent l’attribution des marchés publics à certaines catégories
d’organismes, ce ne peut être que dans la stricte mesure de ce qui
est nécessaire à l’accomplissement de ce but et dans le respect du
principe d’égalité et du principe de libre concurrence consacrés tant
par le droit interne que par le droit communautaire » (violation desdits principes par l’article 262 de l’ancien Code des marchés publics,
à propos du quart réservataire ; sur la question : Conseil constitutionnel 6 décembre 2001, n° 2004-452 DC, Loi MURCEF).
– Sur les personnes publiques candidates à des contrats publics : TA
Besançon 8 juillet 1999, Monnot, req. n° 97-232, MTP 8 octobre
1999, Suppl. TO p. 422 : les propositions de la DDA dans le cadre
d’un marché de maîtrise d’œuvre sont nettement inférieures à celles
des architectes parce que « les services de l’Etat ne supportent pas
les charges sociales, fiscales et d’amortissement que connaissent les
opérateurs privés, faisant subir à ceux-ci une concurrence déloyale
contraire au principe de la libre concurrence consacré aussi bien par
les principes généraux de notre droit que par ceux du droit communautaire » – Cons. concurrence, avis n° 99-A-21 du 8 décembre
1999, BOCCRF 31 mars 2000 – Cons. concurrence, déc. n° 00-D-47
du 22 novembre 2000, BOCCRF 30 décembre 2000 – Cons. concurrence, déc. n° 00-D-57 du 6 décembre 2000, BOCCRF 23 février
2001.
– Sur la « concurrence publique » sur le marché de l’ingénierie forestière, cf. Cons. concurrence, avis n° 05-A-06 du 31 mars 2005,
BOCCRF (à paraître), RLC 2005, n° 4-27, note G. Clamour
– A propos de l’offre d’un syndicat de commune dans le cadre d’une
délégation du service public de distribution de l’eau potable, TA
Amiens 21 novembre 2002, CGE c/ Cne de Saint-Michel, AJDA
19 janvier 2004, p. 73, obs. L. Richer.
2
|
Possibilités d’extension
■ Atteintes aux conditions de bon fonctionnement
du libre jeu de la concurrence
Le « principe de liberté de la concurrence qui découle notamment de l’ordonnance du 1er décembre 1986 » a un potentiel
important. Il devrait permettre de saisir tous les
– CE 28 avril 2001, Fédération Nationale des géomètres experts et
a., req. n° 233360, Contrats et Marchés Publics, juillet 2004, p. 17,
note P. Delelis : « Considérant que s’il appartient à la personne
publique responsable du marché de s’assurer, lorsqu’elle engage
une procédure de passation d’un marché public, que les règles de
libre concurrence sont effectivement respectées, le principe de
liberté de la concurrence ne fait pas obstacle, par lui-même, à ce que
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rents (violation de l’incertitude). De même, le principe de
liberté de la concurrence permettrait de sanctionner la pression exercée par l’acheteur public sur les entreprises pour
qu’elles suivent un comportement déterminé allant jusqu’à
l’incitation à déposer des offres de principe ou de couverture
pour simuler la concurrence (violation de l’autonomie).
Jurisprudence
– CE 30 avril 2003, Syndicat professionnel des exploitants indépendants des réseaux d’eau et d’assainissement, req. n° 230804, Droit
social, n° 11, novembre 2003, p. 999, note P.-H. Antonmattéi et S.
Destours ; AJDA 2003, p. 1150, chr. F. Donnat et D. Casas ; Droit
adm., n° 6 juin 2003, p. 22, note M. Bazex et S. Blazy ; LPA, n° 253
du 19 décembre 2003, p. 14, note J. Gate ; P. Subra de Bieusses,
Droit de la concurrence et droit du travail, AJDA 25 octobre 2003,
p. 1849 : il appartient au ministre du travail « de veiller à ce que l’extension d’une convention collective ou d’un accord collectif de travail n’ait pas pour effet de conduire à empêcher, restreindre ou
fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment en limitant l’accès à ce marché ou le libre exercice de la concurrence par
d’autres entreprises ; qu’il en va en particulier ainsi dans les secteurs
où des entreprises sont candidates à des délégations de services
publics ou à des marchés publics ; qu’à ce titre, il incombe au
ministre d’opérer, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, une
conciliation entre, d’une part, les objectifs d’ordre social de nature à
justifier que les règles définies par les signataires d’une convention
ou d’un accord collectif soient rendues obligatoires pour tous les
salariés et employeurs du secteur et, d’autre part, les impératifs
tenant à la préservation de la libre concurrence dans le secteur en
cause ; …son extension est, compte tenu des caractéristiques
propres du marché des services d’eau et d’assainissement, de nature
à porter une atteinte excessive à la libre concurrence » (à comparer,
sur le terrain de l’opposabilité du droit de la concurrence avec CE
12 juin 1996, Soc. Christ et fils, Lebon, p. 223 ; M. Bazex, L’analyse
économique, nouvel instrument du contrôle juridictionnel des inter-
ventions économiques des personnes publiques, LPA 4 avril 1997,
n° 41, p. 10).
– Pour comparaison, CE 20 avril 2005, Conseil national des professions de l’automobile, req. n° 260779, AJDA 31 octobre 2005,
p. 2064, note. S. Nicinski : « dans ces conditions, en réservant aux
seuls broyeurs le bénéfice de la compensation prévue à l’article 5,
le décret attaqué [décret n° 2003-727 du 1er août 2003 relatif à la
construction des véhicules et à l’élimination des véhicules hors
d’usage ] n’a pas méconnu les objectifs d’égalité de traitement et de
libre concurrence qui inspirent les dispositions de la directive susmentionnée [directive n° 2000/53/CE du Parlement européen et du
Conseil du 18 septembre 2000 relative aux véhicules hors
d’usage] ».
Bibliographie
C. Bergeal, La candidature d’une personne publique à un contrat
public, concl. sur CE 16 octobre 2000, Cie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau, RFDA 2001, p. 106-112 – N. Charbit,
Marée haute et écueils de la jurisprudence du Conseil d’Etat en
matière de concurrence. A propos de quelques affaires récentes,
LPA, 21 février 2001, p. 4 – G. Guiavarc’h, L’ouverture des marchés
publics et délégations de service public aux opérateurs publics, MTP
19 janvier 2001, p. 86-89 – S. Nicinski, Les établissements publics
en quête d’identité sur le marché concurrentiel, CP-ACCP novembre
2001, p. 7 – O. Guézou, Droit de la concurrence et droit des marchés
publics : vers une notion transversale de mise en libre concurrence,
CP-ACCP mars 2003, p. 43 – P. Subra de Bieusses, Droit de la
concurrence et droit du travail : A propos de l’arrêt du Conseil d’Etat
du 30 avril 2003, AJDA 25 octobre 2003, p. 1849 – J.-Y. Chérot,
Nouvelles observations sur la régulation par le Conseil d’État de la
concurrence entre personnes publiques et personnes privées,
Mélanges Franck Moderne, D. 2004, p. 94 – D. Linotte, Existe-t-il un
principe général du droit de la libre concurrence ? AJDA n° 28/2005,
1er août 2005, p. 1549 – M. Bazex, S. Blazy et E. Berkani, Application
du droit de la concurrence aux personnes publiques dans leur accès
à la commande publique, RLC 2005, n° 2-57 – G. Clamour, Retour
sur la libre et égale concurrence entre opérateur public et opérateur
privé, RLC 2005, n° 4-27.
17

GROUPE MONITEUR
– Janvier 2006
Mise à jour n° 45
NORD COMPO — 03.20.41.40.32 — 97297 RWJ

Champ d`action du droit de la concurrence

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