Avis juridique qui précise les modalités relatives aux concessions

Novembre-Décembre 2009
volume 11, n 2
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SOMMAIRE
Nancy Bergeron, B.A., LL.B.
Valérie Biron, LL.B.
Isabelle Chvatal, LL.B., LL.M.
Geneviève Drapeau, LL.L.
Bernard Dufour, B.A., LL.B.
Henrik Ellefsen, B.A., LL.B.
Sylvain Gagnon, B.A., B.C.L., LL.B.
Marie-Christine Tremblay, LL. B., D.E.S.S
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La loi sur les contrats des organismes
publics s’applique-t-elle à tous les contrats?
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Grippe A (H1N1)
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Avocat conseil : Pierre Bourgeois
500, boul. Crémazie Est
Montréal [Québec] H2P 1E7
Tél. 514 381. 8631 [2312]
Téléc. 514 381. 1629
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À VENIR
•
La location d’espace par les collèges
NOTE AUX LECTEURS
Vous pouvez consulter les principales lois et les principaux règlements régissant les cégeps à l’adresse électronique suivante : www.fedecegeps.qc.ca.
Nous apprécions recevoir vos commentaires et vos suggestions. Bonne lecture!
La loi sur les contrats des organismes publics s’applique-t-elle à tous les
contrats?
Il n’est pas toujours facile de qualifier
un contrat ni d’être en mesure
d’identifier
les
règles
qui
s’y
appliquent. La Loi sur les contrats des
organismes publics (ci-après appelée
la « Loi ») a permis d’uniformiser,
pour l’ensemble des collèges, les
balises d’octroi et de gestion des
contrats.
Cette
loi
vise
plus
particulièrement
les
contrats
d’approvisionnement, de services et
de travaux de construction. Son
champ d’application est assez vaste,
mais un questionnement demeure
quant aux règles applicables à
certains types de contrats. Nous vous
proposons donc de faire le point à cet
égard.
z
Les contrats d’achat, de location
ou d’aliénation d’immeubles
Les contrats d’achat, de location ou
d’aliénation d’immeubles ne sont pas
spécifiquement couverts par la Loi et
ses règlements. Cela ne signifie pas
pour autant qu’aucune règle ne s’y
applique. Une clause de cette loi
permet
d’étendre
son
champ
d’application à certains contrats qui
ne sont pas spécifiquement visés par
celle-ci et d’y appliquer des conditions
différentes de celles qui y sont
autrement édictées. À cette fin,
certains règlements, au lieu d’être
abrogés par les dispositions de la Loi,
continuent de s’appliquer, avec des
adaptations nécessaires. C’est le cas
d’un règlement édicté en vertu de la
Loi sur les collèges d’enseignement
général et professionnel.
Le Règlement sur les normes, les
conditions et la procédure d’aliénation d’un
immeuble d’un collège d’enseignement
général et professionnel continue donc de
s’appliquer pour les collèges. Il prévoit
les cas où un collège doit obtenir
l’autorisation ministérielle préalable à
l’aliénation d’un immeuble, les cas
d’appels d’offres publics et ceux où il
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est possible de contracter de gré à
gré. Nous rappelons d’ailleurs qu’en
matière de location d’un immeuble
par un collège, l’annexe B004 du
Régime budgétaire et financier des
collèges
continue
également
de
s’appliquer, tout comme la procédure
045 de ce même Régime concernant
l’aliénation, l’achat, l’emphytéose, la
servitude ou la location d’un bien
immobilier d’un collège.
z
Les contrats d’engagement de
personnes
La Loi vise les contrats intervenus
entre les collèges et une personne
morale de droit privé à but lucratif,
une société en nom collectif, en
commandite ou en participation et
une entreprise individuelle ou une
entreprise dont la majorité des
employés
sont
des
personnes
handicapées. Cette loi ne vise donc
pas le contrat intervenu avec une
personne physique à moins que celleci ne soit constituée en entreprise et
que son champ d’activités ne soit
couvert par la Loi.
Il ne faut pas crier victoire pour
autant car le ministère de l’Éducation,
du Loisir et du Sport (ci-après appelé
le « Ministère ») détient le pouvoir
d’établir des politiques s’appliquant
aux collèges et qui peuvent porter
notamment sur les contrats qui sont
conclus avec une personne physique
qui n’exploite pas une entreprise
individuelle. Une telle politique a été
présentée sous forme de projet aux
collèges par le Ministère. Ce projet
prévoyait d’ailleurs les conditions et
critères permettant de déterminer si
une personne physique exploite ou
non une entreprise individuelle dans
le cadre de l’application de la
politique.
Cette
politique
n’est
toutefois pas encore en vigueur.
z
Les contrats de concessions
Ne se traduisant généralement pas par
une dépense de fonds publics mais
plutôt par l’apport de redevances pour
les collèges, le contrat de concession ne
peut être assimilé à un contrat
d’approvisionnement ou de services.
La Loi ne vise donc pas, pour l’instant,
ce type de contrat qui demeure
toujours et encore dans une zone grise.
Il n’y a en effet pas de balises claires
qui encadrent ce type de contrat.
D’ailleurs, ne vous y trompez pas, le
Règlement
sur
les
contrats
de
concession du gouvernement (c.A-6.01,
r.0.05) ne s’applique pas aux collèges.
Par contre, même si les collèges n’ont
pas d’obligation spécifique en vertu de
la Loi de procéder par appel d’offres
public pour l’adjudication d’un contrat
de concession, cette procédure devrait
tout de même être considérée par les
collèges. En effet, il ressort des
principes promus par la Loi et de
certains articles, notamment les articles
10 alinéa 3 et 14 1) de la Loi, qu’un
collège devrait considérer le recours à
la procédure d’appel d’offres public
régionalisé pour la conclusion d’un
contrat qui n’est pas assujetti à un
accord intergouvernemental ou qui est
en deçà du seuil indiqué.
z
Les contrats relatifs aux frais de
voyage et de représentation
Le Règlement sur les contrats de
services des organismes publics traite
de ce type de contrat. Il n’y a pas
d’obligation pour les collèges d’aller
en appel d’offres public et d’adjuger le
contrat au soumissionnaire ayant
soumis le prix le plus bas ou le prix
ajusté le plus bas. En effet, l’article 41
de ce règlement permet de solliciter
uniquement une démonstration de la
qualité pour adjuger un contrat de
services de voyage quand la valeur de
celui-ci est égale ou supérieure à
100 000 $. En bas de cette somme,
l’adjudication de ce type de contrat
dépendra des règles internes établies
par les collèges. Nous rappelons qu’en
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vertu du Régime budgétaire et
financier, chaque collège doit se doter
d’une politique ou d’un règlement relatif
à l’achat et à l’acquisition de biens et de
services. D’autres règles propres à
cette industrie devront également être
vérifiées
préalablement
à
toute
conclusion de contrat y afférant,
notamment l’obtention des permis
nécessaires et la présence de fonds
d’assurance suffisants.
z
Les contrats relatifs à l’acquisition
de logiciel
Ce type de contrat est normalement
visé par le Règlement sur les contrats
d’approvisionnement des organismes
publics. Si la valeur de ce contrat est
égale ou supérieure à 100 000 $, les
collèges doivent procéder par appel
d’offres public pour son adjudication.
Il n’y a pas pour l’instant d’exception
spécifique, comme c’est le cas pour
certains ministères et organismes
publics, qui permettrait aux collèges
de conclure de gré à gré avec un
fournisseur un contrat d’acquisition de
logiciel.
Cela dit, deux exceptions pourraient
permettre aux collèges, si certaines
conditions sont réunies, de ne pas
procéder par appel d’offres public
dans le cas d’un contrat d’acquisition
de
logiciel
excédant
le
seuil
mentionné.
Cependant,
ces
exceptions ne s’appliquent pas à tous
les cas d’acquisition de logiciel et rien
ne permet de garantir que l’utilisation
de ces exceptions soit à l’abri de
contestation légale ou autre.
La première exception est prévue à
l’article 28 du Règlement sur les
contrats
d’approvisionnement
des
organismes publics et vise les contrats
liés à la recherche et développement et
à l’enseignement. Si l’acquisition de
logiciel pour un collège est reliée à des
activités d’enseignement, qu’un seul
fournisseur est en mesure de réaliser
ce contrat et qu’il n’existe aucune
solution de rechange ou de biens de
remplacement, il est alors possible de
conclure le contrat de gré à gré avec ce
fournisseur, et ce, même si la valeur de
ce contrat excède le seuil d’appel
d’offres public. L’autre exception se
retrouve à l’article 13 de la Loi. Il est
prévu à l’alinéa 2 de cet article qu’un
collège peut conclure un contrat de
gré à gré même si celui-ci comporte
une dépense supérieure au seuil
d’appel
d’offres
public
lorsque
certaines conditions sont réunies. Il
faut
alors
établir
qu’un
seul
contractant est possible, notamment
en raison d’une garantie, d’un droit de
propriété, d’un droit exclusif, tel un
droit d’auteur ou un droit fondé sur
une licence exclusive ou un brevet.
Par exemple, un collège pourrait
utiliser
cette
exception
si
ses
systèmes
informatiques
internes
utilisent déjà une certaine technologie
exclusive et qu’il n’y a d’autres choix
que
de
continuer
avec
cette
technologie.
Dans tous les cas d’utilisation
d’exceptions prévues à la Loi ou à ses
règlements, nous conseillons aux
collèges de réaliser une recherche
sérieuse et documentée démontrant
que seul le fournisseur visé par ce
contrat est véritablement en mesure
de répondre aux besoins identifiés.
S’il y a le moindre doute, les collèges
seraient mieux servis par un appel
d’offres public. Enfin, le Régime
budgétaire et financier des collèges
édicte également certaines exigences
linguistiques particulières en regard de
tout produit ou document informatique
utilisé à des fins pédagogiques.
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Les contrats relatifs à l’achat de
volumes scolaires
La Loi ne s’applique pas à l’acquisition
de livres effectuée conformément à la
Loi
sur
le
développement
des
entreprises québécoises dans le
domaine du livre (L.R.Q. c. D-8.1), loi
à laquelle les collèges sont assujettis.
Il y est précisé que toute acquisition
de livres pour le compte d’un collège
doit, pour être valide, être faite
auprès d’une librairie titulaire d’un
agrément délivré en vertu de cette
loi. Cette acquisition doit également
être
faite
conformément
à
la
procédure,
aux
conditions,
aux
normes et aux barèmes déterminés
par le règlement du gouvernement.
Le Règlement sur l’acquisition de
livres par certaines personnes dans
les librairies agréées (c. D-8.1, r.1)
prévoit
notamment
que
toute
acquisition de livres pour le compte
d’un collège peut être effectuée dans
une librairie agréée située dans
quelque région, pourvu que les
acquisitions soient réparties selon les
dispositions du règlement. L’article 5
de ce règlement édicte que cette
acquisition peut être effectuée selon
tout mode d’acquisition, à l’exception
de la demande de soumissions
publiques et de soumissions par voie
d’invitation et des appels d’offres.
Nous espérons que ces quelques
explications vous aideront dans votre
quotidien et nous demeurons à
l’écoute si vous désirez que les
modalités d’octroi d’autres contrats
spécifiques soient analysées à la
lumière de la Loi sur les contrats des
organismes publics ou des autres
normes légales auxquelles les collèges
demeurent assujettis.
GRIPPE A (H1N1)
Nous sommes actuellement dans la
deuxième vague de propagation de la
grippe A (H1N1) au Québec. Bien que
la
plupart
d’entre
vous
soyez
maintenant au courant des mesures
de précaution que vous devez
prendre, en tant qu’employeur et en
tant que responsable d’établissement
public, afin de diminuer les risques de
propagation du virus, nous croyons
que certains rappels peuvent être
utiles.
La vaccination de la population en
général est maintenant commencée.
Considérant les heures d’ouverture
des centres de vaccination un peu
partout au Québec et le fait qu’il y ait
des plages horaires durant la fin de
semaine, vous n’avez pas l’obligation
de libérer avec traitement des
employés qui voudraient aller recevoir
le vaccin durant les heures régulières
de travail.
Par ailleurs, nous vous rappelons que
vous ne pouvez pas obliger vos
employés
à
se
faire
vacciner.
Cependant, à titre d’employeur et à
titre de responsable d’établissement
d’enseignement, vous pouvez exiger
que les personnes qui présentent des
symptômes d’allure grippale ne se
présentent pas au travail ou en classe
et ce, jusqu’à 7 jours après le début
de leurs symptômes.
Vous pouvez également retourner à la
maison les employés qui présentent
de tels symptômes, comme une fièvre
élevée plus de 38oC (100,4o F)
accompagnée de toux, de maux de
gorge, de maux de tête, d’une fatigue
importante
ou
de
douleurs
musculaires. Ces personnes absentes
verront leurs banques de jours de
congé de maladie réduite, s’il y a lieu.
N’hésitez pas à communiquer avec la
Direction des affaires juridiques pour
plus d’information.
LA DIRECTION DES AFFAIRES JURIDIQUES VOUS SOUHAITE DE JOYEUSES FÊTES!
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