Entscheidung (30.03.2009)

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GZ 611.956/0015-BKS/2009
BESCHEID
Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL, die weiteren
Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die
Beschwerde der A. gegen den Österreichischen Rundfunk wegen Verletzung des ORFGesetzes wie folgt entschieden:
Spruch:
I. Der Beschwerde wird stattgegeben und gemäß § 36 Abs. 1 lit. d i.V.m, § 37 i.V.m. § 13
Abs. 9 ORF-G festgestellt, dass der ORF
1. am 6. Jänner 2009 in ORF 2 Steiermark durch die um ca. 18 Uhr 57 erfolgte Ausstrahlung
eines Spots für die im Hörfunkprogramm von Radio Steiermark erfolgte Ausstrahlung der
Sendung „Wurlitzer“ und
2. am 8. Jänner 2009 in ORF 2 Steiermark durch die um ca. 18 Uhr 57 erfolgte Ausstrahlung
eines Spots für die im Hörfunkprogramm von Radio Steiermark erfolgte Ausstrahlung der
Sendung „Winterzauber“
jeweils die Bestimmung des § 13 Abs. 9 ORF-G verletzt hat.
II. Dem ORF wird gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G aufgetragen, innerhalb von vier Wochen ab
Zustellung dieser Entscheidung im Fernsehprogramm ORF 2 Steiermark
1. an einem Dienstag zwischen 18.55 und 19 Uhr folgenden Text durch Verlesung zu
veröffentlichen
„Der Bundeskommunikationssenat hat festgestellt: Der ORF hat am 06.01.2009 um
ca. 18.57 Uhr im Fernsehprogramm ORF 2 Steiermark einen werblichen Spot
-2–
zugunsten von Radio Steiermark ausgestrahlt. Dadurch wurde das im ORF-Gesetz
vorgesehene Verbot der Bewerbung von Hörfunkprogrammen im Fernsehen verletzt.“
sowie
2. an einem Donnerstag zwischen 18.55 und 19 Uhr folgenden Text durch Verlesung zu
veröffentlichen:
„Der Bundeskommunikationssenat hat festgestellt: Der ORF hat am 08.01.2009 um
ca. 18.57 Uhr im Fernsehprogramm ORF 2 Steiermark einen werblichen Spot
zugunsten von Radio Steiermark ausgestrahlt. Dadurch wurde das im ORF-Gesetz
vorgesehene Verbot der Bewerbung von Hörfunkprogrammen im Fernsehen verletzt.“
III. Dem ORF wird gemäß § 11 KOG iVm § 36 Abs. 5 ORF-G aufgetragen, binnen weiterer
zwei Wochen jeweils über die Veröffentlichungen einen Nachweis in Form der Übermittlung
von Aufzeichnungen zu erbringen.
Begründung:
1. Mit am 17. Februar 2009 eingelangter Beschwerde rügte die Beschwerdeführerin die
Verletzung des § 13 Abs. 9 ORF-G durch zwei an unterschiedlichen Tagen ausgestrahlte
Spots im Fernsehprogramm ORF 2 Steiermark.
Zur Beschwerdelegitimation bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie Mitbewerberin des
Österreichischen Rundfunks sei. Die behaupteten Verletzungen der Werbebestimmungen
durch
den
ORF
Beschwerdeführerin,
berührten
da
der
die
ORF
wirtschaftlichen
sich
durch
und
die
rechtlichen
behaupteten
Interessen
Verstöße
der
einen
unrechtmäßigen Wettbewerbsvorteil am Werbemarkt verschaffe. Durch das Anbieten
rechtswidriger Werbeformen sauge der ORF finanzielle Mittel vom Werbemarkt ab. Da die
Beschwerdeführerin auf Werbeeinnahmen angewiesen sei, berührten die behaupteten
Verletzungen ihre wirtschaftlichen Interessen im Sinne des § 36 Abs. 1 Z 1 lit. d ORF-G.
In der Sache selbst bezieht sich die Beschwerdeführerin auf die nachfolgenden
Sachverhalte:
1. „Wurlitzer“
Gegen 18:57 Uhr wird im Programm ORF 2 von einer Sprecherin folgender Text gesprochen:
„Ein Wurlitzer voll gefüllt mit hunderten Schlagern wartet auf Ihren Tastendruck. Sie wählen bis
Donnerstag aus, wir spielen Ihre Wunschmelodie am Samstag ab 13 Uhr auf Radio Steiermark. Das
gesamte Wurlitzer-Programm und alle Infos zum Bestellen finden Sie unter steiermark.orf.at. Eine
Programmliste erhalten sie auch von unserem Kundenservice unter 0316 421242“. Gleichzeitig mit
dem gesprochenen Text wird ein Wurlitzer in Großaufnahme gezeigt, in den eine Münze eingeworfen
wird. Außerdem ist der Text mit einem Song von Howard Carpendale unterlegt. Während des Spots
wird unten rechts beginnend ein Lauftext mit den Namen unterschiedlicher Interpreten und der von
ihnen gespielten Musiktitel durchs Bild geführt. Gegen Ende wird zusätzlich zum und neben dem Logo
-3–
von ORF Steiermark und unterhalb des Sendungstitels „Wurlitzer“ ein Insert mit dem Text „Samstag
13.00 Uhr Radio Steiermark, INFOS: steiermark.ORF.at 0316421242.“ eingeblendet.
2. „Winterzauber“:
Gegen 18 Uhr 57 beginnt eine Sprecherin mit folgendem Text
„Winterzauber. Radio Steiermark bringt im Programm von ORF 2 (Steiermark) jeden Freitag drei
Stunden lang ein unterhaltsames und informatives Life-Programm aus den beliebtesten
Wintersportgebieten der Steiermark. Zu Wort kommen die Tourismusverantwortlichen der Region und
der Skiorte, Hüttenwirte, Urlauber und Tagesgäste. Dazu gibt es Gewinnspiele, Wettspiele und LiveMusikwünsche. Morgen ab 12 Uhr melden sich Werner Handlos und Erich Fuchs vom Hochsitz auf
der Riesneralm bei Donnersbachwald. Weitere Informationen auf steiermark.orf.at.“ Der gesamte Spot
ist mit der Melodie von „Schifoan“ von Wolfgang Ambros unterlegt. Bildlich werden bei schönem
Wetter ua. ein Bergpanorama, fröhliche Kinder, wedelnde Skifahrer, Snowboarder, fröhliche
Menschen, die einen Schneemann bauen und Szenen aus Skihütten und Interviews gezeigt.
Gegen Ende wird zusätzlich zum und neben dem Logo von ORF Steiermark und dem in neutraler
Schrift gehaltenen Hinweis auf die Homepage sowie unterhalb des Sendungstitels „Winterzauber“ ein
Insert mit dem Text „Morgen 12.00 bis 15.00 Uhr Radio Steiermark, INFOS: steiermark.ORF.at“
eingeblendet.
Für die Beschwerdeführerin ergibt sich zu 1. aus dem an das Publikum gerichteten Appell,
den Verlauf der beworbenen Sendung durch die Auswahl der Musiktitel selbst zu
beeinflussen, der primäre werbliche Charakter. Dieser werblich gestaltetete Appell
widerspräche dem Wesen eines Hinweises auf den Sendeinhalt. Das Publikum werde
bereits durch den Fernsehspot zur Musikauswahl und damit zum Konsum animiert. Die
Werblichkeit ergäbe sich auch durch das Abspielen des „als sehr emotionell geltenden Titels
‘Hello Again‘ von Howard Carpendale“. Hinzu träte die bewusste Erzeugung nostalgischer
Gefühle durch Präsentation eines historischen Wurlitzer-Gerätes, das durch den Einwurf
einer Ein-Schilling Münze in Gang gesetzt wird.
Beim zweiten Spot beanstandet die Beschwerdeführerin die zahlreichen qualitativ wertenden
Aussagen einschließlich der Verwendung von Superlativen und des Hinweises auf Gewinnund Wettspiele sowie erfüllbare Hörerwünsche. Auch die bildliche Gestaltung würde den
werblichen Charakter hervorheben, der eindeutig im Vordergrund stehe. Der Spot
entspräche einer Werbesendung, mit der der ORF Steiermark durch die Sendung
Winterzauber auf seiner Internetseite eine Werbeplattform für die jeweilige Schiregion und
deren Betriebe schaffe.
2. Dem Österreichischen Rundfunk wurde vom Bundeskommunikationssenat Gelegenheit
zur Stellungnahme gegeben. Mit Schreiben vom 5. März 2009 trat der ORF den
Ausführungen der Beschwerdeführerin entgegen und beantragt, der Beschwerde keine
Folge zu geben. Im Einzelnen führt der ORF aus, dass es sich bei der Sendung Wurlitzer um
eine sogenannte Musikwunsch-Sendung handle, der Text des verfahrensgegenständlichen
Sendungshinweises beschreibe ausschließlich den konkreten Sendungsinhalt. Es werde
dem Zuseher erklärt, wie die Benennung von Musiktiteln möglich sei. Diese Informationen
bezögen sich unmittelbar auf den Sendungsinhalt und seien weder für sich genommen noch
-4–
in einer Gesamtschau geeignet, den von § 13 Abs. 9 ORF-G verpönten werblichen Effekt
hervorzurufen. Jeder – neutral gehaltene – crossmediale Hinweis wecke einen gewissen
Anreiz zur Konsumation der Sendung. Der als Musikbett eingespielte Titel sei nicht als
werblich anzusehen, sondern stelle eine zulässige medienspezifische und redaktionell
übliche Gestaltung des Hinweises darf. Gleiches gälte für die Einblendung des Wurlitzers.
Auch was die optische und akustische Gestaltung des zweiten Spots beträfe, sei auf die
Ausführungen zum ersten Spot zu verweisen. Die Unterlegung mit dem Titel „Schifoan“
entspräche
den
üblichen
Standards
einer
audiovisuellen
Berichterstattung.
Der
Sendungsinhalt referenziere auf den konkreten Sendungsinhalt. Die Behauptung, dass der
ORF mit der Sendung eine Werbeplattform für die Skiregion etabliere, sei unzutreffend.
Gesamthaft betrachtet stehe der informative und redaktionelle Inhalt im Vordergrund.
3. Zu diesem Vorbringen nahm die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 18. März 2009
erneut Stellung und brachte ergänzend vor, dass im Vordergrund der Spots nicht die
Hinweise auf einzelne Sendeinhalte, sondern werbliche Hinweise auf die Sendereihen selbst
stünden.
Rechtlich folgt:
4. Der Bundeskommunikationssenat kann seiner Entscheidung den oben stehenden und
unstrittigen Sachverhalt zu Grunde legen. Die Sendung „Winterzauber“ wurde (bis 20 März
2009) wöchentlich einmal jeweils am Freitag zwischen 12 und 15 Uhr ausgestrahlt, die
Sendung „Wurlitzer“ wird jeden Samstag zwischen 13 und 15 Uhr ausgestrahlt. Beide
Formate
werden
vom
ORF
als
„Magazine“
bezeichnet
(vgl.
steiermark.orf.at/magazin/studio/musikwunsch/stories/304644/
und
steiermark.orf.at/magazin/aktionen/stories/332593/ [Stand 25.3.209]).
5.
Zu
Beschwerdelegitimation
kann
auf
die
ständige
Spruchpraxis
des
Bundeskommunikationssenates verwiesen werden (vgl. dazu Kogler/Traimer/Truppe,
Österreichische Rundfunkgesetze2, S 162 und die dort zitierten Entscheidungen), wonach
die Beschwerdelegitimation im Hinblick auf den Wettbewerb um Werbeeinnahmen zu
bejahen ist. Die Beschwerdelegitimation wird vom ORF auch nicht bestritten.
6. § 13 Abs. 9 ORF-G untersagt dem ORF die Bewerbung von Hörfunkprogrammen in
Fernsehprogrammen und umgekehrt, sofern es sich nicht um Hinweise auf einzelne
Sendungsinhalte handelt. Zweck der Bestimmung ist es, aus dem Wettbewerbsvorteil des
ORF, mehrere gebührengestützte Fernseh- und Hörfunkprogramme veranstalten und diese
gegenseitig bewerben zu können, resultierende mögliche Wettbewerbsverzerrungen hintan
zu halten. Neutral gehaltene Informationen über einzelne Sendeinhalte sollen demgegenüber
nicht
vom
Verbot
der
Cross-Promotion
erfasst
werden
(vgl.
EB
zu
RV
in:
-5–
Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze2 [2008] 62). Die Ausnahme für
Hinweise auf einzelne Sendungsinhalte ist nicht extensiv auszulegen (VwGH, 20.10.2004, Zl.
2003/04/0179). Bei Hinweisen im Sinne dieses Ausnahmetatbestandes hat der werbende
Inhalt im Hintergrund, der informative und redaktionelle Inhalt im Vordergrund zu stehen
(VwGH, 27.01.2006, Zl. 2004/04/0114; ebenso 26.07.2007, Zl. 2005/04/0151 sowie
14.11.2007, Zl. 2005/04/0165). Auch aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die Auslegung der
Bestimmung dahingehend, dass ein Hinweis auf Sendungsinhalte neutral zu sein hat und
keine Imagewerbung darstellen darf, unproblematisch (vgl. VfSlg. 17.568/2005).
7. Gemessen an diesen Grundsätzen ist zu den beiden Spots Folgendes festzuhalten:
Beiden Spots ist gemeinsam, dass zwar ein Hinweis auf eine Sendung oder genauer auf
regelmäßig wiederkehrende Sendungen („Magazine“), allerdings in keiner Weise ein
individuell konkreter Hinweis auf „einzelne Sendungsinhalte“ vorliegt. Vielmehr wird nur
generell (und somit als Bewerbung für jede einzelne Sendung der jeweiligen Sendereihe
verwendbar) umschrieben, dass bei der Wunschsendung „Wurlitzer“ definitionsgemäß die
„gewünschten“ Musiktitel gespielt werden und in der Magazinsendung Winterzauber „ein
unterhaltsames und informatives Life-Programm aus den beliebtesten Wintersportgebieten
der Steiermark“ zu erwarten ist, bei dem „die Tourismusverantwortlichen der Region und der
Skiorte, Hüttenwirte, Urlauber und Tagesgäste“ zu Wort kommen würden. Beim Magazin
„Winterzauber“ wird weiters – ebenfalls nur generell – darauf verwiesen, dass es „[d]azu […]
Gewinnspiele, Wettspiele und Live-Musikwünsche gibt“.
Beide verfahrensgegenständlichen Spots zeigen damit deutlich (vgl BKS vom 1.9.2008,
611.969/0003-BKS/2007), dass dann, wenn nicht einzelne Sendungsinhalte, sondern
regelmäßig wiederkehrende Magazine Gegenstand des Hinweises sind, der werbende Inhalt
in den Vordergrund rückt.
So stellen insbesondere die Aussagen, dass der Wurlitzer mit „hunderten Schlagern
vollgefüllt“ ist und dass am auf den „Nennschluss“ folgenden Samstag die bekannt
gegebenen Wunschmelodien gespielt werden, keine Hinweise auf einzelne Inhalte dar,
sondern dienen ausschließlich dem Zweck, den Zuschauer zur Auswahl eines nicht im
Vorhinein bestimmten Schlagers zu animieren, um diesen dann in der später folgenden
Sendung auch tatsächlich anzuhören. Dass der Wurlitzer vollgefüllt ist, kann im
gegenständlichen Kontext (bildlich verdeutlicht durch den Lauftext mit unzähligen Interpreten
und Titeln) nur dahingehend verstanden werden, dass der ORF mit dieser Sendung ein
besonders umfängliches Musikangebot aufweist und dazu sogar den Konsumenten über das
tatsächlich ausgestrahlte Musikangebot entscheiden lässt.
-6–
Beim Magazin Winterzauber sticht die Bewerbung der Sendung durch die Erwähnung von
Gewinnspielen, Wettspielen sowie der Möglichkeit von Live-Musikwünschen ebenso hervor
wie die Verwendung qualitativ-wertender Aussagen, wonach „jeden Freitag drei Stunden
lang“
ein
„unterhaltsames
und
informatives
Life-Programm
aus
den
beliebtesten
Wintersportgebieten der Steiermark“ (Hervorhebung nicht im Original) zu erwarten ist.
Dieser unzweifelhaft bewerbende Charakter der Textpassagen wird zusätzlich durch die
optische Gestaltung des Spots unterstrichen.
Die vorliegenden Beiträge beschränken sich somit keineswegs auf die bloße Verwendung
des Logos oder von Schriftzügen oder auf das Zeigen von Menschen in bestimmten
Lebenssituationen, sodass entgegen den Ausführungen des ORF die Überlegungen in der
Entscheidung des BKS vom 26.3.2007, 611.009/0006-BKS/2007, hier nicht zum Tragen
kommen. Vielmehr steht nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates bei beiden
Spots in der vom VwGH geforderten Gesamtbetrachtung der werbende Inhalt, wonach von
den Magazinsendungen wöchentlich wiederkehrend und generell entweder ein interessantes
und
aktuelles,
mit
Gewinn-
und
Beteiligungsmöglichkeiten
versehenes
Angebot
(„Winterzauber“) oder ein vom Konsumenten zu bestimmendes, seinem Geschmack
entsprechendes Musikprogramm („Wurlitzer“) zu erwarten wäre, eindeutig gegenüber
anderen Elementen im Vordergrund. Die Gestaltung der beiden Spots ist daher darauf
angelegt, das Hörfunkprogramm Radio Steiermark als aktuellen, informativen und
unterhaltsamen Sender mit unterschiedlichsten Beteiligungsmöglichkeiten der Zuhörer zu
positionieren, womit typische „Imagewerbung“ vorliegt. Die Spots sollen die Popularität von
Radio Steiermark fördern und somit die Zuhörerquote erhöhen.
Für beide beschwerdegegenständlichen Sendungen ist daher der Beschwerde stattzugeben
und eine Verletzung des § 13 Abs. 9 ORF-G festzustellen.
Zu Spruchpunkt II und III:
8.
Der
Ausspruch
über
die
Veröffentlichung
der
Entscheidung
des
Bundeskommunikationssenates stützt sich auf § 37 Abs. 4 ORF-G und seine Auslegung im
Sinne von VfSlg. 12.497/1990 und VwGH 15.09.2004, Zl. 2003/04/0045. Mit der
Veröffentlichung einer Kurzfassung der Entscheidung zu vergleichbaren Sendezeiten soll im
Sinne eines „contrarius actus“ der gleiche Veröffentlichungswert erzielt werden. Die
Verpflichtung zur Vorlage der Aufzeichnung stützt sich auf § 11 KOG iVm § 36 Abs. 5 ORFG (vgl. dazu VwGH 23.05.2007, Zl. 2006/04/0204).
-7–
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den
Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde
muss iS des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. iS des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1
VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der
Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 220,- zu entrichten.
30. März 2009
Der Vorsitzende:
PÖSCHL
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung: