Entscheidung (26.02.2007)

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BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT
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GZ 611.001/0012-BKS/2006
BESCHEID
Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren
Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die
Berufung der Sat.1 Privatrundfunk und Programmgesellschaft m.b.H. gegen den Bescheid
der KommAustria vom 02.10.2006, KOA 2.100/06-036, wie folgt entschieden:
Spruch:
I.
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVM § 46 Abs. 2 Z 3 iVM § 34 Abs. 2 PrTV-G, BGBl. I Nr. 84/2001
idF BGBl. I Nr. 159/2005, werden die Spruchpunkte 1.) und 2.) des erstinstanzlichen
Bescheides
behoben
und
festgestellt,
dass
die
Sat.1
Privatrundfunk
und
Programmgesellschaft m.b.H. am 09.03.2006 von ca. 17.35 bis 17.39 Uhr durch die Beiträge
zur „Nokia Collection L’amour“ und zu „A1“ im Rahmen der in ihrem Programm
ausgestrahlten Sendung „Connect.it“ gegen das Verbot der Schleichwerbung verstoßen hat.
II.
Der Sat.1 Privatrundfunk und Programmgesellschaft m.b.H wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG
iVm § 62 Abs. 3 PrTV-G aufgetragen,
a. binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides den Spruchpunkt I. des Bescheides
im Rahmen des von ihr ausgestrahlten Programms an einem Werktag zwischen 17.30 Uhr
und 18.00 Uhr in folgender Weise durch Verlesung zu veröffentlichen:
„Aufgrund eines Berufungsverfahrens gegen einen Bescheid der Kommunikationsbehörde
Austria hat der Bundeskommunikationssenat in seiner Entscheidung vom 26. Februar 2007
festgestellt, dass die Sat.1 Privatrundfunk und Programmgesellschaft m.b.H. im Rahmen der
in ihrem Programm am 9. März 2006 ausgestrahlten Sendung „Connect.it“ durch einen
Beitrag über „Nokia“ und einen Beitrag über „A1“ gegen das Verbot der Schleichwerbung
verstoßen hat.“
-2und
b. der KommAustria binnen weiterer zwei Wochen ab der Veröffentlichung einen Nachweis in
Form der Übermittlung von Aufzeichnung der Veröffentlichung zu erbringen.
Begründung:
Die Sat.1 Privatrundfunk und Programmgesellschaft m.b.H. (im Folgenden: Sat.1) ist
aufgrund eines Bescheides der KommAustria vom 21.06.2005, KOA 2.100/05-038, Inhaberin
einer Zulassung zur Veranstaltung von Satellitenfernsehen für das Gebiet der Republik
Österreich und verbreitet in diesem Versorgungsgebiet unter dem Namen „Sat.1“ ein
werbefinanziertes Fernsehprogramm.
Nach
Durchführung
des
Vorverfahrens
gemäß
§ 2 Abs. 1 Z 7 lit. b KOG
stellte
die
KommAustria mit Bescheid vom 02.10.2006, GZ KOA 2.100/06-036 gemäß § 60, 61 und 62
Abs. 1 Privatfernsehgesetz (PrTV-G), BGBI. I Nr. 84/2001 idF BGBI. I Nr. 66/2006, iVm § 2
Abs. 1 Z 7 lit b KommAustria-Gesetz (KOG), BGBI. I Nr. 32/2001 idF BGBI. I Nr. 9/2006, fest,
dass Sat.1 im Rahmen ihres am 09.03.2006 ausgestrahlten Programms um ca. 17.35 Uhr
und um ca. 17.37 Uhr durch verkaufsfördernde Hinweise zum Kauf von Erzeugnissen des
Auftraggebers und zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Auftraggebers angeregt
hat. Ferner erkannte die KommAustria gemäß § 62 Abs. 3 PrTV-G auf Veröffentlichung ihrer
Entscheidung und trug der Sat.1 auf, den Spruchpunkt 1.) in bestimmter im Bescheid näher
bezeichneter Weise zu veröffentlichen.
Bei ihrer Beurteilung ging die KommAustria von folgendem Sachverhalt aus:
Im Rahmen des am 09.03.2006 im Zeitraum von 17.00 bis 19.00 Uhr gesendeten
Programms strahlte Sat.1 unter anderem auch Folgendes aus:
Um ca. 17.34 Uhr beginnt im Rahmen der Sendung „Connect.it“ ein Beitrag über die „Nokia
CoIIection L’amour“, einer Handymodellreihe, die sich durch bestimmte Designelemente von
den herkömmlichen Modellen unterscheidet. Um ca. 17.35 Uhr wird das Modell Nokia 7380
in Großaufnahme von mehreren Seiten gezeigt. Dazu heißt es vom Sprecher des Beitrags:
„Echtes Lebensgefühl, ganz schlank und rank beim 7380.“ Dann folgt eine Beschreibung der
Designelemente dieses Telefons durch Herrn A. O., der als Mitarbeiter von „Nokia AIps“
ausgewiesen wird. Hernach wird das Modell Nokia 7370 gezeigt, wobei sein
Verschlussmechanismus betätigt wird. Dazu der Sprecher: „Und das 7370 verführt mit einem
raffinierten Schwenkmechanismus.“ Hernach folgt eine Beschreibung der Designelemente
dieses Telefons durch den selben Mitarbeiter von Nokia. Dann wird das Modell 7360 gezeigt
und es heißt dazu vom Sprecher des Beitrags: „Mit modischem Schick glänzt sprichwörtlich
auch das 7360.“ Dann werden Detailaufnahmen der Telefone gezeigt und dazu sagt
wiederum der Sprecher: Fashion - inspired by nature.“
Um 17:37 Uhr beginnt ein Beitrag mit den Worten „Ohne Service geht‘s auch für
Handybesitzer heutzutage nicht mehr.“ Dann wird Frau N. A., die in einer Bildleiste am
-3unteren Bildrand als „Director Customer Service A1“ bezeichnet wird, von einer Moderatorin
dazu befragt, welche Bedeutung Service für Handybesitzer hat. Nach der Antwort der
Direktorin und vor Beginn der nächsten Frage der Interviewerin werden Aufnahmen aus
einem Verkaufsraum gezeigt. Dabei steht über vier Handys in einem Verkaufsregal zu lesen
„Das beste Netz. Kristallklar“. Es folgt ein Schwenk durch ein Verkaufslokal, wobei zu
erkennen ist, dass es sich um einen A1-Shop handelt. Nach der nächsten Antwort der
Direktorin sagt der Sprecher: „Auch das Shoppingerlebnis gehört zum Servicepaket dazu“.
Worauf wieder die Direktorin zu sehen ist, die sagt: „Unsere Kunden erleben zum Beispiel in
ausgewählten A1-Shops ein ganz ein neues Shopdesign. Wir haben unseren Shops ein
neues Gesicht gegeben“. Dann werden einige Telefone gezeigt bevor die Direktorin wieder
zu sehen ist und ergänzt: „Dieses neue Shopdesign stellt den Kunden und den Menschen
wirklich in den Mittelpunkt.“ Danach fragt die Moderatorin: “Jetzt ist es passiert: Das Handy
ist gestohlen, verloren, was auch immer. Ich gehe in den Shop — was darf ich mir
erwarten?“ Daraufhin erläutert die Direktorin, dass der Kunde in einem solchen Fall
schnellstens die Karte sperren lassen sollte und dass er dies entweder telefonisch oder in
einem Shop machen könne. Die nächste Frage der Moderatorin ist: „Mit der SIM-Karte
alleine kann ich natürlich nicht telefonieren. Gibt‘s auch ein Leihhandy oder sowas dazu?“
Die Antwort der Direktorin: „Ganz genau. Wenn der Kunde, wenn das Handy gestohlen wird
oder wenn das Handy kaputt ist, dann bieten wir für unsere Vertragskunden auch gratis ein
Leihgerät an, ein Leihhandy.“ Nach einer kurzen Einblendung eines Verkaufsregals fährt die
Direktorin fort: „Wenn der Kunde wirklich nervös wird, ja, wenn er gestresst ist, wir bieten ihm
auch an die Servicelines unter der er dann zum Beispiel die Bankomatkarte oder die
Kreditkarte sperren lassen kann. Das heißt, wir haben es für uns benannt: das
Notfallpackage für unsere Kunden.“ Zuletzt stellt die Moderatorin eine Frage zur
Kostenkontrolle für Handynutzer, die die Direktorin unter Hinweis auf ein entsprechendes
Angebot ihres Hauses beantwortet.
Rechtlich beurteilte die KommAustria den vorstehenden Sachverhalt wie folgt:
Bei der Sendung Connect.it handle es sich um eine Patronanzsendung, bei der u.a. die
Firmen Nokia und Mobilkom Austria (A1) am Anfang und am Ende als Sponsor genannt
werden. Gemäß § 46 Abs. 2 Z 3 PrTV-G dürfen Patronanzsendungen nicht zu Kauf, Miete
oder Pacht von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des
Auftraggebers oder eines Dritten, insbesondere durch spezifische verkaufsfördernde
Hinweise auf diese Erzeugnisse oder Dienstleistungen, anregen.
Bei den Anmerkungen des Sprechers des Beitrags über die „Collection L’amour“ von Nokia
handle es sich um gemäß § 46 Abs. 2 Z 3 PrTV-G verpönte verkaufsfördernde Hinweise.
Insbesondere die Aussagen des Sprechers zum durch die Produkte vermittelten
Lebensgefühl und diverse Attribute der gezeigten Modelle, die sich in die Beschreibungen
der
Handys
durch
die
Mitarbeiter
von
Nokia
fügen,
streichen
besondere
Produkteigenschaften heraus und seien in dieser Hinsicht eindeutig werblicher Natur.
Dem Vorbringen der Sat.1, dass die Sendung Connect.it eine Lifestylesendung in Form einer
Magazinsendung sei, die sich einer realitätsnahen und zeitgemäßen dramaturgischen
Darstellung bediene und in der über die neuesten Multimedia-, Telekommunikations- und
-4Mobilfunktrends berichtet werde und die Gestaltung des Beitrags über die „Collection
L’amour“ von Nokia redaktionellen Notwendigkeiten folge und Nokia der einzige Hersteller
von Fashionhandys“ sei und die Handys auch gezeigt werden müssten, hielt die
KommAustria entgegen, dass die Formulierungen im Beitrag typisch werblicher Natur wären,
die — selbst als sog. Geradeaus-Kommentar oder als zeitgemäße Darstellungsform
eingeordnet — ihren verkaufsfördernden Charakter nicht verlieren. Ebenso führten
„redaktionelle Notwendigkeiten“, nicht dazu, dass zwingende Bestimmungen des PrTV-G
nicht beachtet werden müssen. Weiters wäre festzustellen, dass die Aussagen durch
Verwendung
typisch
werblicher
Formulierungen
besondere
Produkteigenschaften
herausstreichen und Kaufanregungen darstellen. Durch die Wahl von Attributen wie „echtes
Lebensgefühl vermittelnd“, „verführerisch und modischer Schick“ werden in dem Beitrag weit
über die Darstellung der Produkte hinausgehende qualitativ-wertende Aussagen getroffen.
Der informative Charakter des Beitrags rücke dadurch so weit in den Hintergrund, dass der
Beitrag als eindeutig werblich qualifiziert werden müsse.
Hinsichtlich des Beitrages zu A1 begründete die KommAustria ihre Rechtsauffassung damit,
dass die Einblendungen des A1-Schriftzuges und die entsprechenden Worte des Sprechers
wie eine Einleitung für die folgende Beschreibung der A1-Shops durch die Direktorin wirkten,
und das Angebot der Mobilkom durch Hervorhebung der Produkteigenschaft einer
kristallklaren Verbindungsqualität herausgestrichen würde. Es würden weiters keine
Aussagen zu typischen Servicefragen gemacht, sondern lediglich die werbliche Botschaft
durch Betonung der Erlebnisqualität eines Besuchs in einem dieser umgestalteten A1-Shops
verkündet, dass Einkaufen bei A1 etwas besonders Angenehmes sei. Im weiteren Verlauf
des Dialogs würden, anders als die Einleitung des Beitrags „Ohne Service geht‘s auch für
Handybesitzer heutzutage nicht mehr“ erwarten lässt, lediglich die besonderen Leistungen
des Unternehmens A1 für den Fall des Verlustes des Handys hervorgehoben. Dabei werde
allein auf den Anbieter A1 und dessen Vorzüge hingewiesen, was nur zum Ziel haben kann,
den Zuspruch für genau diesen Dienstleister zu erhöhen. Der informative Gehalt des
Beitrags rücke so weit in den Hintergrund, dass die werblichen Elemente deutlich
überwiegen. Die genannten Passagen seien als werblich und verkaufsfördernd im Sinne von
§ 46 Abs. 2 Z 3 PrTV-G zu bezeichnen. Vermeintliche redaktionelle Notwendigkeiten
könnten nicht dazu führen, dass die Bestimmungen des PrTV-G nicht beachtet werden
müssen und dass im gegenständlichen Beitrag durch die im Sachverhalt dargestellten
Passagen die besondere Qualität der Dienstleistungen des Sponsors der Sendung in einem
die Grenze zur Werbung überschreitenden Maß herausgestellt werden. Das Angebot der
Mobilkom Austria werde durch Hervorhebung der Produkteigenschaft einer kristallklaren
Verbindungsqualität herausgestrichen. In dieser Passage werde dazu die werbliche
Botschaft, dass Einkaufen bei A1 etwas besonders Angenehmes ist, durch Betonung der
-5Erlebnisqualität eines Besuchs in einem dieser umgestalteten A1-Shops verkündet. Es
werden weiters die besonderen Leistungen des Unternehmens A1 für den Fall des Verlustes
des Handys hervorgehoben. Dabei wird nur auf einen Dienstleister und dessen Vorzüge
hingewiesen. Sohin seien die genannten Passagen als werblich und verkaufsfördernd Im
Sinne von § 46 Abs. 2 Z 3 PrTV-G zu bezeichnen.
Auf die von Sat.1 beantragten ergänzenden Beweisaufnahmen (Zeugeneinvernahmen,
Sachverständigengutachten) wurde seitens der KommAustria verzichtet, da es sich ihrer
Ansicht nach bei den Fragen nach der verkaufsfördernden Wirkung der inkriminierten
Hinweise um Rechtsfragen handle, zu deren Lösung die Behörde berufen sei und für die sie
auch über den nötigen Sachverstand verfüge.
Gegen diesen Bescheid erhob die Sat.1 mit Schriftsatz vom 18.10.2006 rechtzeitig Berufung.
Sie beantragte die Feststellung, dass durch den inkriminierten Beitrag § 46 Abs. 2 Z 3 PrTVG nicht verletzt worden sei sowie in eventu die Aufhebung und Rückverweisung zur
neuerlichen Entscheidung bzw. die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens.
In Hinblick auf Verfahrensmängel brachte die Sat.1 vor, dass die KommAustria die
angebotenen Zeugen nicht einvernommen, sie kein Parteiengehör zur Frage der
Einvernahme von Herrn V. gewährt und ihre Ermittlungspflicht durch Nichteinholung eines
Sachverständigengutachtens verletzt hätte. Die Einvernahme der Zeugen wäre notwendig
gewesen um die Absicht der sendungsgestaltenden und -verantwortlichen Personen
festzustellen, zumal ein Hinweis nur dann als verkaufsfördernd im Sinne des § 46 Abs. 2 Z 3
PrTV-G qualifiziert werden könne, wenn er eine gezielte Werbeabsicht verfolge und
redaktionell nicht erforderlich wäre. Hätte die KommAustria diesbezüglich ermittelt, wäre sie
zum Ergebnis gekommen, dass die Sendungen redaktionell frei gestaltet waren und eine
werbliche Wirkung für die Auftraggeber nicht beabsichtigt wurde. Zum angeblich fehlenden
Beweisthema, zu dem Herr V. einvernommen hätte werden sollen, hätte sie vor der
Erlassung des Bescheides das Parteiengehör zu wahren gehabt. Das von Sat.1 beantragte
Gutachten eines Sachverständigen wäre notwendig gewesen um zu beweisen, dass die
inkriminierten Beiträge von den Zusehern nicht als Anregungen zum Kauf von Erzeugnissen
und zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen verstanden worden wären. Hierbei handle
es sich nicht um eine Rechtsfrage sondern um eine Tatsachenfrage, die ein
Sachverständiger klären hätte können. Die KommAustria habe – wenn man ihr zugestehe
diese Sachverhaltsfeststellungen selbst durchzuführen – gänzlich jede Ermittlungstätigkeit in
dieser Hinsicht unterlassen und stattdessen ihre subjektive Wahrnehmung herangezogen,
was letztlich auf eine willkürliche Entscheidung hinauslaufe.
-6In rechtlicher Hinsicht brachte die Sat.1 vor, dass die Bestimmung des § 46 Abs. 2 Z 3 PrTVG auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar wäre, weil sie nur solche Hinweise
verbiete, die eine redaktionell nicht gebotene Präsentation bzw. Erwähnung von Produkten
und/oder Dienstleistungen des Auftraggebers hervorrufen und zusätzlich eine konkrete
Werbeabsicht für die Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen des Auftraggebers verfolgen.
Weder
die
Bestimmungen
der
Richtlinie
„Fernsehen
ohne
Grenzen“
noch
das
Privatfernsehgesetz enthielten eine Definition der „verkaufsfördernden Hinweise“. Im Wege
der Interpretation käme man jedoch zum Ergebnis, dass eine strikte begriffliche Trennung
zwischen Werbung und Patronanzsendungen erforderlich sei: Bei Werbung stehe die
Absatzförderung im Zentrum, beim Sponsoring das Ziel eines „Imagetransfers“. Eine bloße
Qualifikation einer bestimmten sprachlichen oder bildlichen Gestaltung als „werblich“ bzw.
als „werbliche Botschaft“ reiche für eine Subsumtion unter den Tatbestand des § 46 Abs. 2 Z
3 PrTV-G nicht aus, vielmehr müsse auch die Absatzförderungsabsicht des Sponsors
vorliegen.
Eine richtlinienkonforme Auslegung stütze diese Ansicht, zumal auch die Kommission in ihrer
Mitteilung zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der
Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ über die Fernsehwerbung (ABl C 102/2 vom
28.04.2004) von der Zulässigkeit von Beiträgen über Waren und Dienstleistungen von
Sponsoren ausgehe und diese von generell unzulässigen ausdrücklichen Hinweisen auf
Produkte und Dienstleistungen eines Dritten zu unterscheiden wären. Auch die deutsche
Rechtsprechung zum Trennungsgrundsatz stütze die Ansicht von Sat.1, dass eine
Werbeabsicht gezielt verfolgt werden müsse und daher nicht jede Berichterstattung über
Produkte und Dienstleistungen und ihren Nutzen für den Konsumenten unzulässig ist
sondern vielmehr auch die dramaturgische Einbettung in die Sendung zu beachten wäre.
Die
bisherige
Rechtsprechung
des
Bundeskommunikationssenates
zur
Frage
der
verkaufsfördernden Hinweise in Patronanzansagen und –absagen sei nicht einschlägig, da
es im vorliegenden Fall um redaktionelle Elemente während einer Sendung gehe.
Es wäre daher nach Auffassung der Sat.1 zu prüfen, ob eine sprachliche und/oder bildliche
Gestaltung eines Beitrages redaktionell und journalistisch geboten und ob damit eine
gezielte Werbeabsicht für den Auftraggeber verbunden war. Unter Rückgriff auf die
angebotenen Beweismittel wäre festzustellen, dass beide inkriminierten Beiträge redaktionell
bedingt und keinerlei gezielte Werbewirkung für die Auftraggeber beabsichtigt gewesen
wäre. Die Sendung „Connect.it“ sei als Magazinsendung zu qualifizieren und wäre
redaktionell als „Lifestyle-Sendung rund um Handy, Games und Multimedia“ gestaltet. Die
-7Zuseher rechneten damit, dass sich die Beiträge ausschließlich auf ein Produkt oder eine
Dienstleistung konzentrieren, allfällige verkaufsfördernde Hinweise oder Effekte seien nicht
spezifisch, gezielt oder absichtlich zu Werbezwecken für den Auftraggeber eingearbeitet
worden, sondern ergäben sich allenfalls aus der realitätsnahen Darstellung des Umfelds und
dem dramaturgischen Gesamtkonzept. Sämtliche inkriminierten Aussagen des Moderators
im ersten Beitrag entsprächen der journalistischen Stilform des „Geradeaus Kommentar“,
wären daher zulässig und überschreiten auch nicht die Grenze des Zulässigen. Auch die
inkriminierte Einblendung des A1-Werbeslogans bleibe im Hintergrund, die Berichterstattung
über die Dienstleistungen von A1 sei objektiv und nicht besonders hervorgehoben.
Sat.1 bot als Beweis für die Fragen der redaktionellen Gestaltung der Beiträge und der nicht
werblichen Zusammenstellung die Einvernahme der Geschäftsführerin und des Produzenten
an sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Hinblick auf die ZuseherErwartungen und Einschätzung einer verkaufsfördernden Wirkung bzw. die Durchführung
entsprechender Erhebungen durch die Behörde selbst.
Abschließend führte Sat.1 aus, dass eine restriktive Auslegung der einschlägigen
Bestimmungen auch das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Meinungsvielfalt
verletze, da eine nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes denkunmögliche
Rechtsanwendung vorliege. Eine Ausdehnung des Verbotes verkaufsfördernder Hinweise
während einer Patronanzsendung auf redaktionelle Beiträge käme einer verbotenen Zensur
gleich.
Der
Bundeskommunikationssenat
hat
in
die
vorliegenden
Aufzeichnungen
der
verfahrensgegenständlichen Sendung Einsicht genommen und legt diesbezüglich den oben
beschriebenen Sachverhalt zu Grunde. Auch die Tatsache, dass von Seiten der
Unternehmen Nokia und Mobilkom für die verfahrensgegenständliche Sendung ein Entgelt
(sonstige Leistung) erbracht wurde, ist unstrittig.
Rechtlich folgt:
Zu Spruchpunkt I:
Wie der Verfassungsgerichtshof jüngst zum Ausdruck gebracht hat (vgl. VfGH 01.12.2006, B
3269/05) ist davon auszugehen, dass das Gebot der Trennung der Werbung vom sonstigen
(redaktionellen) Programm geradezu den Eckpfeiler der Regelungen zur Fernsehwerbung
darstellt. Der Bundeskommunikationssenat sieht in dieser Aussage seine bisherige
-8Entscheidungspraxis bestätigt, dass die erste Prüfung eines werberelevanten Sachverhaltes
dahin gehen muss zu klären, inwieweit durch eine bestimmte Äußerung, Erwähnung oder
Darstellung in einer Sendung der Tatbestand der Werbung (allenfalls Schleichwerbung)
verwirklicht wird. Erst wenn diese Frage verneint wird ist in einem allfälligen zweiten Schritt
zu klären, ob allen für die sogenannten „Sonderwerbeformen“ geltenden Bestimmungen, das
sind nun insbesondere jene zu Sponsoring und Product-Placement, Genüge getan wurde.
Durch diese Herangehensweise ist auch zu vermeiden, dass ein und derselbe Tatbestand,
wie etwa die von der Berufungswerberin zitierten werblich gestalteten An- und Absagen von
Patronanzsendungen, einerseits einen Verstoß gegen das Verbot verkaufsfördernder
Hinweise während der Sendung (§ 46 Abs. 2 Z 3 PrTV-G) und zugleich einen Verstoß gegen
das Trennungsgebot (§ 38 PrTV-G) darstellen könnten (vgl. zur identen Rechtsfrage nach
dem ORF-Gesetz BKS 01.06.2005, GZ 611.009/0035-BKS/2005). Diese Grundsatzfrage
ergibt sich aus der sinngleichen Rezeption der Tatbestandselemente des § 34 Abs. 3 PrTVG in der Bestimmung des § 46 Abs. 2 Z 3 PrTV-G. Nach Auffassung des
Bundeskommunikationssenates schließt die Patronisierung einer Sendung es nicht per se
aus, diese auch als kommerzielle Werbung im Sinne des § 34 Abs. 3 PrTV-G zu werten. Die
gegenteilige Auffassung, dass nämlich § 46 Abs. 2 Z 3 PrTV-G die lex specialis zu § 34
PrTV-G darstellt und daher nur sie alleine auf Patronanzsendungen anzuwenden ist, würde
zu einem (überschießenden) Verbot der Patronisierung von Werbesendungen führen.
Davon ausgehend ist für den vorliegenden Fall festzuhalten, dass die Feststellung einer
Verletzung des § 46 Abs. 2 Z 3 PrTV-G durch eine verkaufsfördernde Wirkung der
inkriminierten Beiträge insoweit zu kurz greift, als von der KommAustria die (Nicht-)
Einhaltung der weiteren Bestimmungen über die Werbung (insbesondere § 38 PrTV-G) zu
prüfen gewesen wäre. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des
Bundeskommunikationssenates, der nämlich – wie die Berufungswerberin übersieht – nicht
nur zur Frage der werblich gestalteten An- und Absagen von Patronanzsendungen diese
Auffassung vertritt sondern schon in seinem Bescheid vom 01.06.2005, GZ 611.009/0035BKS/2005, festgestellt hat, dass die auffällige Darstellung der Marke und des Produktes des
Sponsors mitten während einer Sendung als übermäßiges Herausstreichen des Waren- und
Leistungsangebotes die Grenze zur Werbung überschreitet und damit einen Verstoß gegen
§ 13 Abs. 3 ORF-G (Trennung der Werbung) und § 14 Abs. 7 iVm Abs. 8 ORF-G (verbotene
Unterbrecherwerbung)
darstellt.
Dieser
Auffassung
steht
auch
die
von
der
Berufungswerberin dargelegte Notwendigkeit der grundsätzlichen Unterscheidung der
beiden Werbeformen nicht entgegen: Wenn ein Unternehmen ausschließlich einen
„Imagewerbeeffekt“ durch die Patronisierung einer Sendung beabsichtigt, liegt es an ihm
gemeinsam mit dem Rundfunkveranstalter sicherzustellen, dass die Sendung eben nicht die
Grenze zur Werbung, insbesondere durch verkaufsfördernde Äußerungen, überschreitet.
-9-
Hinsichtlich der Frage, inwieweit durch die inkriminierten Beiträge der Tatbestand einer
Anregung zum Kauf von Waren oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen verwirklicht
wurde, oder in den Worten des § 34 Abs. 3 PrTV-G, inwieweit es sich um Äußerungen
handelt, die mit dem Ziel gesendet wurden, den Absatz von Waren oder die Erbringung von
Dienstleistungen gegen Entgelt zu fördern, findet der Bundeskommunikationssenat nun aber
keinerlei Veranlassung, von den Einschätzungen der KommAustria abzuweichen. Vorweg ist
festzuhalten, dass es sich bei der Frage der Verkaufsförderungseignung einer bestimmten
Sendungsgestaltung nicht um eine solche handelt, die ausschließlich nach den subjektiven
Motiven des Rundfunkveranstalters oder des auftraggebenden Unternehmens zu beurteilen
wäre. Will man dem Gesetzgeber nicht unterstellen, dass er den Grad des durch die
einschlägigen
Bestimmungen
des
PrTV-G
verwirklichten
Schutzniveaus
für
die
Konsumenten von den – im Regelfall im Verborgenen bleibenden – Intentionen des
werbenden Unternehmens abhängig machen wollte, so ist mit der erstinstanzlichen Behörde
anzunehmen, dass jedenfalls nach einem objektiven Maßstab beurteilt werden muss,
inwieweit einer bestimmten Äußerung (Erwähnung, Darstellung) in einer Sendung eine
Absatzförderungseignung innewohnt und daher mit ihr erkennbar dieses Ziel verfolgt wird.
Zu Recht hat daher die KommAustria die entsprechenden Beweisanbote hinsichtlich der
Erörterung sämtlicher Fragen der subjektiven Motive auf Seiten der Berufungswerberin für
irrelevant
erachtet
und
sieht
daher
auch
der
Bundeskommunikationssenat
keine
Veranlassung diesbezüglich weitergehende Ermittlungen anzustellen. Auch der gerügte
angebliche Verfahrensmangel in Hinblick auf die Einvernahme von Dr. V. ist daher
unbeachtlich zumal nach dem Vorbringen der Berufungswerberin auch dieser Zeuge nur zur
Frage der beabsichtigten Wirkung auf Seiten des Produzenten Angaben hätte machen
sollen.
In Hinblick auf die beantragte Beiziehung eines Sachverständigen ist auszuführen, dass es
sich bei der Beurteilung, ob eine bestimmte Aussage geeignet ist, den Absatz von Waren
oder
die
Erbringung
von
Dienstleitungen
Bundeskommunikationssenates
um
eine
zu
fördern,
Wertungsfrage
nach
handelt,
Auffassung
die
nach
des
der
diesbezüglichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als Rechtsfrage anzusehen ist und
daher auch nicht von einem Sachverständigen beantwortet werden kann (vgl. Attlmayr u.a.,
Handbuch des Sachverständigenrechts, 6.019 ff). Zwar mag die Grenze zwischen Rechtsund
Tatfragen
in
diesem
Fall
nicht
trennscharf
zu
ziehen
sein.
So
wie
der
Verwaltungsgerichtshof aber die Frage einer musterrechtlichen Gleichheit als eine von der
Behörde zu beurteilende Rechtsfrage angesehen hat (vgl. VwGH 15.09.1992, 92/04/0060),
steht auch für den Bundeskommunikationssenat fest, dass es sich bei der rechtlichen
Einordnung einer behaupteten redaktionellen Aussage u.a. im Wege eines Vergleichs mit
- 10 aus der kommerziellen Werbung bekannten Aussagen um eine Form der rechtlichen
Würdigung eines Sachverhaltes handelt, und sich daher die Sachverhaltsfeststellung
insofern darauf zu beschränken hat, ob die fragliche Äußerung (Erwähnung, Darstellung
etc…) überhaupt getätigt wurde. Diese Sachverhaltsfeststellungen sind aber weder im
erstinstanzlichen
noch
im
Berufungsverfahren
bestritten
worden,
sodass
der
Bundeskommunikationssenat diesbezüglich keinen Verfahrensmangel erkennen kann. Dass
beide Regulierungsbehörden über den von § 52 Abs. 1 AVG geforderten Sachverstand
verfügen, allenfalls in den Bereich der Sachverhaltsfeststellungen hineinreichende Elemente
auch ohne die Beiziehung eines Sachverständigen fachkundig beurteilen zu können, wurde
auch von der Berufungswerberin nicht bestritten.
Aus diesen Gründen sieht der Bundeskommunikationssenat daher keine Veranlassung, zur
Frage der Wirkung der verfahrensgegenständlichen Aussagen auf Konsumentenseite einen
Sachverständigen beizuziehen. Das Kriterium der objektiven Absatzförderungseignung kann
auch nicht über „Meinungsumfragen“ unter Fernsehzusehern beurteilt werden. Letztlich
würde hier wiederum ein subjektives Kriterium in die Beurteilung einfließen, nämlich wie die
Konsumenten Werbung oder werbende Botschaften mehrheitlich „empfinden“. Gerade bei im
Interesse des Konsumentenschutzes erlassenen Regelungen ist aber ein Schutzbedürfnis
nicht bloß für eine quantitative Mehrheit der Rezipienten anzunehmen, woraus auch die
mangelnde Tauglichkeit der von der Berufungswerberin vorgeschlagenen empirischen
Beweismittel folgt.
Soweit nun die erstinstanzliche Behörde bei den beiden inkriminierten Beiträgen für die
patronisierenden Unternehmen Nokia und A1 (Mobilkom) bestimmte absatzfördernde
Elemente identifiziert hat, ist nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates das
Berufungsvorbringen, wonach den einzelnen Passagen diese Eignung fehle und sie lediglich
als zulässiger subjektiver Kommentar des Sprechers zu werten wären, wenig überzeugend:
Wie die KommAustria im erstinstanzlichen Bescheid zutreffend ausführt zeichnet sich der
Beitrag über die Nokia-Designerhandys der „Collection L’amour“ mehrfach durch
übersteigerte Hervorhebung der Produkteigenschaften aus, die geradezu frappante
Ähnlichkeiten mit einem Werbespot aufweisen, insbesondere etwa der Hinweis auf die
Vermittlung „echten Lebensgefühls“, die Aussage, dass ein Modell mit „modischem Schick
glänzt“ und ein anderes Modell durch seinen „raffinierten Schwenkmechanismus verführt“,
was auch durch entsprechend nachdrückliche Visualisierung der einzelnen Modelle
unterstützt wird (der „raffinierte Schwenkmechanismus“ wird nicht weniger als vier Mal (!)
hintereinander in Aktion gezeigt; vgl. ähnlich etwa zum Zeigen des raschen Schließvorgangs
des Cabrio-Verdecks als übermäßiges Herausstreichen des Waren- und Leistungsangebotes
- 11 BKS
01.06.2005,
GZ
611.009/0035-BKS/2005).
In
Zusammenhang
mit
den
die
Besonderheiten und Einzigartigkeit dieser Designer-Modelle unterstützenden Aussagen der
„Interviewpartner“ der Firma Nokia (etwa das Herausstreichen der Megapixel-Anzahl der
eingebauten Kamera, die besondere Eignung zum Musikhören durch 3D-Sound oder die
Besonderheiten der Steuerung durch ein „Dreh-Element“) vermitteln diese Darstellungen
nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates jedenfalls objektiv eine Anregung zum
Kauf der entsprechenden Produkte. Sie entsprechen den Gestaltungselementen klassischer
kommerzieller Werbespots und sind erkennbar mit dem Ziel gesendet, den Absatz dieser
Waren zu fördern und erfüllen daher den Grundtatbestand der Werbung im Sinne des § 34
Abs. 3 PrTV-G.
Auch der Beitrag über die Serviceangebote von A1 ist von zahlreichen Elementen
gekennzeichnet,
mit
welchen
objektiv
eine
Anregung
zur
Inanspruchnahme
der
Dienstleistungen verwirklicht wird und die daher erkennbar mit dem Ziel der Förderung der
Inanspruchnahme der entsprechenden Angebote gesendet wurden. Zwar ist grundsätzlich
nicht zu beanstanden, dass der Beitrag zum Teil in einem A1-Shop gedreht wurde und dass
daher auch Produkte und dort angebrachte Firmenschriftzüge dieser Firma kurz ins Bild
kommen können (vgl. zur Zulässigkeit des Drehortes ebenso wie zur vergleichbaren
Fallkonstellation eines Plakates im Hintergrund BKS 04.04.2006, GZ 611.941/0002BKS/2006), jedoch ist die wiederholte Darstellung des Slogans „Das beste Netz. Kristallklar“
(ganze vier Mal deutlich im Bild) oder die zweimalige Darstellung des auf ein spezifisches
Angebot hinweisenden Schriftzuges „Einkaufen mit dem Handy – Parkscheine am Handy –
Bezahlen mit paybox“ nicht mehr durch redaktionelle Erfordernisse zu rechtfertigen sondern
nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates eingeblendet worden, um eine
Darstellung der Vorzüge des beworbenen Unternehmens zu ermöglichen und so eine
Anregung zur Inanspruchnahme der entsprechenden Leistung zu verwirklichen. Dies
insbesondere als gerade dem zitierten Slogan ein Leistungsvergleich mit anderen
Unternehmen immanent ist (das beste Netz) und er somit einen Hinweis auf die besonderen
Leistungen und Qualitäten des Unternehmens darstellt (zum vergleichbaren und gleichfalls
als Werbung qualifizierten Slogan „Wer One hat, hat’s gut“ siehe wiederum BKS 01.06.2005,
GZ 611.009/0035-BKS/2005). Auch das gezielte Nachfragen der im Beitrag zu sehenden
Reporterin nach weiteren besonderen Angeboten des Unternehmens (insbesondere das
später noch unter einem anderen Gesichtspunkt zu würdigende „in den Mund legen“ von
Antworten etwa in Hinblick auf das Leihhandy und die Kostenkontrollmöglichkeit) und die
Wiedergabe
der
entsprechenden
Antworten
durch
die
im
Beitrag
zu
sehende
Unternehmensvertreterin, welche die Einzigartigkeit des „Test-Shops“, die kostenlose
Zurverfügungstellung von Leihgeräten, die umfassende Schulung der Mitarbeiter etc.
hervorhebt, und die zusätzlich durch den Sprecher des Beitrages ergänzte Möglichkeit der
- 12 Anforderung
einer
SIM-Karte
über
die
A1-Serviceline,
lassen
für
den
Bundeskommunikationssenat keinen Zweifel daran aufkommen, dass auf die Förderung der
Erbringung von Dienstleistungen von A1 hingewirkt wurde und bei den Zusehern auch
tatsächlich die gewünschte Wirkung erzielt werden kann.
Ausgehend davon, dass die beiden Beiträge den Tatbestand der Werbung im Sinne des
§ 34 Abs. 3 PrTV-G erfüllen (auch die Entgeltlichkeit der beworbenen Produkte und
Dienstleistungen steht außer Zweifel), hat der Bundeskommunikationssenat nun aber auch –
und insbesondere angesichts des diesbezüglichen Vorbringens der Berufungswerberin – die
Frage nach der Bedeutung der Ausstrahlung im Rahmen einer „Lifestylesendung“ und damit
des Sendungszusammenhanges zu beurteilen:
Völlig zutreffend führt die Berufungswerberin aus, dass die Sendungskonzeption einer
Berichterstattung über neueste Trends in den Bereichen Multimedia, Telekommunikation und
Mobilfunk selbstverständlich auch die Darstellung entsprechender Produkte bedingt. In
dieser Hinsicht hat der Bundeskommunikationssenat auch die Darstellung von Geräten bei
der Vorführung digitaler Fotoausarbeitung nicht beanstandet, sofern diese im Rahmen der
Präsentation nicht übermäßig hervorgehoben wurden (vgl. BKS 01.06.2005, GZ 611009/0016-BKS/2005). Die gegenteilige Auffassung würde eine Berichterstattung über
Produkte und Dienstleistungen wesentlich erschweren, wenn nicht gänzlich verunmöglichen.
Andererseits hat nun aber der Bundeskommunikationssenat erwogen, dass die Gestaltung
der beiden inkriminierten Beiträge und insbesondere ihre „Verpackung“ im Rahmen einer
ansonsten redaktionell im Sinne des zitierten Konzepts gestalteten Sendung im Kern darauf
hinausläuft, dass der Konsument hinsichtlich des eigentlichen Zwecks der Darstellung,
welcher wie oben eingehend erläutert in der Förderung des Absatzes von Waren und der
Erbringung von Dienstleistungen besteht, in die Irre geführt wird. Anders als in der
Entscheidung vom 23.06.2006, GZ 611.001/0011-BKS/2005 („Salzburg-TV“), in welcher der
Bundeskommunikationssenat
das
Vorliegen
einer
Irreführungseignung
wegen
der
Erwartungshaltung der Zuseher, dass „Tipps und Trends“ gezeigt werden, verneint hat, ist im
vorliegenden Fall der Umstand von Bedeutung, dass eine völlig ununterscheidbare
Einbindung der werblichen Elemente in ein scheinbar redaktionelles Format erfolgt und auch
journalistische Stilformen wie etwa das Interview gezielt für die Unterbringung der
entsprechenden Botschaften verwendet werden.
Unterschiedslos werden etwa beim Beitrag über die Mobiltelefone von Nokia die Aussagen
der Unternehmensvertreter (welche – worauf der Bundeskommunikationssenat deutlich
hinweisen möchte – nicht zur Wiedergabe eines „neutralen“ Standpunktes verpflichtet sind)
durch die oben beschriebenen absatzfördernden Aussagen des Moderators systematisch
- 13 ergänzt. Wenn nun – wie die Berufungswerberin ausführlich dartut – der durchschnittliche
Zuseher von dem Magazin erwartet, über Trends informiert zu werden, so muss er jedenfalls
nicht damit rechnen, dass die Gestaltung derart erfolgt, dass der Zweck der Darstellung
dieser „Trends“ in der Förderung des Absatzes der Produkte des Unternehmens besteht und
ihm durch die Vermittlung im Wege eines nach vorgeblich redaktionellen Kriterien
zusammengestellten „Berichtes“ auf diesem Wege Werbung präsentiert wird.
Besonders augenscheinlich wird die Irreführungseignung im zweiten Beitrag durch die
Einleitung der Moderatorin vor dem Beitrag über A1: „Ist Ihnen schon einmal ein Handy
gestohlen worden oder haben Sie es verloren oder haben Sie die Kontrolle über die
Rechnung verloren? Was dann zu tun ist und vieles mehr zum Thema Service gibt es jetzt.“
Hier wird nämlich durch die konkrete Bezugnahme auf Situationen, in die der
durchschnittliche Fernsehzuseher geraten könnten, die Erwartungshaltung geweckt, in dem
Beitrag Antworten auf eben die von der Moderatorin gestellte Frage zu erhalten, was denn
dann tatsächlich zu tun sei (vgl. diesbezüglich auch BKS 06.09.2005, GZ 611.009/0031BKS/2005, „Ski-Wetter“). Keinesfalls muss der Fernsehzuseher aber erwarten, mit einem
von werblichen Elementen geradezu durchsetzten und als „objektive Berichterstattung“
„getarnten“ Beitrag über die hervorstechenden Serviceangebote ausschließlich eines
Mobilfunkanbieters konfrontiert zu werden, dessen eigentlicher Zweck in der (allenfalls erst in
einem zweiten Schritt) erkennbaren Förderung der Inanspruchnahme der Dienstleistungen
eben dieses Mobilfunkunternehmens liegt. Das gezielte Nachfragen der „Reporterin“ im
Interview nach der etwaigen Zurverfügungstellung eines Leihhandys oder den Möglichkeiten
der Kostenkontrolle ist exemplarisch für die in diesem Fall unzulässige Verwendung der
journalistischen Stilform eines Interviews für das Umgehen des Grundsatzes der Trennung
der Werbung vom sonstigen redaktionellen Programm.
Der Bundeskommunikationssenat geht daher zusammenfassend davon aus, dass die
Erwähnungen und Darstellungen in den beiden inkriminierten Beiträgen einerseits zu
Werbezwecken vorgesehen waren und die Allgemeinheit durch ihre Gestaltung und
Integration in die Sendung hinsichtlich des eigentlichen Zweckes der Erwähnung und
Darstellung irreführen konnten. Zumal angesichts der Sponsorennennung am Beginn der
Sendung (sowohl A1 als auch Nokia) unstrittigerweise eine entgeltliche vertragliche
Beziehung zwischen der Berufungswerberin und den beiden Unternehmen vorliegt, stellen
sich angesichts der diesbezüglich ausdrücklichen Regel des § 34 Abs. 2 letzter Satz PrTV-G
keine weiteren Fragen nach der Absichtlichkeit der Erwähnungen und Darstellungen zu
Werbezwecken. Der erstinstanzliche Bescheid war daher insoweit zu beheben und das
Vorliegen von Schleichwerbung festzustellen. Wie eingangs bereits ausgeführt ist aus
systematischen Gründen davon auszugehen, dass sich die Feststellung allein auf diese
- 14 Rechtsverletzung beschränkt und auf Fragen des § 46 PrTV-G nicht einzugehen ist. Die
Zulässigkeit der Subsumtion des verfahrensgegenständlichen Sachverhaltes unter eine
andere Norm als die erstinstanzliche Behörde ergibt sich zweifelsfrei aus § 66 Abs. 4 AVG
und der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH
16.03.1994, 93/03/0204).
Zu Spruchpunkt II:
Die KommAustria hat der Berufungswerberin gem. § 62 Abs. 3 PrTV-G eine Veröffentlichung
der festgestellten Rechtsverletzungen durch Verlesen eines Textes aufgetragen. Diese
Veröffentlichung
war
inhaltlich
an
die
Berufungsentscheidung
des
Bundeskommunikationssenates gemäß § 66 Abs. 4 AVG anzupassen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den
Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde
muss iS des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. iS des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1
VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der
Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180,- zu entrichten.
26. Februar 2007
Der Vorsitzende:
SCHALICH