1. 1. Gründung 2. a. Festzulegen sind die Articles of Incorporation

GESELLSCHAFTSRECHT
Gründung Tochtergesellschaft USA
I. Aufgrund der nach wie vor dominierenden Bedeutung der amerikanischen Wirtschaft für die
Weltwirtschaft und der hohen Exportorientierung der deutschen Industrie bleibt der
Wirtschaftsaustausch mit den USA ein wesentlicher Bestand aller wirtschaftlichen Aktivitäten.
Sorge bereitet bei allen ökonomischen Aktivitäten in den USA häufig die als nicht kalkulierbar
angesehene Rechtsprechung in den USA insbesondere zu Produkthaftungsfällen. Bei
näherer Betrachtung zeigt sich, dass bei allen Risiken, die nicht unterschätzt werden dürfen,
planbare Absatzbeziehungen in die USA nach wie vor ohne weiteres möglich sind. Mit
Genehmigung des Autors soll nachstehend der Weg in die Gründung einer amerikanischen
Tochtergesellschaft nach einem Beitrag von Rechtsanwalt Rudolph S. Houck, Eaton & Van
Winkle LLP, New York, aufgezeigt werden:
II. Zunächst muss für die Gründung einer amerikanischen Gesellschaft (Corporation)
entschieden werden, nach welchem Recht des jeweiligen Bundesstaates die Gründung
vorgenommen werden soll. Zur Auswahl stehen 50 Bundesstaaten. Aus historischen
Gründen kommt dem Recht des Bundesstaates Delaware in diesem Zusammenhang eine
besondere Bedeutung zu. Wegen der Verbreitung des Delaware-Gesellschaftsrechts in den
USA sind dessen Regeln amerikanischen Juristen und Gerichten relativ vertraut.
1. 1. Gründung
2. a. Festzulegen sind die Articles of Incorporation oder Certificate of
Incorporation. Kurze Fassung der Satzung.Festzulegen sind die Firma
(Namen) und die Art der Aktien (Shares). Die Anzahl der Aktien kann beliebig
festgelegt werden. Aktien sind normalerweise Namensaktien. Die
Satzungsbestimmungen sind von den Gründern zu unterzeichnen und beim
Secretary of State des Bundesstaates der Gründung einzureichen. Gründer
muss nicht mit den Gesellschaftern identisch sein. Die Person des Gründers
ist daher ohne Bedeutung. Gründer sind oftmals Anwälte oder Angestellte der
Kanzlei, die die Gründung betreibt. Die Gründung der Gesellschaft ist damit
abgeschlossen, wenn die für die Einreichung der Satzung anfallenden
(niedrigen) Gebühren bezahlt sind und die Satzung rechtmäßig ist.
b. Firma (Name) Die Firma muss den Zusatz Corporation oder Incorporation oder Limited
oder eine Abkürzung dieser Begriffe enthalten. Ohne diese Zusätze besteht das Risiko, dass
ein Gläubiger behaupten kann, dass die Anteilseigner der Gesellschaft unbeschränkt haften.
Die Haftungsbeschränkung ergibt sich daher aus der Verwendung des die
Haftungsbegrenzung bedeutenden Firmenbestandteils.
c. Unterzeichnung der Gründungsurkunde durch die Gründer, mit der das Führungsgremium
(Board of Directors) sowie die sogenannten By-Laws gebilligt werden. Mit diesen
Maßnahmen ist die Tätigkeit des Gründers abgeschlossen.
d. Durch den Board of Directors werden die weiteren Schritte der Gründung durchgeführt, wie
Veräußerung der Aktien an die Aktionäre, Eröffnung Bankverbindung und soweit notwendig,
Eintragung der Gesellschaft, die in einem anderen Bundesstaat als dem Gründungsstaat tätig
ist als dortige Foreign Corporation. Dieser Begriff gilt daher nicht nur für die ausländischen
Gesellschaften, sondern in den USA für Gesellschaften, die außerhalb ihres
Gründungsstaates Tätigkeit entfalten. Weiter sind die Officers der Corporation zu ernennen.
Damit ist die Gesellschaft handlungsfähig.
2. Weiter notwendig Antrag auf Steuernummer Federal Employer Identification Number
(EIN) zugeteilt vom Internal Revenue Service (IRS). Diese Nummer ist Voraussetzung, um
überhaupt ein Bankkonto eröffnen zu können. Zuteilung dieser Nummer ist auch telefonisch
möglich.
Beantragung Steuerzahlernummer für die Gesellschaft auf Ebene des jeweiligen
Bundesstaates.
Eintragung der Gesellschaft als Foreign Corporation.
Eröffnung Bankverbindung.
Gründungsaufwand: ca. 3.000 - 5.000 $ zum Abschluss der vorbeschriebenen Schritte. Die
Durchführung ist in Zusammenarbeit mit einer Kanzlei auch innerhalb eines Tages möglich.
3. Kapitalisierung U.S.-Gesellschaftsrecht fordert keine Mindestkapitalisierung einer
Gesellschaft. Gesellschaftsrecht schützt die Aktionäre und deren Risiken, nicht die Interessen
der Kreditgeber. Es bleibt Sache der Kreditgeber, sich gegenüber der Gesellschaft selbst
abzusichern (Bürgschaft/Patronatserklärungen der Gesellschafter etc.). Zu beachten bleibt
allerdings, dass für den Fall einer Insolvenz einer unterkapitalisierten Gesellschaft nach
strafrechtlichen Kriterien auch Betrugsdelikte zu prüfen sind. Dabei ist wiederum im Einzelfall
nach dem Anwendung findenden U.S. amerikanischen Recht zu prüfen, ob die in der
Rechtsprechung erarbeiteten Kriterien für Betrugsdelikte im Zusammenhang mit einer
Insolvenz Anwendung finden können. Auf die bekannt gewordenen Beispiele darf in diesem
Zusammenhang hingewiesen werden.
4. Insolvenz Anders als in Deutschland besteht keine Insolvenzantragsverpflichtung bei
Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Nach den auch international bekannt
gewordenen Regelungen des amerikanischen Insolvenzrechtes (Chapter 11) kann eine
Gesellschaft Schutz des Insolvenzrechts suchen, um vor Gläubigerzugriff geschützt zu
bleiben und eine Sanierung in der Insolvenz zu versuchen.
5. Nennwert der Aktien Aktionär haftet für die Einzahlung des Nennwertes, der durch die
Gesellschaft nicht ohne ein besonderes Verfahren an die Aktionäre zurückbezahlt werden
kann.
6. Finanzierung Fiskalisch ist das Verhältnis von Eigenkapital zu Fremdkapital von
praktischer Bedeutung, weil nach einer praktischen Regel dieses Verhältnis in der Regel nicht
von einem Verhältnis von 1 : 3 abweichen sollte. Der amerikanische Fiskus kann andernfalls
die Behandlung von Finanzmitteln als Darlehen ablehnen und als Darlehen gewährte Mittel
als Eigenkapital behandeln und entsprechend besteuern.
1. a. Kapitalisierungspraxis im Verhältnis Muttergesellschaft Tochtergesellschaft
2.
b. Muttergesellschaft stellt Finanzmittel zur Verfügung, die teilweise als Kaufpreis für Aktien
behandelt werden und mindestens den Nennwert der Aktien abdecken sollten. Diese
Übertragung wird durch das Board of Directors genehmigt.
c. Weitere Mittel werden übertragen, sei es als Eigenkapital oder als Darlehen
(Eigenkapitalerhöhung durch Erhöhung der Anzahl der Aktien).
1. d. Beschluss des Board zur Bestimmung von Eigenkapital und Darlehen
sowie Detailbestimmungen für die Darlehen (Höhe, Laufzeit, Zinsen).
7. Eintragung als Foreign Corporation ist Voraussetzung für Zugang zu den Gerichten
(aktiv/ passiv) bei Versäumnis der Eintragung als Foreign Corporation Nachholung möglich,
gegebenenfalls verbunden mit einer Geldstrafe für das Versäumnis.
8. Notwendige Dokumentation der Corporation
a. Recht des Bundesstaates, in dem die Corporation gegründet wurde;
b. Articles of Incorporation oder Certificate of Incorporation;
c. By-Laws der Corporation;
d. Beschlüsse des Board of Directors.
Rechtsvorteile: Hohe Flexibilität nach dem jeweiligen Gesellschaftsrecht und den Articles
und By-Laws.
1. 9. Praktische Handhabung
2.
3. a. Beschlüsse des Board Können nicht alle Board-Mitglieder an einer Sitzung
teilnehmen, müssen sie entweder recht-zeitig schriftlich über den Termin
informiert worden sein oder schriftlich auf das Recht der Teilnahme verzichten
(auch nachträglich);
4. b. Beschlussfähigkeit: In der Regel mindestens die Mehrheit der
Board-Mitglieder, oder soweit nach der Satzung anders bestimmt;
5.
6. c.Beschlussfassungen: Einfache Mehrheit
7.
8. d.Telefonische Beschlussfassung bei gemeinsamer wechselseitiger Anhörung
zulässig;
9.
10. e. Bei Zustimmung auch schriftliches Umlaufverfahren zulässig;
11.
12. f. Keine Mischkombination zwischen telefonischer und/oder schriftlicher
Beschlussfassung.
13.
14. g. Vollmachtserteilung an Dritte für Beschlussfassung im Board nicht zulässig.
15.
16. h. Zuständigkeitsregeln nach der Satzung zu beachten. Derartige Regeln
entfalten nur interne Wirkung
17.
18. 10. Zu unterscheiden sind daher 3 Gesellschaftsorgane:
19.
20. a. Aktionäre, Board-Mitglieder und Officers. Für die Geschäftspolitik
maßgebend sind die Entscheidungen im Board, die durch die Officers
auszuführen sind. Die Inhaber (Aktionäre) sind nur in seltenen
Ausnahmefällen zur Entscheidung berufen. Deren Zustimmung ist jedoch bei
dem Verkauf von allen oder fast allen Wirtschaftsgütern der Corporation
erforderlich. Die Aktionäre dürfen die Gesellschaft nicht vertreten. Auch das
Board vertritt die Gesellschaft nicht, handelt vielmehr nur als internes
Gremium und bestimmt die Regeln der Geschäftspolitik.
21.
22. b. Hierfür zuständig sind ausschließlich die vom Board bestimmten Officers
der Corporation.
Officers sind die Vertretungsorgane der Gesellschaft.
Officers dürfen sowohl Aktionäre als auch Board-Mitglieder sein. Die
Zuständigkeiten richten sich jeweils nach der Zugehörigkeit zu der jeweiligen
Struktureinheit. In der täglichen Praxis sind Zustimmungsvorbehalte nach den
Satzungsbestimmungen der Gesellschaft für die Vertretungsberechtigten zu
beachten.
In der Praxis werden die Officers gewöhnlich als Präsident
sowie Secretary bezeichnet. Verbreitet sind auch weitere
Funktionsbezeichnungen und Tätigkeiten wie Vice President, Assistant
Secretary, Treasurer oder Assistant Treasurer. Bekannt sind auch Chief
Executive Officer (CEO), Chief Operating Officer (COO), Chief Financial
Officer (CFO). Weitere praktische Gestaltungen können in der Satzung
geregelt werden, wie beispielsweise die Bildung von Ausschüssen.
23.
24. c. Für die Sicherung der Corporation ist es empfehlenswert, mindestens
jährlich einmal eine Versammlung der Aktionäre sowie des Board of Directors
abzuhalten, dessen Mitglieder jährlich neu zu wählen sind. Abweichend von
der hiesigen Praxis ist es nicht erforderlich oder üblich, die Wirtschaftsprüfer
neu zu wählen, die Bilanzen zu genehmigen oder Entlastung für die
Board-Mitglieder oder Officers zu erteilen.
Im Anschluss an die Sitzung der
Aktionäre werden vom Board die Officers der Gesellschaft bestimmt.
Im
Lauf eines Jahres getroffene Entscheidungen der Officers können durch den
Board nachgenehmigt werden.
25.
26. 11. Handelsregister Es existiert kein Handelsregister. Die
Zusammensetzung der Inhaber der Gesellschaft ist in keinem Register
erfasst. Vielmehr führt die Gesellschaft selbst die Liste der Gesellschafter.
27.
28. 12. Prüfung der Vertretungsbefugnis
29. a. Im regelmäßigen Geschäftsverkehr (ordentliche Geschäfte) wird die
Gesellschaft durch President oder Vice President vertreten. Die Gesellschaft
wird durch das Handeln der Officer gebunden. Im Innenverhältnis können sich
Ansprüche gegen die Handelnden ergeben.
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31. b. Außerordentliche Geschäfte:
Häufig ist eine Garantiegewährleistung der Gesellschaft im Vertrag aufgenommen;
Unterzeichnung des Vertrages durch Secretary und President oder Vice President
Zusätzliche Ausstellung einer Urkunde durch den Secretary der Corporation, in der
enthalten sind: Officers der Corporation; Bestätigungen der Unterschriften der
Officers mit beglaubigten Articles of Incorporation, die auch vom Secretary of State
amtlich beglaubigt werden können; Bestätigung der By-Laws der Corporation;
Bestätigung des Beschlusses des Board zur Billigung des Vertrages und
Vollmachtserteilung an bestimmte Officers, wobei vorstehende Erklärungen durch den
Secretary der Corporation aufgestellt werden
1. c. Gutachten einer Kanzlei, die die Corporation vertritt über die Bestimmungen
zur Vertretungsberechtigung. Sinn eines solchen Gutachtens ist eine
Absicherung der Vertragspartner der Gesellschaft durch Haftungsansprüche
gegen die Kanzlei bei fehlerhafter Beurteilung der Vertretungsbestimmungen.
2.
3. d. Auch wenn die Handlungspraxis für Gesellschaften in den USA flexibel
sind, bleibt, dass die Fülle der gesetzlichen Detailregelungen je zu beachten
sind und zur Vermeidung von Haftungsrisiken eine dichte Betreuung durch
Kanzleien in den USA empfehlenswert ist, schon auch um den Fallstricken
einer Haftung wegen fehlerhafter Organisation der Vertretung einer
Gesellschaft zu entgehen.
4.
5. e.Die praktische Struktur der Prüfung dieser Voraussetzungen in den USA
zeigt, dass die Einrichtung des Handelsregisters nach hiesigen Maßstäben auch wenn dies manchmal als bürokratisches Hindernis empfunden wird doch eine relativ übersichtliche Prüfung der hiermit verbundenen allgemeinen
und überall zu beachtenden Fragen der Klärung der Vertretungsberechtigung
ermöglicht.
6.
7. III. Die vorstehenden Ausführungen geben nur einen kursorischen
Grobüberblick und ersetzen keinesfalls die Beratung und Betreuung durch
amerikanische Kanzleien.