ABGB - LexisNexis Österreich

KOMMENTAR
Band 2
Der siebenbändige Großkommentar hat sich seit vielen Jahren als eines der führenden
Standardwerke zum ABGB bewährt, was sich auch in der laufenden Zitierung durch den
OGH widerspiegelt.
Im Band 2 werden das Sachenrecht, Pfandrecht, Notwegerecht sowie in dieser Neuauflage zusätzlich das Recht zur neuen Eingetragenen Partnerschaft am letzten Stand
praxisnah kommentiert.
Gesetzesänderungen sowie neue praktische Problemschwerpunkte sind ausführlich
aufbereitet.
Der Begründer des Kommentars, em. o. Univ.-Prof. Dr. Michael Schwimann, hat die
Herausgeberschaft mit dieser Auflage an Univ.-Prof. Dr. Georg Kodek, Hofrat des OGH,
übergeben.
Schwimann | Kodek
ABGB
Praxiskommentar
Das bewährte Konzept des Kommentars, der sich bewusst vor allem an Praktiker wendet, wurde unverändert beibehalten, insbesondere die übersichtliche Gliederung und die
Darstellung der Anmerkungen als Fußnoten.
4. Auflage
Schwimann | Kodek
ABGB
Praxiskommentar
Der Herausgeber:
Univ.-Prof. Dr. Georg Kodek ist Hofrat des Obersten Gerichtshofs in Wien
und lehrt Zivil- und Unternehmensrecht an der Wirtschaftsuniversität
Wien. Außerdem war er Sachverständiger des Europarats für Zivilverfahrensrecht. Er ist außerdem Verfasser zahlreicher Veröffentlichungen
zum Zivil- und Zivilverfahrensrecht.
§ 285
Die Autoren:
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ao. Univ.-Prof. Dr. Ulrike Aichhorn
Ass.-Prof. Dr. Barbara Egglmeier-Schmolke
Dr. Kirstin Grüblinger
o. Univ.-Prof. Dr. Monika Hinteregger
Dr. Nicole Hofmann
bis
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Univ.-Prof. Dr. Thomas Klicka
Univ.-Prof. Dr. Paul Oberhammer
ao. Univ.-Prof. Alexander Reidinger
Mag. Michael Spath
Univ.-Ass. Mag. Andrea Wall
§ 530
Band 2
§§ 285–530 ABGB
NWG und EPG
ISBN 978-3-7007-5175-5
4. Auflage
Schwimann | Kodek
ABGB
Praxiskommentar
4. Auflage
Die 4. Auflage des ABGB-Praxiskommentars besteht aus 7 Bänden:
Band 1: §§ 1–284 ABGB; EheG; 1. DVEheG; UVG; USchG; TEG; PatVG
Band 2: §§ 285–530 ABGB; NWG und EPG
Band 3: §§ 531–858 ABGB; BauRG; AnerbG; Kärntner ErbhöfeG; Tiroler HöfeG
Band 4: §§ 859–1089 ABGB; WucherG; UN-Kaufrecht
Band 5: §§ 1090–1292 ABGB; KSchG; TNG; FernFinG
Band 6: §§ 1293–1502 ABGB
Band 7: Haftpflichtgesetze: AHG; §§ 332–337 ASVG; DHG; EKHG; OrgHG; PHG
Zitiervorschlag
Autor in Schwimann|Kodek, ABGB4 I § 140 Rz 2
Schwimann | Kodek
ABGB
Praxiskommentar
Band 2
§§ 285–530 ABGB
NWG und EPG
4. Auflage
herausgegeben von
HR d. OGH Univ.-Prof. Dr. Georg Kodek
auf Grundlage der von
em. o. Univ.-Prof. Dr. Michael Schwimann
herausgegebenen Vorauflagen
bearbeitet von
ao. Univ.-Prof. Dr. Ulrike Aichhorn
Ass.-Prof. Dr. Barbara Egglmeier-Schmolke
Dr. Kirstin Grüblinger
o. Univ.-Prof. Dr. Monika Hinteregger
Dr. Nicole Hofmann
Univ.-Prof. Dr. Thomas Klicka
Univ.-Prof. Dr. Paul Oberhammer
ao. Univ.-Prof. Alexander Reidinger
Mag. Michael Spath
Univ.-Ass. Mag. Andrea Wall
Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek
Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie;
detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.
ISBN 978-3-7007-5175-5
LexisNexis Verlag ARD Orac GmbH & Co KG, Wien
http://www.lexisnexis.at
Wien 2012
Best.-Nr. 17.06.02
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Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlags
reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme gespeichert, verarbeitet,
vervielfältigt oder verbreitet werden.
Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in diesem Fachbuch trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Herausgebers, der Autoren oder
des Verlags ausgeschlossen ist.
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§§ 338, 339
Grüblinger
nach wird auch der redliche Besitzer, wenn er durch richterlichen Ausspruch zur Rückstellung der Sache verurteilt wird, hinsichtlich des Schadens – rückwirkend vom Zeitpunkt der
Klage an – wie ein unredlicher Besitzer behandelt.6 Dies gilt, wenn ein Wohnungseigentümer die Räumung und Rückgabe der Wohnung begehrt und ersiegt hat, die der Beklagte
ohne jeden Rechtstitel benützte.7 Zum Ersatz von Investitionen durch den gutgläubigen Erbschaftsbesitzer vgl SZ 67/127.
Auf Ersatzansprüche nach §§ 86, 87 UrhG kann § 338 nicht angewendet werden.8
4
Rechtsmittel des Besitzers bei einer Störung seines Besitzes;
§ 339. Der Besitz mag von was immer für einer Beschaffenheit sein, so ist niemand
befugt, denselben eigenmächtig zu stören. Der Gestörte hat das Recht, die Untersagung des Eingriffes und den Ersatz des erweislichen Schadens gerichtlich zu fordern.
Lit: Randa, Der Besitz nach österreichischem Rechte4 (1895); Hammerl, Die Einrede des unechten Besitzes, JBl 1952, 98; Müller, Sach- und Rechtsbesitz am Mietgegenstand, JBl 1954, 89; Josef Pichler, Das
Klagebegehren im Besitzstörungsverfahren, RZ 1962, 123; ders, Die „eigenmächtige“ Besitzstörung,
ÖJZ 1963, 509; Herz, Die Eigenmacht im Besitzstörungsverfahren, RZ 1963, 1; ders, Noch einmal die
„eigenmächtige“ Besitzstörung, ÖJZ 1964, 146; Reinl, Die Zulässigkeit von Besitzstörungsklagen bei
eingetretener Grenzverwirrung, JBl 1963, 195; Kralik, Besitz und Besitzschutz heute, GAÖJT 1964; Haselberger, Der Besitzesschutz gegen den meritorisch Berechtigten, JBl 1967, 414; Reinl, Der Besitzschutz
der Ehegattin an der Ehewohnung, JBl 1969, 370; Medwed, Das Wiederherstellungsbegehren im Besitzstörungsverfahren, ÖJZ 1971, 9; Schimetschek, Besitzstörung bei Bestandrechtsverhältnissen,
ImmZ 1973, 233; ders, Störung des Liegenschaftsbesitzes im technischen Zeitalter, ImmZ 1980, 19; ders,
Besitzstörungen zwischen Mieter und Vermieter, ImmZ 1981, 115; Kocevar, Familienrechtliche Wohnverhältnisse, ImmZ 1974, 6, 22; Apathy, Der possessorische Schutz gegenüber Eigenmächtigkeiten eines
Miteigentümers, JBl 1977, 341; Messiner, Zivilrechtliche Fragen bei der Beseitigung von verkehrsbehindernd abgestellten Kfz, ZVR 1980, 331; ders, Ersatzansprüche für die Beseitigung von Kfz von Privatparkplätzen, ZVR 1983, 108; Mohr, Der Begriff des Störers im Besitzstörungsverfahren, ZVR 1985, 225;
ders, Zur Störung des Besitzes an Privatparkplätzen und Hauseinfahrten, ZVR 1988, 9; Sprung/König,
Sachenrechtliche Haftung des Pistenhalters außerhalb der Piste, JBl 1987, 13; Gladt, Zur Haftung Dritter
für Besitzstörung, ÖJZ 1988, 513; Gaisbauer, Störungen der Nachbarn durch Fußballplatz, ImmZ 388;
Gitschthaler, Die „nichtgehörig“ fortgesetzte Besitzstörungsklage, RZ 1989, 76; Jesser, Der Anspruch
des Ehegatten auf Ausschluss anderer Personen, auch eigener Kinder, vom Aufenthalt in der Ehewohnung, in: Harrer/Zitta, Familie und Recht (1992) 729; Kiendl, Besitzstörungsklage gegen Paragleiter?,
ZVR 1993, 353; Frauenberger, Einstweiliger Rechtsschutz bei Besitzstörung (1993); P. Bydlinski, Die
Eigenmacht im Besitzstörungsrecht, RZ 1998, 97; Legerer, Zur Zulässigkeit des Abschleppens besitzstörend abgestellter Fahrzeuge auf Privatgrundstücken, ÖJZ 1998, 607; P. Bydlinski, Zivilrechtliche Zulässigkeitsgrenzen bei der Verteilung von Werbematerial „an der Wohnungstür“, ÖJZ 1998, 641; Hoyer,
Zum possessorischen Schutz des Rechtsbesitzes, wbl 1999, 341; Hinteregger, Felsklettern und Grundeigentum, ZVR 2000, 110; dies, Privatflugplätze und Hindernisfreiheit, ZVR 2002, 236; Kodek, Die Besitzstörung (2002); ders, Besitzstörung durch Kraftfahrzeuge, ZVR 2003, 4; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz (2003); Jaksch-Ratajczak, Der Abschleppunternehmer als Besitzstörer, ZVR 2004, 353; Wagner,
Gesetzliche Unterlassungsansprüche im Zivilrecht (2006); Kodek, Reformbedarf im Besitzrecht, in Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer, ABGB 2011 – Chancen und Möglichkeiten einer Reform
(2008) 177; Hirsch, Wenn der Nachbar die Tierliebe nicht teilt… Der negatorische Abwehranspruch gegen das Eindringen von Hund und Katz‘ und andere tierische Immissionen, Zak 2008, 388; Reihs, Besitzstörung durch abgestellte Kraftfahrzeuge, ZVR 2009, 46; Sedef, Die zivilrechtliche Zulässigkeit von
Google Street View, Zak 2010, 183.
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4 Ob 507/65 MietSlg 17.004; 6 Ob 180/68 MietSlg 20.007.
6 Ob 180/68 MietSlg 20.007.
4 Ob 301/73 SZ 46/11; vgl § 86 Rz 28.
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§ 339Grüblinger
A.Allgemeines
I.Aufgaben und Grundlagen
des Besitzschutzes
II.Aktivlegitimation
III.Passivlegitimation und Begriff
des Störers
B.Störungshandlungen
I.Grundlagen
II.Eigenmacht
Grundsatz
Rechtfertigungsgründe
1.
Gesetzliche Erlaubnis
2.Gestattung durch den
Besitzer
3.
Behördliche Anordnung
Übersicht:
Rz
1–14 III. Störungen
Allgemeines
1–4 Eingriff und Nachteil
Besondere Fallgruppen
5–9 1.
Immissionen
2.
Äußerungen
10–14 3.
Unterlassung
15–33 15 C. Störungen im Mietverhältnis
16–23 D. Störungen unter Mitbesitzern
16 E. Störungen durch Kraftfahrzeuge
17 F.Verfahren
18 I.Grundsätzliches
II.Klagebegehren
19 III. Präklusivfrist
20–23 G.Schadenersatz, petitorisches Verfahren
Rz
24–33
24–26
27–28
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30
31–33
34–39
40–43
44–47
48–59
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49–55
56–59
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A. Allgemeines
I. Aufgaben und Grundlagen des Besitzschutzes
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3
Gerichtlicher Besitzschutz ist Ausdruck und Konsequenz des grundsätzlichen Selbsthilfe- bzw Eigenmachtverbots.1 Der besondere gerichtliche Besitzschutz findet seine
Rechtfertigung darin, dass mit dem Besitz gleichzeitig der – schnell wiederherzustellende –
allgemeine Rechtsfriede gestört ist,2 weshalb nur eine eingetretene Veränderung als Besitzstörung verfolgt werden kann, nicht aber die Aufrechterhaltung eines bereits bestehenden
Zustands, zB die Verweigerung der Rückgabe einer Sache.3
Im Rahmen eines Besitzstörungsverfahrens soll der letzte Besitzstand und nicht
wie oftmals angenommen, der letzte ruhige Besitzstand4 wiederhergestellt werden. Um
­Besitzstörungsklage erheben zu können, ist also nicht eine bestimmte Mindestdauer des
­Besitzstandes erforderlich.5 Lediglich der „Kampf um den Besitz“ darf nicht mehr an­
dauern.6
Auf Besitzschutz kann im Voraus nicht verzichtet werden.7
Der Anspruch auf Besitzschutz allein ist kein veräußerliches Recht und kann daher
auch nicht übertragen werden. So kann etwa ein Verein, der die Interessen der Wohnungseigentümer einer Wohnhausanlage vertreten soll, wegen unberechtigten Parkens in dieser Anlage keine Besitzstörungsklage einbringen, wenn nicht er, sondern die Wohnungseigentümer
Besitz an den Abstellflächen haben.8
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§ 320, Spielbüchler in Rummel3 § 339 Rz 1; ausführlich dazu Kodek, Besitzstörung 36 ff; ders in
Klang3 § 339 Rz 6.
Koziol/Welser I13 274; Kodek, Besitzstörung 30 ff; ders in Klang3 Rz 6.
Anderes gilt beim Prekaristen, vgl § 345; Koziol/Welser I13 274; Binder, Sachenrecht 33.
Vgl dazu etwa LGZ Wien EFSlg 107.985; EFSlg 87.133; EFSlg 87.135; EFSlg 56.870LGZ Wien
MietSlg 30.012; LG Feldkirch R 284 ÖJZ 1961/18 (EvBl); LG St. Pölten R 47/92 ZVR 1992/160.
Vgl dazu LG Krems MietSlg 54.016 unter Berufung auf Kodek, Besitzstörung 94 ff; ders in ­Fasching/
Konecny2 § 454 Rz 16; ders in Klang3 § 339 Rz 45.
Kodek, Besitzstörung 96; ders in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 339 Rz 4; ders in Klang3
§ 339 Rz 45; vgl Randa, Besitz4 189 Fn 19a.
LGZ Wien 38 R 111/02h MietSlg 54.020; LGZ Wien WR 424.
LGZ Wien MietSlg 28.015; kritisch dazu Kodek, Besitzstörung 511.
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§ 339
Die Regelungen, die das ABGB für die Besitzstörung bereithält, werden durch verfahrensrechtliche Bestimmungen (§§ 454 ff ZPO) ergänzt und näher determiniert. Das
ABGB unterscheidet zwischen Besitzstörung ieS (§ 339) und Besitzentziehung (§§ 345 f)
(beide Begriffe werden auch unter Besitzstörung iwS zusammengefasst).9
4
II. Aktivlegitimation
§ 339 zeichnet seiner Zielsetzung – der Friedenswahrung und dem Hintanhalten von
eigenmächtigen Störungen – entsprechend einen weiten Schutzradius vor. Für den Besitzschutz ist nicht maßgeblich, welche Art von Besitz vorliegt.
Demnach können sowohl Sachbesitzer als auch Rechtsbesitzer gegen Dritte die Besitzstörungsklage erheben. Entgegen der hL ist nicht nur der innehabungsverstärkte Rechtsbesitzer geschützt. Allerdings stellt diese Gruppe wohl die praktisch bedeutsamste dar (vgl
dazu schon § 311 Rz 4). So etwa bei Miete, Pacht, Dienstbarkeit ua.
Buchbesitz ist nicht geschützt.10 Auch der bloße Inhaber ist grds nicht dem Schutzregime der §§ 339 ff unterstellt.11 Diesem steht jedoch – nach den dafür notwendigen Voraussetzungen – die Selbsthilfe zu (vgl dazu § 344 Rz 3).
Grundsätzlich ist auch der unechte Besitz (§ 345) geschützt. Der Beklagte kann jedoch
einwenden, dass ihm der Kläger den Besitz auf unechte Art entzogen hat, sofern dies innerhalb der letzten dreißig Tage war.12 Ansonsten hat er diesen eigenen Besitzschutzanspruch,
den er in Form einer Einrede geltend macht, durch Ablauf der gesetzlichen Ausschlussfrist
des § 454 Abs 1 ZPO verloren.13
Der Prekarist hat daher keinen Besitzschutz gegen den Geber des Prekariums, wohl
aber gegen Dritte.14 Ein Prekarium wird nicht vermutet; denjenigen, der es behauptet, trifft
die Beweislast.15 Die dreißigtägige Frist des § 454 Abs 1 ZPO beginnt frühestens mit dem
Widerruf des Prekariums.16
Jeder von mehreren Mitbesitzern hat die Besitzstörungsklage gegen Dritte.17 Dabei
ist es nicht erforderlich, dass sämtliche Mitbesitzer gemeinsam auftreten.18
Einem Mitbesitzer kommt gegenüber dem anderen Mitbesitzer nur dann Besitzschutz zu, wenn dieser eigenmächtig einer bestehenden Gebrauchsordnung oder Gebrauchsart zuwiderhandelt oder dem anderen den Besitz überhaupt entzieht, mithin sich wie ein Alleinbesitzer geriert.19 Dabei ist egal, ob die bisherige Benützung auf vereinbarter oder bloß
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Iro, Sachenrecht4 Rz 2/56; Näheres auch zur Kritik Kodek, Besitzstörung 181 ff; vgl dazu auch § 346
Rz 1.
Spielbüchler in Rummel3 § 339 Rz 1; Kodek, Besitzstörung 100; ders in Klang3 § 339 Rz 44.
LGZ Wien MietSlg 31.012; MietSlg 27.006; Kodek, Besitzstörung 93; Jabornegg/Strasser, Nachbarrechtliche Ansprüche 176; aA Apathy, Publizianische Klage 73 FN 353; Ehrenzweig, System I/22 58.
Vgl Iro, Sachenrecht4 Rz 2/63; Gschnitzer 2 25 f.
StRsp, vgl LGZ Wien MietSlg 29.028 f; LGZ Wien EFSlg 45.934.
StRsp, vgl LGZ Wien 32.023.
LG Linz MietSlg 30.007.
LG Linz MietSlg 25.009.
LGZ Wien EFSlg 45.931; vgl Apathy, JBl 1977, 351 f.
Etwa LGZ Graz MietSlg 42.020; vgl dazu Kodek, Besitzstörung 99; Gamerith in Rummel3 § 833
Rz 2.
StRsp, vgl 1 Ob 213/07s wobl 2008, 243 (Call, Oberhofer, Vonkilch); LG Klagenfurt 1 R 241/08y;
LGZ Wien MietSlg 35.019, 31.018, 24.013; LGZ Wien EFSlg 123.57 EFSlg 45.930, 48.488; Binder,
Sachenrecht 30.
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§ 447
Hinteregger
Sechstes Hauptstück
Von dem Pfandrechte
Begriff von dem Pfandrechte und Pfande
§ 447. Das Pfandrecht ist das dingliche Recht, welches dem Gläubiger eingeräumt
wird, aus einer Sache, wenn die Verbindlichkeit zur bestimmten Zeit nicht erfüllt wird,
die Befriedigung zu erlangen. Die Sache, worauf dem Gläubiger dieses Recht zusteht,
heißt überhaupt ein Pfand.
Lit: Wegan, Die Hypothek als akzessorisches Recht, in FS Steinwenter (1958) 152; Mayrhofer, Erweiterter Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, ÖJZ 1969, 197; Hofmeister, Welche Unterschriften
muß eine grundbuchsfähige Pfandbestellungsurkunde tragen? NZ 1981, 113; Grillberger, Sicherungsabtretung und Abtretung zahlungshalber, JBl 1983, 574; Hoyer, Sind Sicherungseigentum und Pfandrecht
gleich zu behandeln? JBl 1984, 543; Rauscher, Sicherungsübereignung im deutsch-österreichischen
Rechtsverkehr, JBl 1985, 321; Zankl, Zur Rechtsnatur des „Flaschenpfandes“, JBl 1986, 493; E. Bydlins­
ki, Zur Sicherungsübereignung verpfändeter Sachen, ÖBA 1988, 788; G. Graf, Die Pflicht des Vermieters
zur Veranlagung und Verzinsung der Barkaution, wobl 1990, 88; Fenyves, Die „Vinkulierung“ von Versicherungsforderungen, ÖBA 1991, 13; Kömürcü-Spielbüchler, Die Vinkulierung von Versicherungen
(1992); Grassl-Palten, Zur „Vinkulierung“ von Versicherungsverträgen, RdW 1997, 386; Fenyves, Absolute Wirkung der Zahlungssperre aufgrund der Vinkulierung einer Versicherungsforderung? ÖBA 1998,
337; Koziol, Sicherungszession und andere Mobiliarsicherheiten aus rechtsvergleichender Sicht, in Wie­
gand (Hrsg), Mobiliarsicherheiten (1998) 19; Wolf, Die Kaution im Mietrecht, wobl 1999, 343; Hinter­
egger, Das Recht der dinglichen Sicherheiten – Reformbedarf vor dem Hintergrund europäischer Rechtsentwicklungen, in Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg), ABGB 2011 (2008) 167; Ladon,
Die petitio principii zur Vinkulierung von Versicherungsforderungen – nun salonfähig? Zak 2008/38;
Kodek, Die Wirkung der Vinkulierung von Versicherungsforderungen im Konkurs, ZIK 2005/175;
­Gollob-Palten, Quod erat exspectandum: Änderung der Judikatur zur Wirkung der Vinkulierung im
Konkurs des Versicherungsnehmers (OGH 7 Ob 228/07s), zuvo 2008/106, 151; Riss, Sicherung von Gewährleistungsansprüchen in der Insolvenz des Werkunternehmers, ÖBA 2008, 18.
A.Allgemeines
B.Abgrenzung
Übersicht:
Rz
1–5 C. Schutz des Pfandrechts
6–9
Rz
10
A. Allgemeines
Das sechste Hauptstück behandelt in den §§ 447–470 das Pfandrecht. § 471 wurde
durch die 3. Teilnovelle angefügt und normiert das Zurückbehaltungsrecht. Die Pfandbestellung als schuldrechtliches Titelgeschäft und der Pfandvertrag werden in den §§ 1368 bis
1374 geregelt. Die Pfandverwertung, die zwangsweise Pfandrechtsbegründung sowie der
Schutz des Pfandrechts bei Exekutionsführung durch Dritte auf das Vermögen des Pfandschuldners werden in der EO und die grundbücherliche Behandlung von Pfandrechten im
GBG geregelt. Die IO enthält Bestimmungen über die Behandlung des Pfandrechts in der
Insolvenz des Pfandschuldners bzw Pfandgläubigers. Darüber hinaus finden sich im ABGB
(§§ 1101, 1358, 1446), im UGB (§§ 397, 410, 421) und in einer Reihe weiterer Gesetze verschiedene pfandrechtliche Bestimmungen. Das Handelsrechts-Änderungsgesetz, BGBl I
2005/120 (HaRÄG), das seit 1. 1. 2007 in Kraft ist, brachte für das Pfandrecht eine Reihe
von Änderungen im ABGB. Diese betreffen den gutgläubigen Pfandrechtserwerb (§ 456)
und die Verwertung von beweglichen Pfandsachen (§§ 460a, 466a–e). Das Unternehmensgesetzbuch (UGB) enthält Neuregelungen betreffend den gutgläubigen Erwerb gesetzlicher
Pfandrechte (§ 367 UGB), die Pfandverwertung (§ 368 UGB) und das kaufmännische ZuSchwimann/Kodek (Hrsg), ABGB4, Band 2, LexisNexis
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§ 447Hinteregger
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rückbehaltungsrecht (§§ 369 ff UGB). Für die Bestellung und Verwertung von Finanzsicherheiten zwischen bestimmten Finanzmarktteilnehmern gelten die Sonderregeln des Finanzsicherheiten-Gesetzes, BGBl I 2003/117 idF BGBl I 2011/77, das die RL 2002/47/EG1
über Finanzsicherheiten in das österreichische Recht umsetzt.
Das Pfandrecht ist ein beschränktes dingliches Recht (§ 308) und hat absolute Wirkung. Es gewährt dem Pfandgläubiger zur Sicherung seiner Forderung ein bevorzugtes Befriedigungsrecht an der Pfandsache. Ein Pfandrecht besteht grundsätzlich nur an fremder
Sache, doch gibt es Ausnahmen für das Pfandrecht am Kommissionsgut (§§ 397 ff UGB)
und bei nachträglichem Zusammenfall von Sacheigentum und Pfandrecht.2 Infolge der Sicherungsfunktion des Pfandrechts ist dieses vom Bestand der zu sichernden Forderung abhängig (Akzessorietät, § 449 Rz 2). Die Forderung kann gegen den Pfandschuldner oder
auch gegen eine dritte Person zustehen. Ein Pfandrecht kann nur an einer bestimmten Sache
und nur zugunsten einer bestimmten Forderung begründet werden (Spezialitätsgrundsatz,
§ 448 Rz 3, § 449 Rz 7). Das Pfand haftet bis zur vollen Befriedigung der Forderung
(Grundsatz der ungeteilten Pfandhaftung, § 457 Rz 1 und § 457 Rz 3, § 458 Rz 7, § 469
Rz 3). Es gelten weiters das Publizitätsprinzip (§§ 451 ff) sowie bei mehrfacher Verpfändung das Prioritätsprinzip (§ 464 Rz 3 ff; § 29 GBG).
Das ABGB kennt einen einheitlichen Pfandbegriff für bewegliche, körperliche Sachen (Hand- oder Faustpfand), Forderungen und unbewegliche Sachen (Hypothek). Nach
der Art der Entstehung wird das Vertragspfand, das exekutive und das gesetzliche Pfandrecht unterschieden (§ 450).
Der Pfandgläubiger ist Pfandberechtigter und Forderungsinhaber. Ihm stehen als verpflichtete Personen der Personalschuldner und der Pfandbesteller als Pfand(Real)schuldner gegenüber. Bestellt der Personalschuldner selbst das Pfand, so ist er persönlicher Schuldner und Pfandschuldner in einer Person. Erfolgt die Pfandbestellung für eine fremde Schuld,
so liegt ein Fall der Interzession vor (§§ 1368 f). Bei einer Forderungsverpfändung tritt noch
der Drittschuldner hinzu. Ausnahmsweise kann es auch eine reine Sachhaftung geben
(§ 449 Rz 9).
Grundsätzlich steht das Pfandrecht einem bestimmten Gläubiger zu (Einzelpfandrecht). Kollektivpfandrechte zugunsten einer unbenannten Mehrzahl von Pfandgläubigern
sind etwa Teilschuldverschreibungen mit hypothekarischer Besicherung (§ 451 Rz 27) und
Pfandbriefe (§ 451 Rz 27). Eine gläubigeranonyme Kollektivhypothek kann nach § 157h
Abs 3 IO zur Erfüllung eines Sanierungsplans bestellt werden sowie im Wege der Treuhänderhypothek des § 11 Abs 2 BauträgervertragsG, BGBl I 1997/7 idF BGBl I 2010/58.
B. Abgrenzung
6
Kein Pfandrecht ist das exekutive Befriedigungsrecht des betreibenden Gläubigers
bei Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung einer Liegenschaft, das grundsätzlich nur
auf Befriedigung in diesem Exekutionsverfahren gerichtet ist.3 Auch durch eine einstweilige
Verfügung wird kein Pfandrecht begründet. Diese ist eine Sicherungsmaßnahme, die die
gefährdete Partei vor erfüllungsvereitelnden Handlungen des Schuldners schützen soll. Sie
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3
ABl L 168 vom 27. 6. 2002, 43 geändert durch RL 2009/44/EG, ABl L 146 vom 10. 6. 2009, 37.
§ 470 S 2 – forderungsbekleidete Eigentümerhypothek; § 435 Rz 14 – Superädifikat; Erwerb des
Pfandrechts durch den Sicherungseigentümer: E. Bydlinski, ÖBA 1988, 804.
Klang II2 395.
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Schwimann/Kodek (Hrsg), ABGB4, Band 2, LexisNexis
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Hinteregger
§ 447
gibt dem Gläubiger kein Vorrecht vor anderen Gläubigern und verschafft auch keinen Rang
für die Betreibung einer künftigen Zwangsvollstreckung.4
Während das Pfandrecht den Pfandschuldner verpflichtet, die Befriedigung des Gläubigers aus der Pfandsache zu dulden, begründet die Reallast (§ 530) eine Leistungspflicht des
Inhabers der belasteten Liegenschaft. Die Bestellung einer Reallast darf nicht dazu verwendet werden, um die grundbücherlich für das Pfandrecht gezogenen Schranken (§ 14 GBG)
durch die weniger formstrengen des § 12 GBG zu umgehen.5
Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Sicherungszession sind ebenfalls
anerkannte Sicherungsrechte. Sie unterscheiden sich vom Pfandrecht dadurch, dass der
Gläubiger hier die volle rechtliche Stellung eines Eigentümers erhält, aber im Innenverhältnis treuhänderisch verpflichtet ist, von dieser Rechtsmacht nur soweit Gebrauch zu machen,
wie es zur Sicherung seiner Forderung notwendig ist.6 Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung müssen den pfandrechtlichen Publizitätsvorschriften genügen (§ 451 Rz 1).
Die Sicherungszession, nicht aber die Zession zahlungshalber,7 ist nur gültig, wenn sie leicht
erkennbar ist, was vor allem durch die Verständigung des Schuldners oder durch die Anbringung von Vermerken in den Büchern des Zedenten erfolgen kann.8 Beim Eigentumsvorbehalt verhindert das pfandrechtliche Publizitätsprinzip die rechtliche Zulässigkeit des erweiterten Eigentumsvorbehalts.9
Bei Versicherungsforderungen wird häufig die Vinkulierung als Sicherungsmethode
gewählt.10 Diese ist gesetzlich nicht geregelt, sodass sich ihr Inhalt nach der Parteienvereinbarung richtet. Üblicherweise bewirkt sie eine Zahlungssperre zugunsten des Vinkulargläubigers mit der Wirkung, dass Leistungen des Versicherers an den Versicherungsnehmer nur
mit dessen Zustimmung möglich sind. Die bloße Vereinbarung einer solchen Zahlungssperre entfaltet aber nur relative Wirkung zwischen den Vertragspartnern und macht eine abredewidrige nachfolgende Abtretung oder Verpfändung der Versicherungsforderung an eine
dritte Person nicht unwirksam.11 Anderes gilt natürlich, wenn die Vertragsauslegung zum
Ergebnis führt, dass der Vinkulierung bereits die Qualität einer Verpfändung oder Abtretung zukommt.12 Zum Modus § 452 Rz 9.
Die rechtliche Beurteilung einer Geldkaution kann je nach Parteienabsicht eine
Vertragsstrafe,13 ein echtes Pfand, ein Summenpfand oder ein unregelmäßiges Pfand (pignus irregulare) sein.14 Ein echtes Pfand liegt vor, wenn etwa ein Sparbuch15 übergeben wird
7
8
9
4
OGH 6 Ob 99/72 SZ 45/61; 3 Ob 49/80 EvBl 1980/188.
OGH 8 Ob 269/69 SZ 43/13; 5 Ob 28/75 EvBl 1976/13.
6
MwN Koziol/Welser I13 404 ff; Iro4 Rz 14/10 ff; § 358.
7
OGH 5 Ob 528/82 JBl 1983, 595; zur Abgrenzung: 3 Ob 246/09m ecolex 2010/321 (Wall); Grillber­
ger, JBl 1983, 574.
8
§ 451 Rz 2, § 452 Rz 10.
9
OGH 1 Ob 40/73 SZ 46/38; 5 Ob 260/67 JBl 1969, 389 (Koziol); Bydlinski in Klang IV/22, 677 ff;
Frotz, 197 ff; Mayrhofer, ÖJZ 1969, 198 ff.
10
Fenyves, ÖBA 1991, 13; Schauer, Versicherungsvertragsrecht3 284 ff; Kömürcü-Spielbüchler, Vinkulierung (1992); Grassl-Palten, RdW 1997, 386; Fenyves, ÖBA 1998, 337; Gollob-Palten, zuvo
2008, 154 ff.
11
OGH 7 Ob 304/99b JBl 2000, 583 im Anschluss an Fenyves, ÖBA 1998, 343 ff; 7 Ob 43/02b VR
2004/648. Bei Insolvenz des Versicherungsnehmers verliert der Vinkulierungsgläubiger seine Rechte:
OGH 7 Ob 228/07s zuvo 2008/120; dazu Gollob-Palten, zuvo 2008, 156 f. In OGH 7 Ob 75/05p ZIK
2005/147 (krit Kodek, ZIK 2005/175) und 7 Ob 105/06a VR 2008/789 (krit Ladon, Zak 2008/38)
hatte sich der OGH noch für ein Zurückbehaltungsrecht des Vinkulierungsgläubigers ausgesprochen.
12
OGH 7 Ob 2194/96 ecolex 1997, 84.
13
GlU 12619.
14
OGH 2 Ob 763 EvBl 1953/63.
15
OGH 4 Ob 558/88 SZ 61/146; LGZ Wien 41 R 196/04h MietSlg 56.029.
5
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Aichhorn
§ 1 EPG
Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft
(Eingetragene Partnerschaft-Gesetz – EPG),
BGBl I 2009/135
Lit: Aichhorn, Das Eingetragene Partnerschaft-Gesetz in Österreich – Ein kritischer Überblick, FPR
2010, 216; Aspöck, Die kollisionsrechtliche Regelung der eingetragenen Partnerschaft, Zak 2010/393,
223; Barth in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3, §§ 137–267 Kindschaftsrecht (2008); Beclin, Das
Eingetragene-Partnerschafts-Gesetz im Lichte des Eherechts, EF-Z 2010/34; Benke, Zum Bundesgesetz
über die eingetragene Partnerschaft 2009: Weder Ehe noch Familie, EF-Z 2010/7; ders, Keine Ehe, aber
ein Stück Familie – Bemerkungen zu EGMR 24. 6. 2010, Appl Nr. 30141/04, Schalk und Kopf gg Österreich, iFamZ 2010, 244; Bernat, Fortpflanzungsmedizin und Grundrechte, EF-Z 2012/7; Birnbauer,
GmbH-Gründung zur Unternehmensfortführung unter Beteiligung eines eingetragenen Partners, GES
2010, 81; Deixler-Hübner, Die Regelung gleich- und verschiedengeschlechtlicher Lebenspartnerschaften
– Unterschiede im europäischen Rechtsvergleich, iFamZ 2008, 199; dies, Das neue EPG – gesetzlicher
Meilenstein oder kleinster gemeinsamer Nenner? – Überblick und kritische Würdigung der zivilrechtlichen Bestimmungen, iFamZ 2010, 93; dies, Das neue EPG – ein längst fälliger Schritt zur Legalisierung
gleichgeschlechtlicher Partnerschaften!, iFamZ 2010, 65; Dethloff, Adoption und Sorgerecht – Problembereiche für die eingetragenen Lebenspartner; FPR 2010, 208; Dittrich/Tades, ABGB Taschenkommentar23, EPG Anhang 2 C (2011); Ennöckl/Kucsko-Stadlmayer, Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften und Eherecht, JAP 2004/2005/4; European Commission, Eurobarometer 66. Public Opinion in the
European Union, First Results (2006); Fellner, Eingetragene Partnerschaft und Grunderwerbsteuer,
SWK H 1/2010, S 26; ders, Gebührenrechtlich maßgebliche Gesetzesbeschlüsse zum Jahresende 2009,
SWK 2/2010, S 52; Fischer-Czermak, Ehe oder Lebenspartnerschaft für gleichgeschlechtliche Paare?,
NZ 2008, 99; dies, Beistandspflichten und Vertretung in Obsorgeangelegenheiten nach dem FamRÄG
2009, EF-Z 2010/2, 4; Fucik, Die Ausgeschlossenheit nach dem FamRÄG 2009 und dem EPG,
ÖJZ 2010/88; Funcke/Thorn (Hrsg), Die gleichgeschlechtliche Familie mit Kindern: Interdisziplinäre
Beiträge zu einer neuen Lebensform (2010); Gitschthaler, Eingetragene Partnerschaft, in Gitschthaler/
Höllwerth (Hrsg), Ehe- und Partnerschaftsrecht, 803 (2011); Graupner, Sexuelle Orientierung im europäischen Recht, RZ 2009, 178; ders, Gemeinsame Obsorge nur für gemeinsame Kinder?, OGH 30. 11. 2011,
7 Ob 124/11b, EF-Z 2012/39; Gröger, Das Lebenspartnerschaftsgesetz, iFamZ 2008, 195; dies, Das Eingetragene Partnerschafts-Gesetz (EPG), ÖJZ 2010/23; Grünberger, Die Gleichbehandlung von Ehe und
eingetragener Lebenspartnerschaft im Zusammenspiel von Unionsrecht und nationalem Verfassungsrecht, FPR 2010, 203; Guerrero, Gleichgeschlechtliche Familien. Ausblick auf die EGMR-Judikatur zur
Stiefkindadoption für gleichgeschlechtliche Paare im österreichischen Kontext, juridicum 2010, 391;
dies, Jenseits der Kernfamilie, juridicum 2010, 143; A. Haunschmidt, Gelockerte Treuepflicht bei der
eingetragenen Partnerschaft? – Was bedeutet der Begriff „Vertrauensbeziehung“?, iFamZ 2010, 97; Hilber, Die eingetragene Partnerschaft im Steuerrecht, ecolex 2010, 288; Hofmann/Grüblinger, Ehebruch
und Schadenersatz, EF-Z 2009, 138 (I), 169 (II); Holzleithner, Gleichheit vor dem Gesetz: Die Ehe ist für
alle offen – U.S. District Court for the Northern District of California 4. 8. 2010, No C 09-2292 VRW,
Perry v. Schwarzenegger, iFamZ 2010, 256; Holzner, § 364c ABGB: Ende der Stiefkindeigenschaft mit
dem Tod des leiblichen Elternteils, JBl 2010, 134; Höllwerth, Kleiner (Binde-)Strich – große Wirkung,
EF-Z 2012/4; G. Hopf, Neues im Ehe- und Kindschaftsrecht, ÖJZ 2010, 154; Jaksch-Ratajczak, Gibt es
in Österreich eine Ehe unter Gleichgeschlechtlichen?, EF-Z 2006/64; Jesser-Huß, Die eingetragene Partnerschaft, JAP 2010/2011/13; Jud/Aspöck, Internationales Privatrecht (2009); Th. Kloiber, Keine Ehe für
gleichgeschlechtliche Partner – zur Bindung des Gesetzgebers an fundamentale Strukturprinzipien,
iFamZ 2008, 209; Kopetzki, Verbot künstlicher Insemination in gleichgeschlechtlicher Partnerschaft verfassungswidrig?, RdM 2011/81; Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB3 Kommentar (2010); Kraner, Ist eine Eheschließung zwischen gleichgeschlechtlichen Partnern in Österreich möglich?, ÖStA
1993, 92; Lutz, Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft, RdA 2010, 171; dies, Eingetragene
Partnerschaft-Gesetz und Novellen, infas 2010, 48; Masilko/Saurugger, Eingetragene Partnerschaft,
ASok 2009, 467; Mazal, Arbeits- und sozialrechtliche Aspekte der eingetragenen Partnerschaft. Analogieverbot – Diskriminierungsverbot – Entgeltfortzahlung – sonstige Leistungen, iFamZ 2010, 99; Morawek, Das österreichische EPG – Ein Kompromiss oder ein Schritt in Richtung Gleichberechtigung? Der
Versuch einer kritischen Analyse, juridicum 2011, 217; Peer, Das Aussageverweigerungsrecht nach dem
FamRÄG 2009 und dem EPG, ÖJZ 2010/108; Rosenmayr, Die eingetragene Partnerschaft, Zak 2010/135,
83; Rupp (Hrsg), Die Lebenssituation von Kindern in gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften
Schwimann/Kodek (Hrsg), ABGB4, Band 2, LexisNexis
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§ 1 EPGAichhorn
(2009); Schütz, Einschlägige Übereinkommen und Judikatur des EGMR sowie österreichischer Gerichte,
iFamZ 2007, 309; Schwimann (Hrsg), ABGB Taschenkommentar mit EheG, EPG und EKHG (2010);
Schwimann/Kodek (Hrsg), ABGB Praxiskommentar4, Bd 1 (2011); Segalla, Das eingetragene Partnerschafts-Gesetz aus verfassungsrechtlicher Perspektive, in Lienbacher/Wielinger (Hrsg), Öffentliches
Recht – Jahrbuch 2010 (2010), 199; Stefula, Die Neuerungen zur Patchworkfamilie – Anwendungsbereich und Reichweite von § 90 Abs 3 und § 137 Abs 4 ABGB, iFamZ 2009, 266; Strasser/Holzleithner
(Hrsg), Multikulturalismus queer gelesen. Zwangsheirat und gleichgeschlechtliche Ehe in pluralen Gesellschaften (2010); Traar, Internationale Aspekte der eingetragenen Partnerschaft – internationales Verfahrensrecht und internationales Privatrecht, iFamZ 2010, 102; Verschraegen, Gleichgeschlechtliche
„Ehen“ (1994).
1. Abschnitt
Allgemeine Bestimmungen
Geltungsbereich
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt die Begründung, die Wirkungen und die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (im Folgenden
„eingetragene Partnerschaft“).
[Stammfassung]
1
2
3
Der Weg bis zum Inkrafttreten des EPG am 1. 1. 2010 war ein langer und steiniger,
viele politische und ideologische Standpunkte mussten abgeglichen werden. Der von der
damaligen BMJ Maria Berger im April 2008 vorgelegte Gesetzesentwurf über ein „Lebenspartnerschaftsgesetz – LPG“ sah erstmals in der österreichischen Rechtsordnung einen
gesetzlichen Rahmen für gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften vor. Durch das vorzeitige Ende der Legislaturperiode wurde das LPG nicht finalisiert. Der im November 2009
von der damaligen BMJ Claudia Bandion-Ortner präsentierte Entwurf über ein „Eingetragene Partnerschaft-Gesetz – EPG“ übernahm über weite Strecken die Bestimmungen des
Ehegesetzes. Nur in einigen wenigen Punkten weicht das EPG vom Eherecht ab, unterscheidet sich aber stärker von der Ehe als der Entwurf des LPG, das etwa noch die Möglichkeit
des gemeinsamen Familiennamens und der „Trauung“ beim Standesamt vorgesehen hatte.
Das Rechtsinstrument der „eingetragenen Partnerschaft“ sollte nach dem Willen des
Gesetzgebers gleichgeschlechtlichen Paaren für ihre Partnerschaft eine „adäquate Rechtsstellung“ bieten, keine „Schmalspurehe“ und keine „Ehe light“1. Betrachtet man das EPG
in einer Gesamtschau, kann diesem Befund des Gesetzgebers nicht zugestimmt werden.
Vielmehr scheint der Aspekt, dass „es sich bei der eingetragenen Partnerschaft um eine von
der Ehe doch unterschiedliche Form der Lebensgemeinschaft“2 handelt, im Vordergrund
gestanden zu sein und zu einer Reihe von diskriminierenden Bestimmungen geführt zu haben, etwa im Namensrecht und bei der konsequenten Ausklammerung von Kindern aus einer eingetragenen Partnerschaft.
Der Gesetzgeber wählte nicht den Weg der Verweistechnik auf das EheG, sondern
setzte das EPG auf eine getrennte Schiene. Die eingetragene Partnerschaft ist nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers keine Ehe3 und – wenn man die institutionelle Einbin-
1
3
2
ErläutRV 485 BlgNR 24. GP 3.
ErläutRV 485 BlgNR 24. GP 5.
ErläutRV 485 BlgNR 24. GP 5.
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Aichhorn
§ 1 EPG
dung von Kindern für ein wesentliches Element hält – auch keine Familie 4. Dadurch können EPG-Vorschriften, die den Wortlaut des EheG wiederholen, vom EheG abweichende
Bedeutung erlangen, da sich der Gesetzgeber deutlich gegen eine konsequente Rückbindung
an das Eherecht entschieden hat. Wie weit dies zulässig ist oder gegen verfassungs- und
menschenrechtliche Bestimmungen verstößt, wird unzweifelhaft noch die Höchstgerichte
befassen, vor allem im Lichte der jüngsten EGMR-Judikatur zu Art 8 und Art 14 EMRK.
Anders als der österreichische Gesetzgeber, der die eingetragene Partnerschaft nicht
als Familie zu sehen scheint5 – Indizien sind die Verwendung der neutralisierenden Bezeichnung „Eingetragene Partnerschaft“ bzw die Verweigerung eines Familiennamens für eingetragene Partner – machte der EGMR6 jüngst mehrfach deutlich, dass die Beziehung eines
gleichgeschlechtlichen Paares, das in einem gemeinsamen Haushalt lebt und eine stabile
de-facto-Beziehung führt, unter den Begriff „Familie“ (family life) fällt und vom Schutzbereich der Art 8 und Art 14 EMRK umfasst ist, gleichgeschlechtliche Beziehungen also
sowohl Privat- als auch Familienleben iSd Art 8 EMRK darstellen.
Nach gegenwärtigem Verständnis des EGMR7 sind die Vertragsparteien nicht verpflichtet, gleichgeschlechtlichen Paaren die „Hetero-Ehe“ zu öffnen und auch nicht dazu,
gleichgeschlechtlichen Paaren eine der Ehe gleiche oder ähnliche Institution zu bieten. Dies
wurde vor allem mit dem mangelnden tragfähigen Konsens unter den Vertragsparteien begründet, wodurch es außerhalb der Reichweite der EMRK liege, den Staaten die Schaffung
einer derartigen Institution für gleichgeschlechtliche Paare aufzuerlegen. Der EGMR erkennt in der Formulierung in Art 12 EMRK „men and women“ aber keine Versteinerung
der Hetero-Ehe, sondern vertritt vielmehr eine Öffnung der Ehe, durchaus auch als Pflicht,
sobald unter den Vertragsparteien ein tragfähiger politischer Konsens dafür erreicht ist8.
Der Staat genießt bei der unterschiedlichen Behandlung von Lebenssachverhalten aufgrund der sexuellen Orientierung nur einen geringen Ermessensspielraum, da hier besonders schwerwiegende Rechtfertigungsgründe erforderlich sind9. Das EPG enthält nun eine
Reihe von Bestimmungen, die den Verdacht aufkeimen lassen, dass es sich hier um eine
Art Ehe der II. oder gar III. Güteklasse handelt10 und die vor allem auch eine Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Paare bedeuten.
Nach der Datenlage der Statistik Austria11 begründeten 2010, somit im ersten Jahr der
Geltung des EPG, 705 Paare eine eingetragene Partnerschaft, 2011 dann 433 Paare. Österreichweit überwogen die männlichen Paare, die knapp 60 % aller Partnerschaften ausmachten. Die Altersgruppe zwischen 30 und 50 Jahren war mit 59,1 % am häufigsten vertreten.
52 % aller eingetragenen Partnerschaften wurden 2011 von in Wien wohnhaften Personen
begründet, gefolgt von Niederösterreich mit 11,3 %, der Steiermark mit 10,6 % und Oberösterreich mit 9,9 % der eingetragenen Partnerschaften.
4
5
6
7
4
Benke, EF-Z 2010/7, 22f.
AA Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR, § 1 Rz 6, der meint, es hätte einer deutlicheren
Stellungnahme des Gesetzgebers bedurft, um den Familiencharakter auszuschließen.
6
EGMR 24. 6. 2010, Schalk und Kopf gg Österreich, Appl 30141/04; EGMR 22. 7. 2010, P.B. und J.S.
gg Österreich, Appl 18984/02; EGMR 31. 8. 2010, Gas und Dubois gg Frankreich, Appl 25951/07
(ZulässigkeitsE).
7
Vgl EGMR 24. 6. 2010, Schalk und Kopf gg Österreich, Appl 30141/04, Rz 108 f.
8
EGMR 24. 6. 2010, Schalk und Kopf gg Österreich, Appl 30141/04, Rz 58, 61 und 63.
9
EGMR 22. 7. 2010, P.B. und J.S. gg Österreich, Appl 18984/02, Rz 38.
10
Aichhorn, FPR 2010, 217; aA Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR, § 1 Rz 3, der festhält,
dass sich die eingetragene Partnerschaft weitestgehend der Ehe annähert.
11
http://www.statistik.at/web_de/presse/062067.
5
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§§ 2, 3 EPGAichhorn
Wesen der eingetragenen Partnerschaft
§ 2. Eine eingetragene Partnerschaft können nur zwei Personen gleichen Geschlechts begründen (eingetragene Partner). Sie verbinden sich damit zu einer Lebensgemeinschaft auf Dauer mit gegenseitigen Rechten und Pflichten.
[Stammfassung]
1
2
Während die Ehe gem § 44 ABGB ausschließlich zwei Personen verschiedenen Geschlechts eingehen können, steht die eingetragene Partnerschaft nur zwei Personen gleichen Geschlechts offen. Dass heterosexuelle Paare keine eingetragene Partnerschaft eingehen können, ist kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art 14 iVm Art 8
EMRK oder gegen den Gleichheitsgrundsatz nach Art 2 StGG und Art 7 B-VG1. Die unterschiedlichen institutionellen Rahmen für hetero- und homosexuelle Personen stellen keine
Diskriminierung dar, da aus dem Verfassungsrecht nicht abzuleiten ist, dass verschiedenund gleichgeschlechtliche Paar in jeder Hinsicht vergleichbar sind und gleich behandelt werden müssen.
Aus dem E des VfGH zur Zulässigkeit einer unterschiedlichen Regelung beim Zugang
zur eingetragenen Partnerschaft darf nicht geschlossen werden, dass einzelne Umstände im
EPG deshalb auch sachlich gerechtfertigt seien. Bestimmungen, die homosexuelle Personen – auch im EPG – ungleich gegenüber heterosexuellen Personen behandeln, stehen insb
auch auf dem Prüfstand der Rechtsprechung des EGMR zum Diskriminierungsverbot
(Art 14 EMRK) und zum Recht auf Wahrung des Privat- und Familienlebens (Art 8
EMRK). Nach stRsp des EGMR2 ist eine Ungleichbehandlung heterosexueller Personen
nur dann gerechtfertigt, wenn es gewichtige Gründe dafür gibt (weightly reasons) und
die Ungleichbehandlung notwendig (necessary) ist, um diese gewichtigen Gründe zu erreichen. Diskriminierungen aufgrund der bloßen sexuellen Orientierung sind nicht zulässig,
die sexuelle Selbstbestimmung ist ein zentrales Schutzgut der Europäischen Menschenrechtskonvention3.
§ 3. Aus dem Versprechen, eine eingetragene Partnerschaft begründen zu wollen,
kann nicht geklagt werden.
[Stammfassung]
1
Das EPG kennt kein explizites Verlöbnis, § 3 EPG entspricht aber inhaltlich § 45
ABGB. Es fehlt hingegen eine dem § 46 ABGB vergleichbare Regelung für schadenersatzrechtliche Forderungen beim Rücktritt von einem Verlöbnis. Erklärung für diese sachlich
nicht gerechtfertigt erscheinende Ungleichbehandlung geben die Materialien keine. Der
Hinweis, dass es künftigen eingetragenen Partnern freistehe ihre rechtlichen Beziehungen
1
2
3
VfGH 22. 9. 2011, B 1405/10 = EF-Z 2012/11 = Zak 2011/782; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR, § 1 Rz 2 mwN.
EGMR 22. 1. 2008, E.B. gg Frankreich, Appl 43546/02; EGMR 9. 1. 2003, S.L. gg Österreich, Appl
45330/99; EGMR 2. 3. 2010, Kozak gg Polen, Appl 13102/02; EGMR 24. 7. 2003, Karner gg Österreich, Appl 40016/98.
EGMR 9. 1. 2003, L. & V. gg Österreich, Appl 39328/98; EGMR 9. 1. 2003, S.L. gg Österreich, Appl
45330/99; EGMR 21. 10. 2004, Woditschka & Wilfling gg Österreich, Appl 69756/01; EGMR 3. 2.
2005, Ladner gg Österreich, Appl 18297/03; EGMR 22. 1. 2008, E.B. gg Frankreich, Appl 43546/02.
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KOMMENTAR
Band 2
Der siebenbändige Großkommentar hat sich seit vielen Jahren als eines der führenden
Standardwerke zum ABGB bewährt, was sich auch in der laufenden Zitierung durch den
OGH widerspiegelt.
Im Band 2 werden das Sachenrecht, Pfandrecht, Notwegerecht sowie in dieser Neuauflage zusätzlich das Recht zur neuen Eingetragenen Partnerschaft am letzten Stand
praxisnah kommentiert.
Gesetzesänderungen sowie neue praktische Problemschwerpunkte sind ausführlich
aufbereitet.
Der Begründer des Kommentars, em. o. Univ.-Prof. Dr. Michael Schwimann, hat die
Herausgeberschaft mit dieser Auflage an Univ.-Prof. Dr. Georg Kodek, Hofrat des OGH,
übergeben.
Schwimann | Kodek
ABGB
Praxiskommentar
Das bewährte Konzept des Kommentars, der sich bewusst vor allem an Praktiker wendet, wurde unverändert beibehalten, insbesondere die übersichtliche Gliederung und die
Darstellung der Anmerkungen als Fußnoten.
4. Auflage
Schwimann | Kodek
ABGB
Praxiskommentar
Der Herausgeber:
Univ.-Prof. Dr. Georg Kodek ist Hofrat des Obersten Gerichtshofs in Wien
und lehrt Zivil- und Unternehmensrecht an der Wirtschaftsuniversität
Wien. Außerdem war er Sachverständiger des Europarats für Zivilverfahrensrecht. Er ist außerdem Verfasser zahlreicher Veröffentlichungen
zum Zivil- und Zivilverfahrensrecht.
§ 285
Die Autoren:
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ao. Univ.-Prof. Dr. Ulrike Aichhorn
Ass.-Prof. Dr. Barbara Egglmeier-Schmolke
Dr. Kirstin Grüblinger
o. Univ.-Prof. Dr. Monika Hinteregger
Dr. Nicole Hofmann
bis
∙
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∙
∙
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Univ.-Prof. Dr. Thomas Klicka
Univ.-Prof. Dr. Paul Oberhammer
ao. Univ.-Prof. Alexander Reidinger
Mag. Michael Spath
Univ.-Ass. Mag. Andrea Wall
§ 530
Band 2
§§ 285–530 ABGB
NWG und EPG
ISBN 978-3-7007-5175-5
4. Auflage