staatsvertrag

Die Regionalisierung der
gewerblichen Lottovermittlung
nach dem Glücksspieländerungs staatsvertrag
Gutachten zur Frage der Vereinbarkeit
mit dem deutschen und europäischen
Verfassungs- und Wettbewerbsrecht
Prof. Dr. Matthias Rossi
Prof. Dr. Hans D. Jarass, LL.M. (Harv.)
Prof. Dr. Andreas Fuchs, LL.M. (Michigan)
Mit einer Einführung von
Rechtsanwalt Dr. Dirk Uwer, LL.M., Mag.rer.publ.
München 2014
Medien und Recht Verlag
Schriftenreihe zum Europäischen Glücksspielrecht
Herausgegeben von
Michael Schmittmann
Rechtsanwalt in Düsseldorf
Band 5
Die Regionalisierung der
gewerblichen Lottovermittlung
nach dem Glücksspieländerungsstaatsvertrag
Gutachten zur Frage der Vereinbarkeit mit dem
deutschen und europäischen
Verfassungs- und Wettbewerbsrecht
Prof. Dr. Matthias Rossi
Prof. Dr. Hans D. Jarass, LL.M. (Harv.)
Prof. Dr. Andreas Fuchs, LL.M. (Michigan)
Cover: Ulinne Design, Ulrike Linnenbrink
48485 Neuenkirchen
Foto am Cover: © maho – Fotolia.com
Medien und Recht Verlags GmbH – Wien - München
www.medien-recht.com / www.mur-verlag.de
ISBN: 978-3-939438-22-9
Druck: SDL - Schaltungsdienst Lange oHG, Berlin
Inhaltsübersicht
Einführung
Gewerbliche Spielvermittlung und glücksspielrechtliches
Regionalitätsprinzip (Dr. Dirk Uwer)................................................ IX
Prof. Dr. Matthias Rossi
Regionalisierung im Glücksspielrecht ................................................. 1
Übersicht .................................................................................................... 1
Wesentliche Ergebnisse ............................................................................ 4
A. Gutachtenauftrag und Prüfungsgegenstand ..................................... 8
I. Fragestellung ................................................................................. 8
II. Prüfungsgegenstand ...................................................................... 8
1. Rechtliche Regelungen ........................................................... 8
2. Faktische Wirkungen ............................................................. 12
B. Vereinbarkeit mit Europarecht ........................................................ 16
I. Vorbemerkungen ........................................................................ 16
II. Vereinbarkeit mit Wettbewerbsrecht ........................................ 18
1. Festgestellte Wettbewerbsverstöße ...................................... 18
2. Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 AEUV i.V.m.
Art. 4 Abs. 3 EUV ................................................................. 20
3. Teilergebnis ............................................................................ 23
III. Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten ................................... 24
1. Schutzbereich ........................................................................ 24
2. Beeinträchtigung ................................................................... 28
3. Rechtfertigung ....................................................................... 31
4. Grenzen der Rechtfertigungsmöglichkeit ........................... 34
5. Teilergebnis ............................................................................ 46
C. Vereinbarkeit mit Verfassungsrecht ................................................. 46
I. Formelle Verfassungsmäßigkeit ................................................. 47
1. Zulässigkeit paralleler Kompetenzausübung ..................... 47
2. Missbrauch der Kompetenzausübung ................................. 49
3. Verschleierung der verfolgten Ziele .................................... 55
4. Missachtung des Abstimmungsgebotes mit dem Bund ..... 61
5. Teilergebnis ............................................................................ 64
V
Inhaltsübersicht
II. Verletzung der Berufsfreiheit .................................................... 64
1. Schutzbereich der Berufsfreiheit ......................................... 64
2. Eingriff ................................................................................... 65
3. Rechtfertigung ....................................................................... 65
Prof. Dr. Hans D. Jarass, LL.M. (Harvard)
Ausgestaltung des Erlaubnisvorbehalts für die gewerbliche
Lottovermittlung .................................................................................. 77
Übersicht .................................................................................................. 77
A. Ausgangslage und Problemstellung ................................................. 80
1. Gegenstand der Untersuchung .................................................. 80
2. Problemstellung und Untersuchungsgang ................................ 82
B. Einfachgesetzliche und wettbewerbsrechtliche Vorgaben ............. 83
I. Veranstaltung von Lotterien ...................................................... 83
1. Veranstaltungsmonopole der Länder und
Landeseinrichtungen ............................................................ 83
2. Einheitliches Angebot und Einnahmenverteilung der
Landes-Lottogesellschaften ................................................. 85
3. Vorgaben des Wettbewerbsrechts ........................................ 86
II. Vermittlung (Vertrieb) von Lotterien ....................................... 90
1. Erlaubnispflicht, Ermessen, Erlaubnisvoraussetzungen ............................................................................... 90
2. Befristung, Inhaltsbeschränkungen, weitere Nebenbestimmungen ....................................................................... 92
3. Ausnahmegenehmigungen für Internet und Werbung ...... 95
4. Zuständigkeitskonzentration ............................................... 97
5. Folgen ................................................................................... 100
C. Vorgaben der Berufsfreiheit ........................................................... 100
I. Grundlagen der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG .......... 101
1. Schutzbereich und Eingriff ................................................. 101
2. Rechtfertigung von Eingriffen (Allgemeines) .................. 102
II. Rechtmäßigkeit der Festlegung auf eine Landes-Lottogesellschaft ................................................................................ 106
1. Belastungswirkung .............................................................. 106
2. Ordnungsrechtliche Rechtfertigung .................................. 109
3. Wettbewerbsvermeidung und Einnahmesicherung als
Rechtfertigungsgrund ......................................................... 112
VI
Inhaltsübersicht
4. Lotteriehoheit der Länder und bundesfreundliches
Verhalten .............................................................................. 114
D. Vorgaben der Dienstleistungsfreiheit sowie der
unternehmerischen Freiheit ........................................................... 116
I. Grundlagen der Dienstleistungsfreiheit der Art. 56 ff
AEUV ........................................................................................ 116
1. Einschlägige Grundfreiheiten und Beschränkung ........... 116
2. Rechtfertigung von Beschränkungen ................................ 119
II. Rechtfertigung der Festlegung auf eine Landes-Lottogesellschaft ................................................................................. 122
1. Rechtfertigungsgründe für Festlegung auf die LandesLottogesellschaft ................................................................. 122
2. Weitere Anforderungen ...................................................... 124
III. Beachtung der unternehmerischen Freiheit ........................... 125
1. Bedeutung der EU-Grundrechte und deren
Anwendbarkeit .................................................................... 125
2. Der Schutz der unternehmerischen Freiheit .................... 126
E. Zusammenfassung ........................................................................... 128
I. Einfachgesetzliche und wettbewerbsrechtliche Vorgaben .... 128
II. Vorgaben der Berufsfreiheit .................................................... 130
III. Vorgaben der Dienstleistungsfreiheit sowie der
unternehmerischen Freiheit ..................................................... 132
Prof. Dr. Andreas Fuchs, LL.M. (Michigan)
Kartellrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem
Glücksspieländerungsstaatsvertrag 2012 (GlüÄndStV) ................ 135
Übersicht ................................................................................................ 135
A. Gegenstand des Rechtsgutachtens ................................................. 139
I. Sachverhalt und rechtlicher Hintergrund ............................... 139
II. Aufgabenstellung und Gang der Untersuchung .................... 142
B. Kartellrechtswidrige Tätigkeitsbeschränkungen für
gewerbliche Lottovermittler durch die Vorschriften des
GlüÄndStV und die Erlaubnispraxis ............................................. 144
I. Anknüpfungspunkte für die kartellrechtliche Prüfung ......... 144
II. Kartellrechtliche Verantwortlichkeit der Bundesländer ....... 146
1. Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 AEUV i.V.m. 101 AEUV 146
2. Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 AEUV ...... 166
VII
Inhaltsübersicht
3. Ausnahme nach Art. 106 Abs. 2 AEUV? .......................... 170
4. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Art. 106 Abs. 1
i.V.m. Art. 101, 102 AEUV ................................................. 172
III. Eigenständige kartellrechtliche Verantwortlichkeit der
Lottogesellschaften? ................................................................. 173
1. Fortsetzung der früheren kartellrechtswidrigen
Gebietsabsprachen durch die Lottogesellschaften? ........ 173
2. Abgestimmte Verhaltensweise über den wechselseitigen
Verzicht auf einen Marktzutritt? ....................................... 175
3. Spürbare Wettbewerbsbeschränkung und Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels .............................. 181
C. Wettbewerbsverstoß durch den vereinheitlichten Internetvertrieb der Lottogesellschaften über die gemeinsame
Plattform „www.lotto.de“ ............................................................... 183
I. Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV/§ 1 GWB .................... 183
1. Vereinbarung zwischen Unternehmen .............................. 184
2. Wettbewerbsbeschränkung ................................................ 184
II. Freistellung vom Kartellverbot gemäß Art. 101 Abs. 3
AEUV/§ 2 GWB? ..................................................................... 203
1. Effizienzgewinne ................................................................. 203
2. Angemessene Beteiligung der Verbraucher ..................... 205
3. Unerlässlichkeit der Beschränkung ................................... 205
4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs ............................... 205
III. Ausnahme nach Art. 106 Abs. 2 AEUV? ................................ 206
D. Kartellrechtliche Anforderungen und Grenzen für
Provisionsvereinbarungen .............................................................. 206
I. Kartellrechtliche Anknüpfungspunkte im Überblick ............ 206
II. Anforderungen aus dem Diskriminierungsverbot des
§ 20 Abs. 1 Alt. 2 GWB ............................................................. 212
1. Die Landeslottogesellschaften als Normadressaten ........ 212
2. Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen
üblicherweise zugänglich ist ............................................... 216
3. Ungerechtfertigte unterschiedliche Behandlung ............. 218
E. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse .......................... 234
VIII
Einführung
Gewerbliche Spielvermittlung und glücksspielrechtliches Regionalitätsprinzip
Von Rechtsanwalt Dr. Dirk Uwer, LL.M., Mag.rer.publ.
Der vorliegende Band 5 der Schriftenreihe zum Europäischen Glücksspielrecht dokumentiert drei Rechtsgutachten, die aus verschiedenen
Blickwinkeln die „Regionalisierung“ der gewerblichen Spielvermittlung
für die „großen“, im Staatsmonopol durch die im Deutschen Lotto- und
Totoblock assoziierten Lotteriegesellschaften der Länder veranstalteten
Lotterien untersuchen. Die Gutachten rücken ein rechtliches Phänomen
in den Mittelpunkt, das mehr als andere der zahlreichen, vielbeklagten
Insuffizienzen der Regulierung der deutschen Glücksspielmärkte gleichsam Kristallisationspunkt für die schwerwiegenden, in der öffentlichen
Wahrnehmung eher latenten Konflikte der Rechtsetzung und -durchsetzung im Mehrebenensystem ist. Während die aktuelle mediale Aufmerksamkeit vor allem der zunächst versuchten kontrafaktischen Behauptung
und Durchsetzung eines staatlichen „Sportwettenmonopols“ und schließlich dessen halbherziger, im Scheitern begriffener Ablösung durch ein
Konzessionssystem gilt, ist das spannungsreiche Verhältnis zwischen dem
staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopol und der im Wettbewerb stattfindenden Vermittlung der staatlich monopolisierten Lotterien offenbar
zu komplex, um aus dem Arkanbereich eines kaum bekannten Kompetenzkonflikts zwischen den Geltungsansprüchen des Ordnungsrechts der
Länder und höherrangigem Bundes- und Europarecht herauszugelangen.
Dem abzuhelfen dient die Veröffentlichung der hiermit einer breiteren
Öffentlichkeit zugänglich gemachten rechtswissenschaftlichen Untersuchungen.
Der faktische Hintergrund, vor dem die in diesem Band vereinten
Rechtsgutachten zu sehen sind, mag historisch – und wohl auch: ideologisch – bedingt schwer nachvollziehbar erscheinen: Die von den Ländern
für die Veranstaltung der „großen“ Lotterien (vor allem „Lotto 6 aus 49“,
das zusammen mit der Zusatzlotterie „Spiel 77“ im Jahr 2013 rund 5 Milliarden Euro Spielumsätze erlöste) gegründeten Landeslotteriegesellschaften haben sich im Deutschen Lotto- und Totoblock (DLTB) zusammengeschlossen, um diese monopolisierten Lotterien gemeinsam und bundesweit einheitlich zu veranstalten. Dabei werden auch die Spieleinsätze
bundesweit gepoolt, um möglichst hohe und damit attraktive Jackpots anIX
Einführung
bieten zu können. Gleichzeitig bilden die Landeslotteriegesellschaften im
wettbewerbsrechtlichen Sinne ein Gebietskartell, in dem diese über ihr
Annahmestellennetz jeweils nur in ihrem Sitzland Glücksspiele anbieten
und nicht in Wettbewerb zu den Lotteriegesellschaften anderer Länder
treten. Die Verteilung der Spieleinsätze zwischen den Landeslotteriegesellschaften soll dagegen streng regional erfolgen, denn die Länder wollen
jeder Landeslotteriegesellschaft das Teilnahmeentgelt der Spielteilnehmer
aus dem eigenen Land exklusiv zuweisen.
Neben der Vertriebsorganisation der Lotteriegesellschaften werden die
monopolisierten Lotterien seit Jahrzehnten auch von unabhängigen sog.
gewerblichen Spielvermittlern vertrieben, die Spielaufträge ihrer Kunden
traditionell bei einer Landeslotteriegesellschaft ihrer Wahl eingespielt und
dafür in der Vergangenheit individuell ausgehandelte Provisionen erhalten
haben. Dadurch kam es zu einem Wettbewerb zwischen den Landeslotteriegesellschaften um die vermittelten Spielaufträge, der insbesondere über
die Provisionshöhe für die Spielvermittler ausgetragen wurde. Die Länder
hatten zunächst vergeblich versucht, diesen aus ihrer Sicht fiskalisch unerwünschten Wettbewerb zwischen den Landeslotteriegesellschaften
durch den Regionalisierungsstaatsvertrag 2004 zu neutralisieren. Er sah
vor, die von gewerblichen Spielvermittlern vermittelten Umsätze nach Art
eines Länderfinanzausgleichs umzuverteilen. Nachdem das Bundeskartellamt in seiner wegweisenden Entscheidung vom 23. August 2006 und
ihm folgend der Bundesgerichtshof in seinem „Lottoblock“-Beschluss
vom 14. August 2008 den Regionalisierungsstaatsvertrag angesichts dieser
wettbewerbsfeindlichen Zielsetzung für kartellrechtswidrig erklärt und
seine weitere Umsetzung untersagt hatten, versuchten die Länder, die
Wirkungen dieses Staatsvertrags ordnungsrechtlich durch einen landesbezogenen Erlaubnisvorbehalt für gewerbliche Spielvermittler wiederherzustellen.
Dieses Ziel war eingebettet in eine restriktive Neuregelung des Glücksspielmonopols durch den zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag, dessen Ausgangspunkt das sog. Sportwettenurteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 23. März 2006 bildete. Mit ihm hat das
Gericht das Veranstaltungsmonopol der Länder für Sportwetten für verfassungswidrig erklärt, weil es nicht konsequent am (behaupteten) Ziel
der Suchtprävention ausgerichtet war, sondern letztlich der Mittelgenerierung zugunsten der Landeshaushalte und damit fiskalischen Zwecken
diente. Fiskalische Interessen können Eingriffe in die Berufsfreiheit privater Unternehmer aber grundsätzlich nicht rechtfertigen. Wenn der Gesetzgeber sich im Glücksspielbereich für ein Monopolsystem entscheidet,
so bewertet das Bundesverfassungsgericht die damit notwendig verbun-
X
Einführung
denen Beschränkungen privater Glücksspielanbieter verfassungsrechtlich
nur dann als zulässig, wenn der Gesetzgeber die verfolgten Ziele (hier:
die Suchtprävention) konsequent verfolgt. Das Bundeskartellamt hatte
diese Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts im Sportwettenurteil vollständig und mit ausführlicher Begründung berücksichtigt, als es in seiner
Entscheidung vom 23. August 2006 den Wettbewerb zwischen den Landeslotteriegesellschaften um die Umsätze gewerblicher Spielvermittler
für zulässig und kartellrechtlich erwünscht erklärte. Beschränkungen gewerblicher Spielvermittler zur Unterbindung dieses Wettbewerbs sind danach kartellrechtlich unzulässig.
Die Landesregierungen waren indes nicht bereit, sich insoweit den Geltungsansprüchen des Wettbewerbsrechts des Bundes und der Europäischen Union zu beugen. Das Sportwettenurteil bot ihnen einen willkommenen Vorwand, das fiskalisch Gewünschte vermeintlich suchtpräventiv
camouflieren zu können. Während in den parlamentarischen Beratungen
des Lotterie- und vor allem des Regionalisierungsstaatsvertrags 2003 die
fiskalisch-haushaltspolitische Begründung klar zu Tage getreten war, figuriert nun der kartellrechtlich schützenswerte Wettbewerb um die von
unabhängigen Vermittlern generierten Lotterieumsätze als Verstoß gegen
die Verpflichtung der Länder zur Bekämpfung der Glücksspielsucht. In
den Verfahrensakten des Bundeskartellamts sind die zum Teil aggressiv
artikulierten Anwürfe der Landesregierungen gegen eine Einmischung
einer Kartellbehörde in das etablierte Lotto-Gebietskartell in bedrückender Weise festgehalten und bieten zukünftiger rechtswissenschaftlicher
Forschung reiches Material.
Die ordnungsrechtlich in das Gewand „Regionalisierung“ eingekleidete
Fortsetzung der kartellrechtlich verbotenen Verhaltensweisen schien den
Ländern durch eine der Auslegung des Bundeskartellamts diametrale Instrumentalisierung des Sportwettenurteils leichterdings möglich. Sie haben
die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts zur konsequenten Ausrichtung eines Sportwettenmonopols an der Suchtprävention undifferenziert auf Lotterien übertragen, nicht zuletzt, weil sie befürchteten, dass
das Gericht bei nächster Gelegenheit mit der gleichen Begründung auch
das fiskalisch viel lukrativere Lotterieveranstaltungsmonopol des Staates
verwerfen könnte.
Im Zuge dieser Neuregelung wurde auch die vormals nur gewerberechtlich anzeigepflichtige gewerbliche Spielvermittlung der monopolisierten
Lotterien erstmals in § 4 Abs. 1, § 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV a.F. unter einen
Erlaubnisvorbehalt gestellt. Gleichzeitig haben die Länder die Geltung
der Vermittlererlaubnisse auf das Gebiet des jeweiligen Landes beschränkt. Darüber hinaus wurden gewerbliche Spielvermittler durch Auf-
XI
Einführung
lagen zu den Vermittlererlaubnissen verpflichtet, ihre bundesweit erzielten
Umsätze in dem Land abzuliefern, für das die jeweilige Erlaubnis gilt. Dadurch haben die Länder auf ordnungsrechtlichem Wege erreicht, was ihnen (mittelbar, nämlich als Gesellschafter der Landeslotteriegesellschaften, die uneingeschränkt dem Kartellrecht unterworfen sind) kartellrechtlich rechtskräftig verboten wurde: Die von gewerblichen Spielvermittlern
generierten Spieleinsätze werden zwischen den Landeslotteriegesellschaften streng regional aufgeteilt, so dass faktisch jeglicher Wettbewerb um
diese Umsätze neutralisiert wird.
Solange die Länder unter dem Glücksspielstaatsvertrag 2008 jeweils für
die Erteilung der Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung zuständig
waren, erblickten sie in § 9 Abs. 4 S. 1 GlüStV die vermeintlich ausreichende Grundlage, die Spielvermittlungserlaubnis mit der auf das jeweilige
Bundesland beschränkten Veranstaltungserlaubnis ihrer jeweiligen Landeslotteriegesellschaft in Kongruenz zu bringen, was nach ihrer Interpretation eine „Ablieferungspflicht für Spielumsätze“ implizierte. Dass eine
„Landesbeschränkung“ der Erlaubnis freilich keineswegs mit einer „Umsatzallokationspflicht“ identisch ist oder nur einhergeht, zeigen die in diesem Band dokumentierten Untersuchungen.
Dieses Legitimationsdefizit ist durch den Glücksspielstaatsvertrag 2012
noch größer geworden: Die Erteilung der Erlaubnis zur gewerblichen
Spielvermittlung ist danach zentral dem Land Niedersachsen überantwortet, das aber keine bundesweite und einheitlich geltende Erlaubnis erteilt,
sondern „Erlaubnisse für jedes Bundesland“ im „gebündelten Verfahren“.
Im Innenverhältnis liegt den Erlaubnissen eine für das im Außenverhältnis
allein handelnde Ministerium bindende Entscheidung des sog. Glücksspielkollegiums (§ 9a Abs. 5 GlüStV) zugrunde. In den Beratungen zum
Glücksspielstaatsvertrag 2012 war insoweit zwar noch ein ländereinheitliches Verfahren für die gewerbliche Spielvermittlung diskutiert worden,
wie sie der GlüStV für andere Erlaubnisarten – etwa die zentral von Hamburg erteilten Erlaubnisse für Klassenlotterieeinnehmer – vorsieht. Die
Länder haben dies letztlich aufgrund der dann noch größeren Risiken,
ohne landesspezifische Erlaubnisse (oder jedenfalls deren Fiktion) die
Regionalisierung durchsetzen zu könne, aus durchaus offen kommunizierten fiskalischen und kartellrechtswidrigen Gründen abgelehnt und für den
auch im GlüStV als Fremdkörper wirkenden Ansatz „gebündelt zu erteilender, aber landesspezifischer Erlaubnisse“ optiert.
Die Rechtsgutachten von Rossi, Jarass und Fuchs widmen sich der Frage
nach der Vereinbarkeit der Regionalisierung der gewerblichen Lotterievermittlung methodisch diszipliniert, sie analysieren ihren Gegenstand
mit hermeneutischer und dogmatischer Präzision. Sie skandalisieren den
XII
Einführung
oben skizzierten faktischen Hintergrund selbst dort nicht, wo sich die Regionalisierungsvorgaben leicht als „Rachegesetzgebung“ der Länder gegen das Bundeskartellamt dekuvrieren und füglich ohne weiteres diskreditieren ließen und schließlich die historisch-genetische Entkontextualisierung der Glücksspielgesetzgebung so weit fortgeschritten ist, dass die
kartellrechtsfeindliche Motivation der „Regionalisierung“ bedauerlicherweise selbst in verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zur „suchtpräventiven“ Ordnungsrechtsetzung und das Gebietskartell des Deutschen
Lotto- und Totoblocks in der medialen Kommunikation der Landesregierungen zur Apotheose eines „gemeinwohlorientierten Staatsvertragsmodells“ stilisiert werden. Die Gutachten leisten mit ihrer sorgfältigen Analyse eines Kernelements des Glücksspielstaatsvertrags und seiner Durchsetzung einen kaum zu überschätzenden wissenschaftlichen Beitrag zur
Rationalisierung eines mitunter ideologisch überhöht wirkenden Ordnungsrechtszugriffs auf die Glücksspielmärkte, deren empirische Realität
nach besserer Regulierung verlangt – und durch Arbeiten wie die hier dokumentierten in der Zukunft hoffentlich auch erhalten wird.
Der Deutsche Lottoverband e.V. hat die hier dokumentierten Rechtsgutachten beauftragt und ihre Drucklegung unterstützt.
Düsseldorf, im Januar 2014
Dirk Uwer
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