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Revue de la jurisprudence
récente d’intérêt pour les
avocats d’entreprises
ACADÉMIE DAVIES - pour la formation juridique continue
Me Louis-Martin O’Neill
Me Sébastien Thériault
11 juin 2009
Fusions et
Acquisitions
Devoirs des administrateurs dans un contexte de changement de
contrôle: BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, 2008 CSC 69
Interprétation d’une clause de changement défavorable important:
Hexion Specialty Chemicals Inc. v Huntsman Corp. 29 septembre
2008, Ch. D (Delaware)
BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976
2008 CSC 69
•
BCE Inc. (« BCE ») est « mise en jeu » au printemps 2007. Elle lance un
processus d’enchères et de révision stratégique.
•
Dans le cadre de ce processus, trois (3) consortiums présentent des offres
visant à faire l’acquisition de BCE.
•
Toutes les offres visent l’acquisition des actions de BCE au moyen d’une
acquisition par dette (leveraged buyout ou LBO). Aucune ne propose le
rachat des obligations de sa filiale Bell Canada.
•
Le 30 juin 2007, BCE annonce qu’elle a conclu une entente visant son
acquisition. Le prix d’achat proposé comporte une prime importante (plus de
40%) pour les actions ordinaires de BCE.
•
L’acquisition envisagée, y compris la dette à être encourue dans le cadre de
cette dernière (plus de 30 milliards de dollars), aura un impact défavorable
pour les détenteurs de ces obligations.
3
2008 CSC 69
• Alors que les actes de fiducie de certaines compagnies (y compris de BCE)
comportent des clauses protégeant les détenteurs d’obligations contre les
LBO, les actes de fiducie de Bell Canada n’en comportent aucune.
• Au fil des années, les représentants de Bell Canada ont fait un certain nombre
de déclarations (y compris dans des communiqués de presse et des
présentations aux investisseurs) à l’effet qu’ils maintiendraient un « bilan fort »
et que leur intention était de maintenir la cote de crédit de Bell Canada à son
niveau actuel.
• Ces déclarations s’accompagnaient habituellement d’avis mettant les
investisseurs en garde quant à l’incertitude des énoncés prospectifs et
d’intentions futures. Ces avis indiquent habituellement que les énoncés
auxquelles ils font référence ne tiennent pas compte de l’impact de toute
fusion, acquisition ou autre transaction éventuelle.
4
2008 CSC 69
• En acceptant l’offre proposée par Teachers’, Providence et Madison, le conseil
de BCE et Bell Canada considéra un grand nombre de facteurs. Ces facteurs
incluent l’impact de la transaction sur la valeur marchande des obligations
émises par Bell Canada.
• Ultimement, le conseil conclut « qu’il serait illégitime, à la lumière des
conditions des actes [de fiducie], d’offrir effectivement un droit de véto aux
porteurs de débentures sur une opération qui est dans l’intérêt des
actionnaires, et que le conseil aurait manqué à ses obligations s’il avait
négocié une opération qui aurait procuré une valeur moindre aux actionnaires
ordinaires en vue d’offrir aux porteurs de débentures des protections
additionnelles qu’ils n’avaient pas négociées ni obtenues aux termes des actes
[de fiducie]».
5
2008 CSC 69
•
La convention d’achat d’action intervenue entre BCE et l’acheteur prévoit
que la transaction doit être mise en œuvre au moyen d’un plan
d’arrangement en vertu de l’article 192 de la LCSA. Cette procédure requiert
l’approbation de l’arrangement par les actionnaires ainsi que par la Cour.
•
Le 21 septembre 2007, la résolution spéciale approuvant l’arrangement fut
approuvée par plus de 97% des actionnaires de BCE s’étant prononcés.
•
Un certain nombre de détenteurs d’obligations de Bell Canada s’opposèrent
à l’approbation du plan d’arrangement par la Cour. Ils intentèrent de plus
divers recours, y compris des recours en oppression contre BCE et Bell
Canada.
6
2008 CSC 69
• Les détenteurs d’obligations firent notamment valoir :
(a) que la transaction n’était pas juste et équitable, et qu’elle n’était ni dans
l’intérêt de Bell Canada, ni dans celui des détenteurs d’obligations;
(b) qu’en raison de l’arrêt de la Cour suprême (la « CSC ») Magasins à rayons
Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 461 (« Peoples »), les
administrateurs avaient l’obligation de protéger les intérêts des détenteurs
d’obligations lors d’une situation de changement de contrôle; et
(c) que les déclarations des représentants de Bell Canada avaient créé une
attente raisonnable que BCE et Bell Canada ne procéderaient jamais à un
LBO.
7
2008 CSC 69
•
Le 7 mars 2008, La Cour supérieure approuva l’arrangement et rejeta
l’ensemble des demandes des détenteurs d’obligations.
•
La Cour supérieure traita le plan d’arrangement et les recours en oppression
de façon séparée et appliqua des tests différents. En pratique, elle requit des
détenteurs d’obligations qu’ils satisfassent le fardeau applicable en matière
d’oppression.
•
La Cour supérieure statua que l’opération projetée maximisait la valeur pour
les actionnaires, respectait les droits contractuels et les attentes
raisonnables des détenteurs d’obligations et était dans le meilleur intérêt de
BCE et de Bell Canada.
•
La Cour supérieure jugea que les déclarations des représentants de Bell
Canada devaient être lues dans leur contexte, et qu’à la lumière de
l’ensemble des circonstances, y compris les Safe Harbour Notices, les
détenteurs d’obligations n’avaient pas d’attente raisonnable que BCE et Bell
Canada ne procéderaient pas à un LBO.
8
2008 CSC 69
• Cependant, le 21 mai 2008, la Cour d’appel du Québec accueillit l’appel des
détenteurs d’obligations et refusa d’approuver l’arrangement.
• Plutôt que de traiter l’arrangement et l’oppression de manière séparée, la Cour
d’appel traita de ces deux questions dans le test applicable à l’arrangement.
• La Cour d’appel ne renversa pas la conclusion du juge de première instance
selon laquelle le plan d’arrangement était dans le meilleur intérêt de BCE, de
Bell Canada, et des actionnaires de BCE.
• Toutefois, elle infirma la conclusion du juge de première instance selon
laquelle le plan d’arrangement était équitable et raisonnable à l’égard des
intérêts des détenteurs d’obligations de Bell Canada.
• Dans sa décision, la Cour d’appel imposa au conseil l’obligation d’aller au-delà
du respect des droits contractuels et des attentes raisonnables des détenteurs
d’obligations et de tenter de redresser ou d’atténuer le préjudice financier
qu’ils subiraient par suite de l’opération.
9
2008 CSC 69
• Dans Peoples, la Cour suprême du Canada (la «CSC») avait indiqué, dans un
contexte d’insolvabilité:
« [42] (…) in determining whether they are acting with a view to the best interests of the
corporation it may be legitimate, given all the circumstances of a given case, for the
board of directors to consider, inter alia, the interests of shareholders, employees,
suppliers, creditors, consumers, governments and the environment.
[47] (...) the directors must be careful to attempt to act in its best interests by
creating a “better” corporation, and not to favour the interests of any one group of
stakeholders. (...) » (nos soulignés)
• La Cour d’appel statua que l’arrêt Peoples avait modifié le droit antérieur, et
approuva une théorie avancée dans un livre récent affirmant que dans
Peoples, la CSC a adopté les principes établis dans certains états américains
(constituency states) interdisant de favoriser une catégorie de parties
prenantes, même les actionnaires:
Constituency Statutes: Consideration of interest and factors. –« The board of
directors, committees of the board and individual directors shall not be required, in
considering the best interests of the corporation or the effects of any action, to regard
any corporate interest or the interests of any particular group affected by such
action as a dominant or controlling interest or factor […] »
10
2008 CSC 69
• L’appel à la CSC fut entendu de manière accélérée étant donné l’importance
nationale et l’urgence de l’affaire.
• Le 20 juin 2008, la CSC accueillit l’appel de BCE et Bell Canada, motifs à
suivre. Le 19 décembre 2008, la CSC rendit ses motifs.
• La CSC confirme que l’obligation fiduciaire est envers la société, et non envers
une partie prenante en particulier:
« [66] (…) However, cases (such as these appeals) may arise where these interests do
not coincide. In such cases, it is important to be clear that the directors owe their
duty to the corporation, not to stakeholders, and that the reasonable expectation
of stakeholders is simply that the directors act in the best interests of the
corporation » (nos soulignés)
• En l’espèce, la CSC juge que le conseil d’administration de BCE et Bell
Canada s’est correctement acquitté de son obligation fiduciaire.
11
2008 CSC 69
• L’obligation fiduciaire des administrateurs est un concept large et
contextuel. Son contenu varie selon la situation et le contexte. Elle ne se
limite pas à obtenir un profit ou la meilleure valeur à court terme:
[38] The fiduciary duty of the directors to the corporation is a broad, contextual
concept. It is not confined to short-term profit or share value. Where the
corporation is an ongoing concern, it looks to the long-term interests of the
corporation. The content of this duty varies with the situation at hand. At a
minimum, it requires the directors to ensure that the corporation meets its
statutory obligations. But, depending on the context, there may also be other
requirements. In any event, the fiduciary duty owed by directors is mandatory;
directors must look to what is in the best interests of the corporation. » (nos soulignés)
12
2008 CSC 69
• En déterminant ce qui sert au mieux les intérêts de la société, les
administrateurs peuvent examiner notamment les intérêts des actionnaires, des
employés, des créanciers, des consommateurs, des gouvernements et de
l’environnement.
• Une décision n’a pas à satisfaire toutes les parties prenantes. Les tribunaux
doivent faire preuve de retenue à l’égard de l’appréciation commerciale des
administrateurs qui tiennent compte de ces intérêts connexes, comme le veut
la « règle de l’appréciation commerciale ».
• La CSC refuse de fixer une ligne de conduite dans le cadre d’une prise de
contrôle, préférant laisser aux administrateurs une marge de manœuvre
importante dans la prise de leurs décisions:
« [84] There is no principle that one set of interests — for example the interests of
shareholders — should prevail over another set of interests. Everything depends on the
particular situation faced by the directors and whether, having regard to that situation,
they exercised business judgment in a responsible way. »
13
2008 CSC 69
• Cependant, la portée du devoir de fiduciaire est influencée par l’existence du
recours en oppression: les administrateurs doivent voir à ne pas prendre de
décision « oppressive » à l’égard d’une partie prenante.
• De plus, dans certains cas, il peut exister une attente raisonnable obligeant les
administrateurs à tenir compte des intérêts d’une partie prenante en
particulier. La violation de cette attente donne ouverture au recours en
oppression.
• Les déclarations faites au cours des années, bien que non juridiquement
contraignantes, ont créé une attente raisonnable qui s’ajoute aux droits
contractuels que les intérêts des détenteurs d’obligations seraient
« considérés ». Cependant, cette attente a été satisfaite.
• La preuve ne permet pas de conclure à l’existence d’une attente raisonnable
que la cote de crédit des obligations serait maintenue. Les acquisitions par
emprunt de ce type n’ont rien d’inhabituel ou d’imprévisible, et les actes de
fiducie peuvent inclure des dispositions concernant un changement de
contrôle et la cote financière dans les cas où ces protections ont été
négociées.
14
2008 CSC 69
• La CSC clarifie en obiter la portée de certains énoncés faits dans l’arrêt
Peoples à l’effet que des tiers, y compris des créanciers, peuvent bénéficier du
devoir de diligence énoncé au paragraphe 122(1)(b) de la LCSA:
« [44] A second remedy lies against the directors in a civil action for breach of duty of
care. As noted, s. 122(1)(b) of the CBCA requires directors and officers of a corporation
to “exercise the care, diligence and skill that a reasonably prudent person would exercise
in comparable circumstances”. This duty, unlike the s. 122(1)(a) fiduciary duty, is
not owed solely to the corporation, and thus may be the basis for liability to other
stakeholders in accordance with principles governing the law of tort and
extracontractual liability: Peoples Department Stores. Section 122(1)(b) does not
provide an independent foundation for claims. However, applying the principles of
The Queen in right of Canada v. Saskatchewan Wheat Pool, [1983] 1 S.C.R. 205,
courts may take this statutory provision into account as to the standard of
behaviour that should reasonably be expected. » (nos soulignés)
15
2008 CSC 69
• L’arrangement et le recours en oppression sont deux procédures distinctes
impliquant des tests et fardeaux différents qui ne peuvent être confondus.
• L’analyse de la Cour se limite en principe aux parties dont les droits légaux sont
modifiés par l’arrangement.
• La Cour n’exclut pas la possibilité que, dans certaines circonstances (par
exemple en présence d’un risque d’insolvabilité ou de réclamations de certains
actionnaires minoritaires), des intérêts qui ne constituent pas des droits à
strictement parler soient pris en considération.
• Cependant, une diminution possible de la valeur marchande des valeurs
mobilières d’un groupe dont les droits demeurent par ailleurs intacts ne constitue
généralement pas, à elle seule, ce type de circonstances.
16
2008 CSC 69
• La Cour reformule le critère d’appréciation du caractère équitable et
raisonnable pour l’application de l’art. 192 en un test à deux volets. Le premier
consiste à déterminer si l’arrangement poursuit un objectif commercial légitime.
Le second consiste à voir s’il répond d’une façon juste et équilibrée aux
objections de ceux dont les droits sont visés.
• Pour décider si un arrangement répond à ces critères, le juge doit tenir compte
de divers facteurs pertinents, dont la nécessité de l’arrangement pour la
continuité de la société, l’approbation du plan par la majorité des actionnaires et
des autres détenteurs de valeurs mobilières ayant droit de vote, le cas échéant,
et la proportionnalité des effets du plan sur les groupes touchés.
• Les tribunaux appelés à approuver un plan en vertu de l’art. 192 doivent
s’abstenir d’y substituer leur propre conception de ce qui constituerait le
« meilleur » arrangement.
• Selon la Cour, la conclusion du juge de première instance quant au caractère
équitable et raisonnable de l’arrangement n’est entachée d’aucune erreur.
17
Hexion Specialty Chemicals Inc. v Huntsman
Corp. Ch. D (Delaware)
• En juillet 2007, Hexion et Huntsman concluent une entente en vertu de laquelle
Hexion fera l’acquisition de Huntsman au moyen d’un LBO.
• Après l’annonce de la transaction, Huntsman reporte plusieurs résultats
trimestriels décevants, notamment en comparaison avec ses concurrentes.
• En juin 2008, Hexion intente des procédures devant le Chancery Division au
Delaware, demandant notamment une déclaration à l’effet que l’acquisition de
Huntsman ne peut être complétée, en raison notamment de l’existence d’un
changement défavorable important relatif à Huntsman.
• Hexion fait principalement valoir que ce changement apparaît d’une
comparaison avec les résultats des concurrentes de Huntsman.
• Huntsman intente à son tour des procédures demandant l’exécution en nature
de la convention d’acquisition.
18
• Un changement défavorable important (MAE) est défini ainsi dans la
convention d’acquisition:
« any occurrence, condition, change, event or effect that is materially adverse to
the financial condition, business, or results of operations of the Company and its
Subsidiaries, taken as a whole; provided, however, that in no event shall any of the
following constitute a Company Material Adverse Effect: (A) any occurrence,
condition, change, event or effect resulting from or relating to changes in general
economic or financial market conditions, except in the event, and only to the extent, that
such occurrence, condition, change, event or effect has had a disproportionate effect on
the Company and its Subsidiaries, taken as a whole, as compared to other Persons
engaged in the chemical industry; (B) any occurrence, condition, change, event or
effect that affects the chemical industry generally (including changes in commodity
prices, general market prices and regulatory changes affecting the chemical industry
generally) except in the event, and only to the extent, that such occurrence, condition,
change, event or effect has had a disproportionate effect on the Company and its
Subsidiaries, taken as a whole, as compared to other Persons engaged in the chemical
industry » (nos soulignés)
19
• La Cour juge que cette définition ne permet pas de comparer Huntsman à ses
concurrents afin de déterminer si un changement défavorable important est
survenu. La comparaison entre Huntsman et ses concurrents ne sera
pertinente que pour déterminer si l’exception prévue au paragraphe (B)
s’applique:
« The parties disagree as to the proper reading of this definition. Hexion argues that the
relevant standard to apply in judging whether an MAE has occurred is to compare
Huntsman’s performance since the signing of the merger agreement and its expected
future performance to the rest of the chemical industry. Huntsman, for its part, argues
that in determining whether an MAE has occurred the court need reach the issue of
comparing Huntsman to its peers if and only if it has first determined that there has been
an “occurrence, condition, change, event or effect that is materially adverse to the
financial condition, business, or results of operations of the Company and its
Subsidiaries, taken as a whole . . . .” Huntsman here has the better argument. The plain
meaning of the carve-outs found in the proviso is to prevent certain occurrences which
would otherwise be MAE’s being found to be so. »
20
• La Cour rappelle que l’objectif fondamental d’une clause de changement
défavorable important est de protéger l’acheteur contre des changements
inconnus qui affectent à long terme les expectatives d’affaires de la compagnie
cible et sa capacité de générer des revenus :
For the purpose of determining whether an MAE has occurred, changes in corporate
fortune must be examined in the context in which the parties were transacting. In the
absence of evidence to the contrary, a corporate acquirer may be assumed to be
purchasing the target as part of a long-term strategy. The important consideration
therefore is whether there has been an adverse change in the target’s business
that is consequential to the company’s long-term earnings power over a
commercially reasonable period, which one would expect to be measured in years
rather than months.
(…) The ubiquitous material adverse effect clause should be seen as providing a
“backstop protecting the acquirer from the occurrence of unknown events that
substantially threaten the overall earnings potential of the target in a durationallysignificant manner. A short-term hiccup in earnings should not suffice; rather [an
adverse change] should be material when viewed from the longer-term perspective
of a reasonable acquirer. This, of course, is not to say that evidence of a significant
decline in earnings by the target corporation during the period after signing but prior to
the time appointed for closing is irrelevant. Rather, it means that for such a decline to
constitute a material adverse effect, poor earnings results must be expected 21to
persist significantly into the future.” (nos soulignés)
• La Cour indique que le BAIIA (EBITDA) constitue habituellement une mesure
appropriée afin de déterminer la survenance ou non d’un MAE.
• La Cour juge que le BAIIA est une mesure plus appropriée que les bénéfices
par action, particulièrement dans le contexte d’une acquisition en argent.
Contrairement au bénéfice par action, la mesure du BAIIA est indépendante
de la structure en capital de la compagnie de sorte qu’elle jauge mieux la
performance opérationnelle de celle-ci.
• La Cour indique de plus que le fardeau d’établir l’existence d’un MAE revient à
la partie voulant se soustraire à ses obligations: « it seems the preferable view,
and the one the court adopts, that absent clear language to the contrary, the
burden of proof with respect to a material adverse effect rests on the party
seeking to excuse its performance under the contract. »
22
• La convention exige de Hexion qu’elle « (…) use its reasonable best efforts to
take, or cause to be taken, all actions and to do, or cause to be done, all
things necessary, proper or advisable to arrange and consummate the
Financing (…) » et qu’elle « shall not permit any of its Affiliates to, without the
prior written consent of [Huntsman], take or fail to take any action or enter into
any transaction, including any merger, acquisition, joint venture, disposition,
lease, contract or debt or equity financing, that could reasonably be expected
to materially impair, delay or prevent consummation of the Financing
contemplated by the Commitment Letter »
• La Cour interprète une telle disposition comme conférant l’obligation suivante:
« to the extent that an act was both commercially reasonable and advisable to
enhance the likelihood of consummation of the financing, the onus was on
Hexion to take that act. To the extent that Hexion deliberately chose not to
act, but instead pursued another path designed to avoid the consummation of
the financing, Hexion knowingly and intentionally breached this covenant. »
(nos soulignés)
23
• Ultimement, la Cour considère, entre autre choses, qu’aucun changement
défavorable important n’était survenu relativement à Huntsman et que Hexion
n’a pas satisfait à son obligation de faire les efforts commercialement
raisonnables afin de permettre la clôture de la transaction.
• La Cour ordonne l’exécution en nature de la convention.
24
Ententes de
non divulgation
Interprétation et portée d’ententes de non divulgation:
Certicom Corp. v. Research In Motion Limited
[2009] O.J. No. 252 (O.S.C.J.)
Gold Reserve Inc. v. Rusoro Mining Ltd.
[2009] O.J. No. 533 (O.S.C.J.)
[2009] O.J. No. 252 (O.S.C.J.)
• RIM est une compagnie bien connue qui fabrique notamment la ligne de
produits BlackBerry.
• Depuis 2000, RIM est un client de Certicom, une petite société chef de file en
matière de logiciels de cryptographie.
• En février 2007, Certicom et RIM discutent pour la première fois d’une possible
acquisition de Certicom par RIM. Une entente de non divulgation est conclue
dans le cadre de ces pourparlers (l’«END de 2007»).
• L’END de 2007 limite pendant cinq ans l’utilisation de l’information
confidentielle divulguée aux « Fins » (« Purposes ») suivantes: “(i) assessing
the desirability or viability of establishing or furthering a business or contractual
relationship between the Parties which may include, without limitation, some
form of business combination between the Parties (…)” (nos soulignés)
26
[2009] O.J. No. 252 (O.S.C.J.)
• L’END de 2007 contenait aussi une clause de maintien du statut quo selon
laquelle RIM s’engageait expressément à ne pas lancer d’offre publique d’achat
visant Certicom pendant une période de 12 mois.
• En novembre 2007, Certicom met le projet d’acquisition sur la glace.
• En juin 2008, Certicom et RIM concluent une seconde entente de non
divulgation (l’«END de 2008»). Cette entente est signée dans le cours normal
des relations commerciales des parties et non en vue d’une possible
acquisition.
• L’END de 2008 est un contrat type de RIM et contient des obligations
réciproques de confidentialité à des fins commerciales. Elle limite pour cinq ans
l’utilisation de l’information confidentielle divulguée à des Fins autorisées.
• Contrairement à l’END de 2007, Les Fins autorisées dans l’END de 2008 ne
comprennent pas «some form of business combination between the Parties»,
L’END de 2008 ne comprend pas non plus de clause de maintien du statut quo.
27
[2009] O.J. No. 252 (O.S.C.J.)
• En septembre 2008, Certicom approche RIM afin de raviver le projet
d’acquisition. À ce moment, Certicom a aussi entamé des discussions avec un
autre acquéreur potentiel.
• RIM demande à procéder à une vérification diligente plus approfondie.
• RIM est d’avis que l’END de 2008 est suffisante aux fins de la vérification
diligente et ne demande pas à conclure d’entente de non divulgation spécifique
relativement à la vérification diligente envisagée.
• L’END de 2008 n’est pas non plus formellement amendée pour refléter ces
nouvelles circonstances.
• RIM et Certicom ne parviennent pas à s’entendre, et RIM décide de lancer une
OPA hostile via une filiale à part entière.
• Lorsque RIM lance son OPA, la clause de maintien du statut quo de l’END de
2007 n’est plus en vigueur. Toutefois, les clauses de confidentialité des END de
2007 et 2008 sont toujours en vigueur.
28
[2009] O.J. No. 252 (O.S.C.J.)
• RIM disposait des informations divulguées en vertu des END de 2007 et 2008
lorsqu’elle a pris la décision de lancer son OPA.
• Les employés et dirigeants de RIM ayant préparé l’OPA sont essentiellement
les mêmes que ceux impliqués dans les pourparlers avec Certicom.
• Certicom juge que l’offre de RIM est insuffisante et recommande à ses
actionnaires de la rejeter. Certicom lance de plus un processus d’encan afin de
s’assurer d’obtenir une offre supérieure.
• Certicom entame aussi des procédures visant à obtenir une injonction
permanente pour empêcher RIM et ses filiales de poursuivre leur OPA.
• La Cour accorde l’injonction permanente demandée par Certicom.
29
[2009] O.J. No. 252 (O.S.C.J.)
• La Cour considère que la clause de maintien du statut quo et la clause de non
divulgation sont complémentaires et non en contradiction.
• La différence principale entre les deux est le fardeau de preuve applicable:
“[56] Thus, a confidentiality provision can independently prohibit the use of the
information disclosed for the purpose of assessing the desirability of a hostile
bid and thereby hamper the ability of the “disclosee” to make an unsolicited bid.
A standstill provision is better protection, removing the need for proof, and
costly litigation.
[57] In this case, I have concluded that the standstill and the non-disclosure
provisions are properly interpreted as separate clauses, providing different
protections for different terms. The term of the absolute protection of the negotiated
standstill is shorter than that provided by the non-disclosure provision. It applied
whether or not RIM obtained disclosure. (…) After the standstill provision falls away,
Certicom is left with longer-term protection that, among other things, entails the need
for proof of disclosure and proof of use of confidential information. (…) After the
standstill provision had expired, it was open to RIM to mount a hostile bid,
provided that it had not received, and used, any Confidential Information in
assessing the bid.” (nos soulignés)
30
[2009] O.J. No. 252 (O.S.C.J.)
• La Cour retient l’argument de RIM à l’effet qu’une OPA hostile puisse
constituer une « form of business combination » aux fins de l’END de 2007.
• Toutefois, la Cour juge que l’OPA hostile de RIM n’est pas une offre « between
the Parties ».
• Selon le sens ordinaire et usuel, selon la définition du dictionnaire et selon le
contexte dans lequel est employé le mot « between » dans l’END de 2007,
une OPA ne sera une « business combination between the Parties » que si
Certicom consent à ou endosse la transaction de façon à ce qu’elle participe à
l’offre de RIM.
• L’OPA de RIM est donc en violation de l’END de 2007.
31
[2009] O.J. No. 252 (O.S.C.J.)
• L’END de 2008 diffère de celle de 2007 sur deux aspects importants.
Premièrement, elle ne comprend pas de clause de maintien du statut quo.
Deuxièmement, la définition des Fins autorisées n’inclut pas « some form of
business combination between the Parties ».
• RIM plaide que la définition de Fins autorisées a été élargie par les parties
lorsque RIM et Certicom ont renouvelé leurs pourparlers en 2008.
• La Cour juge que les discussions de 2008 n’ont pas eu pour effet d’amender
l’END de 2008 puisque cette convention requiert qu’un amendement doit être
effectué au moyen d’un écrit signé par les parties.
• L’OPA de RIM est donc aussi en violation de l’END de 2008.
32
[2009] O.J. No. 252 (O.S.C.J.)
• Même si Certicom n’avait pas dans les circonstances l’obligation d’établir un
préjudice irréparable, la perte de la possibilité de choisir le moment le plus
approprié pour vendre peut constituer un tel préjudice.
• Le tribunal observe aussi que les actionnaires de Certicom ne seront pas
nécessairement privés d’une offre pour leurs actions. Le conseil
d’administration de Certicom a lancé un processus d’enchères conçu pour
maximiser la valeur pour les actionnaires et RIM peut y participer.
• Le fait que certaines personnes aient acheté des actions de Certicom suite à
l’offre de RIM et avant que les procédures judiciaires aient été annoncées ne
milite pas contre l’émission de l’ordonnance. Les investisseurs qui achètent des
actions à la suite de l’annonce d’une OPA sont typiquement des investisseurs
sophistiqués visant un rendement à court terme et capables d’apprécier les
risques.
• Enfin, RIM a toujours la possibilité de faire une offre d’achat amicale et même
une autre offre hostile si elle parvient à le faire d’une façon qui ne viole pas les
END.
33
[2009] O.J. No. 533 (O.S.C.J.)
• Gold Reserve est une société incorporée au Yukon engagée dans des
activités de prospection et de développement. Elle développe deux sites
principaux situés au Venezuela. Depuis 1993, Gold Reserve a investi
quelques 230 millions de dollars pour le développement de ces projets.
• Endeavour agit à titre de conseiller financier de Gold Reserve depuis 2004.
Dans le cadre de ces mandats, Endeavour a eu accès à une grande quantité
d’informations confidentielles techniques, géologiques et financières.
Endeavour et Gold Reserve ont conclu des ententes de fourniture de services
financiers (les « Ententes »).
• Les Ententes, conclues en octobre 2004 et septembre 2007, contiennent des
clauses de non divulgation. De plus, une entente distincte de non divulgation a
été conclue entre Endeavour et Gold Reserve en septembre 2004.
34
[2009] O.J. No. 533 (O.S.C.J.)
• Les clauses de non divulgation empêchent Endeavour de divulguer
l’information confidentielle à des tiers sans l’accord préalable de Gold Reserve
et d’utiliser l’information à ses propres fins ou au détriment de Gold Reserve.
De plus, les Ententes prévoient qu’Endeavour ne peut agir en toute
connaissance de cause à l’encontre des intérêts de Gold Reserve.
• Rusoro, une société de Colombie-Britannique qui exploite une entreprise
d’extraction d’or au Venezuela, engage aussi Endeavour à titre de conseiller
financier. Le personnel clé d’Endeavour qui travaille pour Gold Reserve
travaille aussi pour Rusoro.
• Rusoro développe un intérêt à acquérir Gold Reserve.
• Le 21 août 2008, Rusoro fait une offre d’achat amicale à Gold Reserve,
laquelle est rejetée. En septembre de la même année, Endeavour contacte
Gold Reserve en vue d’un possible regroupement des entreprises, mais Gold
Reserve ne se montre pas intéressée.
35
[2009] O.J. No. 533 (O.S.C.J.)
• Rusoro décide de procéder à une OPA hostile sur Gold Reserve et d’utiliser à
cette fin les services d’Endeavour en tant que conseiller financier.
• Rusoro fait part à Endeavour de sa décision finale de procéder à une OPA le
16 novembre 2008. Le 19 novembre 2008, Endeavour isole les dossiers
relatifs à Gold Reserve et bloque l’accès à ces derniers dans son système
informatique.
• Endeavour, en tant que conseiller financier de Rusoro, avise le conseil
d’administration quant à l’OPA envisagée au cours d’une présentation faite le
10 décembre 2008.
• Ni Rusoro, ni Endeavour n’avisent qui que ce soit chez Gold Reserve des
intentions de Rusoro jusqu’au 12 décembre 2008.
• Le 15 décembre 2008, sept minutes après que Rusoro ait publiquement
annoncé son OPA, Endeavour résilie par courriel les Ententes la liant à Gold
Reserve.
36
[2009] O.J. No. 533 (O.S.C.J.)
• Gold Reserve demande une requête en injonction interlocutoire visant:
(i)
à empêcher Rusoro de poursuivre son OPA; et
(ii) à empêcher Endeavour d’agir d’une quelconque façon pour Rusoro ou
d’être impliquée dans toute OPA hostile sur Gold Reserve.
• Gold Reserve demande de plus que tous les documents contenant de
l’information confidentielle lui soient retournés.
• La Cour accorde l’injonction demandée.
37
[2009] O.J. No. 533 (O.S.C.J.)
• La Cour conclut que prima facie, il a été démontré que Endeavour possède
l’obligation de préserver la confidentialité de l’information appartenant à Gold
Reserve, et qu’elle ne peut pas utiliser cette information contre elle. La Cour
suggère de plus que dans les circonstances, une obligation fiduciaire est née
au bénéfice de Gold Reserve:
“[58] (…) Endeavour breached the express contractual terms of the Second Advisory
Agreement and its implicit duties of loyalty and maintaining confidence as a
professional advisor to its client, Gold Reserve, by acting as expert financial
advisor to Rusoro’s hostile takeover bid against Gold Reserve. A person in
Endeavour’s position must avoid conflicting interests and must not act against
the interests of the person confiding in him by utilizing confidential information
without the informed consent of that person.”
“[74] Trust and confidence were placed in Endeavour, as evidenced by the contractual
provisions and in being given access to Gold Reserve’s confidential information. A claim
for breach of confidence will be made out if it is shown that Endeavour has misused the
confidential information to the detriment of Gold Reserve. Gold Reserve was entitled
to expect that Endeavour would act protectively of its interests in respect of the
confidential information communicated or available only within the cloak of
confidentiality through the financial advisor relationship pursuant to the Advisory
Agreements beginning October 1, 2004. In my view, the particular circumstances
of the specific factual situation at hand give rise to the fiduciary duty of loyalty on
the part of Endeavour.”
38
[2009] O.J. No. 533 (O.S.C.J.)
• La Cour applique à Endeavour les mêmes règles et présomptions que celles
applicables aux cabinets d’avocats quant à l’obligation de protéger
l’information confidentielle.
• Aucun mur éthique n’ayant été mis en place afin de prévenir la dissémination
de l’information confidentielle appartenant à Gold Reserve, la Cour présume
que cette information a été communiquée à tout le personnel d’Endeavour.
• Bien que le devoir de confidentialité incombe à Endeavour, Rusoro a aussi
l’obligation de ne pas utiliser l’information qu’elle sait confidentielle.
• La Cour est consciente du fait que dans des circonstances habituelles, Rusoro
aurait dû conclure une convention de statu quo afin d’obtenir l’information
confidentielle acquise via Endeavour.
• La Cour juge que dans les circonstances, un injonction est appropriée.
39
[2009] O.J. No. 533 (O.S.C.J.)
• Le 9 avril 2009, la demande de permission d’en appeler de Rusoro et
d’Endeavour fut rejetée par la Cour divisionnaire de l’Ontario ([2009] O.J. No.
1442). En rejetant la demande de permission d’en appeler, la Cour
divisionnaire prend soin de rappeler qu’il est très rare qu’une relation
commerciale entre deux parties donne naissance à une obligation fiduciaire:
«What is clear, though, is that the motions judge did recognize that "the law of fiduciary
relations does not ordinarily apply to parties involved in commercial negotiations" (para.
73), that it is not necessary to have a confidentiality agreement to trigger a fiduciary
obligation (para. 72), and, importantly, that it is necessary to thoroughly examine the
facts to determine whether they demonstrate the existence of a fiduciary duty. In my
view, that is exactly what the motions judge did. He conducted a painstaking
examination of the facts and, at para. 74, concluded that "the particular circumstances of
the specific factual situation at hand give rise to the fiduciary duty of loyalty on the part of
Endeavour" [emphasis added].»
40
Groupes de
compagnies
Obligation de divulguer les états financiers de sous-filiales:
Power Corporation du Canada c. Mouvement d’éducation et
de défense des actionnaires (MÉDAC)
2008 QCCS 801 (en appel)
Power Corporation c. Mouvement d’éducation
et de défense des actionnaires (MÉDAC)
2008 QCCS 801
• La LCSA confère-t-il le droit à un actionnaire de consulter et de prendre copie
des états financiers des filiales et sous-filiales de la société dont il est
actionnaire ?
• Au sein de Power Corporation, les résultats des sous-filiales (par exemple, La
Presse) sont consolidés au niveau de la filiale (par exemple, Gesca). Les
résultats de la filiale (Gesca) sont ensuite consolidés avec ceux de Power
Corporation. Le lecteur des états financiers de Power Corporation y voit donc
des résultats reflétant les opérations comptables de toutes les filiales (Gesca)
et sous-filiales (La Presse).
• Le Médac s’adresse à la Cour supérieure afin d’obtenir un exemplaire des
états financiers de chacune des sous-filiales.
42
2008 QCCS 801
• L’article 157 de la LCSA se lit ainsi:
« (1) La société doit conserver à son siège social un exemplaire des états financiers
de chacune de ses filiales et de chaque personne morale dont les comptes
sont consolidés dans ses propres états financiers.
(2) Les actionnaires ainsi que leurs représentants personnels peuvent, sur
demande,
examiner gratuitement les états financiers visés au paragraphe (1) et en tirer
copie pendant les heures normales d’ouverture des bureaux.
(3) Le tribunal saisi d’une requête présentée par la société dans les quinze
jours d’une demande d’examen faite en vertu du paragraphe (2) peut rendre toute
ordonnance qu’il estime pertinente et, notamment, interdire l’examen, s’il est
convaincu qu’il serait préjudiciable à la société ou à une filiale. »
• La Cour supérieure affirme que l’interprétation de cet article doit:
« (…) pencher en faveur d’une transmission de toute l’information financière
reproduite aux états financiers provenant de filiales et de sous-filiales d’une
entreprise donnée lorsque leurs résultats sont consolidés dans leurs propres
états financiers ».
43
2008 QCCS 801
• L’interprétation de l’article 157 de la LCSA retenue par la Cour supérieure
oblige Power Corporation à conserver à son siège social un exemplaire des
états financiers de chacune de ses filiales (incluant les filiales de ses filiales)
ainsi que de chacune des personnes morales dont les comptes sont
consolidés dans ses propres états financiers (que ces comptes soient ceux
d'une filiale, d'une filiale de filiale ou d'une autre personne morale).
• L’appel de cette décision fut entendu par la Cour d’appel le 31 octobre 2008.
La Cour d’appel n’a pas encore rendu sa décision.
• Dans l’éventualité où l’appel serait rejeté, Power Corporation entend plaider
que la divulgation des états financiers causerait préjudice au sens du
paragraphe 157 (3) de la LCSA.
44
Valeurs mobilières
Définition de ce qui constitue une information privilégiée:
Groupe Vidéotron ltée c. Chagnon
2009 QCCS 2414 (27 mai 2009)
2009 QCCS 2414
• Au printemps 1999, les dirigeants de Rogers et Vidéotron explorent la
possibilité de fusionner. Le PDG de Vidéotron, André Chagnon, n’est pas
satisfait de l’offre informelle de Rogers, et n’y donne aucune suite.
• Néanmoins, durant l'été et l'automne 1999, les banquiers d'affaires de
Vidéotron et de Rogers échangent quant à la possibilité d'une fusion entre
leurs clientes respectives.
• Le 15 décembre 1999, André Chagnon annonce au conseil d’administration
son départ en tant que chef de la direction de Vidéotron, effectif à compter du
19 janvier 2000. Il sera remplacé par son fils, Claude Chagnon.
• Quelques jours plus tard, Claude Chagnon finalise avec le président du comité
de rémunération les négociations relatives à la compensation salariale qu'il
recevra à l'occasion de ses nouvelles fonctions, laquelle inclut l'octroi de
1,223,033 options.
46
2009 QCCS 2414
• Le 10 janvier 2000, le banquier d’affaires de Vidéotron fait rapport à Claude
Chagnon et chef de la direction financière de Vidéotron d'une conversation qu'il
a eue avec Ted Rogers. Ce dernier fait part d’un intérêt potentiel à acheter les
actions de Vidéotron à un prix comportant une prime de 50% de leur valeur
marchande actuelle.
• Claude Chagnon et le chef de la direction financière décident qu'il n'est pas
nécessaire d'informer le conseil d'administration de cette information,
particulièrement à la lumière du refus antérieur d'André Chagnon et du manque
de communication directe avec Ted Rogers.
• Le 19 janvier, 2000, Claude Chagnon devient PDG de Vidéotron, et le conseil
d'administration adopte des résolutions approuvant sa contrepartie salariale, y
compris les options exerçables à un prix de 26 $ l’action.
• Six jours plus tard, soit le 25 janvier 2000, Ted Rogers rencontre Claude
Chagnon et le chef de la direction financière à Montréal et leur remet une offre
formelle, laquelle prévoit l'acquisition de toutes les actions de Vidéotron.
47
2009 QCCS 2414
• Le 6 février 2000, Vidéotron et Rogers concluent une entente par laquelle
Rogers fera l'acquisition de la totalité des actions de Vidéotron selon les termes
prévus à l'offre, soit sur la base de l'échange d'une action de Vidéotron pour
une action de Rogers.
• Le 24 mars 2000, Québecor Média inc. dépose une offre concurrente. Des
enchères s'ensuivent, culminant avec l'acquisition de Vidéotron par Québecor
Média en octobre 2000 à un prix de prix de 45 $ l'action.
• Le 24 mai 2000, Claude Chagnon signe la convention d'octroi d'options prenant
effet le 19 janvier 2000.
• Le 18 septembre 2002, Vidéotron et Québecor Média intentent une action en
dommages contre Claude Chagnon.
48
2009 QCCS 2414
• La poursuite allègue qu’en acceptant les options alors qu'il avait connaissance
de l'offre imminente de Rogers, Claude Chagnon a effectué un délit d'initié, ce
qui l'oblige à réparer le préjudice causé en vertu de l’articles 226 LVM et
rendre tout bénéfice en vertu de l’article 228 LVM:
«information privilégiée»: toute information encore inconnue du public et susceptible
d'affecter la décision d'un investisseur raisonnable
187. L'initié à l'égard d'un émetteur assujetti qui dispose d'une information privilégiée
reliée aux titres de cet émetteur ne peut réaliser aucune opération sur ces titres (…)
226. La personne qui réalise une opération en contravention [de l’article] 187 (…) est
tenue du préjudice subi par l'autre partie à l'opération.
228. La personne qui exploite une information privilégiée en infraction à l'article 187,
(…) est en outre tenue de céder le bénéfice lui résultant de l'opération interdite, après
réparation du préjudice, en faveur (…) [de] l'émetteur dont les titres sont en cause;
• La poursuite allègue de plus que Claude Chagnon aurait manqué à son
obligation de loyauté à titre d'administrateur et de dirigeant de Vidéotron, et
qu’il aurait commis une faute extra-contractuelle envers l’acheteur de
Vidéotron, Québécor Média.
49
2009 QCCS 2414
• Le critère applicable n’est pas que l’information ait été susceptible d’avoir
affecté la décision de Claude Chagnon, mais celle d’un « investisseur
raisonnable ».
• Les faits à l'insu de Claude Chagnon, même ceux susceptibles d'affecter la
décision d'un investisseur raisonnable, ne peuvent constituer de l'information
privilégiée.
• La Cour se qualifie « d’investisseur raisonnable douteux » et a recours à une
preuve d’experts afin de déterminer si l’information en possession de Claude
Chagnon était privilégiée ou non.
• La Cour n’est pas convaincue par les trois experts de Vidéotron que Claude
Chagnon possédait de l'information privilégiée. Aux fins de son analyse, la Cour
tient compte de l’ensemble des faits et circonstances entourant les
communications entre Rogers, Vidéotron et des tiers.
50
2009 QCCS 2414
• La Cour indique de plus qu’il faut considérer non seulement le contenu de
l'information, mais aussi le moment réel où l'opération est réalisée. Ce moment
peut différer de la date où la transaction est officialisée.
• La Cour conclut que Claude Chagnon a accepté l’octroi des options en
novembre ou décembre 1999, soit quelques semaines avant la discussion à
Palm Springs et la spéculation sur l'offre de Rogers.
• L'octroi des options ne liait pas Vidéotron avant que son conseil
d’administration ne l'approuve en janvier, mais cet aspect était étranger à
Claude Chagnon. Il était lié dès son acceptation en décembre. Le fait que la
convention d'octroi n’a été signée qu'en mai 2000 ne change pas cette réalité.
51
2009 QCCS 2414
• La « mens rea » n'est pas un facteur à considérer afin de déterminer s’il y a eu
infraction à l’article 187 LVM. Une telle infraction est commise par le simple fait
de réaliser l'opération en disposant d'une information privilégiée, que l'on pense
ou non que l'information en question soit privilégiée.
• En vertu de l'article 226 LVM, un manquement à l’article 187 LVM engendre
une obligation de réparer le préjudice subi par l'autre partie. Le même fardeau
que celui prévu à l’article 187 LVM s’applique.
• Cependant, l'article 228 LVM, qui impose une obligation de rendre tout bénéfice
obtenu au moyen de l’exploitation d’une information privilégiée, joue un rôle
punitif. Cet article requiert non seulement qu’un individu réalise une opération,
mais qu’il « exploite », une information privilégiée. L'acte d'exploiter une
information privilégiée requiert l'intention de le faire de mauvaise foi, c'est-à-dire
en pleine connaissance de la prohibition.
52
Contrats
Contrats et responsabilité délictuelle:
Design Services Ltd. c. Canada, 2008 CSC 22
Contrats et enrichissement sans cause:
Jedfro Investments (U.S.A.) Ltd. c. Jacyk, 2007 CSC 55
Contrats et recours en oppression:
J.S.M. Corporation (Ontario) Ltd. v. The Brick Furniture Warehouse
Ltd., 2008 ONCA 183
• Travaux publics et Services gouvernementaux Canada («Travaux Publics»)
lance un appel d’offres pour la construction d’un immeuble. Les proposants
pouvaient soumissionner seuls ou collectivement, par le biais d’une
coentreprise.
• Olympic présente une soumission en compagnie de Design Services et
d’autres entreprises. Design Services et ces autres entreprises décident de ne
pas former de coentreprise avec Olympic mais d’agir en tant que sous-traitant
de cette dernière. Ils n’ont donc pas de lien juridique direct avec Travaux
Publics.
• Travaux Publics adjuge le contrat à un soumissionnaire qui a présenté une
offre non conforme. Olympic et ses sous-traitants poursuivent Travaux
Publics.
• Travaux Publics règle éventuellement hors Cour avec Olympic mais pas les
sous-traitants, qui poursuivent leurs procédures.
54
• La CSC constate que les sous-traitants ont eu la possibilité de former une
coentreprise avec Olympic et d’être ainsi liés par un contrat avec Travaux
Publics. Pour cette raison, elle refuse de permettre aux sous-traitants de
bénéficier d’un recours délictuel:
« Allowing the appellants to sidestep the circumstances they participated in
creating and make a claim in tort would be to ignore and circumvent the
contractual rights and obligations that were, and were not, intended by PW,
Olympic and the appellants. In essence, the appellants are attempting, after
the fact, to substitute a claim in tort law for their inability to claim under
“Contract A”. After all, the obligations the appellants seek to enforce through tort
exist only because of “Contract A” to which the appellants are not parties. In my
view, the observation (…) that the ordering of commercial relationships is usually in
the bailiwick of the law of contract — is particularly apt in this type of case. To
conclude that an action in tort is appropriate when commercial parties have
deliberately arranged their affairs in contract would be to allow for an
unjustifiable encroachment of tort law into the realm of contract. » (nos
soulignés)
55
Jedfro Investments (U.S.A.) Ltd. c. Jacyk, 2007
CSC 55
•
Trois acheteurs concluent un accord de coentreprise pour l’achat,
l’aménagement et la vente d’une propriété. Une partie du prix d’achat est
garantie au moyen d’un billet en faveur du vendeur.
•
Le vendeur demande éventuellement le remboursement du billet. À ce
moment, un seul des acheteurs est en mesure de payer sa part
proportionnelle comme le prévoit le contrat de coentreprise.
•
Cet acheteur fait alors racheter le billet par une de ses sociétés liées. Il
conclut une entente avec un des deux autres acheteurs afin de préserver sa
participation dans la propriété. Il ne conclut cependant aucune entente avec
le troisième acheteur (Iwasykiw), lequel est éventuellement évincé de la
propriété par forclusion.
•
Ayant perdu sa participation dans la coentreprise, Iwasykiw poursuit
maintenant les deux autres acheteurs et leurs sociétés respectives pour
violation du contrat de coentreprise.
56
Jedfro Investments (U.S.A.) Ltd. c. Jacyk, 2007
CSC 55
• La CSC conclut qu’il n’y a pas eu de manquement aux obligations découlant
du contrat de coentreprise.
• Iwasykiw prétend qu’il a droit au remboursement de son investissement dans
la coentreprise en se fondant sur le principe de l’enrichissement sans cause.
• Bien que la CSC reconnaît qu’il y a eu enrichissement et un appauvrissement
corrélatif, elle conclut que le contrat était un motif juridique à l’enrichissement,
et refuse de réécrire le contrat parce que Iwasykiw ne s’est pas protégé
adéquatement :
« Les parties se sont volontairement engagées par contrat à investir de l’argent pour
acquérir et conserver la propriété, sans prévoir aucun droit au remboursement de cet
argent dans les circonstances qui sont finalement survenues.
(…) Le point de vue de l’intimé est étayé par la règle générale selon laquelle "il
n’appartient [. . .] pas au tribunal de réécrire le contrat à la place des parties ni de
soustraire l’une d’elles aux conséquences d’un engagement pris à la légère
(…)"»
57
J.S.M. Corporation (Ontario) Ltd. v. The Brick
Furniture Warehouse Ltd., 2008 ONCA 183
•
J.S.M. consent un bail pour un local commercial à Brick Ltd. en 1986. Brick
Ltd cède éventuellement son bail à une compagnie liée, Brick Windsor.
•
Le bail est ultimement sous-loué à une autre compagnie liée, Brick Corp.
•
En 2000, Brick annonce qu’elle cessera d’opérer son magasin 18 mois avant
la fin du bail.
•
J.S.M. entame donc un recours contre Brick Ltd. et Brick Windsor.
•
Bien que la responsabilité de ces deux entités n’est pas contestée, Brick Ltd.
et Brick Windsor n’ont jamais possédé d’autre actif que l’intérêt dans le bail.
J.S.M. ne peut donc pas recouvrer sa créance. J.S.M. recherche la
responsabilité de Brick Corp. en vertu du bail, car cette entité est solvable.
J.S.M. recherche la responsabilité en vertu du contrat de sous-location ainsi
qu’en vertu du recours en oppression.
58
• La CAO trouve Brick Corp. responsable du paiement du loyer impayé en vertu
du contrat. Malgré cette conclusion, la CAO prend soin de souligner que le
recours en oppression n’aurait pas été approprié si Brick Corp n’avait pas été
responsable en vertu du contrat.
• La CAO souligne que le recours en oppression ne permet pas à un créancier de
se protéger, après-coup, contre les risques qu’il a assumés lors de la
conclusion d’un contrat:
« The oppression remedy is not, however, a means by which commercial
agreements negotiated at arms length by sophisticated parties can be
rewritten to accord with a court’s after-the-fact assessment of what is
“just and equitable” in the circumstances. It is not the function of the court
to rewrite contracts or to relieve a party to a contract of the consequences of an
improvident agreement.
59
(...)
Having negotiated a detailed lease which did not bind any other entity,
J.S.M. could not be heard to argue that it reasonably expected that
some other corporate entity would be liable if Brick Ltd. breached the
original lease.
(…)
the oppression remedy is not intended to give a creditor after-the-fact
protection against risks that the creditor assumed when he entered
into an agreement with a corporation. The position of a creditor who
can, but does not, protect itself against an eventuality from which he later
seeks relief under the oppression remedy, is much different than the
position of a creditor who finds his interest as a creditor compromised by
unlawful and internal corporate maneuvers against which the creditor
cannot effectively protect itself. » (nos soulignés)
60
Enquêtes
Un enquêteur ne peut inspecter un document privilégié aux fins de déterminer s’il
est effectivement privilégié: Canada (Commissaire à la protection de la vie
privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44
Pas d’indemnisation pour les frais encourus lors d’une enquête:
Société Télé-Mobile c. Ontario, 2008 CSC 12
Un dossier d’enquête de l’AMF n’est pas nécessairement confidentiel:
Autorité des marchés financiers c. Panju, 2008 QCCA 832
Canada (Commissaire à la protection de la vie
privée) c. Blood Tribe Department of Health
2008 CSC 44
• Annette Soup a été congédiée par l’intimé, le Blood Tribe Department of
Health, en 2002.
• Puisque Blood Tribe avait consulté un avocat relativement au congédiement,
le dossier d’emploi de Mme Soup contenait la correspondance entre cet
avocat et Blood Tribe.
• Peu après le congédiement, Mme Soup a demandé à Blood Tribe de lui
fournir son dossier d’emploi ce qu’il a refusé de faire.
• Mme Soup s’est donc adressée au Commissaire à la protection de la vie
privée qui a demandé à l’intimé de lui fournir le dossier d’emploi. Blood Tribe
a obtempéré, mais a refusé de transmettre sa correspondance avec son
avocat en invoquant le privilège du secret professionnel.
62
2008 CSC 44
•
Toutes les parties s’entendent pour dire que la correspondance entre l’avocat
et l’intimé est protégée par le secret professionnel. Ce que l’appelante (la
Commissaire à la protection de la vie privée) allègue, c’est qu’il faut une
vérification indépendante pour examiner les documents et pour déterminer si
le secret professionnel a été invoqué à bon droit.
•
La Commissaire allègue que, puisqu’elle est indépendante des parties, une
décision de sa part sur le bien-fondé de la revendication du secret
professionnel ne constitue pas une violation du secret professionnel. À cet
argument, la CSC réplique que :
« La confiance du client est le fondement du privilège, dont la violation doit
être évaluée du point de vue du client. Pour un client, la communication,
sous la contrainte, de renseignements confidentiels à un fonctionnaire, même
si les renseignements ne sont divulgués à personne d’autre, constituerait une
violation de la confidentialité. »
63
2008 CSC 44
• Bien que la Commissaire reconnaisse que la Loi sur la protection des
renseignements personnels et les documents électroniques ne lui confère pas
expressément le pouvoir d’examiner des documents sujets au secret
professionnel, elle allègue qu’elle le fait implicitement, notamment par l’article
12 de la Loi, qui lui confère des pouvoirs similaires à ceux des tribunaux:
12. (1) Le commissaire procède à l’examen de toute plainte et, à cette fin, a
le pouvoir:
a) d’assigner et de contraindre des témoins à comparaître devant lui, à déposer
verbalement ou par écrit sous la foi du serment et à produire les documents ou pièces
qu’il juge nécessaires pour examiner la plainte dont il est saisi, de la même façon et
dans la même mesure qu’une cour supérieure d’archives; (…)
e) recevoir les éléments de preuve ou les renseignements — fournis notamment par
déclaration verbale ou écrite sous serment — qu’il estime indiqués, indépendamment de
leur admissibilité devant les tribunaux (…)
64
2008 CSC 44
• Quant à l’alinéa a), la Cour juge :
« (…) qu’une disposition générale relative à la production de documents qui ne précise
pas clairement qu’elle s’applique aux documents à l’égard desquels est invoqué le
privilège du secret professionnel de l’avocat n’est pas suffisante pour contraindre le
détenteur de ces documents à les produire ».
• Quant à l’alinéa e), la Cour suprême juge que le pouvoir de recevoir un
document ne permet pas de contraindre une personne à le produire.
• De plus, la Cour affirme que l’appelant peut avoir des intérêts opposés à ceux
de l’organisme qui possède les documents en question, notamment lorsqu’il
est en possession d’éléments de preuve touchant la perpétration d’une
infraction. L’article 20 (5) lui permet alors de communiquer ces informations au
procureur général. Dans une telle situation, elle perd son indépendance.
65
2008 CSC 44
• L’appelant se base aussi sur l’article 31 (2) de la Loi d’interprétation selon
lequel le pouvoir de prendre une mesure comprend les pouvoirs nécessaires
à l’exercice de celui-ci.
• En se basant sur un extrait de l’arrêt Descôteaux, la Cour indique que vu
l’importance du principe du secret professionnel, les mesures qui y portent
atteinte doivent être « absolument nécessaires » à l’exercice du pouvoir
auquel réfère l’article 31 (2) de la Loi d’interprétation.
• Le pouvoir que veut se faire reconnaître l’appelant n’est pas « absolument
nécessaire » car il peut s’adresser à un tribunal et lui demander d’examiner
les documents prétendument protégés par le secret professionnel et de
décider s’ils le sont vraiment.
66
Société Télé-Mobile c. Ontario 2008 CSC 12
• En 2004, un nouveau mode d’enquête a fait son apparition dans le Code
criminel. Il s’agit de l’ordonnance de communication qui oblige un tiers qui
possède des informations pertinentes à une enquête criminelle à les
communiquer à un organisme d’application de la loi.
• Deux ordonnances de communication enjoignent à Telus de communiquer des
données d’appels.
• Telus demande une exemption pour chacune des ordonnances, alléguant que
sans indemnisation, se conformer à celles-ci et récupérer les données
archivées lui imposent un fardeau financier déraisonnable.
• La Cour suprême doit décider si le juge peut assortir une ordonnance de
communication de l’obligation d’indemniser le tiers.
67
• La CSC décide que le régime législatif de l’ordonnance de communication ne
permet pas au juge d’obliger l’organisme d’application de la loi à indemniser le
tiers :
« Le mécanisme établi par le législateur traduit aussi l’intention qu’il n’y ait pas
d’ordonnance d’indemnisation pour le respect d’une ordonnance de
communication. »
• Pour en venir à cette conclusion, la cour considère la procédure pour obtenir
l’ordonnance de communication : il s’agit d’une procédure ex parte. Pour
déterminer l’indemnisation raisonnable dans chaque cas, le juge aurait besoin
de renseignements sur les coûts occasionnés par l’ordonnance ce que la
procédure ex parte ne permet pas.
• Par contre, le régime prévoit qu’avant l’expiration de l’ordonnance, le tiers visé
par celle-ci peut s’adresser au tribunal pour demander une exemption au motif
qu’il serait déraisonnable de l’obliger à les communiquer.
68
• L’ordonnance aura un caractère déraisonnable entre autres dans le cas
suivant :
« Essentiellement, les conséquences financières doivent être importantes au
point de rendre l’obligation déraisonnable dans les circonstances. (…) Le
caractère raisonnable dépend de divers éléments, dont la portée de
l’ordonnance demandée, la taille et la situation financière de la personne
visée et l’ampleur des conséquences financières de la communication pour
cette même personne. Lorsque la personne visée fait fréquemment l’objet
d’ordonnances de communication, l’effet cumulatif de celles-ci peut aussi être
considéré. »
• En l’espèce, comme les coûts imposés à Telus correspondent à 0,058 % de
son bénéfice avant intérêt, impôt et amortissement, l’ordonnance n’a pas de
caractère déraisonnable.
69
Autorité des marchés financiers c. Panju
2008 QCCA 832
• Depuis 2001, Cinar tente de récupérer des millions de dollars de M.
Weinberg, de la succession de Mme Charest et de M. Panju.
• Weinberg et la succession de Mme Charest ont exercé une action en garantie
à l’encontre de M. Panju qu’ils estiment être le seul responsable des
dommages subis par Cinar.
• Suite à une enquête de la Commission des valeurs mobilières du Québec
(CVMQ), M. Weinberg et la succession Charest signent une entente dans
laquelle ils acceptent de payer des amendes d’un million de dollars.
• L’entente stipule que les parties acceptent le règlement en raison des faits
qu’elles reconnaissent et qui y sont énumérés.
• Ces faits diffèrent sensiblement de ce qui était allégué dans les procédures de
Weinberg et Charest.
70
2008 QCCA 832
• Invoquant son droit à une défense pleine et entière, M. Panju s’adresse à la
Cour supérieure pour demander la communication de la preuve documentaire
obtenue et des transcriptions des interrogatoires effectués au cours de
l’enquête de la CVMQ.
• La Cour supérieure fait droit à deux requêtes pour communication de
documents se rapportant au litige et détenus par un tiers (art. 402 C.p.c.).
• L’article 402 C.p.c. édicte que: « (…) Le tribunal peut aussi, en tout temps
après production de la défense, ordonner à une partie ou à un tiers qui a en
sa possession un élément matériel de preuve se rapportant au litige, de
l'exhiber, de le conserver ou de le soumettre à une expertise aux conditions,
temps et lieu et en la manière qu'il juge à propos. »
71
2008 QCCA 832
• La Cour d’appel indique qu’elle a souvent insisté sur le fait que les
dispositions du C.p.c. concernant la divulgation de la preuve doivent recevoir
une interprétation large et généreuse.
• Après une analyse de la nature des documents dont on demande la
communication, la Cour décide que tous les facteurs pertinents militent en
faveur de la divulgation.
• La CVMQ a fait valoir qu’elle a, en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières,
un pouvoir discrétionnaire de permettre ou non la consultation de documents
confidentiels obtenus durant l’enquête. De plus, elle allègue que législateur
avait pris soin de protéger son processus d’enquête, notamment en
prévoyant que les interrogatoires seraient tenus sous huis-clos.
• La Cour d’appel répond que « the authority of the courts to order the
production of documents at the pre-trial stage is not affected by such
confidentiality».
• Après avoir rejetté d’autre arguments de la CMVQ de moindre importance, la
Cour d’appel permet la communication des documents.
72
Secret professionnel et
autres privilèges
Différence entre secret professionnel et privilège relatif au litige:
Blank c. Canada (Ministre de la Justice)
[2006] 2 R.C.S. 319
[2006] 2 R.C.S. 319
• Blank allègue avoir fait l’objet de poursuites criminelles répétées et
abusives de la part du gouvernement;
• Dans le cadre d’un recours civil contre le Ministère de la Justice, Blank tente
d’obtenir des documents en vertu de la Loi sur l’accès à l’information;
• Le Ministère de la Justice s’oppose à ces demandes sur la base du privilège
relatif au litige (litigation privilege);
• La Cour suprême tranche en faveur de Blank. Elle en profite pour définir
clairement le privilège relatif au litige et le distinguer du secret professionnel
de l’avocat (solicitor-client privilege);
74
[2006] 2 R.C.S. 319
Le privilège relatif au litige:
• but : assure l’efficacité du processus contradictoire par la création d’un
espace de confidentialité pour les parties (ne vise pas à favoriser la relation
entre le client et l’avocat, comme le secret professionnel);
• objet: s’étend aux communications entre le client et son avocat, mais aussi aux
communication avec les tiers, faites principalement à l’occasion ou en prévision
d’un litige;
75
[2006] 2 R.C.S. 319
• En obiter, la Cour suprême réitère que le privilège relatif au litige ne protège
que les documents dont l’objet principal est la préparation du litige:
« La question s’est posée de savoir si le privilège relatif au litige devrait s’attacher aux
documents dont un objet important, l’objet principal ou le seul objet est la préparation du
litige. (…) Je ne vois aucune raison de déroger au critère de l’objet principal. Bien qu’il
confère une protection plus limitée que ne le ferait le critère de l’objet important, il me
semble conforme à l’idée que le privilège relatif au litige devrait être considéré comme
une exception limitée au principe de la communication complète et non comme un
concept parallèle à égalité avec le secret professionnel de l’avocat interprété largement.
Le critère de l’objet principal est davantage compatible avec la tendance contemporaine
qui favorise une divulgation accrue. »
76
[2006] 2 R.C.S. 319
•
Contrairement au secret professionnel, le privilège relatif au litige a une fin:
« Ainsi, le principe de la « pérennité des privilèges », si essentiel en ce qui concerne le
secret professionnel de l’avocat, ne joue pas dans le cas du privilège relatif au litige.
Ce dernier, contrairement au secret professionnel de l’avocat, n’est ni absolu quant à
sa portée, ni illimité quant à sa durée. »
•
Le privilège relatif au litige survit tant qu’un litige connexe ou entre les mêmes
parties, ou des parties liées, pour une cause d’action similaire ou reliée,
existe ou peut être raisonnablement appréhendé;
77
[2006] 2 R.C.S. 319
• Le privilège relatif au litige et le secret professionnel peuvent cependant coexister relativement au même document. Dans ce cas, le document restera
protégé malgré la fin du litige:
« (…) [D]e nombreux documents contenus dans le dossier de l’avocat continueront, quoi
qu’il en soit, d’échapper à la communication par application du privilège de la
consultation juridique. En pratique, le dossier d’un avocat comprend habituellement des
documents visés par le secret professionnel de l’avocat, à cause de leur lien évident
avec l’avis juridique sollicité ou donné dans le cadre de la procédure initiale ou
relativement à celle-ci. La distinction établie entre le secret professionnel de l’avocat et
le privilège relatif au litige n’exclut pas la possibilité qu’ils se chevauchent dans le
contexte d’un litige. »
78
[2006] 2 R.C.S. 319
• Le privilège relatif au litige ne protège jamais contre la divulgation en présence
d’abus de procédures ou de conduite malicieuse:
« Quoi qu’il en soit, le privilège relatif au litige ne saurait protéger contre la divulgation
d’éléments de preuve démontrant un abus de procédure ou une conduite répréhensible
similaire de la part de la partie qui le revendique. Il ne s’agit pas d’un puits sans fond
duquel la preuve que l’on s’est mal conduit ne pourra jamais être extraite pour être
exposée au grand jour.
Même lorsque des documents seraient autrement protégés par le privilège relatif au
litige, l’auteur d’une demande d’accès peut en obtenir la divulgation, s’il démontre
prima facie que l’autre partie a eu une conduite donnant ouverture à action dans
le cadre de la procédure à l’égard de laquelle elle revendique le privilège. » (nos
soulignés)
79
[2006] 2 R.C.S. 319
• Dans ce contexte, le tribunal peut réviser les documents afin de
déterminer s’il y a eu abus de procédure:
« Peu importe que le privilège soit revendiqué dans le cadre du litige initial ou d’un litige
connexe, le tribunal peut examiner les documents afin de décider s’il y a lieu
d’ordonner leur divulgation pour ce motif.» (nos soulignés)
• En l’espèce, les documents demandés par Blank concernaient des procédures
criminelles ayant une finalité différente de son présent recours en réparation
du préjudice subi;
• Ces procédures pénales étant maintenant terminées, Blank peut avoir accès
aux documents;
80
[2006] 2 R.C.S. 319
Enseignements à retenir:
• Le privilège relatif au litige n’est pas conféré automatiquement;
• Dès qu’un litige est appréhendé, assurez-vous qu’aucun écrit ne soit
préparé si ce n’est à votre demande;
• Assurez-vous de plus que les écrits préparés par les employés spécifient
qu’ils sont préparés tant pour obtenir un avis juridique que pour préparer un
litige;
• Le privilège relatif au litige s’éteint avec la fin du litige. Les documents
sensibles devraient être préparés à la fois afin de préparer un litige et
d’obtenir un avis juridique;
• Le privilège relatif au litige reste une exception au principe de la pleine
divulgation et la tendance contemporaine favorise une divulgation accrue de
la preuve;
81
Insolvabilité
Portée des quittances pouvant être consenties dans le cadre d’un
arrangement en vertu de la LACC:
Re Metcalfe & Mansfield Alternative Investments II Corp.
2008 ONCA 587
Re Metcalfe & Mansfield Alternative
Investments II Corp, 2008 ONCA 587
• Les papiers commerciaux adossés à des créances (« PCAC ») sont
traditionnellement une forme d’investissement à court terme offrant un taux
d’intérêt peu élevé, mais néanmoins légèrement supérieur à ceux de certains
autres papiers commerciaux offerts par des banques ou par le gouvernement.
• On les dit « adossés à des créances » en raison du fait que l’argent employé
pour l’achat de PCAC est converti en un portefeuille d’éléments d’actifs
financiers ou d’intérêts dans des actifs qui, à leur tour, constituent des sûretés
garantissant le remboursement des papiers commerciaux.
• Les types d’actifs et d’intérêts dans des actifs qui sont garantissent les PCAC
sont généralement des actifs à long terme, telles les hypothèques
résidentielles.
83
• En raison de l’horizon à long terme des actifs « adossant » les PCAC, il
survient un manque de synchronisme entre d’une part, l'argent qu'ils
génèrent, et d’autre part l’argent requis pour rembourser les PCAC arrivant à
maturité.
• Au mois d’août 2007, une crise de liquidité a soudainement menacé le marché
des PCAC. Cette crise a été déclenchée en raison de la baisse de confiance
des investisseurs suite aux annonces relatant les nombreux défauts sur des
hypothèques à risque consenties aux États-Unis.
• Lorsque l’incertitude a commencé à se propager dans le marché des PCAC,
les investisseurs ont mis un terme à leurs achats de PCAC et ceux qui en
détenaient à cette époque n’ont pas renouveler leurs PCAC venant à
échéance. Il n’y avait plus d’argent pour rembourser ces papiers
commerciaux, d’où la « crise des liquidités » affligeant le marché des PCAC.
84
• Par le biais d’une entente entre les principaux participants canadiens, le
marché canadien des PCAC, représentant une valeur d’environ 32 milliards
de dollars, fut gelé en date du 13 août 2007, dans l’attente d’une initiative
destinée à résoudre la crise et d’une restructuration de ce marché.
• La protection de la Cour fut obtenue en vertu de la Loi sur les arrangements
avec les créanciers des compagnies (la « LACC ») et un plan d’arrangement
fut ultimement mis de l’avant.
• Essentiellement, le plan d’arrangement convertit les PCAC existants en
obligations à long terme pouvant transiger librement, mais ayant une valeur
actualisée. On espère éventuellement voir apparaître un marché secondaire
fort pour ces obligations.
• Un des aspects critiques du plan consiste en une série de quittances
consenties en faveur de tiers.
85
• Dans les faits, le plan donne une quittance en faveur de la plupart des
participants du marché canadien des PCAC, les libérant de toute
responsabilité liée au PCAC, à l’exception de certaines réclamations
restreintes ayant trait à la fraude.
• Un certain nombre de détenteurs de PCAC, désirant intenter des recours
contre certains participants du marché, se sont opposés aux quittances
prévues au plan d’arrangement.
• Le plan fut largement approuvé par les détenteurs de PCAC et fut sanctionné
par la Cour supérieure de Justice de l’Ontario le 5 juin 2008.
• Le 18 août 2008, la Cour d’appel de l’Ontario rejeta l’appel. La demande
d’autorisation d’en appeler devant la CSC fut refusée.
• Deux questions majeures ont été soulevées devant la Cour d’appel de
l’Ontario: l’autorité légale sous-jacente aux quittances, et le caractère
raisonnable du plan.
86
• La Cour d’appel de l’Ontario fut d’avis qu’en vertu de principes d’interprétation
législative appropriés, la LACC permettait l’inclusion de quittances en faveur
de tiers dans le plan d’arrangement lorsque ces quittances étaient
raisonnablement reliées à la restructuration proposée.
• La Cour d’appel de l’Ontario est parvenue à cette conclusion en tenant
compte: (a) du caractère ouvert et flexible de la LACC; (b) du caractère
englobant et général des termes « compromis ou arrangement » tels
qu'utilisés dans la LACC; et (c) de l’effet juridique résultant de l’approbation
par la « double-majorité » (une majorité de créanciers représentant le deuxtiers de la valeur des réclamations) et de l’homologation du plan par la Cour,
qui a pour effet de lier tous les créanciers au plan, incluant ceux refusant
d'accepter certaines portions du plan.
• La Cour d’appel de l’Ontario a réitéré que la LACC est une loi de nature
réparatrice qui doit être interprétée de manière libérale, et qu’elle confère aux
parties de la flexibilité lors de la négociation de ce qui s’avère être un contrat
sanctionné par la Cour.
87
« [61] The CCAA is a sketch, an outline, a supporting framework for the resolution of
corporate insolvencies in the public interest. Parliament wisely avoided attempting to
anticipate the myriad of business deals that could evolve from the fertile and creative
minds of negotiators restructuring their financial affairs. It left the shape and details of
those deals to be worked out within the framework of the comprehensive and flexible
concepts of a “compromise” and “arrangement.” I see no reason why a release in favour
of a third party, negotiated as part of a package between a debtor and creditor and
reasonably relating to the proposed restructuring cannot fall within that framework.
88
[62] (…) In my view, a compromise or arrangement under the CCAA (…) is to be
treated as a contract between the debtor and its creditors. Consequently, parties are
entitled to put anything into such a plan that could lawfully be incorporated into any
contract. (…)
[63] There is nothing to prevent a debtor and a creditor from including in a contract
between them a term providing that the creditor release a third party. The term is
binding as between the debtor and creditor. In the CCAA context, therefore, a plan of
compromise or arrangement may propose that creditors agree to compromise claims
against the debtor and to release third parties, just as any debtor and creditor might
agree to such a term in a contract between them. Once the statutory mechanism
regarding voter approval and court sanctioning has been complied with, the plan –
including the provision for releases – becomes binding on all creditors (including the
dissenting minority). »
89
• Dans son arrêt, la Cour d’appel de l’Ontario rompt avec un arrêt antérieur
rendu par la Cour d’appel du Québec, Michaud c. Steinberg [1993] R.J.Q.
1684, dans lequel la Cour d’appel du Québec avait adopté une approche plus
restrictive de la compétence de la cour d'accorder des quittances en faveur de
tiers dans le cadre de restructurations en vertu de la LACC.
• La question à savoir si le plan était équitable ou raisonnable en était
essentiellement une se rapportant à la norme de révision. La Cour d’appel de
l’Ontario a refusé d’interférer avec la décision du premier juge à cet égard,
n’ayant trouvé aucune erreur justifiant son intervention.
• De plus, en raison de l’absence d’obstacles légaux à l’inclusion de quittances
dans le plan d’arrangement, la Cour d’appel de l’Ontario ne voyait rien qui
justifiait qu’elle intervienne quant à la conclusion que le plan était raisonnable
et équitable.
90
Période de Questions
Merci pour votre temps et
votre attention
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Me Sébastien Thériault
[email protected] 514 841 6526
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