Position CGPME Baux commerciaux Non Validée 2 12 10

BAUX COMMERCIAUX
CONSTAT
Position CGPME
Le commerce est une activité en perpétuelle mutation. Pendant les cinquante
dernières années, la distribution de masse s’est généralisée pour répondre aux besoins
des consommateurs concernant des produits standardisés. Or, les nouvelles
technologies de l’information et de la communication, avec l’apparition du ecommerce et l’ouverture internationale du secteur ont obligé les différents
distributeurs existants à faire évoluer leur manière de commercer.
Depuis quelques temps, la tendance n’est donc plus à l’homogénéisation mais plutôt
de répondre à une demande individuelle et surtout de proximité.
Dans ce contexte, les problématiques concernant les baux commerciaux prennent de
l’importance et notamment les loyers dont la trop forte augmentation est reconnue.
Jusqu’à présent les loyers commerciaux étaient indexés sur l’Indice du Coût de la
Construction (ICC). Or, ce dernier a connu, au cours des dernières années, une envolée
très importante qui a fragilisé de nombreux commerçants. Entre 2000 et 2006, l’ICC a
augmenté de 32% tandis que le chiffre d’affaires moyen des entreprises du commerce
n’évoluait que de 18%. Les commerçants se sont donc retrouvés obligés de payer des
loyers qu’ils n’avaient pas anticipés, alors que, dans le même temps, ils
n’augmentaient pas leur prix de vente. Cette inflation a aussi eu tendance à
décourager de potentiels repreneurs.
La Loi de Modernisation de l’Economie du 4 août 2008 a créé l’Indice des Loyers
Commerciaux (ILC) permettant de réviser les loyers des locaux affectés à des activités
commerciales en se référant à un indice qui contient un indice des prix. Cependant,
l’ICC n’est pas pour autant remplacé par l’ILC. Les parties ont le choix entre l’un ou
l’autre de ces indices. Cette mesure, optionnelle, n’est donc pas pertinente pour
permettre de freiner l’augmentation à terme des loyers commerciaux.
De plus, la crise économique a fortement impacté les PME. Selon une étude statistique
réalisée par la Fédération des Centres de Gestion Agréés (FCGA), en 2009, l’activité des
TPE a reculé de 0,8% et les marges ont régressé de -4,2%.
Dans ce cadre, la CGPME a souhaité analyser en profondeur la législation des baux
commerciaux afin d’être force de proposition pour la faire évoluer en tenant compte
des réalités économiques des commerçants.
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PREALABLE
Les lois dites Grenelle 1 et 2 du 3 août 2009 et du 12 juillet 2010 fixent les objectifs voulus
par le gouvernement en matière environnementale. Certaines mesures visent directement
les baux commerciaux comme la création de l’annexe environnementale ou l’obligation de la
rédaction d’un Diagnostic de Performance Energétique (DPE) à joindre au contrat de bail
commercial.
A l’heure actuelle, les mises en œuvre de ces dispositions restent floues puisqu’elles sont
conditionnées à la prise de décrets d’application.
La CGPME restera vigilante sur ces points et a d’ores et déjà demandé à être informée de la
teneur de ces textes d’application avant leur entrée en vigueur.
PROPOSITIONS
Suppression
du déplafonnement du loyer en cas de tacite
reconduction ou de bail d’une durée supérieure à 9 ans
Le législateur a créé le principe du plafonnement qui limite la variation à la hausse ou à la
baisse du loyer renouvelé en fonction de la variation de l'indice national du coût de la
construction ou, s’il est applicable, l’indice des loyers commerciaux publié par l'INSEE (article
L.145-34 du code de commerce).
Cependant, en cas de tacite reconduction du bail lorsque la durée du bail excède 12 ans ou
d’un bail commercial conclu pour une durée supérieure à 9 ans, les règles du plafonnement
ne sont pas applicables.
Cela est source d’insécurité juridique pour de nombreux commerçants. En effet, le
déplafonnement du loyer entraîne généralement une augmentation du loyer.
Afin que chaque preneur de baux commerciaux bénéficie des avantages du statut des baux
commerciaux, la CGPME propose de supprimer le déplafonnement des loyers dans les cas
suivants :
- la tacite reconduction du bail lorsque la durée du bail excède 12 ans ;
- les baux conclus pour une durée supérieure à 9 ans.
La seule référence à la valeur locative prévue par l’article L.145-33 du code de commerce
suffit.
Réduction
du délai de dessaisissement
de la Commission
Départementale de Conciliation des Baux Commerciaux (CDCBC)
Selon l’article L.145-34 du code de commerce, la CDCBC intervient en cas de litige sur les
baux commerciaux concernant uniquement les cas de renouvellement après 9 ans.
Si le juge est saisi parallèlement à la Commission, il ne peut statuer tant qu’elle n’a pas rendu
son avis. Néanmoins, si elle n’a pas statué dans un délai de 3 mois, elle sera dessaisie.
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La Confédération, demandant la suppression du déplafonnement du loyer en cas de tacite
reconduction ou de bail d’une durée supérieure à 9 ans, considère donc que le délai de
dessaisissement de la CDCBC de 3 mois est trop long et propose de le réduire à 2 mois.
Modification des critères de détermination de la valeur locative
La valeur locative est déterminée d’après les différents éléments suivants :
- les caractéristiques du local ;
- la destination des lieux ;
- les obligations respectives des parties ;
- les facteurs locaux de commercialités ;
- les prix pratiqués dans le voisinage.
A. Les obligations respectives des parties :
Il arrive que des charges incombant normalement au bailleur soient mises à la charge du
locataire dans le bail. Concernant les obligations respectives des parties, il convient donc
d’en tenir compte. Le montant de ces charges incombant normalement au bailleur mises à la
charge du locataire par le bail doit nécessairement être déduit de la valeur locative lors de la
fixation du montant net du nouveau loyer.
En outre, à titre d’information et pour plus de clarté, le montant des charges déduites de la
valeur locative pour fixer le loyer net devrait être indiqué dans le rapport d’expertise ou, à
défaut, dans la décision fixant la valeur locative.
B. Les prix pratiqués dans le voisinage :
Concernant la détermination des prix pratiqués dans le voisinage, la CGPME constate qu’ils
ne sont pas toujours le reflet de la réalité. Ce mode de détermination n’est donc pas adapté.
En effet, si des banques ou des agences immobilières ont acquis des biens dans la rue
concernée, le prix de vente et le montant des loyers sera pris en compte dans la
détermination des valeurs locatives voisines, alors que les prix sont très élevés et
généralement déconnectés du marché du commerce de proximité.
La CGPME propose donc de se calquer sur les dispositions existantes concernant la
détermination des loyers de référence de la loi du 6 juillet 1989.
L’article 19 de cette loi tendant à améliorer les rapports locatifs précise que les loyers
servant de références doivent être représentatifs de l'ensemble des loyers habituellement
constatés dans le voisinage pour des logements comparables, situés soit dans le même
groupe d'immeubles, soit dans tout autre groupe d'immeubles comportant des
caractéristiques similaires et situé dans la même zone géographique.
Le nombre minimal des références à fournir par le bailleur est de trois. Toutefois, il est de six
dans les communes, dont la liste est fixée par décret, faisant partie d'une agglomération de
plus d'un million d'habitants.
Les références notifiées par le bailleur doivent comporter, au moins pour deux tiers, des
références de locations pour lesquelles il n'y a pas eu de changement de locataire depuis
trois ans.
Pour tenir compte des spécificités du bail commercial, la Confédération propose également
que la moitié des baux pris comme références aient la même destination que le bail faisant
l’objet de la révision.
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Par ailleurs, l’ensemble des références doivent concerner des locaux de surface
sensiblement identique à celle des locaux objets de la révision, la valeur locative au m2/an
étant différente en fonction de l’importance de la surface louée.
Intégration des baux dérogatoires dans le droit commun
Le bail de courte durée, également nommé bail dérogatoire, est régi par l'article L.145-5 du
code de commerce. Il permet aux parties de déroger au statut des baux commerciaux dès
lors que la durée totale du bail ou des baux successifs n'est pas supérieure à deux ans. Il est
souvent appelé "bail précaire" ou "bail de 23 mois".
Le bail de courte durée n’offre pas au locataire la protection du bail commercial et la
pérennité nécessaire pour fidéliser une clientèle, rentabiliser et faire fructifier une activité.
Le bail de courte durée ne doit pas être confondu avec la convention d’occupation précaire,
création jurisprudentielle, justifiée par des circonstances particulières telles que la vente
prochaine des murs, leur démolition ou l’imminence d’une expropriation. La convention
d’occupation précaire est révocable à tout moment et ne donne lieu qu’au versement d’une
redevance modeste et non d’un loyer.
La CGPME a remarqué notamment que l’utilité de ce bail commercial précaire ne s’apprécie
réellement qu’en cas de création d’entreprise et uniquement si cette dernière s’avère au
final non viable.
La Confédération propose donc que ces baux précaires, qui ne confèrent ni de droit de
renouvellement ni de plafonnement du loyer, soient régis par le droit commun des baux.
Possibilité pour le locataire de résilier
les baux commerciaux au
bout de la deuxième année en cas de non-viabilité de l’entreprise,
uniquement en cas de création d’activité par la signature d’un
nouveau bail
Cette disposition complète la proposition précédente.
La Confédération rappelle également que cette possibilité existe dans les textes mais elle
dépend de l’accord du propriétaire. Elle est donc très peu utilisée.
La CGPME souhaite donc rendre cette option réellement accessible en offrant la possibilité
pour le locataire de résilier son bail commercial au bout de la deuxième année en cas de
non-viabilité prouvée de l’entreprise.
En effet, cela aura pour effet non seulement de limiter les risques pour l’entrepreneur qui,
s’il se retrouve enfermé dans son bail, aggravera sa situation mais également de profiter au
propriétaire puisque cela lui évitera de se retrouver dans une situation problématique
compte tenu de la défaillance de son locataire et de devoir entamer une procédure de
résiliation de bail.
De plus, cette disposition permettra d’encourager la création d’entreprise, en fluidifiant le
marché.
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La CGPME souhaite cependant que cette nouvelle possibilité de résiliation du locataire soit
encadrée strictement. Seul, le motif de non-viabilité de l’entreprise ouvrirait ce droit de
résiliation au locataire au bout de la deuxième année avec le préavis de 6 mois habituel s’il
s’avère que l’entreprise n’est pas viable. La preuve de la non-viabilité de l’entreprise pourra
être rapportée par tous moyens.
Il est évident que dans ce cas précis, la clause de solidarité prévue au contrat sera caduque.
Limitation de la durée des clauses de solidarité en cas de cession du
bail à la fin de la période triennale en cours avec un maximum de
deux ans
Le régime juridique des baux commerciaux apporte une certaine sécurité au commerçant
titulaire du bail.
Il convient, cependant, de ne pas oublier l’épée de Damoclès que constitue la clause de
solidarité incorporée dans la plupart des baux commerciaux.
Cette clause a pour but, lors de la vente du fonds de commerce ou de la cession du droit au
bail commercial à l’acheteur, d’instaurer une solidarité du paiement des loyers entre le
vendeur et l’acheteur, qui sont respectivement l’ancien et le nouveau propriétaire du fonds
de commerce.
En pratique, si l’acheteur ne paye pas ses loyers, le propriétaire des murs du fonds de
commerce peut se retourner contre le vendeur ex-locataire pour en obtenir le paiement
malgré le fait que ce dernier ne soit plus propriétaire du fonds et n’ait plus aucun rapport
avec le nouveau locataire.
L’absence de droit de regard du propriétaire sur le choix de l’acquéreur du fonds est à
l’origine de la licéité de cette clause lourde et contraignante.
En cas de renouvellement ou de résiliation, la solidarité ne peut être maintenue. A contrario,
en cas de tacite reconduction au-delà des neuf ans, elle continue de jouer.
La CGPME propose donc de limiter la durée des clauses de solidarité à la fin de la période
triennale en cours au moment du changement de locataire avec un maximum de 2 ans à
compter de la prise de jouissance du fonds de commerce par l’acquéreur.
Lors de la conclusion du bail, le propriétaire se protège de l’éventuelle défaillance du
locataire en lui demandant un certain nombre de garanties auxquelles vient s’ajouter cette
solidarité. La Confédération considère que ces garanties sont suffisantes.
Bénéfice d’un droit de préemption du locataire en cas de vente des
locaux par le propriétaire
Pour conforter l’existence d’un commerce rural, de quartier ou de centre ville de proximité,
il est indispensable que le locataire commercial, comme le locataire d’habitation de la loi de
1989 ou le fermier soumis à la législation des baux ruraux, bénéficie d’un droit de
préemption en cas de vente des locaux d’exploitation qui lui sont loués.
La plupart des commerçants ne sont pas propriétaires des locaux dans lesquels ils exploitent
leurs fonds de commerce. De ce fait, lorsque le propriétaire d’un bien décide de le vendre
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alors qu’un commerçant a développé son fonds de commerce dans les murs, il est
souhaitable que le commerçant exploitant ce fonds soit favorisé pour le rachat des murs
dans un objectif de maintien du commerce de proximité.
La Confédération propose que le locataire bénéficie d’un droit de préemption en cas de
vente des locaux par le propriétaire.
Interdiction du cumul de la clause d’échelle mobile et de la révision
triennale dans les baux commerciaux
A l’heure actuelle, les baux commerciaux peuvent contenir des clauses d’échelle mobile qui
permettent au bailleur d’augmenter chaque année le montant du loyer.
Le statut des baux commerciaux permet également une révision triennale du loyer à la
demande de l’une ou l’autre des parties.
L’existence d’une clause d’échelle mobile ne fait pas obstacle à la révision triennale du loyer.
En pratique, lorsqu’il est prévu dans le contrat une clause d’indexation et une révision
triennale, deux problèmes se posent:
- des difficultés à calculer les loyers;
- une forte augmentation des loyers.
Dans un but de simplification, la Confédération propose donc d’interdire le cumul de la
clause d’échelle mobile et de la révision triennale dans les baux commerciaux.
Suppression de l’effet rétroactif des augmentations de loyers dans
le cadre du bail commercial avec une clause d’échelle mobile
Sous réserve que la révision soit prévue dans le contrat de location, le bailleur qui n'a pas
demandé la révision du loyer dans les années passées, peut réajuster le loyer.
En effet, la reconstitution du loyer peut se faire au-delà de 5 ans (Cass. Civ. 22 janvier
1997…)
Lorsque le locataire souhaite résilier son bail, il lui appartient d’être attentif afin de respecter
un délai de préavis de 6 mois. A défaut, il restera engagé.
Dans un esprit d’équilibre des relations entre propriétaire et locataire, la CGPME demande la
suppression de l’effet rétroactif des augmentations de loyers prévues dans le contrat de bail.
En effet, il appartient au propriétaire d’être vigilant. Celui-ci ne devrait pas avoir la possibilité
de réajuster le loyer puisque cet oubli lui est imputable.
Possibilité de résiliation du bail par les ayants-droits en cas de décès
du locataire
La durée du bail commercial ne peut pas être inférieure à 9 ans (art L.145-4 du code de
commerce) sauf droit de résiliation triennale accordé au preneur ou au bailleur.
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Ces dispositions concernant la durée du bail peuvent être difficile à gérer an cas de décès du
locataire.
La Confédération propose donc d’introduire dans la législation sur les baux commerciaux
une exception à la durée minimale obligatoire du bail en cas de décès du locataire comme
cela existe déjà en cas de départ à la retraite ou d’invalidité.
Dans ce cas, le bail pourra être résilié par les ayants-droits du preneur s’ils ne souhaitent pas
succéder au défunt.
11 Possibilité pour les ayants-droits du locataire décédé d’obtenir un
délai pour trouver un repreneur :
Les ayants-droits du locataire décédé peuvent souhaiter céder le fonds de commerce ou le
droit au bail. Or, le bailleur a la possibilité de résilier le bail commercial en cas de non
exploitation de ce dernier.
En effet, parmi les obligations du locataire en cas de conclusion d’un bail commercial, on
trouve l’usage de l’immeuble selon sa destination. Le locataire doit user de l’immeuble loué
selon la destination prévue dans le bail (art 1728 du code civil). A défaut, le bailleur a la
possibilité de résilier le bail (art 1729 du code civil).
La CGPME propose donc de laisser un délai de 6 mois (calqué sur celui des travaux après
déspécialisation) aux ayants-droits afin qu’ils puissent trouver un repreneur sans possibilité
de résiliation pour non exploitation par le bailleur.
12 Obligation
de conserver le montant de l’ancien loyer en cas
d’utilisation par le bailleur de son droit de repentir
L’indemnité d’éviction étant fixée, le propriétaire peut finalement, en raison de son montant
élevé, préférer renouveler le bail et se soustraire ainsi à son paiement.
Pour cela, le droit de repentir permet au propriétaire, durant 15 jours à compter de la
décision fixant l’indemnité d’éviction passée en force de chose jugée, de consentir
finalement au renouvellement à charge pour lui de supporter les frais de l’instance.
Pour l’exercice de ce droit, il est nécessaire que le locataire soit encore dans les lieux ou n’ait
pas loué ou acheté un autre immeuble en vue de sa réinstallation (art L.145-58 du code de
commerce).
L’utilisation de cette prérogative à ce stade de la procédure peut entraîner une
augmentation du loyer. En effet, le régime du bail renouvelé prévoit la conclusion d’un
nouveau bail dont les clauses et conditions de l’ancien contrat s’appliquent sauf convention
contraire à l’exception du prix du loyer.
Il est constaté un nombre de plus en plus important de refus de renouvellement des baux
commerciaux avec indemnité de résiliation.
Une étude sur la pratique de cette procédure prouverait qu’elle est le plus souvent entamée
non pas pour récupérer les locaux vides après paiement de l’indemnité, ce qui est son but
normal, mais plutôt comme manœuvre d’intimidation du propriétaire sur le locataire dans
l’espoir qu’il n’ira pas jusqu’au bout de la procédure et quittera les lieux sans demander
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d’indemnité, par méconnaissance de ses droits, découragement, voire sous la pression
morale qui accompagne un telle procédure.
L’absence de sanction dissuasive en cas d’utilisation du droit de repentir facilite le recours à
cette pratique qui n’est certes pas illégale mais à la limite du détournement de la loi.
Rappelons que la pression subie par le locataire pendant cette procédure ainsi que son
incertitude concernant la garde de son fonds de commerce l’empêchent de pouvoir
l’exploiter normalement (gestion des stocks aléatoire, investissements arrêtés, actions
marketing réduites, embauche ou remplacement de salariés différé…)
Une telle procédure a donc des conséquences fortes sur la rentabilité du fonds de commerce
et sur sa valeur.
Compte tenu de la situation dans laquelle le droit de repentir trouve son application et
également de la durée de la procédure permettant la fixation de l’indemnité d’éviction, la
CGPME demande qu’en cas d’exercice par le bailleur de son droit, le montant de l’ancien
loyer soit conservé, à titre de compensation pour le locataire pour les dommages financiers
et moraux subis.
13 Obligation de prendre l’Indice des Loyers Commerciaux (ILC) comme
indice de référence de la valeur locative
L’ILC a été créé par l’article 47 de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008.
Ce nouvel indice des loyers commerciaux est composé à :
- 50%, de l’indice des prix à la consommation ;
- 25% de l’indice du coût de la construction (ICC) ;
- 25% de l’indice du chiffre d’affaires dans le commerce de détail en
valeur corrigée des variations saisonnières et des jours ouvrables.
Cet ILC, à l’inverse de celui applicable en matière d’habitation (le nouvel indice de référence
des loyers,) n’est pas obligatoire et donc ne se substitue pas automatiquement à l’indice du
coût de la construction.
A l’image du nouvel indice de référence des loyers en matière d’habitation, il est proposé
que le nouvel indice des loyers commerciaux soit lui aussi obligatoire.
Cela permettra notamment de mettre en corrélation l’évolution du chiffre d’affaires de
l’entreprise et l’évolution du loyer.
14 Création
d’une liste de travaux, charges et taxes incombant
obligatoirement au bailleur
L’article 606 du code civil prévoit les grosses réparations à la charge du bailleur.
Or, il est fréquemment rencontré dans les contrats de bail commercial des clauses mettant à
la charge du locataire l’ensemble ou l’essentiel de ces réparations incombant normalement
au propriétaire.
Certains abus pourraient être évités, comme le propose la CGPME, par la création de la liste
de travaux, charges et taxes qui ne pourraient en aucun cas être mis à la charge du locataire
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notamment la nouvelle Contribution Economique Territoriale étendue aux revenus fonciers
de locaux commerciaux.
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