Lintelligence juridique, complément nécessaire de l`intelligence
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Lintelligence juridique, complément nécessaire de l`intelligence
dos sie r 26 À QUOI SERT LINTELLIGENCE ÉCONOMIQUE? BERTRAND WARUSFEl Lintelligence juridique, complément nécessaire de l'intelligence ., . economlque Les informations juridiques font partie des données ouvertes dont l'exploitation peut être utile dans le cadre d'actions d'intelligence économique. De même, les stratégies contentieuses ou contractuelles font partie des instruments de protection ou d'influence qui peuvent être efficacement mis en œuvre par les entreprises. Mais le cadre juridique de ces pratiques doit être précisé et de nouvelles approches d'« intelligence juridique» peuvent émerger au croisement des interventions des praticiens du droit et de l'intelligence économique. E n 1994, le rapport fondateur d'Henri Martre sur l'intelligence économique Un encadrement nécessaire mais difficile à établir de l'information peuvent être créatrices d'un préjudice pour autrui, croyait avoir réglé la question de son enca- De même, si le droit constitue un instrument S'agissant drement juridique efficace dans la concurrence lequel peuvent travailler les professionnels en faisant simplement économique du cadre réglementaim dans remarquer que ces pratiques étaient néces- (qu'il s'agisse de protéger ses positions ou de l'intelligence économique, les échanges sairement de bousculer les autres), il ne peut être mobi- entre leur fédération lisé efficacement que par FePIE4) et les pouvoirs publics ont oscillé ouvertes1, des praticiens juridiquement formés et dotés entre un système de labellisation interne par Mais, dès l'origine, nous avons été de ceux d'une déontologie appropriée, les instances de la profession et reconnue qui ont souligné la sensibilité juridique des De ces constatations est né un double mou- par les pouvoirs publics et un encadrement activités d'intelligence Une vement : d'un côté, favoriser un encadre- administratif externe, légales dès lors qu'elles visaient que le traitement ne d'informations économique2, et légitimement professionnelle (la information ouverte (c'est-à-dire libre d'ac- ment des prestations d'intelligence écono- C'est cette seconde voie que le législateur cès) n'est pas pour autant toujours libre de mique afin de limiter les risques juridiques avait finalement retenue dans son projet de droits et d'usage (car elle peut se présenter qui pourraient en découler, de l'autre, déve- loi d'orientation sous une forme protégée par la propriété lopper parmi les praticiens la performance de la sécurité intérieure (dite du droit une intellectuelle ou être soumise à des restric- approche tions particulières: ventions et de l'utilisation des informations personnelles, tiés" ,l, Par protection des données prévention des délits d'ini- ailleurs, certaines exploitations H, Martre (dir.), Intelligence économique et stratégie des entreprises, Commissariat général du Plan, La Documentation française, 1994, p, 7 1, 1 Voir 8, Warusfel, " Intelligence économique et droit ", Cahiers de la fonction publique et de l'administration, na 140, novembre 7995 ; « Intelligence économique et pratiques juridiques ", Revue d'intelligence économique, octobre 1999, na 5, pp, 68-79, 2 plus stratégique de leurs inter- et de programmation Loppsi2) voté par le Parlement pour en mars 2011, Son article 32 définissait le champ juridiques, ce que l'on appelle souvent dés- d'application ormais " l'intelligence juridique telligence ,,3, du régime des activités d'inéconomique comme " la Dans ces deux directions, l'actualité récente recherche et le traitement d'informations sur apporte de nouveaux éléments, même la l'environnement économique, social, com- complexité des problématiques mercial, industriel ou financier d'une ou plu- ne permet pas des résultats rapides, sieurs personnes physiques ou morales ", 3 Sur cette notion, voir 8, Warusfel, ger des risques pouvant menacer leur acti- " L'intelligence juridique, une nouvelle approche pour les praticiens du droit ", Le Monde du droit, n° 43, 1eravri/2010, pp, 1-5, 4 dans le but de leur permettre" RUE SAINT-GUILLAUME de se proté- Voir dans ce même dossier, p, 30, l'article de son président, Hervé Séveno, N" 162 - MARS-AVRIL 2011 ,.... dos À QUOI SERT LINTELLIGENCE sie r 27 ÉCONOMIQUE? vité économique, leur patrimoine, leurs actifs cialisés qui sont concernés immatériels ou leur réputation" et de " favo- d'entre eux semble avoir fait office d'inter- licenciements avec mise à pied immédiate) riser leur activité en influant sur l'évolution médiaire), ce sont les propres responsables avant même d'avoir saisi préalablement des affaires" ou leurs" décisions" et subor- de sécudté de la firme, tous issus des ser- justice et de faire confirmer par la police judi- donnait l'exercice de telles activités à un sys- vices de renseignement et de sécurité (PJ ciaire les soupçons tème d'agrément financière, interne, et d'autorisation par le (même si l'un DGSE, DPSD), Un agrément sabilité de l'entreprise (en l'occurrence, les la issus de l'enquête ministre de l'Intérieur, De même, elle interdi- ministériel n'aurait rien empêché dans ce cas Pour éviter que de tels incidents ne se repro- sait aux anciens policiers et agents des ser- puisqu'il n'aurait pas concerné les officiers duisent et que l'impératif légitime de sécu- vices de renseignement d'exercer ces acti- de sécurité internes et qu'en tout état de rité économique des entreprises ne soit vités durant les trois années qui suivent la cause, il aurait certainement été accordé à déconsidéré aux yeux de tous (salariés, syn- cessation de leurs fonctions et assortissait ces anciens fonctionnaires (à l'issue des trois dicats, grand public" ,), il ne suffirait donc l'ensemble de ces obligations de sanctions années que prévoyait le texte), pas de soumettre à autorisation pénales et administratives les prati- en cas de non- respect de ces obligations, Il faudra mieux assurer la Mais le Conseil constitutionnel a censuré ces et définir des bonnes pratiques pour le traitement confidentiel des informations sensibles relatives à la sécurité de l'entreprise, et pour la collaboration en la matière des différentes compétences de l'entreprise. dispositions au motif que" l'imprécision tant de la définition des activités susceptibles de ressortir à l'intelligence économique que de l'objectif justifiant l'atteinte à la liberté d'en- protection des secrets d'affaires treprendre méconnaît le principe de légalité L'exercice est En revanche, cette malheureuse affaire nous ciens extérieurs, donc à recommencer et aboutira sans doute des délits et des peines fait voir certaines des pratiques qui doivent, assurer la protection des secrets d'affaires à un mécanisme plus souple d'autorégula- aussi bien en interne qu'en externe, être pro- et définir des bonnes pratiques pour le trai- tion par la profession, hibées pour éviter les plus graves dérives, tement confidentiel des informations sensi- ,,5, Il faudra surtout mieux Mais l'actualité la plus récente - dominée par D'une part, accepter de collecter et d'ex- bles relatives à la sécurité de l'entreprise, et le scandale des cadres de Renault licen- ploiter pour la collaboration en la matière des diffé- ciés à la suite de fausses assertions du ser- manière clandestine et certainement illégales rentes compétences vice de sécurité de l'entreprise - nous mon- (en l'occurrence dique, DRH, sécurité, direction générale) tre que l'important n'est pas tant le cadre flux bancaires imputés aux cadres licenciés), mais les principes de com- D'autre part, prendre des décisions sur la règlementaire portement et les" bonnes pratiques" qui des informations obtenues de les supposés comptes et base d'informations fournies par une source qui plus est connue de l'entreprise Uuri- Protéger les secrets d' affa ires: une demande juridique qui refait surface doivent être respectées dans ce difficile tra- unique et anonyme, vail de traitement et d'exploitation de l'infor- d'une seule personne6, Enfin, donner une La recherche des moyens juridiques adap- mation à des fins stratégiques, Dans cette suite juridique lourde engageant la respon- tés pour assurer une protection efficace des secrets d'affaires n'est pas une préoccu- affaire Renault, en effet, ce ne sont pas au premier chef les consultants extérieurs spéDécision du Conseil constitutionnel na 2071-625 OC du 10 mars 2011, 5 Nous nous basons ici uniquement sur les informations - peut-être partielles ou imparfaites - rendues publiques par la presse à la mi-avri/2011, 6 RUE SAINT-GUILLAUMC N" 162 - MARS-AVRIL 2011 pation récente, Le constat d'une insuffisance du droit français par rapport à certains droits étrangers (Allemagne, Chine, Japon et sur- ,... dos sie r 28 À QUOI SERT LINTELLIGENCE tout États-Unis) temps, puisque est connu depuis longnous ne connaissons comme seule disposition législative expresse que la protection des secrets de fabrication ÉCONOMIQUE? anciens salariés qui avait proposé ses tégique qu'elles mettaient en jeu des élé- secrets industriels à un fabricant japonais, ments essentiels du potentiel économique Dénoncé par ce concurrent, la tentative de français monnayage des secrets de l'entreprise ,,9, La difficulté à appliquer tant la disposition secrets de fabrique ,,) prévue par l'ar- échoua et permit la mise en examen de l'in- pénale réprimant les secrets de fabrication ticle 1227 -1 du Code du travail, et repris par génieur pour plusieurs infractions, dont l'at- (trop limitée dans sa portée) que celle répri- l'article L621-1 du Code de la propriété intel- teinte aux intérêts fondamentaux de la nation mant l'espionnage étranger (considérée, au lectuelle, ce qui est très insuffisant (article 411 -7 Code pénal8) et la violation contraire, comme trop large) montre que l'ar- assurer la confidentialité des données éco- d'un secret de fabrique, Mais jugé par le tri- senal réprimant les différentes formes d'es- nomiques, financières ou commerciales qui bunal correctionnel de Clermont-Ferrand pionnage (OU" assurent les avantages comparatifs pour d'une entreprise? le industriel n'est pas réellement 21 juin 2010, il ne fut condamné qu'à deux adapté aux menaces auxquelles sont expo- ans de prison avec sursis pour le seul délit sées les entreprises innovantes et que seul le recours à une infraction En impliquant les praticiens du droit dans une active et dans le montage de stratégies tant veille juridique offensives que défensives au profit des acteurs économiques, le développement de l'intelligence juridique va rejoindre et compléter la professionnalisation en cours des pratiques d'intelligence économique. plus générale (l'abus de confiance, puni par l'article 3141 CP dont l'application en ces matières pourrait être discuté sur le plan théorique) permet des poursuites, Pour remédier à cette lacune, plusieurs avant-projets de texte renforçant la protection des secrets économiques De plus, l'adhésion de la France aux accords d'abus de confiance, le tribunal considérant prises ADPIC signés en 1994 lors de la création de notamment quelques l'OMC nous oblige à nous conformer à l'obli- établi que les informations qu'il « ne peut être tenu pour ont donc années, été des entre- élaborés Le député depuis Bernard recueillies par Carayon, auteur d'un rapport parlementaire gation de protéger les" l'enseignements non M", dans le cadre de son activité profes- sur l'intelligence économique en juin 2003, divulgués" sionnelle au sein de la manufacture Miche- a déposé successivement lin présentaient un caractère à ce point stra- tions de loi en mai 2004 et en janvier 2011 , L'article 411-7 CP réprime" le fait de recueillir ou de rassembler, en vue de les livrer à une puissance étrangère, à une entreprise ou organisation étrangère ou sous contrôle étranger ou à leurs agents, des renseignements, procédés, objets, documents, données mformatisées ou fichiers dont l'exploitation, la divulgation ou la réunion est de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ", lesquels s'entendent notamment" des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique" (article 410-1 CP), Le fait que le centre de recherches de Michelin ait été par ailleurs classé comme " établissement à régime restrictif" par le secrétariat général de la Défense nationale (au titre de la prévention contre l'espionnage technologique étranger) n'a pas non plus été jugé comme un indice suffisant pour permettre l'application de l'article 47 1-7 (voir notamment Th, du Manoir de Juaye, " La protection des informations confidentielles au vu du jugement Michelin du 27 juin 2010 ", Sécurité & Stratégie, na 4, novembre 2010, p, 73, (article 39), Là encore, une affaire récente a montré l'in- deux proposi- térêt qu'il pourrait y avoir à disposer d'une protection juridique spécifique couvrant largement les différentes d'entreprise, formes de secret La société Michelin avait en effet poursuivi pénalement l'un de ses 7 Sur les limites du droit français, v: notamment le rapport du groupe français de l'AIPPI sur la question Q215 "la protection des secrets d'affaires par les droits de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence déloyale", 17 mars 2010, B RUE SAINT-GUILLAUME N' 162 - MARS-AVRIL 2011 9 ,... dos sie r À QUOI SERT LINTELLIGENCE qui réprimeraient pénalement et discipli- nairement " l'atteinte au secret d'une infor- 29 ÉCONOMIQUE? tion, Et cela élargira la palette des instru- ainsi un nouveau mode - plus stratégique - ments que les praticiens du droit pourront d'intervention du droit et des praticiens juridiques au profit des stratégies des entre- mation à caractère proté- mobiliser au profit des stratégies d'entre- gée De son côté, la délégation intermi- prise, dans une véritable démarche d'intel- prises ou des institutions, ligence juridique, Cette approche du droit tient compte des ,,10 nistérielle économique à l'intelligence économique a élaboré un avant-projet sur le même sujet mais qui n'a pas encore reçu toutes les approbations juridiques et administratives nouvelles pratiques contemporaines Le développement de l'intelligence juridique plus centrées sur les" stratégies juridiques" et qui recherchent 12 en priorité ce que cer- nécessaires pour être présenté au gouver- On peut tains appellent la « nement. comme l'ensemble des techniques et des (définie comme" étant la capacité de l'en- Le débat avance donc sur ce terrain, même moyens permettant à un acteur - privé ou treprise à gérer juridiquement s'il n'est pas clos, du fait notamment de la public - de connaître l'environnement et les opportunités nécessité de rester proche des dispositions dique dont il est tributaire, d'en identifier et En impliquant les praticiens du droit (qu'ils du traité ADPIC et de l'intérêt qu'il y aurait d'en anticiper les risques et les opportuni- soient juristes à prévoir, cumulativement ou alternativement tés potentielles, d'agir sur son évolution et dans une veille juridique active et dans le avec la protection pénale, une protection de de disposer des informations et des droits montage de stratégies tant offensives que nature civile, qui s'intègrerait nécessaires pour pouvoir mettre en œuvre défensives les instruments juridiques aptes à réaliser miques, le développement ses objectifs juridique va rejoindre et compléter mieux aux règles du Code de la propriété intellec- tuellell, définir l'intelligence stratégiques, juridique juri- Elle constitue les risques liés à sa stratégie d'entreprise » 13), ou avocats) au profit des acteurs écono- Si un tel texte est finalement voté, ce sera fessionnalisation une étape importante vers la mise en place d'intelligence du pilier juridique de l'intelligence consultants écono- performance juridique" de l'intelligence la pro- en cours des pratiques économique, Entre des spécialisés dotés d'un cadre mique, puisque ce dispositif complétera le d'intervention volet défensif des stratégies d'information éprouvé et des juristes ouverts à l'utilisation des entreprises, aux côtés du droit de la pro- stratégique du droit, il existera des possi- clair et déontologiquement priété intellectuelle et des dispositions répri- bilités croissantes mant les atteintes aux systèmes d'informa- versale particulièrement bien adaptées aux Assemblée nationale, proposition de loi relative à la pro rection des informations économiques, na 3103, enregistrée le 13 janvier 2011, concurrence de coopération besoins des entreprises 10 européenne trans- confrontées à la et internatio- nale, + 11 Sur ce point et l'ensemble de la problématique, voir nos remarques et celles de F. Hagel - rapporteur sur la question 125 de l'AIPPI précitée - au colloque La protection des informations à caractère économique, Assemblée nationale, Fondation Prometheus, 18 octobre 2010, 12 Voir notamment Stratégies juridiques des entreprises, sous la direction d'Antoine Masson, Ed, Larcier, Bruxelles, 2009, 13 Christophe Roquilly, Performance juridique et avantage concurrentiel, Petites affiches - 30 avri/2007, na 86, pp, 7-19. RUE SAINT-GUILLAUME N' 162 - MARS-AVRIL 2011