Developments in Advertising and Promotional Law in Canada FR

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l.
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Le 11 décembre 2012
L’affaire « Time » :
du nouveau en droit de la publicité
Auteurs : Jim Bunting et Anita Banicevic
Un profond changement est peut-être en train de s’amorcer dans les règles juridiques
encadrant les indications publicitaires et promotionnelles. Ce changement est attribuable en
grande partie à l’intensification des mesures d’application de la loi prises par le Bureau de la
concurrence, conjuguée au renforcement des sanctions prévues par la Loi sur la concurrence et
à une multiplication des recours collectifs de consommateurs. Face à un tel accroissement des
risques, les entreprises qui font de la publicité au Canada doivent noter que le commissaire de
la concurrence a récemment pris une position qui s’appuie sur la décision rendue par la Cour
suprême du Canada dans l’affaire Richard c. Time (Time). Si cette position est acceptée par les
tribunaux, elle pourrait avoir un effet important sur la question des publicités qui sont
considérées comme fausses ou trompeuses en vertu de la Loi sur la concurrence.
Lorsqu’il décide si une indication est fausse ou trompeuse aux termes de la Loi sur la
concurrence, un tribunal doit prendre en compte à la fois l’« impression générale » et le sens
littéral de l’indication. Une publicité peut être véridique ou exacte dans son sens littéral, mais si
l’impression générale qu’elle donne est fausse ou trompeuse, son auteur sera considéré avoir
contrevenu aux dispositions de la Loi sur la concurrence concernant les indications trompeuses.
Dans l’arrêt Time du 28 février 2012, la Cour suprême du Canada a déclaré que, pour
déterminer l’« impression générale » aux termes de la Loi sur la protection du consommateur du
Québec, il faut évaluer les indications du point de vue d’un « consommateur crédule et
inexpérimenté ». Or, dans le contexte de la Loi sur la concurrence, les tribunaux ont eu
l’habitude de tenir compte du point de vue du consommateur moyen, notamment des
caractéristiques démographiques pertinentes et du niveau d’intelligence relative du public cible
ainsi que de l’attention dont ferait preuve ce public pour acheter le produit. Par exemple, la Cour
d’appel de l’Ontario a évalué une publicité destinée à des acheteurs de forfaits de voyage du
point de vue d’« une personne sachant lire et écrire, d’intelligence moyenne, prête à dépenser
entre 700 et 1 000 dollars par personne pour des vacances dans le Sud et qui lirait la publicité
attentivement » [TRADUCTION].
Depuis la décision dans l’affaire Time, de nombreux articles ont été publiés sur la question de
savoir si la norme du « consommateur crédule et inexpérimenté » allait ou devait s’appliquer
dans le cadre de la Loi sur la concurrence. Si les tribunaux ne se sont pas encore prononcés,
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les entreprises qui font de la publicité au Canada ont tout intérêt à se rappeler que le
commissaire de la concurrence a récemment déclaré que la norme du « consommateur crédule
et inexpérimenté » appliquée dans la décision Time s’applique également dans le contexte de la
Loi sur la concurrence. En effet, dans le cadre d’une instance contestée, le commissaire a
affirmé que l’examen de la Cour suprême dans la décision Time est directement pertinent pour
la Loi sur la concurrence et que le raisonnement de cette dernière dans cette affaire est
« directement applicable à la question de savoir qui est le consommateur moyen »
[TRADUCTION].
Il existe des raisons très convaincantes de ne pas appliquer la norme du « consommateur
crédule et inexpérimenté » aux procédures engagées en vertu de la Loi sur la concurrence,
mais les entreprises doivent garder à l’esprit que le commissaire maintiendra très probablement
sa position selon laquelle les indications publicitaires doivent être évaluées du point de vue du
consommateur crédule et inexpérimenté.
Quelle que soit l’attitude des tribunaux à cet égard, les entreprises de publicité au Canada
doivent plus que jamais évaluer attentivement le sens qu’ont leurs publicités pour les
consommateurs, sans quoi elles pourraient s’exposer à des mesures d’application de la loi ou à
un recours collectif. Le Bureau de la concurrence s’est engagé à maintenir sa vigilance en
matière de publicité trompeuse dans divers secteurs (notamment la santé et les
télécommunications). À cet égard, voici quelques cas récents et notables d’interventions du
Bureau de la concurrence et de recours collectifs :

Consentement entre le commissaire et une grande société de télécommunications
canadienne concernant des tarifs annoncés. Le Bureau était d’avis que les publicités de
la société étaient fausses et trompeuses parce que les prix annoncés ne précisaient pas
clairement l’ensemble des charges obligatoires applicables et que les charges
supplémentaires étaient cachées dans des modalités en petits caractères. En vertu du
consentement négocié, la société de télécommunications a accepté de payer une
sanction administrative pécuniaire de 10 millions de dollars. Un recours collectif, fondé
sur les mêmes allégations que celles du commissaire, a été engagé;

Recours collectif contre un grand fabricant de vêtements et chaussures de sport fondé
sur des indications concernant les effets « tonifiants » de certaines chaussures. Ce
recours a été réglé, le fabricant ayant accepté de payer jusqu’à 2 millions de dollars en
remboursements aux consommateurs. Ce règlement faisait suite à un règlement de
25 millions de dollars aux États-Unis découlant des mêmes allégations;

Recours intenté par le commissaire, en vertu des dispositions civiles sur la publicité
trompeuse, à l’égard de télécopies non sollicitées ciblant des clients existants ou
potentiels de l’annuaire bien connu « Pages Jaunes ». Les télécopies non sollicitées
étaient envoyées par l’entreprise non liée « Yellow Pages Marketing B.V. » pour
demander des paiements, comme s’il s’agissait d’avis de renouvellement d’inscription à
cet annuaire. En mars 2012, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a ordonné aux
intimés de payer des sanctions administratives pécuniaires de 8 millions de dollars;
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
Recours collectif certifié et jugement sommaire rendu contre une grande société de
transport. Le recours comprend des allégations selon lesquelles des frais facturés aux
clients contreviennent à la Loi sur la protection du consommateur de l’Ontario. La
décision de certification et le jugement sommaire ont tous deux été portés en appel;

Recours intenté par le commissaire contre une grande société de télécommunications
canadienne alléguant que la société n’avait pas suffisamment étayé ses déclarations
concernant la performance de ses produits et services, et que sa publicité donnait une
impression fausse ou trompeuse. Le commissaire demande une restitution pour les
consommateurs lésés et une sanction administrative pécuniaire de 10 millions de
dollars;

Recours collectif contre de grands constructeurs automobiles qui auraient donné des
indications fausses et trompeuses sur la consommation d’essence de leurs véhicules;

Recours intenté par le commissaire contre trois grands fournisseurs de services de
télécommunications et une association industrielle alléguant que ces derniers avaient
donné, ou laissé des tiers donner, des indications fausses ou trompeuses concernant
leurs services de messagerie texte payante. Le Bureau de la concurrence réclame les
sanctions maximales prévues par les dispositions civiles sur la publicité trompeuse;

Recours collectif contre une importante société de divertissement qui n’aurait pas
accordé à un consommateur un rabais annoncé.
Il faudra voir si le commissaire ou les demandeurs obtiendront gain de cause dans une partie
ou la totalité des affaires susmentionnées. Entre-temps, lorsqu’elles élaborent leurs campagnes
publicitaires/promotionnelles ou qu’elles réagissent à celles de leurs concurrents, les
entreprises qui font de la publicité au Canada doivent garder à l’esprit la position du Bureau de
la concurrence et son approche active de mise en application de la loi.
Davies représente des clients dans un bon nombre des procédures dont il est question cidessus. Le cabinet a une expérience poussée en matière d’allégations de publicité trompeuse
et de recours collectifs de consommateurs.
Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de
240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet,
dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve
systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et
les plus complexes pour le compte de ses clients.
Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature
générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers.
Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des
situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.
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