Lawyer Profile - Toronto Office

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l.
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Le 10 décembre 2013
Le gouvernement fédéral publie
le règlement anti-pourriel définitif et
annonce l’entrée en vigueur
de la Loi en juillet 2014
Le 4 décembre, le gouvernement fédéral a publié le règlement définitif (le « règlement
d’Industrie Canada ») relatif à la Loi canadienne anti-pourriel (la « LCAP »), ce qui a ouvert la
voie à l’entrée en vigueur de la LCAP. Le ministre de l’Industrie James Moore a du même coup
annoncé que la plupart des dispositions de la LCAP entreraient en vigueur le 1er juillet 2014,
donnant ainsi aux entreprises et aux consommateurs l’occasion de prendre connaissance de la
LCAP et du règlement d’ici là. L’entrée en vigueur des dispositions sur l’installation non
sollicitée de programmes d’ordinateur est fixée au 15 janvier 2015 et celle du droit privé d’action
prévu par la LCAP au 1er juillet 2017.
La LCAP et les projets de règlement ont fait l’objet de fortes critiques et soulevé de grands
débats parmi les entreprises et les autres intervenants depuis leur adoption en 2010, ce qui a
beaucoup retardé leur entrée en vigueur. Le gouvernement fédéral a tenté de tenir compte de
certaines de ces préoccupations dans le règlement d’Industrie Canada définitif, qui contient des
exceptions à l’application de la LCAP et impose des conditions à l’utilisation du consentement
obtenu pour l’envoi de messages électroniques en conformité avec la Loi. Un autre règlement,
qui a été publié par le CRTC, et dont la version définitive remonte à mars 2012, prescrit la forme
et le contenu des messages électroniques envoyés et du consentement obtenu aux termes de
la LCAP.
L’exposé qui suit est un résumé de la LCAP et du règlement d’Industrie Canada ainsi que de
l’impact de l’un et de l’autre sur les entreprises du Canada.
Loi canadienne anti-pourriel
La LCAP se veut l’une des lois anti-pourriel les plus rigoureuses du monde entier. Elle interdit
l’envoi de « messages électroniques commerciaux » dont la forme ne respecte pas les
exigences prévues et sans l’obtention du consentement exprès ou tacite du destinataire. 1 En
général, est un « message électronique commercial » le message électronique envoyé par tout
mode de télécommunication, y compris un texte, un message sonore ou vocal ou une image,
dont il est raisonnable de conclure, vu son contenu, qu’il a surtout pour but d’encourager la
participation à une activité commerciale et, notamment, tout message qui comporte une offre
d’achat, de vente ou de louage d’un produit ou d’un service. Il comprend aussi généralement un
1
Les dispositions sur les messages électroniques commerciaux ne s’appliquent qu’aux messages envoyés à
partir du Canada ou récupérés au Canada. Ils ne s’appliquent pas aux messages électroniques commerciaux
qui ne font que transiter par le Canada.
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message électronique comportant une demande de consentement en vue de la transmission
d’un message qu’il serait normalement interdit d’envoyer.
Les exigences applicables au consentement exprès vont plus loin que celles que prévoit la
législation en matière de protection des renseignements personnels; on s’attend donc à ce
qu’un certain nombre d’entreprises aient à modifier leurs pratiques actuelles d’obtention du
consentement relatif à la collecte et à l’utilisation de renseignements personnels pour les rendre
conformes à ces exigences. Quant au consentement tacite, il ne se limite qu’aux cas où il existe
des « relations d’affaires en cours » ou des « relations privées en cours » et s’applique pour une
période de deux ans, après quoi un consentement (exprès ou tacite) doit à nouveau être
obtenu.
En outre, la LCAP interdit à toute personne d’installer ou de faire installer un programme
d’ordinateur dans l’ordinateur d’une autre personne dans le cadre d’activités commerciales sans
un consentement exprès.
Quiconque contrevient à la LCAP est passible d’une amende maximale d’un million de dollars
s’il s’agit d’une personne physique et de 10 millions de dollars s’il s’agit d’une personne morale.
Les dirigeants, les administrateurs ou les mandataires d’une personne morale qui ont ordonné
ou autorisé la commission de l’infraction, ou y ont consenti, peuvent aussi être déclarés
coupables à moins de prouver qu’ils ont pris toutes les précautions voulues pour prévenir
l’infraction. La LCAP prévoit également un droit privé d’action pouvant être intenté par toute
personne touchée par une contravention à la loi, droit qui entrerait en vigueur le 1er juillet 2017.
La somme maximale pouvant être versée dans le cadre du droit privé d’action à une personne
qui a reçu un message électronique commercial contrevenant à la LCAP s’élève à 200 dollars
par contravention jusqu’à concurrence d’un million de dollars par jour.
On peut consulter la Publication de Davies sur les dispositions de la LCAP sur notre site Web.
Modification d’autres lois
L’entrée en vigueur de la LCAP entraînera la modification d’autres lois. La Loi sur la protection
des renseignements personnels et les documents électroniques (la « LPRPDE ») sera modifiée
de sorte que les dispositions de la LCAP auront préséance sur celles de la LPRPDE en cas de
conflit entre ces deux lois et qu’il sera illégal de recueillir des coordonnées électroniques au
moyen d’un programme d’ordinateur ou de recueillir des renseignements personnels sur un
réseau si cela contrevient à une loi du Parlement. Par ailleurs, selon les modifications de la Loi
sur la concurrence, il sera interdit d’inclure des indications fausses ou trompeuses (peu importe
leur importance) dans les renseignements sur l'expéditeur, dans l'objet et dans un localisateur
(adresse URL) figurant dans un message électronique.
Règlement d’Industrie Canada
La LCAP contient diverses exceptions aux exigences relatives au consentement et à la forme
que doit respecter l’expéditeur de messages électroniques commerciaux. Ces exigences ne
s’appliquent notamment pas au message électronique commercial qui est envoyé par une
personne ou au nom de celle-ci à une autre si ces personnes ont entre elles des liens familiaux
ou des liens personnels, ou encore qui est envoyé à une personne qui exerce des activités
commerciales et qui constitue uniquement une demande, notamment une demande de
renseignements, portant sur ces activités.
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Les « liens familiaux» et les « liens personnels » sont définis dans le règlement d’Industrie
Canada, qui met à jour en y apportant peu de changements le projet de règlement le plus
récent, publié en janvier 2013 :
•
Les « liens familiaux », selon la définition intentionnellement large, sont des liens entre
deux personnes unies par les liens de mariage ou d’union de fait ou de filiation qui ont
eu entre elles des communications volontaires, directes et bidirectionnelles;
•
Les « liens personnels », selon leur définition tout aussi large, sont des liens entre deux
personnes qui ont eu entre elles des communications volontaires, directes et
bidirectionnelles permettant raisonnablement de conclure que leur relation est
personnelle, compte tenu de nombreux facteurs comme le partage d’intérêts, la
fréquence des communications et le temps écoulé depuis la dernière communication.
Le règlement d’Industrie Canada contient lui aussi des exceptions aux exigences applicables au
consentement et à la forme que doit respecter l’expéditeur de messages électroniques
commerciaux, exceptions qui visent à tenir compte des préoccupations de certains intervenants
au sujet de l’étendue de la LCAP (et des projets de règlement antérieurs). Ces exigences ne
s’appliquent notamment pas dans les cas suivants :
•
le message est envoyé au sein d’une entreprise ou entre deux organisations entretenant
déjà une relation, si le message est envoyé par un employé ou un autre représentant et
qu’il concerne les activités de l’organisation destinataire;
•
le message est envoyé à l’intérieur de systèmes de messagerie fermés (comme les
messages dans les comptes d’utilisateur des sites Web bancaires);
•
le message est envoyé pour satisfaire à une obligation légale;
•
la personne qui envoie le message, le fait envoyer ou en permet l'envoi, a des motifs
raisonnables de croire qu'il sera récupéré dans l’un des 116 États étrangers mentionnés
à une annexe au règlement d’Industrie Canada et qu'il sera conforme à une loi de cet
État;
•
le message est envoyé par un organisme de bienfaisance enregistré ou en son nom et
le principal objet du message est de lever des fonds pour les activités de bienfaisance
de l'organisme en cause.
Selon le règlement d’Industrie Canada, les exigences applicables au consentement prévues par
la LCAP ne s’appliquent pas non plus au premier message électronique commercial qui est
envoyé par suite d'une recommandation d'une personne ayant, avec l'expéditeur du message et
avec son destinataire, des relations d'affaires en cours, des relations privées en cours ou des
liens familiaux ou personnels, si ce message révèle le nom de la personne ayant fait la
recommandation et comporte la mention qu'il est envoyé par suite d'une telle recommandation.
En outre, selon le règlement d’Industrie Canada, lorsque l’expéditeur d’un message
électronique commercial obtient d’une personne un consentement qui permet à des tiers
d’envoyer à celle-ci des messages électroniques commerciaux, les messages envoyés par le
tiers à cette personne doivent fournir un mécanisme d’exclusion permettant à la personne ayant
donné le consentement de le retirer aux tiers. La personne qui utilise cette forme de
consentement pour envoyer des messages électroniques commerciaux doit pouvoir aviser la
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personne qui a obtenu le consentement au départ que le consentement du destinataire relatif
aux tiers a été retiré.
Enjeux et incidences
La publication du règlement d’Industrie Canada et l’annonce de la date d’entrée en vigueur de
la LCAP viennent mettre fin à un exercice législatif qui aura duré près de dix ans. Le règlement
d’Industrie Canada définitif a été modifié par rapport aux projets initiaux; pourtant, il n’apaise
pas toutes les préoccupations soulevées par les divers intervenants au sujet de l’effet
paralysant que la loi anti-pourriel pourrait avoir sur un grand nombre de pratiques commerciales
courantes que la législation ne visait pas. Les entreprises concernées auraient tout intérêt à se
préparer à l’entrée en vigueur de la LCAP et de la réglementation pris en application de celle-ci
en examinant leurs politiques et leurs pratiques afin d’établir s’il faudra les modifier pour les
rendre conformes et, dans l’affirmative, de déterminer la nature des modifications qui
s’imposeront.
Pour obtenir de plus amples informations sur ce qui précède, veuillez communiquer avec Elliot
Greenstone (514.841.6581) du bureau de Montréal ou avec Jennifer Longhurst (416.367.7453)
ou Jim Dinning (416.367.7462) du bureau de Toronto.
Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte environ
240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet,
dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve
systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et
les plus complexes pour le compte de ses clients.
Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se
veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le
lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières
à s’adresser à un conseiller professionnel
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