les accords et conventions de separation des couples

Transcription

UNIVERSITE MONTESQUIEU-BORDEAUX IV
MASTER II DROIT PRIVE APPRONFONDI
PARCOURS DROIT CIVIL
LES ACCORDS ET CONVENTIONS DE
SEPARATION DES COUPLES
Catherine SENIO
Mémoire dirigé par Madame Marie LAMARCHE, Maître de
Conférences à l’Université Montesquieu-Bordeaux IV, (Directrice du
CERFAP)
Année universitaire 2011-2012
I
SOMMAIRE
PARTIE I : L’OPPORTUNITE DE LA GRADATION SUBORDONNEE A LA
MAITRISE PAR LES PARTIES DE LEUR SEPARATION
CHAPITRE I: Une large maîtrise conférée aux parties sur leur séparation
CHAPITRE II: Une maîtrise ponctuellement limitée
PARTIE II : L’OPPORTUNITE DE LA GRADATION SUBORDONNEE A LA
PROTECTION DES PARTIES DANS LEUR SEPARATION
CHAPITRE I : Le nécessaire encadrement des dangers potentiels de la
conventionnalisation
CHAPITRE II : Le rejet d’une privatisation complète de la séparation au moyen
d’accords et de conventions
II
PRINCIPALES ABREVIATIONS
Al.
AJ.Fam
APD
Art
Bull. civ
CA
C.Cass
Chron.
Civ.
Civ 1ère
Civ 2ème
Civ 3ème
Coll.
Comm.
CPC
D.
Defrénois
Dir.
Dr.Famille
éd.
fasc.
Gaz.Pal
Ibid.
in
infra
JAF
J.-Cl.civil
JCP G
LPA
n°
Obs.
Op.cit
PACS
Préc.
Rép.civ. Dalloz
R.R.J
RTD Civ
Supra
TGI
V.
V°
alinéa
Actualité Juridique Famille
Archives de Philosophie du Droit
article
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Cour d’Appel
Cour de Cassation
Chronique
Chambre civile de la Cour de Cassation
Cour de Cassation, première chambre civile
Cour de Cassation, deuxième chambre civile
Cour de Cassation, troisième chambre civile
Collection
Commentaire
Code de Procédure Civile
Recueil Dalloz
Répertoire du Notariat Defrénois
sous la direction de
Droit de famille
édition
fascicule
Gazette du Palais
au même endroit
Dans l’ouvrage de
voir en-dessous
Juge aux affaires familiales
Jurisclasseur civil
Jurisclasseur périodique, (la semaine juridique), édition générale
Les petites Affiches
numéro
Observations
opere citato
Pacte Civil de Solidarité
précité
Répertoire Dalloz de droit civil
Revue de la recherche juridique
Revue Trimestrielle de Droit Civil
voir au-dessus
Tribunal de Grande Instance
voir
verbo au mot
III
REMERCIEMENTS
Je remercie Madame Marie Lamarche, pour sa grande disponibilité et ses
conseils avisés dans l’élaboration de ce travail de recherche.
Je tiens à remercier également ma famille, mes amis pour leur soutien.
IV
INTRODUCTION
« Ne peut-on faire confiance à un couple qui s’entend ? »1. C’est la question que pose
le Professeur Dominique FENOUILLET, au regard de la faveur effrénée faite aux accords et
conventions de la séparation des couples.
L’entente, l’accord, le consensus, paraissent de prime abord être des termes
antinomiques au contexte qui entoure la séparation. Le déchirement, les divergences, la
discorde, les dissensions semblent davantage correspondre à cette situation marquant la fin
d’une certaine harmonie. Pourtant, ce n’est pas cette orientation que la loi a choisi de
privilégier, dans un but affirmé de pacification. Le droit n’est fait que pour résoudre des
situations conflictuelles, et, par conséquent, là où règne l’entente, le droit n’a a priori plus lieu
d’être : « le droit « mise » sur l'existence de relations familiales effectives et paisibles »2.
Il conviendrait donc de « faire confiance » aux couples qui s’entendent, et leur laisser le soin
de régler à la fois la rupture et ses conséquences. Par ailleurs, « se découpler (…) est toujours
difficile, personnellement et patrimonialement et ce n'est pas l'intensité juridique du lien
d'origine qui fait la différence »3.
La faculté de prendre en main les conséquences de sa séparation varie toutefois selon
le mode de conjugalité. Le droit de la famille ayant subi de profondes mutations depuis 1804,
il serait inexact de considérer le mariage comme étant l’élément fondateur de la famille. C’est
désormais le couple. La libéralisation des mœurs, les naissances hors mariage, les familles
recomposées, les revendications des couples homosexuels sont autant d’événements qui ont
participé de la reconnaissance d’un pluralisme des modes de conjugalité au sein du Code
Civil. La récente utilisation du terme « couple » par le droit4 est révélatrice de la volonté de
les rapprocher ; il « recouvre une même réalité de fait »5. Le couple est défini à l’article
L.2141-2 du Code de la Santé Publique, comme « l’homme et la femme […] vivants, en âge
de procréer, mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux
ans ». Ensuite, la loi du 15 novembre 1999 est intervenue afin de donner une définition légale
1
D.Fenouillet, Couple hors mariage et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, (sous dir.)
D.Fenouillet et P.de Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p. 97.
2
H. Batiffol, Existence et spécificité du droit de la famille, APD, t. 20, 1975, p. 7
3
J.Hauser, Le déconcubinage, une opération simple ?, RTD Civ. 2010 p. 306
4
loi du 29 juillet 1994 n°94-654 , qui inscrit la notion de couple à l’article L.152-2 ancien (aujourd’hui article
L.2141-2) du Code de la Santé Publique relatif à l’assistance à la procréation.
5
C.Brunetti-pons, L'émergence d'une notion de couple en droit civil, RTD Civ. 1999 p. 27
1
du concubinage, et créer le pacte civil de solidarité. Cependant, à ce stade, la notion de couple
n’est toujours pas légalement définie, malgré sa consécration juridique. Elle pourrait
s’entendre comme « l'union d'un homme et d'une femme ou de deux personnes de même sexe
résidant ensemble, c'est-à-dire ayant établi entre eux une relation affective et physique, stable
et continue caractérisant une véritable communauté de vie »6, selon la définition de Monsieur
Jean-François SAGAUT. La communauté de vie est un élément fondamental pour la
caractérisation des couples. On en dénombre alors trois sortes : le mariage, le pacte civil de
solidarité (PACS) et le concubinage. Le mariage est une « union légitime d’un homme et
d’une femme résultant d’une déclaration reçue en forme solennelle par l’officier d’état
civil »7, alors que le PACS est une « modalité conventionnelle d’organisation de la vie
commune entre deux personnes physiques majeures, indifféremment aux couples
hétérosexuels ou homosexuels »8. Enfin, le concubinage est « une union de fait tenant à
l’existence d’une vie commune stable et continue entre deux personnes (…)»9, qui peut se
constituer par refus de l’institution, ou par négligence, habitude, ou encore, il peut être subi10
(en raison du fait que l’un d’eux ne désire pas officialiser son union, ou est déjà pris dans les
liens du mariage ou d’un PACS. Ainsi, la communauté de vie est obligatoire dans le mariage,
elle est une finalité dans le PACS, et une condition d’existence du concubinage 11. Le Conseil
Constitutionnel12 ajoute que « la vie commune (...) suppose outre une résidence commune,
une vie de couple », ce qui permet donc de différencier le couple de la simple cohabitation,
fraternelle par exemple. La stabilité et la durée sont également prises en compte. Il s’agit donc
d’exclure de notre étude le cas des fiancés, situation provisoire et intermédiaire entre le
concubinage et le mariage, ainsi que toutes les liaisons passagères (n’entrant pas dans la
définition). La polygamie est naturellement exclue des définitions légales, et ne sera pas
évoquée.
Au fil du temps, des dissensions peuvent naître dans les couples, jusqu’à mener à un
point de non-retour, se soldant par une séparation. La notion de « séparation » est apparue
dans la loi du 4 mars 2002 « pour désigner la dissolution d'un couple, qu'elle soit de droit ou
6
J.-F Sagaut, Couples au XXIe siècle : le nécessaire état des lieux de la conjugalité, LPA, 21 mai 2010, p. 11,
n° 101.
7
Lexique des termes juridiques, Dalloz, 16ème édition, 2007, v°mariage
8
G.Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, Quadrige, 9ème édition, 2011, V° pacte
civil de solidarité
9
Op,cit, v°concubinage
10
G.Cornu, Droit civil.La famille, 9ème éd.Montchrestien, 2006, p.85, n°45
11
J.-F. Sagaut, ibid.
12
Conseil Constitutionnel, Décision du 9 novembre 1999 n° 99-419 JO n°265 du 16 novembre 1999 p. 16962.
2
de fait, qu'elle concerne le couple marié ou le couple de pacsés ou le couple de concubins »13.
L’utilisation de cette notion manifeste ainsi l’accueil du fait familial par le Code civil. La
séparation peut être d’intensité variable : elle peut consister en un simple relâchement du lien
conjugal, « pacsal » (séparation de corps pour les couples mariés (articles 296 et s. du Code
civil), séparation de fait) ou bien en une rupture définitive de tout lien. Elle varie également
selon le couple considéré : la dissolution du mariage ne peut être prononcée que par un
tribunal et selon les formes prévues par la loi, il s’agit du divorce (articles 229 et suivants du
Code civil). La rupture du PACS nécessitera le respect de certaines formalités préalables, elle
peut être unilatérale ou par consentement mutuel (article 515-7 du Code civil). La rupture du
concubinage n’est soumise à aucune formalité juridique.
Différents termes sont employés par la doctrine pour désigner la séparation des
couples, afin de souligner la variété de leurs effets : démariages, déconcubinages14,
dépacsages, déliaisons, voire même de découplages15. Nous nous concentrerons donc sur la
séparation volontaire, et délaisserons la séparation involontaire (le décès donc), mode de
dissolution commun à tous les couples, rendant la conclusion d’accords et de conventions
techniquement impossible. Aussi, nous nous intéresserons plus particulièrement aux accords
et conventions intervenant lors de la procédure de rupture, et non à ceux conclus en vue de
celle-ci (c'est-à-dire les contrats de mariage).
S’agissant des accords de rupture, il est difficile d’en donner une définition juridique.
En effet, même si le Code civil use régulièrement de ce terme (il est employé environ une
soixantaine de fois), il ne s’agit pas à proprement parler d’une notion juridique. L’accord est
communément défini comme une « rencontre de deux volontés »16, sans autre précision.
Aussi, il est associé ou employé comme synonymes d’autres expressions : convention, pacte,
etc. On trouve ponctuellement la notion d’ « accord de principe »17 en droit des contrats, et
d’« accords collectifs » en droit du travail, qui désignent une situation bien spécifique. Il est
donc complexe de cerner les contours de cette notion, d’autant que la doctrine préfère
contourner la difficulté en évitant de la définir ou en considérant qu’elle est le diminutif de
13
D.Fenouillet, Le droit civil de la famille hors le Code Civil, LPA 2005, n°188, p.3 et spéc., n°57
J.Hauser, Le déconcubinage : une opération simple ?, RTD Civ. 2010, p.306,
15
Ph.Delmas Saint-Hilaire, Couples, patrimoine : les défis de la vie à deux, Rapport de synthèse du
106e Congrès des notaires de France, Defrénois, 30 juin 2010 n° 12, p. 1319
16
G.Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, Quadrige, 9ème édition, 2011, V° accord
17
I.Najjar, L’accord de principe, D.1991, p.57
14
3
l’expression « accord de volontés », renvoyant ainsi à la convention. Ainsi, Monsieur André
CHAPELLE énonce que « bien que le choix des mots ait une importance, et que le langage du
droit ne soit pas neutre, la réalité désignée est identique, et simple : il s’agit de conventions
réglant les rapports familiaux »18, après avoir répertorié la variété du vocabulaire utilisé pour
les définir « pacte de famille », « arrangements », « protocoles d’accord », « règlement
amiable » ; « pacte d’honneur »19. Aussi, Madame Frédérique NIBOYET apporte une
précision supplémentaire « sur le plan terminologique, il est significatif que l’on parle
d’accords entre époux, ce qui suggère une moindre force juridique par rapport aux contrats
ordinaires »20. Madame Cécile LAZARUS remarque que « la loi s’efforce d’éviter le
vocabulaire contractuel »21.
En réalité, si le législateur a préféré le terme d’accord à celui de convention, ce serait
essentiellement par frilosité, pour éviter de montrer à quel point le mariage tend
vertigineusement vers la contractualisation22. Et surtout, pour insister sur l’exigence de
concordance des deux volontés. L’accord est un terme plutôt positif, c’est une entente, qui ne
renvoie à rien de formel et laisse entrevoir une certaine précarité, une possibilité de
révocation.
L’incertitude quant à la définition de l’accord préjuge de ses difficultés
d’appréhension, et de l’ambiguïté de leur nature. Dans sa thèse, Monsieur Youssef
GUENZOUI constate que: « pour le droit, l’accord ne serait rien », « On est bien dans le pur
fait, loin du droit. C’est d’ailleurs le souhait même des partenaires à l’accord que de rester
dans le fait : se cacher du droit, échapper au contrat, ne pas s’obliger »23. L’accord se réduirait
donc à une rencontre de volontés, ne produisant pas d’effets juridiques, cantonné dans une
zone de non-droit. En effet, si la convention est un « accord de volontés destiné à produire un
effet de droit quelconque »24, a contrario, l’accord serait une simple manifestation de
volontés, sans effet juridique. Monsieur GUENZOUI souligne ainsi que la qualification de
contrat est impuissante lorsqu’il s’agit d’appréhender un lien qui n’est pas obligatoire et
18
A.Chapelle, Les pactes de famille en matière extra-patrimoniale, RTD civ 1984, p.413, n°2
A.Chapelle, op.cit, p.412, n°2
20
F.Niboyet, L’ordre public matrimonial, Thèse LGDJ, 2008, p. 261, n°506.
21
C.Lazarus, Les actes juridiques extrapatrimoniaux, Thèse, PUAM, 2009, p.287, n°293
22
En ce sens : M.Rebourg, Les conventions homologuées en matière d’autorité parentale et de contribution à
l’entretien de l’enfant, Dr Fam, n°7, 2004, étude 17 : « la frilosité du législateur à consacrer des conventions
dans un domaine qui est très marqué par l’ordre public »
23
Y.Guenzoui, La notion d’accord en droit privé, LGDJ, 2009, p.9, n°8
24
Lexique des termes juridiques, Dalloz, 16ème édition, 2007, v°convention
19
4
valable ; « l’abus consistera à couvrir dans la définition du contrat, ces accords, alors même
que les éléments de la définition du contrat ne seraient pas réunis »25
Pourtant, l’accord est le procédé de formation du contrat26. Il suffirait que cette volonté soit
orientée en vue de produire des effets juridiques.
Cependant, certains auteurs27 ont pu démontrer que cette distinction, cette suma divisio
est à nuancer : « la gradation de l’importance de la volonté fait qu’entre l’acte juridique et le
fait juridique il n’y a pas de séparation absolue mais bien plutôt une solution de continuité
avec problèmes délicats de frontière »28. La seule volonté des parties ne peut constituer à elle
seule le critère de l’acte juridique. Des éléments objectifs sont nécessaires : ainsi, les parties
ne peuvent lier le juge par la qualification qu’ils ont souhaité donner à leur acte. D’un autre
côté, « un accord (…) auquel fait défaut une telle intention [de création d’effets juridiques
obligatoires] se trouve dépourvu de valeur juridique et n’est pas sanctionné par le droit
objectif »29. Pour autant, cela ne signifie pas qu’il ne produit pas des effets entre les parties.
Un accord pris par les membres du couple relatif à leur séparation se situerait donc en
dehors du droit, et ne produirait aucun effet juridique. Pourtant, la loi impose au juge de le
considérer. Une juridicisation de cet accord devient alors possible. La distinction avec la
convention s’amenuise par cet effet. Si le critère de la juridicité fait débat, on peut considérer
que la sanction d’un engagement en constitue un indice. Pour le Doyen CARBONNIER, « le
seuil de la juridicité, c'est la possibilité pour la règle de conduite sociale de donner lieu à cette
activité spécifique qu'est le "juger", l'action de juger »30 ; soit l’intervention d’un tiers en cas
de conflit. De même, Monsieur Jacques GHESTIN considère que « de nombreux accords se
situent en dehors du domaine du droit et, de ce fait, ne comportent pas de sanction
juridique »31. Ainsi, Madame Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ expose que l’ « « accord »
25
Y.Guenzoui, op.cit, loc.cit
J.Ghestin, La notion de contrat, D.1990, p.147
27
J.Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique : contribution à la théorie générale de l’acte
juridique, Coll. Bibliothèque de Droit Privé, 1971, v.aussi B.Oppetit, L’engagement d’honneur, D.1979,
chron.p.107, Ph.Rémy, Droit des contrats : questions, positions, propositions, in Le droit contemporain des
contrats : Bilan et perspectives : actes du séminaire de l’année universitaire 1985-1986. Economica 1987, p.273
« le contrat n’avait jamais été et ne pourrait jamais être un pur accord de volontés nues produisant des effets de
droit ».
28
J.Hauser, op.cit, p.66 n°50.
29
B.Oppetit, op.cit, p.111, n°11
30
J.Carbonnier, Cours de sociologie juridique, Fascicule 6 (la juridicité) 1959-1960, Source BIU Cujas (cujasnum.univ-paris1.fr/ark:/45829/pdf0606082833_p3)
31
J.Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, 3ème éd, LGDJ, 1993, p.11, n°10
26
5
de volontés (…) n’a pas forcément d’effet juridiquement obligatoire »32. Le seuil du juridique
est difficile à situer, dans la mesure où des devoirs moraux sont en même temps des
obligations juridiques.
La confusion avec le terme de convention peut également résulter du fait que dans la
procédure particulière qu’est le divorce, les conventions ne sont dotées d’aucune force
obligatoire et ne peuvent produire aucun effet juridique, tant qu’elles n’ont pas été
homologuées par un juge. Aussi, l’homologation, dont les effets sont discutés, ne produit pas
exactement une convention de droit commun. Pour autant, cet accord revêt une certaine
importance pour les parties dans la mesure où il peut constituer un engagement moral.
Il est à noter que la relation de couple, le caractère familial influe sur ces accords et
conventions, de sorte que ces dernières ne peuvent s’assimiler à des contrats de droit
commun. « Bien qu’ils soient qualifiés de contractuels, les accords liés à la séparation, qu’ils
concernent les relations des adultes entre eux ou avec leurs enfants, ne fonctionnent pas
comme des contrats »33. Plus précisément, Madame Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ
constate que les volontés des membres du couple « ne s’expriment que rarement dans le cadre
d’un contrat tel que l’entendent les civilistes, mais d’actes unilatéraux, de pactes, d’accords
dont la force obligatoire ne résulte pas du contrat, mais directement de la loi »34
De l’accord à la convention obtenue, il existe donc des degrés, un critère tranché ne
pouvant formellement être dégagé.
Il s’agit de retracer l’« iter consensualis », les étapes théoriques successives dans
l’acception d’une formation progressive du contrat. « De la simple intention à la conclusion,
les degrés de la volonté sont innombrables »35, nous enseigne le Professeur Jean HAUSER. «
De l'engagement extra-juridique au contrat en bonne et due forme, il y a sans doute un «
continuum » qui traduit le passage du social au droit, plus qu'un fossé que le formalisme du
droit civil ancien avait approfondi et que le réalisme du droit économique a, en partie, comblé,
32
F.Dekeuwer-Défossez, Divorce et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, dir. D.Fenouillet et P.de
Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p.68.
33
C.Neirinck et M.Bruggeman, Les aménagements consensuels que les couples appliquent à leur rupture sontils d’essence contractuelle ? Les cahiers de droit, vol.49 n°4, 2008, p.551
34
F.Dekeuwer-Défossez, La contractualisation de la famille : entre leurre et instrumentalisation, in Approche
critique de la contractualisation, dir.S.Chassagnard Pinet et D.Hiez, LGDJ, 2007, p.167 et s., et spéc.p.173.
35
J.Hauser, L'apport du droit économique à la théorie générale de l'acte juridique, in Les activités et les biens
de l'entreprise, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Litec, 1991, p.2.
6
montrant ainsi l'aptitude des groupements intermédiaires à générer un « certain » droit »36. Ce
passage tend aujourd’hui à être révélé en droit de la famille. Il faut remarquer également que
c’est la tendance du droit européen des contrats37 notamment à l’égard de la théorie des avantcontrats. D’autres auteurs optent en faveur de cette théorie. La « punctation », pratique
juridique du droit allemand, a été introduite en droit français et traduit le fait que le contrat est
le « fruit d’une stratification progressive d’accords »38. Le Professeur Philippe REMY observe
la richesse de la phase pré-contractuelle, constituée d’engagements d’honneur, d’accords de
principe, de lettres d’intention, des pactes de premier refus39. A ce titre, il évoque une
formation par degrés des contrats40. Cette gradation mêle par conséquent des accords extrajuridiques, et des conventions plus formalisées, recueillies et sanctionnées par le droit.
La séparation au moyen d’accords et de conventions n’a pas connu la même évolution
selon les couples considérés. S’il est admis qu’elle a toujours existé dans le concubinage, afin
de trouver un substitut au règlement judiciaire de leurs intérêts, elle est plus récente dans le
cas du divorce. Le divorce lui-même a connu quelques rebondissements depuis 1804, entre
admission et interdiction. Mais la prévision de la désunion est nécessaire, et le seul cas de
divorce pour faute, introduit par la loi Naquet du 27 juillet 1884, au-delà d’être insatisfaisant,
ne correspond pas à la réalité. Si le divorce d’accord était admis en droit Romain (jusqu’au
VIème siècle), il ne fera son apparition en droit français qu’avec la loi du 11 juillet 1975 41, qui
se donnait pour objectif d’adapter le droit aux mœurs42. Il fallait « rendre aux époux, quelle
que soit la cause de divorce, plus de liberté dans la conduite de leur divorce ou dans
l’aménagement de ses conséquences en desserrant au profit des volontés individuelles et des
accords entre époux, l’étau de l’ordre public et des contraintes du contrôle judiciaire. »43. Ce
mouvement a débuté avec la loi du 14 décembre 1964, concernant des aménagements plus ou
moins déjudiciarisés de l’administration légale et de la tutelle. Sont venues ensuite les lois du
13 juillet 1965 sur la possibilité de changer de régime matrimonial par conventions, et du 4
36
J.Hauser, L'apport du droit économique à la théorie générale de l'acte juridique, in Les activités et les biens
de l'entreprise, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Litec, 1991, p.1 et spéc.p.3
37
V.articles 2 :202 et 2 :203 des Principes Contractuels Communs, Association Henri Capitant, Société de
Législation comparée, 2008
38
S.Drapier, Les contrats imparfaits, thèse PUAM, 2001, p.337, n°276.
39
Ph.Rémy, Droit des contrats : questions, positions, propositions, in Le droit contemporain des contrats : Bilan
et perspectives : actes du séminaire de l’année universitaire 1985-1986. Economica 1987, p.278, n°26.
40
Ibidem.
41
Loi du 11 juillet 1975, n°1975-617
42
J.Carbonnier, cité par Ph.Malaurie et H.Fulchiron, La famille, 4ème éd., Defrénois, 2011, p.239, n°537 (note
53)
43
C.Colcombet, J.Foyer, D.Huet-Weiller, Dictionnaire juridique : divorce, Dalloz, 1984, p.11.
7
juin 1970 permet aux parents d’aménager l’autorité parentale par conventions également.
Cette dernière est une consécration légale, car comme le remarque Monsieur Olivier
LAOUENAN « de telles conventions ont toujours existé tout en demeurant le plus souvent à
l'état d'engagements d'honneur simplement tolérés par les tribunaux »44.
Selon Monsieur François TERRE, « la décennie 1964-1975 marque une étape importante, qui
correspond d'ailleurs sociologiquement à des transformations importantes de la société
française dans le sens d'une promotion des accords de couple »45. Cette faculté dénote de
l’interdiction absolue faite antérieurement aux époux de passer des contrats entre eux, par
exemple : la société entre époux (anc.art. 1832-1 C.civ), le contrat de travail (ancien
art. L. 784-1 Code du travail), le contrat de vente (ancien art. 1595 C.civ), le changement de
régime matrimonial. Le législateur ne craignait qu’ils ne détournent leur régime matrimonial,
ou ne contreviennent à la liberté de mariage. L’interdiction n’a pas toutefois été complètement
levée, elle s’accompagne toujours d’un contrôle judiciaire.
La prise d’accords par les couples pour organiser leur séparation s’est diversifiée avec
la loi du 26 mai 200446. Cette loi avait en effet pour objectif de pacifier le divorce, de
simplifier et d’accélérer les procédures, mais surtout, de faire une large place aux accords des
parties, d’éviter un contentieux après-divorce. La réforme du divorce se situe ainsi dans la
lignée des réformes concernant la prestation compensatoire47 et de l’autorité parentale48, qui
consacrent elles-aussi la possibilité d’accords pour en régler les modalités.
Entre temps, l’idée d’une déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel a été
proposée49 : en effet, dès lors qu’il n’y a aucun conflit, l’intervention du juge est-elle vraiment
nécessaire ? Les époux mariés sous un régime séparatiste, sans enfant, et d’accord pour
divorcer ; suivant le projet, ceux-ci pourraient divorcer en dehors des Tribunaux. Dans la
mesure où le contentieux familial peut représenter jusqu’à 60% de l’activité d’une juridiction,
l’idée a été de désengorger les tribunaux en confiant les divorces ne posant pas de difficultés
particulières, au notaire par exemple.
44
O.Laouenan, Convention sur l’autorité parentale depuis la loi de 2002, JCP G, n°28, 2003, I, 149, n°6.
F.Terré, Contractualiser le droit du couple, LPA, 2007, n°254, p.8
46
Loi du 26 mai 2004, n°2004-439
47
Loi du 30 juin 2000, n°2000-596
48
Loi du 4 mars 2002, n°2002-305
49
Rapport I.Théry, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : le droit face aux mutations de la famille et de la vie
privée, éd.O.Jacob, La documentation française, 1998. V.aussi la proposition de loi n°3189 du 26 juin 2001 de
François Colcombet relatif à la réforme du divorce.
45
8
Ce projet a toutefois été rejeté50, et les suivants également (on peut citer le projet du
Conseil de la modernisation des politiques publiques du 12 décembre 2007 et le dernier en
date déposé en février 2010, supprimant la comparution devant le juge des couples sans
enfant51). L’Etat n’est pas résolu à soustraire la dissolution du mariage à son contrôle, même
consenti, car selon Madame Marie LAMARCHE, « le divorce par consentement mutuel ne
saurait toutefois être réduit à une simple affaire de sous et les couples qui ont choisi le
mariage n'ont pas mérité cela »52.
La loi n°99-944, du 15 novembre 1999, instituant le PACS, prévoit que les partenaires
« procèdent eux-mêmes à la liquidation des droits et obligations résultant pour eux du pacte
civil de solidarité »53. Il est par conséquent prévu que le règlement de leur séparation se fera
au moyen d’accords et de conventions. Il constitue donc le procédé normal de dissolution du
pacte civil de solidarité. Leur accord de rupture, lorsque le PACS est rompu par consentement
mutuel, est reçu dans une déclaration conjointe. Le Pacte civil de solidarité étant très récent,
l’évolution au sujet des accords et conventions de rupture est faible. Aussi, très peu de
décisions concernant la rupture du PACS ont été rendues54. Il faut cependant considérer les
conséquences indirectes produites à ce niveau, par la réforme opérée par la loi du 23 juin
200655. Aussi, il faut noter la compétence du Juge aux affaires familiales 56 à défaut d’accord
amiable (article L.213-3 du Code de l’organisation judiciaire), et non plus le Tribunal de
grande instance, juge du contrat. Madame Judith ROCHFELD constate que « la volonté y
demeure centrale : elle préside toujours à sa création (…), à sa dissolution »57. Au regard de
cette évolution, et de la multitude d’accords possibles, le Doyen CARBONNIER en conclut
que
« la
famille
se
cherche
aujourd’hui
des
assises
contractuelles
plutôt
qu’institutionnelles »58.
50
Par la Commission présidée par Madame Dekeuwer-Défossez, Rénover le droit de la famille, Paris, La
documentation Française, 1999, p. 255
51
Projet cité en note n°18, X.Labbée, Le droit commun du couple, PU du Septentrion, 2010, p.164. Il prévoit de
modifier l’article 250 : « En l’absence d’enfant mineur commun, le juge ordonne la comparution des époux s’il
l’estime nécessaire »
52
M.Lamarche, Autant en emporte le divorce !, Dr.Fam 2008, n°1 alerte 1.
53
Article 515-7 du Code Civil
54
Ph.Malaurie, H.fulchiron, La famille, Defrénois, éd.2008, p. 179, n°357 : ces Professeurs qualifient de ce fait
la rupture du PACS de « mystère ».
55
Loi du 23 juin 2006, n°2006-728
56
Loi du 12 mai 2009, n°2009-526
57
J.Rochfeld, Réforme du PACS, Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des
libéralités (JO 24 juin 2006, p. 9513), RTD Civ 2006, p.624
58
J.Carbonnier, Flexible Droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10 éd., 2001, p.276.
9
L’accroissement des accords et conventions de séparation des couples n’est pas un
phénomène propre au droit français. En effet, dans l’ensemble des Pays européens, une
tendance à la promotion des accords, voire à la déjudiciarisation est observée. A titre
d’exemple, en Norvège et au Danemark, la compétence en matière de divorces non contestés
est confiée au gouverneur du Comté59. En Suède également, les accords des époux ne sont
contrôlés par le juge seulement pour vérifier que l’intérêt de l’enfant a été respecté.
Toutefois, la maîtrise des parties n’est jamais totale, au moyen de ces accords et conventions :
l’intérêt de l’enfant, (avec d’autres limites propres à chaque droit 60) est une limite récurrente,
de sorte que l’intervention du juge ou d’un tiers est prévue. Cet intérêt justifie que l’accord
pourra être modifié par le juge, ayant un large pouvoir d’appréciation : c’est le cas du droit
Allemand (§1671 BGB), du droit Hollandais (article 151) du droit Portugais (article 1776)61.
Cette liberté croissante des couples dans la conduite de leur séparation intervient, après
avoir longtemps appartenu à la société. De nombreux outils sont développées dans l’optique
de valoriser et d’amplifier la prise en compte de leurs volontés accordées.
L’introduction récente dans notre droit de procédures de droit collaboratif, contribue à
l’enracinement des solutions consensuelles en matière de séparation des couples. En effet,
l’inscription de la « convention de procédure participative » aux articles 2062 à 2068 du Code
Civil par la loi du 22 décembre 201062, et entrée en vigueur le 1er septembre 2011, manifeste
la faveur aux modes alternatifs de règlement des conflits. Elle permettra donc aux époux de
« rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps »63. Sa
consécration permet de constater que la faveur au règlement de la séparation aux moyens
d’accords et de conventions est toujours vive, elle se poursuit, de même que le recours au juge
se retarde.
Au niveau du droit international privé, la pénétration de l’autonomie de la volonté en
matière de statut personnel se vérifie avec l’adoption récente du Règlement Rome III64,
entrant en vigueur en France le 21 juin 2012. Ce règlement confirme cette tendance
59
La déjudiciarisation du divorce, Sénat http://www.senat.fr/lc/lc36/lc36_mono.html
Concernant le droit Belge, et le droit Québécois : des limites d’ordre public existent quant aux conventions sur
les pensions alimentaires (n°6, et n°46) B.Maingain, Le rôle de la conciliation et des accords dans le règlement
des conflits familiaux : la montée de l’autonomie des volontés en matière familiale et le caractère accusatoire du
procès, in L’évolution du droit judiciaire à travers les contentieux économique, social et familiaux, Journées
J.Dabin, Bruxelles St Louis, 1984, p.807.
61
F.Boulanger, Droit civil de la Famille, Aspects comparatifs et internationaux, t.2, Economica, Coll.Droit civil,
1994, p.468, n°407.
62
Loi du 22 décembre 2010, n°2010-1609
63
Article 2067 du Code civil.
64
Règlement (UE) n°1259/2010 du 20 décembre 2010
60
10
« contractualiste » et libérale, puisqu’elle touche même du divorce et de la séparation de corps
affectés d’un élément d’extranéité. En effet, dans les Etats ayant adopté le système de
coopération renforcée (au nombre de 14), la règle de conflit de lois consacrée en matière de
divorce ou de séparation de corps est bilatérale et donne priorité à la loi d’autonomie des
époux : ceux-ci peuvent désigner conventionnellement la loi qui s’appliquera à leur
séparation.
Par le recours aux conventions, le législateur incite les parties à anticiper les
conséquences de leur séparation, à permettre une certaine prévisibilité. Il vise également à les
orienter vers des solutions plus négociées, qui seraient mieux acceptées et mieux exécutées65.
Madame Natalie FRICERO assure que « la responsabilisation des justiciables permet de
résoudre les antagonismes passés et d’organiser les relations futures de manière apaisée »66,
ce qui est particulièrement appréciable en matière familiale. Cette grande faveur faite aux
accords, leur « recherche systématique »67, s’étend même aux divorces contentieux, alors
qu’ils y étaient jusque là, absents.
Or le recours à ces instruments contractuels en droit de la famille peut paraître contrenature, car « l'on ne se situe pas dans une matière qui s'offre naturellement aux spéculations
contractuelles »68. Le contrat est principalement « un outil d’échange, de gestion et
d’organisation permettant de satisfaire la logique du marché libéral et la stratégie des acteurs
économiques »69. Pour autant, « la multiplication des intérêts à prendre en considération, la
décentralisation des centres de décision, le pluralisme des familles, le déclin de la famille
hiérarchique au profit d’une famille en réseaux, l’ascension fulgurante des libertés
individuelles, tout ceci contribue à encourager l’utilisation du contrat comme un instrument de
régulation »70. Le contrat, n’est pas absent du droit de la famille, il s’est d’ores et déjà imposé
comme un instrument de gestion et de prévision, dans le droit des successions, dans le PACS,
65
V.par exemple, D.Fenouillet, le droit civil de la famille hors le Code civil, LPA 2005, n°188, p.3, n°34 : « de
tels pactes seront mieux respectés que la règle d'origine étatique », M.Mekki, L’intérêt général et le contrat,
Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, Thèse, LGDJ, 2004, p.746, n°1192,
A.Chapelle, Les pactes de famille en matière extrapatrimoniale, RTD Civ 1984, p.416, n°6 : « laisser une latitude
aux intéressés (…) permet d’envisager plus sereinement leur exécution dans la mesure où, librement consentis,
ils seront mieux reçus »
66
N.Fricéro, Accords des parties, homologation, force exécutoire : quel rôle pour le juge ?, RJPF 2010, n°1
67
V.Larribau-Terneyre, La réforme du divorce atteindra-t-elle ses objectifs ? Dr. famille 2004, chron. 16
68
O.Laouenan, Convention sur l’autorité parentale depuis la loi de 2002, JCP G, n°28, 2003, I, 149, n°7.
69
M.Mekki, L’intérêt général et le contrat, Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé,
Thèse, LGDJ, 2004, p.691, n°1136.
70
Ibidem
11
même si ce dernier tend à s’institutionnaliser. Monsieur Pierre MURAT observe que
« l’accord des volontés dans le droit des contrats n’a pas nécessairement la même
signification et le même rôle que l’accord des volontés dans le domaine familial »71. Cet
accord permettrait de faire ressortir la volonté des parties, il est utilisé à titre de procédure.
Leur développement au stade du divorce, rapprocherait l’institution du mariage, de
celle du PACS et du concubinage. En réalité, on observe un double mouvement de
« conventionnalisation » du divorce, et de judiciarisation du PACS et du concubinage72, les
difficultés rencontrées à la séparation, étant largement similaires73. Or il est bien connu, que
c’est au stade de la rupture que sont exacerbées les tensions, cette période est particulièrement
sujette à conflits et offre un contexte peu propice à la conclusion d’accords équilibrés. En
dépit de cette constatation, il apparaît que les objectifs de pacification des séparations a été
approché par le législateur, puisque 55% des couples divorçant en 2009 ont opté pour le
divorce par consentement mutuel, et le divorce pour faute, choisi par seulement 15% des
futurs ex-époux74, est en constant recul.
Le règlement de la séparation par accords et conventions correspondrait à la nature
contractuelle du mariage, de même que pour le PACS. Il n’y aurait rien d’illogique, d’insensé
à utiliser des instruments contractuels pour régler leur sortie. Seulement, il faut remarquer que
le mariage, n’est définitivement pas un contrat de droit commun, il reste une institution. « Il
n’engendre pas seulement des rapports de créancier à débiteur, il crée une nouvelle famille, il
fonde un nouvel état, il assure la filiation des enfants qui en naîtront »75. Et cette remarque se
justifie également pour le PACS76. Or l’irruption de conventions dans un domaine marqué par
l’ordre public, par l’indisponibilité de l’état des personnes, n’est pas anodine. Ainsi, comme
l’écrit Monsieur Alain BENABENT, « le droit de la famille n’est pas un droit de conventions,
c’est un droit qui se vit beaucoup plus qu’il ne se convient par des contrats »77
Mais c’est surtout la combinaison inédite d’accords, et de conventions, la révélation de
cette gradation au stade de la séparation qui présente l’intérêt le plus marqué. La progression
71
P.Murat, Rattachement familial de l’enfant et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, dir.
D.Fenouillet et P.de Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p.143.
72
X.Labbée, La judiciarisation du PACS et du Concubinage, D.2009, p.2053
73
F.Dekeuwer-Défossez, La séparation dans tous ses états : divorce, désunion, Lamy Axe Droit., 2010, p.11
74
http://www.justice.gouv.fr/budget-et-statistiques-10054/infostats-justice-10057/les-divorces-prononces-de1996-a-2007-16778.html et V. Avena-Robardet, Mariage, pacs et divorce : les chiffres, AJ Famille 2012 p. 122.
75
Ph.Malaurie, H.Fulchiron, La famille, 4ème éd., Defrénois, 2011, p.58, n°111
76
Ph.Malaurie, H.Fulchiron, op.cit, p.211, n°430 : « le législateur du 15 novembre 1999 ayant pris soin de
réglementer les causes et la procédure de dissolution du PACS, le droit commun doit être écarté »
77
A.Bénabent, L’ordre public en droit de la famille, in L’ordre public à la fin du XXème siècle, (dir. T.Revet),
Dalloz, Coll.Thèmes et commentaires, p.30
12
d’un accord extra-juridique vers un accord juridique, cette temporisation très spécifique
mérite d’être étudiée.
Ainsi, la gradation des accords et conventions dans la séparation des couples permetelle de régir la séparation des couples de manière satisfaisante ?
La régulation au moyen d’accords et de conventions présente des avantages, et des
inconvénients. L’opportunité de ce moyen se mesure par la prévalence des avantages sur les
inconvénients, ou encore par les possibilités ou non de limiter ces inconvénients.
Il apparaît, que l’impossible catégorisation de ces accords et conventions est de nature à créer
un certain flou juridique. Les imprécisions concernant leur régime, l’insaisissabilité de leur
nature par l’impossible assimilation aux conventions de droit commun produisent une certaine
insécurité juridique.
Cependant, la prise en compte de la volonté des membres du couple à tout stade de la
procédure est souhaitable, et la souplesse des accords en ce domaine est salutaire. Le pouvoir
d’initiative conféré aux parties est conséquent, de même que la maîtrise de leur séparation.
Les difficultés rencontrées dans leur mise en œuvre sont somme toute remédiables, et
ponctuelles, mais ne condamnent pas ce mode de fonctionnement. Des perfectionnements sont
donc nécessités, afin d’assurer une plus grande prévisibilité des conséquences, une certaine
transparence, mais avant tout, une protection des intérêts tant des membres du couple, que de
leurs enfants, et ceux de la société.
Nous verrons à ce titre dans une première partie, que l’opportunité de la gradation des
accords et conventions est subordonnée à la maîtrise par les parties de leur séparation
(PARTIE I).
Nous verrons dans une seconde partie, que l’utilisation d’accords et conventions dans le
règlement de la séparation des parties est opportun uniquement si leur protection est assurée
(PARTIE II).
13
MAITRISE PAR LES PARTIES DE LEUR SEPARATION
La maîtrise, est le fait de pouvoir contrôler, d’avoir un certain pouvoir, de dominer les
événements. Dans la mesure où l’utilisation d’un dégradé d’accords et conventions est accrue,
et permet de prendre en compte la volonté des parties, nous pouvons remarquer qu’une large
maîtrise est conférée aux couples dans leur séparation (Chapitre I). Cependant, cette maîtrise
peut se trouver limitée à certains égards (Chapitre II).
CHAPITRE I : Une large maîtrise conférée aux parties sur leur séparation
Les accords et conventions que peuvent conclure les parties se retrouvent tant au
niveau de principe de la séparation (Section 1), qu’au niveau de l’aménagement de ses
conséquences (Section 2). Les couples bénéficient donc d’un fort pouvoir d’initiative quant
aux solutions qu’ils souhaitent apporter dans la conduite de leur rupture.
Section 1 : Une maîtrise sur le principe de séparation
L’initiative de la séparation revient aux membres du couple. Dès lors que les couples
souhaitent mettre fin à leur union, leur accord est pleinement reçu par le droit. Toutefois, si la
maîtrise du principe du divorce et de la séparation de corps est encadrée (§1), elle est
complète et directe s’agissant des autres cas de séparation (§2).
§1 : Une maîtrise certaine dans le divorce et la séparation de corps
L’initiative du divorce ou de la séparation de corps appartient pleinement aux époux,
le droit reçoit leur accord (A). La maîtrise sur cet accord, et donc sur le principe de la
séparation s’atténue ensuite par la stabilisation juridique de celui-ci (B).
A. Une maîtrise de l’initiative
Le divorce n’a pas toujours été admis en droit français. Sa libéralisation récente est le fruit
d’une certaine évolution. Si l’entrée dans le statut du mariage est libre, le simple
consentement ne suffit pas à en sortir. Il existe aujourd’hui quatre cas de divorce : le divorce
par consentement mutuel (articles 230 et s. du Code civil), le divorce pour acceptation du
principe de la rupture (articles 233 et s. du Code civil), le divorce pour altération définitive du
lien conjugal (article 237 et s. du Code civil) et le divorce pour faute (articles 242 et s. du
14
Code civil). La réception de l’accord de séparation est judiciaire, dans le divorce et la
séparation de corps par consentement mutuel (1.), et les divorces contentieux (2.)
1. L’accord sur le principe de divorce ou de la séparation de corps
par
consentement mutuel
Le divorce par consentement mutuel traduit la maîtrise des deux époux sur le principe du
divorce. En effet, chacun d’eux, assisté de leur(s) avocat(s), doit exprimer son consentement
devant le juge. Ainsi, ils ne vont maîtriser le principe de la rupture seulement si leurs volontés
sont accordées, et que le juge a « acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est
réelle et que leur consentement est libre et éclairé »78. Ce n’est qu’à la condition que ces
consentements sont exempts de vices et donnés en connaissance de cause que le divorce
pourra être prononcé. Ce consentement est exprimé à la fois dans la convention de divorce
qu’ils soumettent au juge, et devant le juge lui-même lors de leur comparution.
Antérieurement, la loi du 11 juillet 1975 prévoyait une double comparution des époux devant
le juge, au cours desquels ils exprimaient leur accord sur le principe de la rupture. A ce titre,
le Doyen CARBONNIER considérait que « le divorce par consentement mutuel est un contrat
qui se forme par degré. L’accord doit persévérer jusqu’à la phase ultime de la procédure »79.
Toutefois, il apparaît que cet accord, s’il leur permet de décider du principe, de la
procédure (divorce par consentement mutuel) et du moment de la rupture, il ne leur permet
cependant pas de rendre directement le divorce effectif. Tant que le juge ne prononce pas le
divorce, ils restent unis légalement. La maîtrise des époux divorçant par consentement mutuel
n’est qu’indirecte.
Formellement, la loi n’éclaire pas sur les modalités de recueillement de cet accord. En
pratique, il peut s’agir de déclarations sur l’honneur annexées à la requête en divorce ou
encore d’un procès-verbal dressé par le juge, et signé par lui-même, les parties, leurs avocats.
Il est évident que le juge ne peut pas prendre l’initiative du divorce à la place des époux,
mais par le biais de l’expression de cet accord, il s’assure que les conditions procédurales sont
bien remplies. Le fait que cet accord ne puisse pas produire d’effets juridiques en l’absence
d’intervention du juge n’en diminue pas pour autant son importance : pour preuve, le majeur
protégé, qu’il soit sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice est frappé d’une
78
79
Article 232 du Code civil alinéa 1.
J.Carbonnier, cité par Y.Bianco-Brun, Le consentement dans le divorce, Thèse, Bordeaux I, 1988, p.229.
15
« incapacité spéciale de divorcer par consentement mutuel »80. L’accord qu’il pourrait donner
serait en tous les cas présumé « vicié de manière irréfragable »81 suivant l’article 249-4 du
Code civil. Le divorce pour acceptation du principe de la rupture lui est pareillement fermé.
S’agissant de la séparation de corps, c’est l’accord sur le principe de la rupture de la
communauté de vie qui est envisagé. L’article 296 du Code civil prévoit que « la séparation
de corps peut être prononcée à la demande de l'un des époux dans les mêmes cas et aux
mêmes conditions que le divorce. ». Si la séparation de corps peut être demandée par un
époux, il ne faut pas exclure l’hypothèse qu’elle peut être souhaitée par les deux, ensemble.
Ici donc, on aura un accord de la même nature que celui du divorce par consentement mutuel,
qui ne produira aucun effet sur le lien conjugal tant que le juge ne prononce pas la séparation
de corps. La séparation de corps par consentement mutuel, ne pourra être convertie qu’en un
divorce par consentement mutuel (article 307 al.1 C.Civ). Dans ce cas, il apparaît que les
époux gardent la maîtrise de l’initiative de cette conversion, puisque cette dernière n’est alors
soumise à aucun délai. Toutefois, le droit à la conversion apparaît automatiquement au bout
d’un délai de deux ans (article 306 C.Civ) : le pouvoir d’initiative s’« unilatéralise ».
2. L’accord sur le principe des divorces contentieux
Dans les divorces contentieux à présent, l’initiative de la rupture peut venir d’un seul
époux82. Dans ce cas, il n’y aura pas d’accord possible. Lorsque les époux sont seulement
d’accord sur le principe du divorce, et non sur les conséquences, ils maîtrisent là aussi, à
l’image du divorce par consentement mutuel, l’initiative de la rupture. Selon l’article 233 du
Code civil, le juge devra constater leur accord sur ce principe83. Mais à l’inverse du divorce
par consentement mutuel, l’accord n’est pas contenu dans une convention portant sur
l’ensemble des conséquences du divorce.
Dans tous les cas de divorce contentieux, l’acceptation de la rupture du mariage peut
intervenir à tout moment : chaque époux doit signer une déclaration d’acceptation qui sera
jointe aux conclusions (article 257-1 Code civil).
La maîtrise des époux divorçant peut toutefois être orientée par le juge ; en effet, en vertu
de l’article 252 du Code civil, le juge détient un certain pouvoir relevant de sa mission de
conciliation. Si auparavant, le but désigné de cette conciliation était celui de réconcilier les
80
Dalloz Action, Droit et Pratique du divorce v° la procédure de divorce, Titre 13, n° 131.43.
Ibidem.
82
C’est le cas du divorce pour faute, et pour altération du lien conjugal.
83
Voir Annexe
81
16
parties, son faible taux de réussite et son manque de réalisme ont réorienté cette mission vers
la recherche d’un accord sur le type de divorce. C’est vers le divorce le plus consensuel qu’il
sera chargé de mener les parties, soit le divorce pour acceptation du principe de la rupture84. Il
ne s’agit pas pour le juge d’enlever aux parties ce pouvoir de décision, la conciliation qu’il
opère à ce niveau est tout à fait opportune et permettra aux parties de dégager de nouveaux
accords au cours de la procédure. Egalement, une mesure de médiation85 peut être proposée
aux époux ou ordonnée par le juge, afin qu’ils s’accordent sur le choix de la procédure.
Il apparaît alors que la maîtrise par les parties sur le principe de la rupture est clairement
subordonnée à leur entente.
B. Un accord stabilisé
Une fois l’accord sur le principe de rupture émis, celui-ci est reçu dans des formes qui
mériteraient d’être précisées car elles participent de son irrévocabilité (1.). Toutefois, une
remise en cause reste possible dans des cas très restreints (2.)
1. Une nature incertaine participant de son irrévocabilité
Les accords sur le principe de rupture en matière de divorce (articles 230 et 233 du
Code Civil) sont manifestés par les époux lors de leur comparution devant le juge, et en
présence de leurs avocats. Il s’agirait d’une déclaration sur l’honneur annexée à la requête en
divorce, s’agissant du divorce par consentement mutuel, selon la pratique judiciaire86. Aussi,
selon la jurisprudence, il peut prendre la forme d’un procès-verbal signé par les parties, le
juge et les avocats ; et aurait par conséquent la valeur d’un acte authentique. Ce qui est
certain, c’est qu’aucune rétractation n’est possible. Une fois l’accord donné, ce dernier est
définitif, et ne peut-être remis en cause par les parties. L’article 1123 alinéa 5 du CPC précise
s’agissant de la passerelle vers le divorce accepté87 que « chaque époux annexe sa déclaration
d'acceptation à ses conclusions ». Là encore, on peut regretter le choix du formalisme : est-ce
que la déclaration d’acceptation correspond à une déclaration sur l’honneur ? A quel point
cette déclaration lie-t-elle celui qui l’établit ? Il semble bien qu’elle soit insusceptible de
rétractation.
Dès lors que le juge n’a plus accès comme autrefois aux motifs du divorce, cela
aboutit à laisser aux parties une totale maîtrise de la cause de leur séparation. Mais la nature
84
Cette réorientation se fera par le biais des passerelles entre les cas de divorce, prévues aux articles 247 et 2471 du Code civil
85
Article 255-1° et -2° du Code civil
86
Selon une consultation téléphonique avec Mme le Juge aux affaires familiales du TGI de Bayonne, le 27 avril
2012.
87
Article 247-1 du Code civil. La passerelle fonctionne ainsi à « sens unique ».
17
de cet accord reste incertaine. Il serait par conséquent opportun de clarifier celle-ci, dans la
mesure où cet accord, ne pourra ensuite être rétracté.
Dans le cadre d’une séparation de corps par consentement mutuel, l’accord donné est
également définitif. Les époux peuvent seulement éteindre l’instance en séparation de corps
par un désistement à l’action. Dès lors que les époux veulent se réconcilier, il leur est possible
de mettre fin à la séparation de corps par la reprise de la vie commune (un acte notarié ou une
déclaration à l’état civil devra être établi pour des raisons d’opposabilité)88.
2. Une remise en cause entrouverte
L’accord sur le principe du divorce, dès lors qu’il est constaté par le juge, ne peut être
rétracté. Même si l’hypothèse est rare, il existe tout de même un moyen de remettre en cause
cet accord : selon l’article 234 du Code Civil, l’une des parties peut toujours contester d’avoir
donné librement son accord. Il existe ici un manque de cohérence, puisque la convention de
divorce par consentement mutuel ne peut faire l’objet d’une remise en cause pour vices du
consentement. Le contrôle du juge est censé avoir purgé tous les vices dont elle était pourvue.
Il serait donc nécessaire de revoir la formule de l’article 234 afin d’éviter toute confusion, ou
bien d’admettre une nullité pour vice du consentement.
Aussi, un avis rendu par la Cour de Cassation le 9 juin 2008 a indiqué que « l'acceptation du
principe de la rupture du mariage ne peut plus être remise en cause sauf vice de
consentement». Or c’est nier que cette acceptation est un acte authentique, qui a fait l’objet
d’un sérieux contrôle89, elle ne serait donc considérée que comme « qu'une espèce d'acte
préparatoire au jugement, assimilable à des « notes d'audience »90 ».
C’est ainsi qu’un jugement rendu par le Juge aux affaires familiales du Tribunal de grande
instance de Lille, le 8 juillet 201091 énonce que : « Compte tenu de ses difficultés, il n'est pas
établi que l'épouse a donné son accord pour divorcer [...] le libre consentement de l'épouse
n'étant pas caractérisé ». Est-ce à dire que le contrôle du juge ne purge pas les vices du
consentement ? Que cet accord peut-être remis en cause alors même qu’un jugement serait
intervenu sur les conséquences du divorce ? Des précisions seraient ici opportunes.
En tout état de cause, il suffit aux époux de se désister à l’action.
88
X.Labbée, Divorce 233 : la valeur du PV d'acceptation, AJ Famille 2010 p. 435
90
X.Labbée, Op.cit.
91
TGI Lille, 8 juillet 2010 n° 10/01910, AJ Famille 2010 p. 435, note X.Labbée.
89
18
§2 : Une maîtrise complète du principe de la séparation
Contrairement aux couples mariés, l’accord des couples non mariés sur leur séparation produit
directement et pleinement effet, conformément au principe de libre rupture qui les régit (A).
Dès lors que les membres du couple souhaitent se séparer sans procéder aux formalités
requises, leur accord permet de les délier en fait (B).
A. Un accord effectif dans la séparation des couples non mariés
Le formalisme peu contraignant de la dissolution du PACS (1.) et l’absence de formalisme
dans le concubinage (2.) permettent aux couples une entière maîtrise de leur séparation.
1. Le formalisme à visée administrative de la rupture du PACS
Le PACS se caractérise par le principe de libre rupture. Le Conseil Constitutionnel 92, pour
justifier ce principe se fonde sur l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du
citoyen de 1789, duquel résulte la liberté de rompre unilatéralement un contrat de droit privé à
durée indéterminée.
Toutefois, si les partenaires sont d’accord pour dissoudre leur pacte, ce mutuus dissensus
ne suffit pas à les délier, malgré sa nature contractuelle. En effet, la dissolution du pacte est
subordonnée à l’accomplissement de certaines formalités, manifestant le sceau étatique.
La rupture est donc libre en ce qu’elle ne doit pas nécessairement être prononcée par un
juge, elle peut-être unilatérale et n’est soumise à aucune condition de fond. Chacun des
partenaires a donc la maîtrise de la rupture du PACS. Les partenaires adressent une
déclaration conjointe au greffe du tribunal d’instance en cas de consentement mutuel93. Pour
Monsieur Xavier LABBEE, la rupture par consentement mutuel du PACS correspond à un
contrat : « lorsqu’il le rompt en accord avec l’autre, il passe encore un contrat »94. La
déclaration conjointe aurait ainsi une nature contractuelle. Le greffier (ou le notaire), depuis
la loi du 23 juin 2006 enregistre la dissolution et fait procéder à l’inscription en marge de
92
Cons. constit. 9 novembre 1999, Pacs, Considérant n°61
Monsieur Philippe Potentier qualifie d’ailleurs de « non-sens » la déclaration au greffe du Tribunal d’Instance,
et s’interroge sur les projets de déclaration du PACS (et donc de résiliation) devant l’officier d’état civil : « mais
pourquoi s'il ne s'agit que d'un contrat ? » P.Potentier, Le divorce par consentement mutuel : un débat qui n'est
pas clos, AJ Fam 2008, p.328
94
X.Labbée, Le droit commun du couple, PU du Septentrion, 2010, p.161. Dans le même sens, C.Neirinck, Vers
un droit commun de la rupture ?, LPA 2007, n°254 p.28 : « La rupture volontaire du pacs est exclusivement
traitée sur le modèle contractuel »
93
19
l’acte de naissance95. Dès lors, doit-on en déduire que les partenaires peuvent modifier leur
état au moyen d’un contrat ?
Il est important de souligner que le greffier n’opère aucun contrôle de cette déclaration.
Cette formalité se destine uniquement aux tiers. Leur accord produit ainsi directement et
pleinement ses effets.
La déclaration conjointe adressée au Tribunal d’instance dans le cadre de la rupture d’un
PACS, ne semble pas pouvoir être remise en cause. N’étant pas une décision judiciaire, les
voies de recours sont logiquement fermées. La question se pose, de savoir si l’accord compris
dans la requête conjointe peut lui-même être remis en cause. En effet, un partenaire dont le
consentement a été vicié pourrait vouloir revenir sur son accord. Or, dans la mesure où le
PACS peut être rompu unilatéralement, il semble que l’importance d’un accord réel et libre
des volontés soit moindre. Il apparaît donc que l’accord sur la rupture dans le PACS, ne peut
être remis en cause.
2. Un accord consensuel directement effectif dans le concubinage
La rupture du concubinage est totalement libre. Elle n’est subordonnée à aucune formalité,
et peut-être unilatérale ou par consentement mutuel. Ce principe, corollaire de la liberté
individuelle s’oppose à ce que la séparation soit soumise à conditions, dans la mesure où les
concubins ne s’engagent à rien, leur liberté ne peut subir de restrictions. La rupture
n’implique aucune obligation et n’est pas constitutive d’une faute ; exception faite de
l’hypothèse où la responsabilité de l’un peut-être retenue si les circonstances de la rupture son
fautives.
La séparation, la rupture de la communauté de vie suffit à « détruire » le concubinage dans
la mesure où sa qualification repose sur cet élément96. Cette liberté se justifie par l’absence de
lien de droit entre concubins, ils sont des tiers l’un par rapport à l’autre au regard du droit. Ils
ne sont débiteurs d’aucune obligation l’un envers l’autre, qui pourrait justifier une entrave
dans la rupture.
Les concubins peuvent cependant avoir établi un certificat de concubinage, auprès d’un
notaire ou auprès du Maire. L’unique formalité de rupture consistera donc à informer ces
autorités de leur rupture.
95
96
Article 515-7 du Code civil.
Article 515-8 Code Civil
20
Enfin, dans l’hypothèse où ils avaient conclu une convention de concubinage97, nous
pouvons considérer qu’elle deviendra caduque pour absence de cause (l’organisation de la vie
commune) ou encore, établie pour une durée indéterminée, l’un ou l’autre des concubins peut
la résilier unilatéralement.
Enfin, l’accord concernant la rupture du concubinage, en prenant effet de manière
immédiate, ne peut être remis en cause. Un concubin seul ne peut contester son accord de
séparation, celui-ci appartient en effet au non-droit.
La maîtrise des couples dans l’initiative de leur séparation est assez étendue. Il faut noter que
les accords, l’entente, favorisent cette maîtrise : par exemple, elle permet de s’affranchir des
délais dans la séparation de corps, de la signification de la rupture par huissier dans le PACS.
B. Un accord effectif dans la séparation de fait
Dès lors que les époux, par pudeur, dignité, par peur de s’engager dans une voie
irrémédiable, ou pour éviter certaines dépenses décident de se séparer sans passer par la voie
judiciaire, la situation est toute autre. La séparation peut résulter de la volonté de l’un d’entre
eux ou d’un accord. Ils établissent ainsi une situation en marge du droit, puisque leur statut de
couple marié les oblige à une communauté de vie. C’est une obligation légale, dont ils ne
peuvent en principe se délier sans passer par la voie judiciaire. (Ils peuvent demander au
Tribunal, sans aller jusqu’à la séparation de corps, une autorisation de résidence séparée98).
Mais les séparations amiables ont toujours existé99; le droit en fait même une cause de
divorce, à l’article 238 du Code civil. Les époux peuvent prévoir conventionnellement la
séparation amiable : la rédaction d’une telle convention s’agissant de l’acceptation du principe
de la séparation de fait résultera le plus souvent de la volonté de se préconstituer des preuves
avant le divorce. Pour autant, une telle convention ne pourra produire aucun effet juridique
sur la rupture même du mariage: elle était considérée comme nulle, de nullité absolue
puisqu’elle contrevenait à l’ancien article 307 du Code Civil qui prohibait les séparations de
corps par consentement mutuel. Or depuis la suppression de cet article par la loi du 11 juillet
1975, et son non remplacement, certains auteurs ont voulu croire à leur validité100. Ainsi,
97
J.Charlin, Convention de concubinage, JCP N, I, 1991, 101 478
Article 223 du Code civil
99
J.Ghestin La notion de contrat, D.1990, p.147 : « Certains accords, dont les parties connaissent le caractère
illicite, et, par là, l’absence de sanction juridique sont cependant conclus. Ils se situent en dehors du droit ».
100
A.Brunet, Les incidences de la réforme du divorce sur la séparation de fait entre époux, D.S 1977, chron.
p.191, R.Savatier, Les conventions de séparation amiable entre époux, RTD Civ. 1931, p. 544. J.Revel, Les
98
21
selon Madame Andrée BRUNET, « en autorisant le divorce et la séparation de corps par
consentement mutuel, la loi de 1975 retire à la jurisprudence tout argument de texte en faveur
de la nullité de la séparation amiable ». Monsieur René SAVATIER retient que ces pactes
sont valides, « à la condition essentielle de rester provisoires et révocables au gré de l’un et
de l’autre des époux »101. Egalement, la Cour de Cassation avait admis dans un arrêt en date
du 14 Mars 1973102 le pouvoir du juge de dispenser temporairement du devoir de
cohabitation.
Mais en tout état de cause, le juge ne peut pas contraindre les époux à reprendre la vie
commune103. Et c’est davantage en ceci qu’il produit un certain effet. Mais il ne faut pas se
méprendre : l’absence de sanction n’établit pas sa validité. L’accord des époux sur la
séparation est impropre à dissoudre le lien conjugal. Il ne leur permet d’obtenir qu’un simple
relâchement du lien, qui subsistera tant qu’il ne sera pas dénoncé. C’est en ce sens que l’on
peut considérer que les époux ont une maîtrise, de fait, sur leur séparation.
Il faut également envisager l’hypothèse de la séparation de fait dans le PACS. En dépit de
la simplicité et de la facilité de la rupture du PACS, les partenaires peuvent décider,
temporairement ou non, de se séparer. Cette séparation de fait n’a toutefois pas le même
impact que pour les couples mariés, dans la mesure où la communauté de vie n’est qu’une
finalité et non une obligation légale comme dans les couples mariés. Pour Madame
Dominique FENOUILLET, « cette séparation devrait même a priori rester sans effet entre les
partenaires, le non-fait ne pouvant en principe avoir raison d’une institution »104.
L’absence de sanctions pourrait ici être contestée dans la mesure où l’article 515-4 du
Code civil dispose que « les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'engagent à une
vie commune ». Il s’agit pourtant bien d’une obligation, de nature contractuelle. Les mêmes
raisons que dans le cas de la séparation de fait s’y opposent : on ne pourrait en exiger
l’exécution forcée, ou par équivalent, sous forme d’astreinte.
conventions entre époux désunis, JCP 1982, I, 3055. Prône la « nécessaire tolérance face aux pactes de
séparation amiable ».
101
R.Savatier, Les conventions de séparation amiable entre époux, RTD Civ 1931, p.535.
102
C.Cass Civ 1ère 14 Mars 1973, n°71-14.190. « Compte tenu des circonstances particulières de l'espèce, le
mari à qui la séparation était imputable et qui s'était dérobé à ses obligations de cohabitation et d'entretien devait
être condamné au payement d'une pension, en attendant que les époux se soient mis d'accord sur les conditions
dans lesquelles cette reprise de la vie commune pourrait avoir lieu ».
103
TGI Paris 18 Octobre 1977, Gaz.Pal 1978, I.24 note J.G-M « le recours à des mesures de coercition, de
même que le prononcé d’une astreinte sont impossibles »., JCP 1978, II, 18820, note Lindon, et obs Nerson :
RTD Civ.1978, 870
104
D.Fenouillet, Couple hors mariage et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, dir. D.Fenouillet et
P.de Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p.114.
22
Section 2 : Une maîtrise sur les conséquences de la séparation
Les conséquences de la séparation peuvent varier selon les couples considérés, selon le mode
de séparation souhaité, selon le vécu à liquider... Ces conséquences diverses nécessitent un
traitement adapté, opportunément appréhendé par la gradation des accords et conventions de
séparation (§1). Il apparaît ainsi que leur juridicité est variable (§2).
§1 : Une variété de conséquences appréhendées par la gradation des accords et
conventions
L’utilisation d’un dégradé d’accords et de conventions est une alternative salutaire à la
rigidité de la loi (A), dans la mesure où un certain réalisme et une adaptation sont nécessaires
dans le cadre de la séparation. Elle permet ainsi une prise en compte efficace de la volonté des
membres du couple (B).
A. Une alternative satisfaisante à la généralité de la loi
La reconnaissance progressive par le législateur de la dimension privée de la séparation du
couple (1.) fait ressortir l’inaptitude de la loi à régir les situations particulières (2.).
1. L’affirmation du caractère privé de la séparation
La maîtrise des parties de leur séparation n’est pas une idée ayant toujours dominé. Si elle
est en effet complète dans le concubinage, abandonner le divorce aux volontés individuelles
était encore il y a quelques temps impensable.
Les familles, en 1804, sont considérées selon l’expression de Portalis, comme étant les
« pépinières de l’Etat ». Leur stabilité représente par conséquent un enjeu pour lui, pour la
société. Le concubinage étant une situation de fait établie en marge du droit, sa rupture, a
priori, ne le concerne pas, et demeure l’affaire privée des concubins. S’agissant du mariage, la
situation est toute autre : l’Etat est partie à ces relations, qui reçoivent de lui leur statut105. Il
reste donc naturellement intéressé lors de leur rupture.
La procédure judiciaire du divorce témoigne non seulement du fait que la société est
intéressée par l’état futur des époux, mais également par la protection qui leur est apportée.
Cependant, la libéralisation des mœurs, la promotion des libertés individuelles, ont peu à peu
contribué à rejeter l’intrusion du droit dans toutes les conséquences de la séparation. Pour
105
J.Dabin, Théorie générale du droit, Coll.Philosophie du droit, 1968, p.122
23
Monsieur Bernard BEIGNIER, le constat est simple : « le législateur a pris un parti (bon ou
mauvais) dans la loi de 2004 : le divorce est d’ordre privé et l’affaire du couple. Le contrat y
domine »106. Egalement, Monsieur Jean DABIN remarque « la relative impuissance de la
règle juridique dans le domaine des relations familiales »107. Celles-ci nécessitent de recevoir
des solutions adaptées, de la souplesse, de la flexibilité108. L’immixtion du juge, du droit dans
la sphère intime109 des membres du couples, afin d’en régler le moindre détail est de moins en
moins tolérée. Il arrive que rejetant cette intrusion, les couples se tournent vers d’autres
alternatives, et se passent du droit : la séparation de fait en est un des résultats, elle permettrait
de « sauvegarder le moins mal possible les convenances et la dignité »110, de préserver
l’intimité des membres du couple.
Un cadre imposé ne permet pas aux aspirations individuelles de s’épanouir, et la volonté de
retrouver le caractère privé de leur séparation nécessite de trouver un mode de règlement de
leur litige : « A une régulation par l’extérieur d’un modèle impératif se substitue une
régulation par l’accord des partenaires »111. La manifestation la plus expansive de la
reconnaissance du caractère privé de la séparation, est la dissolution du PACS. La loi décide
de renvoyer aux partenaires l’entière conduite des conséquences de leur séparation, elle est
leur affaire.
C’est donc naturellement, que l’autonomie de la volonté, la « contractualisation » de la
rupture ont fait leur apparition au stade de la séparation des couples. Dans les couples mariés,
afin de se réapproprier le conflit, et dans les couples non mariés, afin de remédier à l’absence
de cadre juridique préétabli. En tous les cas, la légitimité des couples à se saisir de leur propre
séparation est reconnue.
2. L’inaptitude de la loi à s’adapter aux situations particulières
Si certains parlent d’un mythe112, l’adaptation du droit aux faits est une volonté en
droit de la famille, et particulièrement en matière de séparation. En effet, la question n’est pas
de savoir si le droit doit suivre les faits, ou s’il doit être hermétique à ceux-ci. Dès lors que le
droit a ouvert la porte au pluralisme, il ne peut imposer un règlement uniforme des
106
B.Beignier, A chacun son couple, a chacun son droit, Dr Fam n°7, 2010, 1.
J.Dabin, op.cit, p.149
108
J.Carbonnier, Flexible Droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10 éd., 2001
109
V.Egea, La fonction de juger à l’épreuve du droit contemporain de la famille, Thèse, Defrénois, 2010, p.287,
n°453 : cet auteur relève « la tendance générale du droit de la famille qui ne se mêle plus des questions intimes
du couple »
110
R.Savatier, Les conventions de séparation amiable entre époux, R.T.D.civ. 1931.535
111
F. Dekeuwer-Défossez, La nécessité d’une réforme, Dr.Fam, 2000, n°12, Chron. p.17
112
C.Atias et D.Linotte, Le mythe de l’adaptation du droit au fait, D.1977 chron.p.251
107
24
conséquences. D’ailleurs, Monsieur Jean DABIN soulignait « la relative impuissance de la
règle juridique dans le domaine des relations de famille »113 et surtout qu’elle « pèche toujours
par sa généralité, ce qui l’empêche de s’adapter aux particularités des cas, tandis que la
liberté, mobile et souple, sait inventer des solutions exactement ajustées »114. En ce sens,
Monsieur François OST remarque « l’impossibilité pour les lois contemporaines, de régler
complètement et définitivement des situations aussi complexes et mouvantes »115. Laisser aux
parties un pouvoir décisionnel quant aux conséquences s’avère nécessaire. Le juge ne peut
s’immiscer trop profondément dans la sphère intime des membres du couple. Ainsi, Madame
LABRUSSE-RIOU note que les dissentiments conjugaux « sont renvoyés dans le domaine
du non-droit en raison même de l’impuissance du droit à contraindre les époux à sa pleine
réalisation. »116
La liberté contractuelle, les différentes sortes d’accords, permettraient davantage la libre
expression des volontés individuelles, la négociation et le libre ajustement des intérêts.
D’ailleurs, « l’idée d’accorder une place à la volonté des individus n’est pas nouvelle en droit
patrimonial de la famille »117.La cohérence du droit avec les situations qu’il régit est capitale ;
elle conditionne son efficacité. Une règle juridique déconnectée de cette réalité là, froidement
appliquée, sans modulation, risque de créer des injustices et de provoquer un détournement
des institutions.
Le recours aux accords et conventions par les membres du couple à ce point de vue,
paraît donc être la solution la plus satisfaisante. « Même sous surveillance, le contrat reste
plus flexible qu’une loi impérative, si bien que ce mode de régulation peut être étendu aux
modes de vie à deux autre que le mariage»118.
D’autant que les conséquences de la rupture ne sont en effet pas toutes juridiques119,
ou du moins, pas toutes ne sont susceptibles d’intéresser le droit, dans la mesure où le droit se
doit d’intervenir en cas de conflit, ou afin de protéger des intérêts particuliers. Des intérêts
tant patrimoniaux qu’extrapatrimoniaux se trouvent mêlés, que ce soit par l’effet d’obligations
113
J.Dabin, Théorie générale du droit, Coll.Philosophie du droit, 1968, p.149
J.Dabin, op.cit, p.253
115
F.Ost, Droit et Intérêt, vol.2 : entre droit et non-droit : l’intérêt, Publications des Facultés Universitaires Saint
Louis Bruxelles, 1990, p.78.
116
C.Labrusse-Riou, Le juge et la loi : de leurs rôles respectifs à propos du droit des personnes et de la famille,
in Etudes offertes à René Rodière, Dalloz, 1981, p.172
117
Ch.Rieubernet, Volonté du couple et incidences patrimoniales de la rupture : entre exclusion et incitations,
R.R.J 2009-1 p.135.
118
F.Niboyet, L’ordre public matrimonial, Th.LGDJ, 2008, p.308, n°603.
119
Ainsi en est-il des pactes sur le choix de la religion de l’enfant, ou de son établissement scolaire.
114
25
légales, ou par l’effet de la vie commune. Selon Monsieur André CHAPELLE, « ces pactes
interviennent dans un domaine où le droit doit faire bon ménage avec le sentiment, où
l’affectivité et la sensibilité, c'est-à-dire l’irrationnel dirigent la condition humaine »120. Or, le
droit appréhende difficilement l’affectif dans ses structures, et comme le remarque Madame
Cécile LAZARUS, les intérêts extrapatrimoniaux sont absolus et exclusifs121. Les tiers ne
peuvent se voir reconnaître aucun pouvoir dessus, il appartient à l’individu de les déterminer
comme il l’entend. Par conséquent, la flexibilité qu’offre l’accord, en ce qu’il est librement
révocable, sera tout à fait appropriée. Madame LABRUSSE-RIOU à cet égard considère donc
que « leur solution ne relève pas du droit, mais de la conciliation, de l’équité, du bon sens »122
Aussi, en l’absence de discorde, l’appréhension juridique de ces conséquences
« minimes », peut paraître disproportionnée123. C’est à ce moment là que l’accord apparaît
opportun, en ce qu’il permet de régler ces situations dans le non-droit. Monsieur Bruno
OPPETIT souligne d’ailleurs que l’Etat n’intervient pas dans ces cas là « par indifférence,
compte tenu du caractère négligeable, socialement et économiquement parlant des
comportements qui entendent s’exprimer en dehors de ses normes »124. L’accord permet de
clarifier les intentions des parties, d’extérioriser leurs volontés sur un point, manifestant ainsi
qu’elles s’en tiennent à leur parole donnée. La gradation se révèle alors particulièrement
efficace : il appartient aux membres du couple de choisir le degré de l’engagement auquel
elles souhaitent parvenir. L’accord se situant dans le non-droit total, la palette des possibilités
est considérablement élargie
La fonction de ces pactes sera donc d’ « individualiser le statut juridique d’une relation
familiale afin de parvenir à un règlement satisfaisant d’une situation par hypothèse
unique »125.
L’accord peut être tacite, verbal, écrit, il n’est soumis à aucune condition de forme, mais la
volonté doit être exprimée. C’est ce qui ressort de l’étude de Monsieur Alfred RIEG: « pour
que l’acte soit appelé à la vie, il faut que la déclaration ait été voulue, peu importe qu’elle
120
A.Chapelle, Pactes de famille en matière extrapatrimoniale, RTD civ 1984, p.415, n°6
C.Lazarus, Les actes juridiques extrapatrimoniaux, Thèse, PUAM, 2009, p.92, n°69.
122
123
Ce sera le cas par exemple lorsque les parents avaient établi une organisation concernant le transport des
enfants à des activités extrascolaires, etc
124
B.Oppetit, L’engagement d’honneur, D.1979, chron.p.107, spéc.p.114, n°18
125
Ibid.
121
26
reflète ou non le contenu exact de la volonté interne »126. Ce n’est que par leur déclaration que
les volontés peuvent se rencontrer.
Il résulte que les membres du couple ont la totale maîtrise de leurs accords : en effet,
ils peuvent les conclure librement, à tout moment et à tout propos. Aussi, ceux-ci sont
révocables à tout moment, que ce soit unilatéralement, d’un commun accord ou qu’un
désaccord soit survenu.
Seulement, si la famille a besoin de souplesse, elle a également besoin de stabilité. Les
couples peuvent donc pour l’avenir, souhaiter que leur accord soit pourvu d’une force plus
contraignante que leur seule parole, et vouloir que les conséquences soient réglées de manière
définitive.
B. Une efficacité certaine de la prise en compte de la volonté
Priorité est faite à la prise en compte des accords et conventions de séparation des
membres du couple (1.). Ceux-ci exercent par conséquent une influence réelle sur la décision
du juge (2.).
1. Une priorité légale aux accords et conventions
De nombreux mécanismes ont été mis en place dans le Code civil et le code de
procédure civile, manifestant la priorité des accords et conventions des membres du couple
dans le règlement de leur séparation. Désormais, l’accord des parties est accueilli à tout
moment de la procédure : que ce soit pour l’introduire (accord sur le principe (cf supra),
projets de règlement sur les conséquences de l’article 257-2 C.civ), pour en régler les
conséquences au fur et à mesure (article 268 C.civ, article 265-2 C.civ, l’ensemble des
contrats de droit commun concernant les couples non mariés…), et même les accords
ultérieurs, lorsqu’ils nécessitent une révision (articles 279 sur la prestation compensatoire, et
373-2-13 C.civ concernant la convention sur l’autorité parentale127).
Leur accord est également largement reçu quant à la conduite de la procédure grâce
aux passerelles des articles 247 et 247-1 du Code civil, aux mesures provisoires des articles
254 et 255 du Code civil : « en considération des accords éventuels des époux », « après avoir
recueilli leur accord » et de l’article 1117 du Code civil « le juge peut prendre en
considération les arrangements que les époux ont déjà conclu entre eux ».
126
127
A.Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil Français et Allemand, Thèse, 1958, p.8
Pour une répertoriation de ces accords et conventions, V.Annexe
27
La recherche d’accords est favorisée tout au long de la procédure : il est dit que le juge
cherche à « concilier les époux » (article 252 du Code civil), puis selon l’article 252-3, le Juge
« incite les époux à régler les conséquences à l’amiable » et leur demande en outre de
« présenter pour l’audience de jugement un projet de règlement des effets du divorce ». A
cette fin, le juge peut recourir aux modes alternatifs de règlement des conflits, ce qui est
opportun, et permet de rechercher un certain apaisement. La proposition ou l’injonction de
rencontrer un médiateur familial ou tout professionnel qualifié ou un notaire en vue du
règlement de leurs intérêts patrimoniaux, est propice à la conclusion d’accords. On peut
cependant regretter qu’une telle possibilité ne soit pas clairement proposée dans le cadre de la
séparation des couples non mariés ; dès lors qu’ils sont amenés à régler eux-mêmes les effets
de leur désunion, le recours à ces modes alternatifs semble tout à fait approprié.
En déléguant aux volontés individuelles le soin de régler les difficultés de la
séparation, le législateur évite les jugements de valeur. D’ailleurs, le juge n’est amené à
trancher que subsidiairement : par exemple, l’article 267 du Code civil énonce qu’« à défaut
d'un règlement conventionnel par les époux, le juge, en prononçant le divorce, ordonne la
liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux ». Une large priorité est donc faite aux
accords et conventions de séparations des couples.
2. Une emprise des accords du couple sur la décision du juge
Il est admis en tous les cas, que les accords, arrangements, pactes, conventions de
séparation des parties constituent des éléments d’appréciation non négligeables pour le juge,
ils constituent même des « actes préparatoires à la décision du juge »128. « Ils présentent tout
de même un double intérêt, fournir un indicatif au juge, constituer une base d’organisation du
divorce si celui-ci est demandé et, en effet, très souvent le juge aux affaires familiales
entérinera ces accords de fait »129. Il va effectivement pouvoir se baser sur ces accords
préexistants pour organiser la vie séparée du couple (que ce soit au prononcé de la séparation,
ou en cas de refus d’homologation de la convention de séparation, de l’article 258 du Code
civil). La considération de ces accords est primordiale130 dans le cadre des conventions
portant sur l‘autorité parentale, dans la mesure où une continuité dans l’éducation est
128
J.Vidal, Les conventions de divorce, in Mélanges P.Raynaud, 1985, p.805.
J.Hauser, D.Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, LGDJ, 2ème
éd.1993, p.859, n°1236
130
J.Hauser, D.Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille. Dissolution de la famille, LGDJ, 1991, p.107,
n°109 : « Dans la mesure où ils concernent des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition, tels que
l’autorité parentale, ces arrangements ne lient certes pas le juge, mais ils constituent pour lui un élément
d’appréciation de la plus haute importance et il se contentera le plus souvent de les entériner ».
129
28
nécessitée afin d’assurer une stabilité à l’enfant. Le juge ne peut prendre de décision sans
avoir pris connaissance au préalable sur les accords passés des membres du couple, dans la
mesure où d’une part, il peut arriver que ce soient ces mêmes accords qui ont conduit à une
mésentente et d’autre part, dès lors qu’il existe un accord même ponctuel, ceci permet de le
« soustraire » de la masse contentieuse. Le législateur souhaite par ce biais imprégner les
décisions du juge de davantage de réalisme, et permettre leur adaptation.
De plus, dès lors qu’il existe des accords ou des conventions entre les membres du
couple, cette emprise est exacerbée. Madame Mélanie LAUER remarque à cet égard que
« l’intervention du juge est par conséquent cernée par les accords des époux, et il semble
difficile de s’en détacher »131. Le juge est en effet parfois tenu de prendre en compte ces
accords, comme ceci est le cas pour le prononcé des mesures provisoires de l’article 254 du
Code civil, ou encore de l’article 373-2-11 du Code civil concernant la convention sur les
modalités de l’exercice de l’autorité parentale.
L’emprise de ces accords et conventions est réelle, et en cela, encadre la décision du
juge. De ce fait, l’immixtion du juge dans le pouvoir décisionnel des couples quant à leur
séparation, et plus largement dans leur sphère privée semble réduite.
Ceci rappelle le régime commun des contrats, limitant de la même manière l’intervention du
juge dans le jeu contractuel : son pouvoir de révision132, son pouvoir d’interprétation133, est en
effet très encadré, restreint. Ce n’est qu’exceptionnellement que le juge peut s’immiscer dans
le contrat, il est avant tout l’affaire des parties.
Egalement, la notion d’accord permet de diversifier les décisions pouvant être
prononcées par le juge, et marque d’autant plus la maîtrise par les parties sur les solutions
qu’elles peuvent prendre. Dès lors qu’elles sont d’accord, de nombreuses voies s’ouvrent à
elles. Ainsi, elles peuvent tout à fait déroger au principe de versement en capital, en prévoyant
un versement sous forme de rente, ou encore un versement mixte (article 278 C.civ). A partir
du moment où elles s’accordent sur le principe, il n’y a pas de raison de le leur refuser.
L’article 274-2° du Code civil précise que « l'accord de l'époux débiteur est exigé pour
l'attribution en propriété de biens qu'il a reçus par succession ou donation », lorsque le juge
131
M.Lauer, Obligations procédurales et droit au divorce, Thèse Toulon-Var, 2010, p.223.
J.Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, Thémis droit, PUF, 2011 p.437, n°7 : « le juge ne peut
intervenir pour rétablir un équilibre ou inviter les parties à renégocier ». Un contrat statique « s’imposant au
juge » (citant C.Guelfucci-Thibierge).
133
V.Toulet, Droit civil.Les obligations, Paradigme 2007, p.116 : « lorsque la volonté est claire et précise, il n’y
a pas lieu à interprétation : le juge doit rigoureusement respecter le contrat et le faire appliquer car il est l’œuvre
de la volonté des parties »
132
29
décide des modalités selon lesquelles s’exécutera la prestation compensatoire en capital 134. Il
apparaît donc que l’accord conditionne le prononcé d’une prestation compensatoire sous
forme d’abandon de biens en pleine-propriété. Cette remarque est d’ailleurs faite par plusieurs
auteurs, dont Monsieur Guillaume CREFF : « Si la solution retenue est de nature judiciaire, il
est remarquable que cet accord puisse accroître les pouvoirs du juge»135. En effet, la loi « n’a
pas voulu que le juge puisse imposer au débiteur une véritable expropriation »136. L’accord de
l’époux permet d’élargir les modalités d’exécution de la prestation compensatoire.
La prestation compensatoire conventionnelle prévue dans le cadre du divorce par
consentement mutuel permet de s’affranchir des contraintes judiciaires. Ainsi, selon l’article
278 du Code civil, « ils peuvent prévoir que le versement de la prestation cessera à compter
de la réalisation d'un événement déterminé. La prestation peut prendre la forme d'une rente
attribuée pour une durée limitée ». Or, même dans le cadre d’un divorce pour faute, le juge a
octroyé une prestation compensatoire sous forme de rente en se fondant sur l’accord de
volontés des époux divorçants137. Plus surprenant encore, le Tribunal de grande instance de
Lyon a admis, toujours en se fondant sur l’accord des parties, une rente limitée à la durée de
vie du débiteur138. Monsieur Mustapha MEKKI constate que « ces accords de volontés ayant
pour objet la prestation compensatoire sont même utilisés par les parties et par le juge pour
contourner les dispositions restrictives de la loi du 30 juin 2000 »139.
Egalement, Monsieur José VIDAL considère que les accords des époux pendant
l’instance « sont susceptibles d’élargir les pouvoirs du tribunal en lui permettant de prendre
des décisions qu’il n’aurait pas le pouvoir de prendre en leur absence »140. Avant la réforme
du 4 mars 2002, l’accord des parents permettait au juge de prononcer la garde conjointe des
enfants mineurs. En l’absence d’accord, il ne pouvait prendre une telle décision. Désormais, la
loi pose la garde conjointe comme le principe, l’accord des époux en réglant les modalités.
134
Pour une application jurisprudentielle : Cass.Civ 2ème , 18 mars 1981, JCP 1982, éd N., II, p.257 note Lafond,
D.1982, I.R., 37 obs.Bénabent.
135
G.Creff, Les contrats de la famille, in Le droit contemporain des contrats : Bilan et perspectives : actes du
séminaire de l’année universitaire 1985-1986. Economica 1987, p.246, et spéc.p.251.
136
J.Vidal, Les conventions de divorce, Mélanges P.Raynaud, Dalloz, 1985, p.826
137
CA Versailles 30 novembre 2000, Procédures, 2001, n°107
138
TGI Lyon 21 décembre 2000 (décision citée par S.Thouret, Les accords relatifs à la prestation
compensatoire en matière de divorce après la loi du 30 juin 2000, Procédures, août-septembre 2001, p.5-8)
139
Thèse, LGDJ, 2004, p.695, n°1142
140
J.Vidal, Les conventions de divorce, Mélanges P.Raynaud, Dalloz, 1985, p.825
30
Enfin, s’agissant de la convention sur le nom de famille, les futurs ex-conjoints
peuvent décider d’apposer des limites à l’usage ; par la stipulation d’un terme extinctif ou
d’une clause résolutoire
141
. Conventionnellement, ils peuvent ainsi prévoir que l’usage du
nom devra cesser, dès lors que l’activité professionnelle qui justifiait le maintien du nom
d’usage a cessée, ou lors de la majorité des enfants, sans être soumis à la démonstration d’un
intérêt particulier.
§2 : Une juridicité variable des accords et conventions des couples
« Tous ces accords familiaux n’accèdent pas avec la même force à la scène du droit. Il y a des
accords qui restent des secrets d’alcôves ou tout du moins transparents pour le droit : le droit
ne veut pas savoir ; il y a des accords avoués, mais dont le droit se méfie, et qu’il entend
contrôler, encadrer, sinon juguler ; il y a des accords dont la prise en compte est espérée de
lege ferenda par certains groupes de pression, mais que ne connaîtront peut-être jamais la
consécration recherchée… »142 constate Monsieur Pierre MURAT.
Ainsi, il apparaît que certains accords sont cantonnés dans le non-droit, mais peuvent
cependant se voir reconnaître une certaine juridicité. Cette reconnaissance peut se faire selon
l’objet des conventions (A.) ou encore par l’intervention du juge (B.).
A. Une juridicité subordonnée à l’objet des accords
Lors de la séparation, les parties nécessitent d’en régler absolument toutes les
conséquences. Or il s’avère que toutes ne peuvent pas faire l’objet d’une convention. A ce
titre, on observe une juridicité distincte selon l’objet des accords (1.), et une juridicité
contenue en germe dans certains accords (2.)
1. Une juridicité distincte selon l’objet des accords
L’intensité de la force juridique de ces accords varie selon les objets considérés (a.).
On peut cependant noter une juridicisation croissante des accords à objet extrapatrimonial
dans les couples non mariés (b).
a) Une inégalité des dispositions intéressant la rupture
Les concubins et les partenaires sont livrés à eux-mêmes quant au règlement des
conséquences de leur séparation. Ils en ont de fait, la pleine maîtrise, du moment qu’ils
s’entendent.
141
G.Loiseau, Nom de famille et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, dir. D.Fenouillet et P.de
Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p.181
142
P.Murat, Rattachement familial de l’enfant et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, dir.
D.Fenouillet et P.de Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p.135.
31
Dans le cas où les concubins avaient prévu une convention de concubinage 143, malgré
l’incidence du lien de couple sur la convention, cette dernière en principe devrait rester
soumise au régime juridique de la convention de droit commun. Il apparaît qu’une convention
dont l’objet serait d’aménager les modalités de séparation (répartition des biens,
indemnisation pour le travail fourni sans contrepartie, garde des enfants) ne saurait être
considérée comme contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Pour Madame Danièle
HUET-WEILLER, elles seraient limitées « au seul cas où le concubinage prend fin d’un
commun accord »144.
Selon Madame Dominique VICH-Y-LLADO les dispositions intéressant la rupture dans ces
conventions,
sont
nécessairement
inégales145.
En
effet,
les
dispositions
d’ordre
extrapatrimonial n’auraient qu’une valeur indicative, seraient des engagements d’honneur :
dispositions relatives à la cohabitation, la fidélité, etc. Les pactes relatifs à l’autorité parentale
seraient efficaces tant qu’ils ne sont pas contestés. En revanche, s’agissant des questions
patrimoniales, les dispositions sont pleinement efficaces, leur maîtrise est quasiment totale.
Ils peuvent établir une convention de rupture au moment de la désunion, celle-ci
n’étant pas considérée comme nulle de principe, la Cour de Cassation indiquant même dans
un arrêt du 20 juin 2006 les conditions auxquelles elle peut-être valable146. Dans le cas
contraire, leur litige est porté devant le juge, qui est depuis la loi du 12 mai 2009, le juge aux
affaires familiales, concernant la liquidation et le partage de leurs droits, les indivisions147.
Selon Monsieur Alain PROTHAIS, les concubins (et les partenaires pacsés) peuvent recourir
à toutes sortes d’actes conventionnels ou actes unilatéraux pour organiser leurs relations
pécuniaires après la vie commune148. A défaut de convention expresse et préalable, il constate
que le droit commun offre divers instruments, agissant comme « instruments de rattrapage » :
« Il s'agit d'un dégradé de moyens allant du contrat tacite au quasi-contrat en passant par la
société créée de fait, qui est une institution originale rattachée tantôt à l'un, tantôt à l'autre,
mais si particulière en soi »149. On retrouve ici la gradation des accords et conventions : les
couples non mariés ont donc la faculté de prévoir le règlement des conséquences de leur
143
J.Charlin, Le contrat de concubinage, JCP N 1991, p. 459
D.Huet-Weiller, La cessation du concubinage, in Les concubinages. Approche socio-juridique (dir.J.RubellinDevichi), t.2, éd.CNRS 1986
145
D.Vich-Y-Llado, La désunion libre, L’Harmattan, 2001, p.108.
146
Cass.Civ 1ère 20 juin 2006 n° 05-17.475, à propos d’une convention de concubinage réglant les conséquences
de la rupture de l’union, RTDCiv. 2006, p. 740-741, n°10, obs. J. Hauser ; AJ Fam. 2006, p. 324, obs. F.
Chenede ; RJPF 2006, 9/49, obs. S. Valory ; Dr. Fam. 2006, 155, obs. V. Larribau-Terneyre.
147
Article L.213-3 du code de l’organisation judiciaire.
148
A.Prothais, Le droit commun palliant l’imprévoyance des concubins dans leurs relations pécuniaires entre
eux, JCP G 1990, n° 15, I, 3440, n°9
149
Ibid.
144
32
rupture en modulant leur engagement. Ainsi, ils peuvent se consentir des donations150,
conclure des ventes, des échanges151…et au cas où ils auraient créée une société entre eux, la
liquidation se fera selon les règles prévues relativement au type de société. Cette hypothèse
est cependant rare en pratique. Les couples non mariés tendront a posteriori à faire
reconnaître l’existence d’une société de créée de fait, afin de bénéficier de règles liquidatives
plus avantageuses et plus équitables152.
Les concubins et les partenaires, ne peuvent convenir sur leurs relations personnelles,
car « s'agissant des questions extra-patrimoniales, aucun contrat ne peut les régir en
principe »153, indique Monsieur Jacques CHARLIN. La jurisprudence leur a cependant
reconnu le droit de conclure entre eux des contrats de travail et de mandat154. Si un devoir
d’entraide et d’assistance entre partenaires pacsés ont été édictés, ceux-ci ne restent
qu’essentiellement matériels. Le PACS ne crée aucun devoir personnel ; et les partenaires ne
peuvent en insérer dans leur convention.
b) Une juridicisation progressive des aspects extrapatrimoniaux des couples non
mariés
Cette affirmation devient de moins en moins vraie ; on observe, de manière
surprenante, une apparition de ces devoirs dans les conventions des couples non mariés 155. Si
la liberté de fonctionnement qu’ils permettent est séduisante, ces couples ne sont pas prêts à
accepter toutes les libertés. Dans les faits, les partenaires peuvent vouloir mettre en place un
devoir de secours à la rupture, par l’octroi d’une prestation compensatoire. Il s’agit d’ « une
situation de fait relativement indépendante du mode d'union »156 De même, l’exclusivité du
partenaire est une constante, et une caractéristique qui n’est pas réservée aux couples mariés :
le mariage n’a fait qu’institutionnaliser les attentes que chacun pouvait légitimement avoir
lorsqu’il s’engage dans une relation.
150
Règle constante depuis Req 26 mars 1860, D.P 1860, I, 255, et par ex.Cass.Civ 1ère Sect. 6 octobre 1959, JCP
1959, II, 11305, note Esmein.
151
« il n’y a aucune prohibition ou incapacité frappant les concubins désirant passer des contrats entre eux (…).
Ils seront donc soumis au droit commun des obligations conventionnelles » J.Hauser, D.Huet-Weiller, Traité de
droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, LGDJ, 2ème éd.1993, p.805, n°1136. V.aussi, J.Charlin, Le
contrat de concubinage, JCP N 1991, p. 459
152
Par exemple, la Cour de Cassation a jugé dans un arrêt du 4 novembre 1983 (Cass.Civ 1ère 4 nov.1983
Bull.civ, I, n°256) qu’un associé de fait avait droit au bénéfice de l’attribution préférentielle.
153
J.Charlin, Le contrat de concubinage.Formule, JCP N, n° 49, 1991, 101478 n°4
154
D.Vich-Y-Llado, La désunion libre, L’Harmattan, 2001, p.78.
155
L.Antonini-Cochin, Le paradoxe de la fidélité, D.2005, p.23
156
N.Barbier, M.Martin, A.Mussier, J.Passalacqua, E.Vagost, Pacs : à quand le coming-out de la prestation
compensatoire ?, AJ Fam 2011, p.210
33
Si la notion de fidélité dans les couples non mariés est juridiquement controversée, la
Cour de cassation n’a pas pourtant pas condamné l’existence d’une telle clause dans une
convention de concubinage, comme le démontre un arrêt du 21 mai 1986157. De plus, un arrêt
récent de la Cour d’Appel de Montpellier158 recherche même si un pacte sur la fidélité a été
passé entre les partenaires pour apprécier le caractère abusif ou non de la rupture. A contrario,
cela signifierait qu’une promesse sur la fidélité serait envisageable. Enfin, une ordonnance
rendue par le Président du Tribunal de Grande Instance de Lille en date du 5 juin 2002 va en
ce sens, en ce qu’elle énonce que : « l’obligation d’exécuter loyalement le devoir de
communauté de vie commande de sanctionner toute forme d’infidélité entre les partenaires ».
De même, la loi du 23 juin 2006, en employant le terme d’ « assistance » et non plus
seulement d’« aide mutuelle et matérielle» au sein de l’article 515-4 al.1 du Code civil,
démontre un rapprochement progressif entre les devoirs des partenaires et des époux. Suivant
cette évolution, le devoir de fidélité pourrait bientôt apparaître dans les textes concernant le
PACS.
Dans les définitions du PACS et du concubinage enfin, nous pourrions déceler un
devoir de fidélité sous-entendu. Les articles 515-1 et 515-8 du Code civil indiquent que le
PACS autant que le concubinage, se forment entre « deux personnes ». Le besoin de stabilité
du concubinage, afin d’être identifié comme tel159, ou encore l’impossibilité de conclure un
mariage ou un second PACS dès lors que le partenaire est toujours engagé dans un PACS,
confortent ces présomptions.
L’admission d’un tel devoir entre membres de couple non marié, conduirait à exclure tout
fondement contractuel. Or, certains auteurs estiment que les notions de bonne foi et de loyauté
contractuelles trouveraient à s’appliquer ici, afin de pallier l’absence de devoirs personnels160.
La fonction normative du contrat permettrait de lier les parties sur un plan plus personnel. La
loyauté serait le pendant de la fidélité. Elle serait sanctionnée par une résolution judiciaire du
contrat ou l’octroi de dommages et intérêts. Pour Monsieur Xavier LABBEE, « ces valeurs –
157
C.Cass 21 Mai 1986, n°85-10.886 : la convention stipulait ainsi que les concubins s’engageaient à « se devoir
mutuellement, fidélité, secours et assistance » et qu’ils s’empêchaient « de contracter un autre engagement avec
les candidats solliciteurs ».
158
CA Montpellier 4 juin 2011 n° 10/00781 : « Que les infidélités imputées à Monsieur S. ne sauraient être
retenues dès lors que les parties n'étaient pas engagées par les liens du mariage et qu'il n'est pas établi qu'il aurait
fait une promesse en ce sens »
159
Répertoire de droit civil Dalloz, V° Concubinage, n°208
160
S. Ben Hadj Yahia, op.cit. V.en ce sens, M.-C.Villa-Nys, op.cit, p.100.
34
telles la fidélité – ne sont en effet pas incompatibles avec la notion de contrat »161, et ne voit
aucun inconvénient à l’application de la responsabilité contractuelle en la matière.
Ce devoir personnel manifeste une vigueur surprenante dans le PACS et le
concubinage162. Si l’infidélité n’emporte aucune conséquence juridique sur le principe de la
rupture du PACS et du concubinage, sa constatation, joue un rôle non négligeable dans la
qualification du caractère abusif de la rupture ; a fortiori si les partenaires avaient stipulé ce
devoir dans un pacte. Or, le fait de s’en délier, dans l’hypothèse d’une séparation de fait des
partenaires pacsés par exemple, enlève leur gravité aux faits.
Dès lors, il faut envisager le règlement des conséquences extrapatrimoniales au moyen
de conventions, qu’elles portent sur des devoirs personnels, ou les modalités d’exercice de
l’autorité parentale (cette dernière leur est opportunément ouverte).
Le règlement des conséquences de la séparation des concubins et des partenaires, s’il
peut se révéler parcellaire, est néanmoins potentiellement complet.
2. Une juridicité en germe des accords et conventions
Malgré l’impérativité de la décision judiciaire pour obtenir un relâchement conjugal, il est
fréquent en pratique que les époux prennent l’initiative de se séparer de manière temporaire,
en concluant un pacte de séparation amiable. Par ce pacte, ils organisent les modalités de leur
séparation. Quelles que soient les modalités décidées, elles sont nulles, de nullité absolue. Ce
pacte est dépourvu de toute valeur juridique. Dans les faits cependant, cet accord produira des
effets entre les époux : tant qu’il n’est pas dénoncé, ceux-ci peuvent s’y tenir. Ainsi, Monsieur
André CHAPELLE écrivait : « Si en effet, pendant longtemps, les parties ont eu conscience
de la nullité des conventions réglant leurs rapports personnels, c’était en pleine connaissance
de cause qu’elles s’engageaient, comptant bien plus sur le respect de la parole donnée pour
assurer l’exécution de leur engagement que sur le pouvoir de contrainte de l’autorité
publique »163. Afin de matérialiser leur séparation de fait, des époux communs en biens,
peuvent également décider du changement de régime matrimonial, au profit d’un régime de
séparation de biens. Ils disposent de la convention prévue à l’article 1397 du Code civil.
161
X.Labbée, L’infidélité conventionnelle dans le mariage, D.2000 p.254-256, note sous Ordonnance TGI Lille
3ème Ch. 26 novembre 1999
162
X.Labbée, PACS HOMINIBUS... ou l'infidélité entre homosexuels, D. 2003 p. 515 : « Le PACS serait
générateur d'un devoir de cohabitation et de fidélité... d'ordre public ! ». Il relève une décision du Président du
TGI de Lille ayant commis un huissier afin de faire constater l’adultère d’un partenaire pacsé.
163
35
Plus largement, les époux peuvent conclure un pacte de famille164, regroupant l’ensemble
de ces aménagements (autorité parentale, changement de régime matrimonial…). Les effets
du mariage subsistent dans leur plénitude, et ces pactes n’emportent aucun effet vis-à-vis des
tiers : il leur est inopposable. La sécurité des tiers est donc assurée, ce qui est logique : aucune
publicité n’est prévue afin de les informer du relâchement du lien conjugal. Cette mesure est
opportune, les époux n’ont pas à révéler les difficultés qu’ils rencontrent dans leur vie privée.
La précarité de ces conventions, révocables à chaque instant, se justifie par leur impossible
validation : en effet, ces aménagements sont contraires aux obligations auxquelles ils se sont
engagés le jour de leur mariage. Egalement, l’impossibilité de leur sanction juridique se fait
jour. C’est pourquoi certains auteurs estiment qu’ils peuvent être tolérés, mais seulement à
condition de rester « provisoires et révocables »165.
Toutefois, ils peuvent se trouver dotés d’une véritable force juridique lorsque certaines
dispositions imposent au juge de tenir compte des accords des époux, parmi lesquelles
peuvent se trouver des pactes de séparation amiables, et des pactes de famille en général.
Ainsi, l’article 376-1 du Code civil confère la faculté au juge « d’avoir égard aux pactes que
les père et mère ont pu librement conclure entre eux à ce sujet ». Egalement, l’article 373-211, 1° du Code civil lui demande de tenir compte des « accords qu’ils avaient pu
antérieurement conclure ». Dans le même sens, les articles 254 du Code civil166 et 1117 du
code de procédure civile167 prévoient leur considération dans le cadre des mesures provisoires.
Ces accords seront alors intégrés dans la décision du juge, ou du moins, pèseront lourdement
dans son choix. En pratique, il est démontré que « très souvent le juge aux affaires familiales
entérinera ces accords de fait »168.
D’ailleurs, la pratique précédemment suivie par les parents dans le cadre de l’exercice
de l’autorité parentale « peut servir de règle en attendant la décision du juge »169. De même,
dès lors que le juge « reconnaît l’existence de la pratique et si celle-ci lui paraît toujours
164
Dalloz Formules, procédure civile : Pacte de famille concernant les relations entre les époux hors ou avant la
procédure – juillet 2011
165
R.Savatier, Les conventions de séparation amiable entre époux, RTD Civ. 1931, p. 544.
166
Article 254 du Code civil : « Lors de l'audience prévue à l'article 252, le juge prescrit, en considération des
accords éventuels des parties, les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu'à la
date à laquelle le jugement passera en force de chose jugée »
167
Article 1117 du code de procédure civile : « lorsqu'il ordonne des mesures provisoires peut prendre en
considération les arrangements que les époux ont déjà conclu entre eux »
168
J.Hauser, D.Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, LGDJ, 2ème
éd.1993, p.859, n°1236
169
JCl Civil Code, art.371 à 387 : fasc 10, n°94
36
fondée, il ne peut que rappeler aux parents qu’ils sont liés par elle »170. Il est alors indéniable
que ces accords portent en eux un germe de juridicité, une potentialité juridique. L’habitude et
la répétition peuvent donc produire des effets de droit. Une certaine opposabilité aux tiers est
même suggérée : « les accords parentaux doivent être reçus par tous, même s’ils contredisent
une décision judiciaire antérieure »171.
B. Une juridicité octroyée par l’intervention du juge
Si l’intervention du juge prévue dans certaines hypothèses permet d’octroyer un plein
caractère juridique aux conventions (1.), il apparaît que celles-ci ne seraient pas entièrement
privées d’efficacité en son absence (2.).
1. Une force inouïe de la convention de divorce par consentement mutuel
Dans le cas d’une entente exhaustive des époux, ceux-ci doivent soumettre au juge une
convention réglant tous les effets du divorce, tant patrimoniaux qu’extrapatrimoniaux (articles
230 du Code civil et 1091 du Code de procédure civile). Cette dernière doit être annexée à la
requête en divorce, elle matérialise l’accord des époux sur les conséquences. Cette convention
a donc été préalablement élaborée par le couple, avec l’aide de leur(s) avocat(s). Seulement,
elle est impropre à produire quelconque effet juridique, en dehors de toute homologation. Les
époux peuvent donc régler les conséquences quant à l’usage du nom d’époux, la liquidation
de leur régime matrimonial, les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la prestation
compensatoire, etc. Mais le règlement doit être complet : toute convention n’ayant pas été
soumise à homologation sera nécessairement dépourvue de valeur juridique, ainsi qu’il est
précisé dans un arrêt de la Cour de Cassation de la deuxième chambre civile, en date du 11
octobre 1989172 : « Les conventions des parties intéressant directement ou indirectement ce
règlement ne sont valables que si elles ont été soumises à homologation »
L’autonomie de la volonté des époux est impuissante à régler juridiquement les
conséquences du divorce, en dépit de la réunion des conditions de validité des conventions de
droit commun (énumérées à l’article 1108 du Code civil)173. En effet, il manque à cette
convention une condition de validité : l’homologation du juge.
Malgré les hésitations de la doctrine, il faut considérer que l’homologation du juge est
bien une condition de validité de la convention, et non une condition suspensive, une
condition ne pouvant porter sur un élément essentiel du contrat. Monsieur Ivan BALENSI
170
Ibidem.
Ibidem.
172
Cass. Civ 2ème 11 octobre 1989, n° 88-14.802
173
En ce sens, J.Revel, Les conventions entre époux désunis, JCP 1982, I, 3055, n°30
171
37
précise que « le jugement d’homologation apparaît en réalité (…) comme une véritable
condition de fond de l’opération envisagée »174. Ainsi, « tant que l’homologation n’est pas
intervenue, la convention reste un acte incomplet, dépourvu d’efficacité »175. La convention
dans le cadre de la séparation est un acte imparfait, et spécial.
La maîtrise des parties sur les effets du divorce se heurte donc au contrôle du juge. Par
conséquent, on en déduit que le règlement des conséquences sera subordonné au respect des
prescriptions légales : à savoir la préservation des intérêts des époux et des enfants.
Toutefois, il faut tempérer cette limite : ils définissent eux-mêmes leurs intérêts et en
droit commun des contrats, la lésion des intérêts du cocontractant est également sanctionnée.
Les époux divorçants restent dans une large mesure maîtres des effets de leur contrat de
divorce ; d’autant que le juge ne peut faire supprimer ou modifier les clauses de leur
convention, seulement avec leur accord et de surcroît, en présence de leur(s) avocat(s) (article
1099 alinéa 2 Code de procédure civile). Cette mesure est même plutôt avantageuse pour les
époux, en leur évitant de recommencer toute la procédure (ce qui aurait été le cas en l’absence
de cette faculté).
Une fois homologuée, et le divorce prononcé, la convention perd sa nature
contractuelle. Le caractère judiciaire dont elle est doublée lui confère une force inouïe.
2. Des conventions hypothétiquement effectives en l’absence d’intervention
judiciaire
Dans les divorces dits contentieux, la loi donne aux époux de larges opportunités de
passer des conventions réglant les effets de leur divorce. Ainsi, les époux peuvent « pendant
l’instance, soumettre à l'homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des
conséquences du divorce » (article 268 du Code civil). Ce n’était pas le cas avant la loi du 26
mai 2004, « aucune convention sur les conséquences du divorce ne pouvait être régularisée
entre les époux »176. En effet, pour que la solution des époux soit prise en compte, il fallait
que les conclusions déposées par les avocats respectifs soient concordantes. Dans ce cas, le
juge ordonnait simplement le choix des époux divorçant. Mais cette procédure était artificielle
et incertaine ; la possibilité de prendre une convention démontre l’existence d’un véritable
accord des futurs divorcés. Ouvrir d’aussi larges possibilités d’accords, notamment
concernant la prestation compensatoire « est sans doute de nature à favoriser un accord sur les
174
I.Balensi, L’homologation judiciaire des actes juridiques, RTD Civ 1978, p.62, n°35
176
M.-P.Murat et V.Trambouze, Les conventions de divorce, JCP N, 2006, 1238
175
38
autres règlements : les époux peuvent maîtriser désormais (sous réserve évidemment de leur
entente) toutes les données patrimoniales liées à leur divorce »177. La forme des accords, est
libre ; en pratique, ils sont « explicités dans les conclusions concordantes des parties »178.
Ces conventions peuvent porter sur des conséquences tant patrimoniales (elles
recouvrent un domaine plus large que la convention prévue à l’article 265-2 du Code civil,
limité à la liquidation du régime matrimonial) qu’extrapatrimoniales. Aussi, tant que
l’instance n’est pas terminée, et jusqu’au prononcé du divorce, les parties conservent la
faculté de les conclure179.
Là encore, l’homologation du juge est une condition de validité des conventions. A la
différence de la convention de divorce par consentement mutuel cependant, elles ne
contiennent pas l’accord sur le principe de la rupture.
Sur la base de ces conventions, les époux peuvent se mettre d’accord sur le principe et/ou les
modalités d’une prestation compensatoire, de révoquer les donations de biens présents
consenties avant le 1er janvier 2005, ou au contraire de les maintenir. Elles devront être
passées en la forme authentique lorsqu’elles portent sur des biens soumis à publicité foncière.
L’article 268 indique cependant que les parties « peuvent » soumettre ces conventions à
homologation, et non « doivent ». Or, certains auteurs considèrent que « parce qu'elles portent
sur les conséquences du divorce, qui ne sont pas entièrement disponibles, [les conventions de
l’article 268] sont obligatoirement soumises à l'homologation du juge »180.
Pourtant, il est des conséquences disponibles, qui, si elles font l’objet de conventions
autonomes, sont théoriquement valides et pourvues de la force obligatoire d’un contrat de
droit commun. En effet, aucun texte n’interdit les transactions, les ventes entre époux durant
l’instance en divorce.
L’homologation ne serait donc nécessitée que dans le cas où la convention mêlerait à
la fois des intérêts patrimoniaux et extrapatrimoniaux, ou simplement extrapatrimoniaux.
Enfin, s’agissant de la convention parentale à elle seule, « le juge ne peut pas [en] modifier le
contenu (…) il doit respecter la volonté des parents, ce qui pourrait signifier que la convention
produit des effets à son égard en dehors de l’homologation »181 Par conséquent,
177
JCl Divorce 2006, Fasc.225, Les effets du divorce, n°20.
J.Vidal, Les conventions de divorce, Mélanges P.Raynaud, Dalloz, 1985, p.825.
179
O.Matocq, Les accords et conventions dans le nouveau droit du divorce, AJ Fam 2006, p.17
180
JCl.Divorce, 2006, Fasc.225 : Les effets du divorce, n°62
181
M.Rebourg, Les conventions homologuées en matière d’autorité parentale et de contribution à l’entretien de
l’enfant, Dr Fam, n°7, 2004, étude 17, n°24
178
39
l’homologation ne vise ici qu’à renforcer son efficacité à l’égard des tiers et du juge (soit à la
couvrir d’une force obligatoire complète). Madame POIVEY-LECLERCQ relève qu’il n’est
pas indiqué si les conventions sur l’autorité parentale non soumises à homologation seront
opposables aux tiers182.
La maîtrise des époux se caractérise donc à plusieurs niveaux : à un niveau décisionnel
tout d’abord, ils choisissent de conclure une convention, mais également au niveau du
contenu : ils choisissent l’objet de leur convention, et les modalités du règlement. Comme le
note Monsieur Bernard BEIGNIER, « le domaine d’excellence de la liberté contractuelle des
époux se trouve en matière patrimoniale »183
Reste que la convention, en dehors l’homologation, a une valeur juridique incertaine.
« Qu’est-ce qu’est exactement un acte qui doit être homologué, avant de l’être ? »184,
questionne le Professeur Jean HAUSER. Il nous semble illégitime de considérer qu’il n’y a
« rien », puisque même en l’absence d’homologation, ceux-ci restent des accords, dont le juge
pourra librement s’inspirer ou être exécutés directement par les parties.
Egalement, l’article 265-2 du Code civil permet aux époux de passer toute convention
en vue de la liquidation et du partage de leur régime matrimonial. Cette dernière ne prendra
effet qu’au prononcé du divorce : son efficacité est suspendue, dans la mesure où les époux ne
peuvent disposer de leur régime matrimonial en cours de mariage. Reste que cette convention
est pleinement indépendante de l’homologation judiciaire.
Il apparaît au travers de ces diverses dispositions que les époux ont une maîtrise
étendue sur les conséquences de leur divorce. Le règlement conventionnel des conséquences
du divorce est accessible à tous les époux, à tous stades de la procédure. Leur accord est
largement reçu par le droit, ce qui est opportun : ils réduisent d’autant la masse contentieuse
soumise au juge.
Cette liberté leur confère un véritable droit de régler le divorce.
Les couples disposent au moyen des accords et conventions, d’une large possibilité de
maîtriser leur séparation Cependant, cette maîtrise peut se voir limiter à certains égards.
182
H.Poivey-Leclercq, Un nouveau juge délégué aux affaires familiales, AJ Fam 2008, p.321
B.Beignier, Le divorce : le juge, l’avocat et le notaire, Droit de la famille, 2008, Etude, p. 9.
184
J.Hauser, Le juge homologateur en droit de la famille, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le
règlement des différends, (dir. P.Ancel et M.-C Rivier)Economica 2001, p.123
183
40
CHAPITRE II : Une maîtrise ponctuellement limitée
La maîtrise des parties quant à la gestion des conséquences de leur séparation
s’estompe ponctuellement. Certaines de ces limites tiennent au respect des prescriptions
légales. Or il arrive que ces limites subissent elles-mêmes quelques atténuations (Section 1).
D’autres, tiennent au flou juridique crée par la diversité de ces accords et conventions, ne
permettant pas aux parties de mesurer la portée de leurs engagements (Section 2). Une
clarification est nécessaire dans ce cas afin de leur rétablir leur maîtrise.
Section 1 : Des limites à la maîtrise des parties spécifiques à la forme du couple
Les limites à la maîtrise par les parties de leur séparation au moyen d’accords et de
conventions ne sont pas tout à fait du même ordre dans les couples mariés (§2) et non mariés
(§1). Ces limites, dans les deux cas, sont toutefois, subissent des atténuations.
§1 : Les limites propres aux conventions des couples non mariés
Des limites propres se posent aux accords et conventions des concubins et partenaires
pacsés. En effet, leur liberté contractuelle n’est pas totale, de même que l’effet qu’ils veulent
leur faire produire ne sera pas toujours atteint. Ainsi, le monopole de l’institution
matrimoniale (A.) ainsi que le principe de libre rupture (B.) constituent des limites (toutefois
friables) à leurs conventions.
A. L’ « obligation de non-concurrence » à l’institution matrimoniale
La liberté de mariage, impose sa marque aux accords et conventions de séparation des
couples non mariés : ceux-ci ne pouvant la restreindre, toute ressemblance, tout ersatz de
mariage ne saurait produire effet. C’est ce qui explique que lors de la rupture, les partenaires
pacsés et les concubins ne peuvent transposer les solutions du divorce dans leurs conventions.
Toutefois, selon le Doyen CARBONNIER, il n’est pas exclu pour les concubins de
prévoir dans des conventions séparées ces mêmes solutions, qui peuvent chacune se sauver
par leur propre validité. C’est surtout par « sa dynamique d’ensemble que l’acte est
suspect (…) parce qu’il tend à revêtir de force obligatoire une sorte de mariage privé, violant
ainsi le monopole de l’Etat »185
Il n’est pas question pour le concubinage et le PACS de concurrencer l’institution du
mariage. Madame Frédérique NIBOYET rappelle que les parties « ne sauraient être autorisées
185
J.Carbonnier, Droit Civil. La famille, l’enfant, le couple. 21ème éd. PUF, Thémis Droit Privé, 2002, p.704
41
à ériger le PACS en mariage bis »186. Ainsi, elles ne peuvent prévoir un devoir de fidélité, ou
l’obligation de verser une prestation compensatoire en cas de rupture par exemple. Pourtant,
en insérant des devoirs similaires au mariage dans le PACS (par exemple, une aide matérielle
et une assistance réciproque187) ou encore calquant certains effets sur ceux du mariage
(récemment, la loi du 1er juillet 2010188, prévoit que la solidarité des partenaires sera exclue en
cas d'achats à tempérament et d'emprunts, sous les mêmes réserves que pour les couples
mariés), le législateur atténue cette limite. Madame VALENA-ROBARDET parle ainsi de
« matrimonialisation » du PACS189. « Lentement, mais sûrement, le PACS se rapproche du
mariage »190. Madame Dominique FENOUILLET remarque en outre que « parce que en fait,
un couple, c’est avant tout une union personnelle et affective, il sera bien difficile, en droit, de
s’en tenir à la seule dimension patrimoniale »191.
B. La préservation de la liberté de rupture
La libre rupture doit rester le principe afin de permettre la liberté des relations de
couple, mais surtout, de préserver la liberté individuelle.
Ainsi, les partenaires de PACS et les concubins ne peuvent dans leurs conventions,
prévoir des dispositions qui auraient pour effet de limiter ce droit. La rupture n’ouvre en
principe aucun droit à indemnité. Comme vu précédemment, la convention de concubinage
est entachée de nullité dès lors que le montant de l’indemnité qui y est stipulé est élevé au
point de dissuader de rompre. Ce fut le cas dans l’arrêt du 20 juin 2006192. Toutefois, tout
versement d’indemnité à la rupture n’est pas compromis ; la Cour de Cassation admet une
telle convention, dès lors qu’elle est établie au moment même de la rupture, et non
antérieurement193. Elle s’analyse alors en une promesse d’exécution d’obligation naturelle194.
La jurisprudence a alors tendance à condamner le concubin débiteur à l’exécution de son
obligation195, dès lors que l’engagement est assez précis et certain. Dans un arrêt du 20 février
2008196, la Cour de cassation a jugé valable la promesse sous-seing privée d’un concubin faite
186
F.Niboyet, L’ordre public matrimonial, LGDJ, éditions Lextenso, 2008, p.129.
Article 515-4 du Code civil.
188
loi du 1er juillet 2010 n° 2010-737
189
V.Avena-Robardet, « Matrimonialisation » du pacs, AJ Fam. 2011 p. 3
190
Ibid.
191
192
Préc. en l’espèce, l’indemnité était égale à la moitié des revenus du travail du concubin débiteur.
193
Cass. 29 mai 1956 Gaz.Pal 1956.2.85
194
195
Aix-en-Provence, 26 septembre 1997, Dr. fam. 1998, n° 128, note H. Fulchiron
196
Cass.Civ. 1ère, 20 février 2008, no 07-15.978, Dr. fam. 2008. Comm. 94, note V. Larribau-Terneyre
187
42
à son ex compagne d’une somme de 400 000 francs pour la réalisation d’une maison. Il est de
ce fait assigné au paiement de cette somme, n’ayant pas exécuté son engagement
volontairement. Madame
Virginie
LARRIBAU-TERNEYRE
invite
à
réfléchir
à
l’interprétation de cette solution : « Devrait-on alors l'analyser en une sorte de prestation
compensatoire, (…) Ou bien faut-il y voir plutôt une solution d'équité ? »197.
Pour admettre la transformation d’une obligation naturelle en obligation civile, la Cour
de cassation rappelle dans un arrêt du 23 mai 2006198, la nécessité d’un engagement
« volontaire implicite ou explicite », en plus d’un commencement d’exécution. Les juges du
fond conservent cependant un pouvoir souverain d’appréciation dans cette transformation, en
l’absence de tout écrit. Si cet engagement est aussi peu précis, c’est justement parce qu’il
n’est pas situé totalement dans le domaine juridique. Les juges de la Cour d’Appel d’Aix-enProvence199 ont à l’inverse, admis que le seul engagement unilatéral, établi dans deux écrits
adressés à une autorité judiciaire fait ressortir que le concubin « a entendu transformer cette
simple obligation naturelle en obligation civile (…). Par conséquent, et dès lors que ces actes
emportent un engagement irrévocable de leur auteur, c'est à tort que les premiers juges ont
refusé de faire droit à la demande d'exécution forcée de cette obligation, devenue
juridiquement sanctionnable indépendamment de l'état de besoin de la créancière ».
La question s’est donc posée de savoir si les partenaires pacsés ou les concubins
pouvaient prévoir dans leur convention, des clauses pénales200. Ainsi, en cas d’inexécution
d’une obligation déterminée, le partenaire serait tenu de verser une certaine somme (des
dommages et intérêts).
Certains auteurs y sont favorables, et invoquent à ce titre la nature contractuelle de ces
conventions201. Ils estiment que rien ne s’oppose à leur stipulation, rien n’empêcherait les
concubins de prendre des mesures plus contraignantes à leur égard.
D’autres202, rejettent cette solution, puisqu’elle serait contraire au principe de libre
rupture en premier lieu. En second lieu, il n’est pas possible d’aménager conventionnellement
197
Op.cit
Cass.Civ 1ère 23 mai 2006, n° 04-19.099 F-P+B : Juris-Data n° 2006-033599
199
CA Aix-en-Provence, 28 juin 2005 : Juris-Data n° 2005-281850, Dr.fam 2006.Comm 24, note V. LarribauTerneyre
200
Articles 1226 et s. du Code civil
201
X.Labbée, Le droit commun du couple, PU du Septentrion, 2010, p.103
202
critique de la contractualisation, dir.S.Chassagnard Pinet et D.Hiez, LGDJ, 2007, p.167 et s., et spéc.p.173.
C.Neirinck et M.Bruggeman, Les aménagements consensuels que les couples appliquent à leur rupture sont-ils
d’essence contractuelle ? Les cahiers de droit, vol.49 n°4, 2008, p.567
198
43
le montant des dommages et intérêts en dehors d’une responsabilité contractuelle. Or le
concubinage n’est pas un contrat, et l’on ne peut plus vraiment considérer le PACS comme un
contrat.
§2 : Des limites propres au couple marié
Les devoirs entre époux nés du mariage constituent une limite particulière à la maîtrise de
leur séparation par accords et conventions (A.). Toutefois, cette limite s’étiole (B.).
A. L’impossibilité de se défaire des devoirs nés du mariage
Les devoirs de fidélité, de communauté de vie, de respect, d’assistance et de secours
perdurent, même en cas de séparation ou d’instance en divorce.
Il s’agit d’obligations légales ou plus précisément de devoirs légaux, que les époux se sont
engagés à respecter le jour où ils ont contracté mariage. Ces devoirs ne sauraient en aucun cas
être assimilés à des obligations contractuelles de nature patrimoniale, ils ne créent pas de
relation de créancier à débiteur203. Par conséquent, le mutuus dissensus ne saurait jouer.
Les époux peuvent se délier de leur devoir uniquement par une décision judiciaire
(divorce, séparation de corps, ou aménagement judiciaire de la séparation (article 258 C.Civ))
ou dans le cadre des mesures provisoires (articles 254 et 255 C.Civ). Dès lors, toute
convention passée sur ces objets, sans contrôle du juge, ne saurait produire effet. L’irrespect
de ces devoirs était constitutif d’une faute, sanctionnée alors diversement (paiement de
dommages et intérêts, refus du bénéfice d’une prestation compensatoire, exécution forcée).
Mais il apparaît que ces obligations « difficiles à appréhender d'un point de vue juridique,
elles apparaissent souvent plus proches du fait que du droit »204. Inévitablement alors, un
changement dans les faits, (notamment au moyen d’un accord) aura une répercussion dans le
droit.
203
J.Roche-Dahan, Les devoirs nés du mariage, Obligations réciproques ou obligations mutuelles ?, RTD Civ
2000, p.734, n°21 : « si le juge statue au cas par cas, c'est justement parce qu'il n'y a pas de lien objectif entre les
obligations de chaque époux. Cette immixtion du juge dans l'intimité du couple, cette incertitude de la
jurisprudence sont autant d'éléments qui montrent que les rapports entre époux sont bien des rapports d'alliance.
Chacun se doit de respecter ses obligations sans attendre nécessairement de retour. La réciproque, c'est d'abord
l'affaire de l'autre. Toutefois lorsqu'un tiers, en l'occurrence le juge, est appelé à intervenir dans cette relation par
nature asymétrique, il va introduire l'idée de réciprocité dans un souci d'équité ».
204
Répertoire de droit civil, v° Mariage (4° Effets), n°24
44
B. Des limites de plus en plus affaiblies
L’affaiblissement du devoir de communauté de vie a déjà pu être constaté au travers
de la réception des pactes de séparation amiable (V.supra). Cette évolution générale peut
particulièrement s’observer à travers le devoir de fidélité205.
Il apparaît au premier abord que ce devoir ne peut être que moral, dans la mesure où
aucune sanction civile ne peut-être prévue en cas d’inexécution (aux fins de sauvegarder la
liberté individuelle, et plus précisément, la liberté sexuelle). D’ailleurs, l’inexécution de ce
devoir ne constitue plus une cause péremptoire de divorce depuis la loi du 11 juillet 1975. Le
rétablissement de la vie commune par exécution forcée, pour permettre l’accomplissement de
ce devoir n’est d’ailleurs plus prononcé depuis un dernier arrêt de la Cour de Chambéry, du
27 octobre 1931206, et le recours à la force publique est même formellement exclu207. De
surcroît, le viol entre époux est désormais réprimé pénalement208. Ces raisons conduisent
Madame VILLA-NYS à affirmer que « la fidélité conjugale n’est plus un impératif d’ordre
public »209. Le Professeur Michel STORCK la qualifie d’ « engagement d’honneur »210. Le
Doyen CARBONNIER notait que l’utilisation du terme « devoir » et non d’ « obligation »
était révélateur qu’à cet endroit, « la morale importe plus que la sèche technique »211. Pour
Madame BEN HADJ YAHIA, il s’agit d’une fidélité de fait, et non de droit, mais qui ne peut
toutefois être ignorée par le droit212.
La volonté de se séparer, conduit les époux à s’affranchir de ce devoir.
Si le prononcé du divorce en affranchit les époux, ce devoir subsiste au contraire durant toute
la procédure ou en cas de séparation de fait, bien que la rupture de la cohabitation entraîne
une impossibilité de fait de l’accomplir. Ces situations pouvant s’éterniser, et de toute
évidence, l’accomplissement du devoir conjugal étant compromis, les époux peuvent
souhaiter conclure une convention afin de se délier de ce devoir.
C’est ce que démontre une ordonnance du Tribunal de Grande Instance de Lille du 26
205
Chambéry, 27 octobre 1931, DH 1931 p .579 ; SJ 1932, p.275, note H.M « par application de l’article 214 du
Code civil, la femme doit réintégrer le domicile conjugal (…) à défaut de l’avoir fait dans ce délai, son mari
pourra l’y contraindre par huissier assisté au besoin de la force publique »
207
TGI Paris, 18 octobre 1977, Gaz.Pal.1978, 1, jurisprudence p.24, note J.G-M, JCP 1978, II, 18820, note
Lindon, et obs Nerson : RTD Civ.1978, 870.
V.aussi J.Revel, Les conventions entre époux désunis, JCP 1982, I, 3055, n°42 : « « la loi est démunie de moyens
propres à rétablir l’ordre conjugal et l’obligation de communauté de vie est dépourvue de véritable sanction ».
208
Article 222-22 du Code pénal.
209
M.-C.Villa-Nys, Réflexions sur le devenir de l’obligation de fidélité dans le droit civil de la famille, Droit et
Patrimoine, n°85, 2000, p.89
210
M. Storck, Les contrats de concubinage, LPA mai 1988, p. 75
211
J.Carbonnier, Droit Civil, PUF, Quadrige, 2004, p.1215, n°547
212
S. Ben Hadj Yahia, La fidélité et le droit, thèse, Toulouse I, 2005, n° 1312
206
45
novembre 1999213 : les époux avaient soumis au juge une convention par lesquelles ils se
déliaient mutuellement de leur devoir de fidélité214. La Tribunal a homologué cette
convention.
Egalement, il est à noter que la séparation de corps ne met fin qu’au devoir de
cohabitation, mais laisse subsister les autres devoirs des époux. Pour autant, dans un arrêt du 4
novembre 2009215, la Cour d’Appel de Paris, a jugé que l’épouse avait « accepté, par accord
mutuel, de ne pas se servir à des fins judiciaires des fautes de son mari ». Elle ne peut donc
invoquer l’adultère que son mari a poursuivi après le jugement de la séparation de corps216.
Indirectement donc, les époux se sont déliés de leur devoir de fidélité, par accord mutuel.
Est-ce la révélation que le mariage n’est plus qu’un simple contrat, dont les parties
peuvent aménager librement les effets sans porter atteinte à l’ordre public ? Cette solution est
isolée pour l’instant, et concernait une convention temporaire de divorce. Les époux
craignaient ils sûrement que l’un ne se serve des infidélités de l’autre pour faire basculer les
conséquences divorce exclusivement en sa faveur. Même si sa démonstration n’est plus une
cause péremptoire de divorce, elle reste un élément d’appréciation important de la faute. En
effet, dans un arrêt juste antérieur du 3 mai 2000217, de la Cour d’Appel de Grenoble, le
divorce a été prononcé aux torts exclusifs de l’un des époux au motif que leur pacte de
séparation amiable ne contenait aucune disposition les dispensant de leur obligation de
fidélité.
Ce déclin de l’obligation de fidélité, a été amorcé par quelques arrêts antérieurs : ainsi
par exemple, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation admet dans un arrêt du 29
avril 1994 que « le devoir de fidélité est nécessairement moins contraignant du fait de la
longueur de la procédure »218.
213
Ordonnance TGI Lille 3ème Ch. 26 novembre 1999, D.2000 p.254-256, note X.Labbée
Dans le même sens : Décision du TGI de Quimper du 20 avril 2001 Dr.Fam.2001, n°78, p.14, obs.
H.Lécuyer : le juge ne statue pas à proprement parler sur la convention elle-même mais « il en tient compte dans
son jugement et par conséquent lui donne une résonance, admettant implicitement une dispense de fidélité
consensuelle »
215
CA Paris, 4 novembre 2009 n° 09/02225.
216
Alors même que la Cour de cassation admet que les mêmes faits peuvent servir pour obtenir une séparation
de corps dans un premier temps, puis pour une procédure de divorce : Cass. Civ.1ère 26 octobre 2011, n° 0970439.
217
Grenoble, 3 mai 2000, Dr. Fam., 2001, n°28, p.24
218
Cass.civ 2ème 29 avril 1994, Bull.Civ, II, n°123, p.171. Confirmé par un arrêt récent Cass. Civ.1ère, 11 mars
2009, n° 08-13169.
V.aussi CA Douai 6 septembre et 27 septembre 2007, Dr.Fam.2008.26 et 27, obs.V.Larribau-Terneyre. Contra :
Cass.Civ 2ème 15 juin 2000, Dr.Fam 2000, comm.111, obs.H.Lécuyer : « l’introduction d’une demande en
divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité destituant de leurs effets
normaux les offenses dont ils peuvent se rendre coupables l’un envers l’autre ».
214
46
Section 2 : Un flou juridique limitant la maîtrise des parties
La diversité des accords et conventions de séparation, et l’absence de textes précis
peuvent créer un certain flou juridique. Des imprécisions tenant aux formes de leur
consécration juridique entraînent une perte d’emprise des parties sur la portée de leur
engagement (§1). De même, l’imprécision du régime de remise en cause de ces accords et
conventions entraîne une absence de prévisibilité néfaste (§2).
§1 : Des imprécisions tenant aux formes de la consécration juridique
Dès lors que les parties décident de soumettre leurs accords et conventions au juge, il
s’avère qu’elles perdent la maîtrise sur la forme de la consécration judiciaire, et par
conséquent, la faculté de remise en cause.
La liberté des parties permet de définir le contenu de leurs accords et conventions,
mais non les effets. En cela, l’autonomie de la volonté est « amputée »219. Le législateur
indique au juge qu’il « peut » prendre en compte certains arrangements et accords des époux,
comme par exemple dans le cadre des pactes de famille, en matière de délégation d’autorité
parentale (article 376-1 du Code civil). Mais « prendre en considération»220, « avoir égard
[à] »221 ne renvoie à aucune notion juridique. Quel est son réel pouvoir sur ces accords ? Il
apparaît alors que le juge est souverain dans le choix de la forme de la consécration. Il peut
décider en effet d’intégrer le pacte dans sa décision de manière intégrale, en intégrer
seulement une partie ou bien d’homologuer le pacte. L’intégration dans sa décision lui est
même « recommandée »
222
. « Dans tous les cas, directement ou non, le juge reste
naturellement libre de sa décision, les accords entre époux n'ont que le poids qu'il veut bien
leur donner ; les formules utilisées aux articles 254, 373-2-11 du Code civil et 1117 du Code
de procédure civile respectent le principe que la volonté individuelle ne peut être admise,
même en matière de divorce, à régir librement une question concernant l'état des personnes,
219
L’autonomie de la volonté se voit amputée des effets que le droit commun des contrats lui attribue, et ce,
même si ces conventions sont passées en la forme notariée (Cass.Civ 1ère 5 mai 1987). V.aussi O.Laouenan,
Convention sur l’autorité parentale depuis la loi de 2002, JCP G, n°28, 2003, I, 149 spéc.n°9 : « la constatation
peut être faite d'une certaine faiblesse du concept d'autonomie de la volonté », F.Dekeuwer-Défossez, La
contractualisation de la famille : entre leurre et instrumentalisation, in Approche critique de la
contractualisation, dir.S Chassagnard Pinet et D.Hiez, LGDJ, 2007, p.167
220
Article 1117 du code de procédure civile, article 254 du Code civil (mesures provisoires), article 373-2-11 du
Code civil (modalités d’exercice de l’autorité parentale)
221
Article 376-1 du Code civil (pactes sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale)
222
J.Hauser, D.Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, LGDJ, 2ème éd.1993,
p.858, n°1236.
47
donc d'ordre public, lorsque le législateur ne le prévoit pas »223. Il est à noter que l’article 2554°du Code civil énonce que le juge peut attribuer la jouissance du logement « en constatant
l'accord des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation », sans préciser la forme dans
laquelle interviendra cette constatation, ni sa force. C’est donc au juge de décider de la force
qu’il convient d’attribuer à l’accord. A cet égard, Monsieur Olivier LAOUENAN 224 nous
indique que la convention sur l’autorité parentale peut se trouver consacrée juridiquement, de
deux manières : l’intégration de la convention dans la décision judiciaire et l’homologation,
relevant de la juridiction gracieuse. Or il ne semble pas du pouvoir des parties de décider de la
forme de la consécration. Le juge n’est en effet pas lié par la forme qu’elles souhaitent donner
à leur accord. Selon Monsieur Ch.DEVEZE, « il dépend le plus souvent du juge de classer
arbitrairement un acte parmi les jugements, ou parmi les contrats judiciaires »225.Madame
Elodie MULON relève même que « parfois, c’est le juge lui-même qui semble avoir prévu un
autre formalisme »226.
Cette même solution prévaut s’agissant des engagements d’honneur, des situations de
complaisance : « le juge ne se considère pas automatiquement lié par l’intention proclamée
par les parties de priver leur accord de toute valeur obligatoire et donc de sanction judiciaire :
et, de fait, les espèces témoignent d’une totale liberté du juge dans l’appréciation de la portée
des engagements pris sur l’honneur »227. A cet égard, certains auteurs remarquent que bien
souvent le juge requalifie les engagements. Ainsi, Madame Sandrine DRAPIER constate que
« tantôt le juge estime qu’aucun accord n’existe ; tantôt, pour avoir prise dessus, il tient
absolument à le requalifier en un contrat ordinaire »228. Monsieur Alain VIANDIER conclut
que « nul ne peut se soustraire totalement à l’emprise du droit »229.
Parfois les membres du couple n’ont pas le choix de la consécration, c’est le cas des
couples non mariés. Ils peuvent seulement demander au juge un donné-acte de leurs accords,
et encore, dès lors qu’une instance est en cours. Or, selon une précision de la jurisprudence, le
donné-acte leur permet seulement d’authentifier leur accord, il ne lui confère pas l’autorité de
223
JCl Civil code : Art. 248-1 à 259-3 > Fasc. 30 : procédure de divorce. – Mesures provisoires
O.Laouenan, Convention sur l’autorité parentale depuis la loi de 2002, JCP G, n°28, 2003, I, 149 spéc.n°29.
225
Cité par M.Mekki, L’intérêt général et le contrat, Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en
droit privé, Thèse, LGDJ, 2004, p.704, n°1147. (Ch.Devèze, De la règle : voies de nullité n’ont lieu contre les
jugements, Thèse Toulouse, 1938, p.122).
226
E.Mulon, Forme et force des accords en matière familiale, Gaz.Pal., 2011, n°323, p.10, n°10
227
B.Oppetit, L’engagement d’honneur, D.1979, chron.p.107, p.112, n°13.
228
S.Drapier, Les contrats imparfaits, Thèse, LGDJ, 2008, n°275.
229
A.Viandier, La complaisance, JCP 1980, 2987, n°39. C’est d’ailleurs « l’équité qui fonde une telle
« récupération » par le droit d’un phénomène qui lui est, originellement, étranger »
224
48
la chose jugée230. Son intérêt est donc limité. Les parties ne peuvent donc que s’en remettre à
la parole donnée. Pour autant, le Professeur Jean HAUSER remarque « qu'être tenu par sa
parole (contractuelle) donnée peut être aussi, voire plus, engageant que toute autre
promesse »231.
Aussi, l’homologation de l’article 25 du code de procédure civile leur est en principe fermée,
dans la mesure où elle intervient « en raison de la nature de l'affaire ou de la qualité du
requérant». Pour ces raisons, un jugement du 19 janvier 1990, du TGI de Brive-la-Gaillarde a
déclaré irrecevable la demande de concubins d’homologuer leur convention. Aujourd’hui,
près de 13 ans après que le concubinage a fait son entrée dans le Code Civil, et que le
contentieux de liquidation des intérêts patrimoniaux a été attribué au JAF, pourrait-on
considérer que la qualité des parties ou la nature de l’affaire justifie un contrôle par le juge ?
Il n’est pas impossible de considérer que l’affaire est d’une nature particulière et
nécessite un contrôle, dans la mesure où la société est concernée. Il est par ailleurs de l’intérêt
de la société que les engagements pris par les membres du couple à leur rupture soient tenus et
respectés. Pour Madame Elodie MULON, « il semble (…) que l’on puisse recourir [à la
procédure gracieuse] notamment pour faire homologuer l’accord trouvé dans le cadre d’une
médiation extra-judiciaire, d’une convention de procédure participative, d’un processus de
droit collaboratif ou d’une négociation informelle entre les parties »232
Enfin, la forme de la consécration peut dépendre de la procédure suivie pour la révélation
des accords. Ainsi, Madame Béatrice GORCHS remarque que « la forme de l’acte rendant
exécutoire l’accord des parties varie suivant que le magistrat participe à la réalisation de la
conciliation ou supervise un rapprochement des parties facilité par un tiers qu’il désigne »233.
Madame Pierrette BONNOURE-AUFIERE, juge aux affaires familiales, indique que l’accord
de médiation peut rassembler une multitude d’éléments : personnels, intimes, patrimoniaux, le
ressenti, etc., « démonté tranche par tranche, ce sous seing privé pourrait être qualifié de :
-
contrat faisant loi des parties (c. civ., art. 1134) ;
-
transaction réglant un litige (c. civ., art. 2044) ;
-
pacte de famille librement conclu (c. civ., art. 376-1) ;
230
V.Larribau-Terneyre, Le constat judiciaire de l’accord des époux n’a pas autorité de chose jugée, Dr Fam
2008, p.153
231
J.Hauser, Pré-picistes ou pré-pacisistes ?, RTD Civ. 1998 p.660.
232
E.Mulon, Forme et force des accords en matière familiale, Gaz.Pal., 2011, n°323, p.10, spéc.n°9.
233
B.Gorchs, Le contrôle judiciaire des accords amiables, Revue de l’arbitrage 2008, n°1, n°13.
49
-
liquidation de régime matrimonial, de PACS, ou partage de biens indivis... »234
La difficulté proviendra lorsqu’un seul et même acte rassemblera des accords sur des objets
variés. Cet acte juridique ne pourra être soumis à un régime identifié, et unique. Il serait par
conséquent opportun d’établir ces accords dans des actes différents aux contours précis.
Afin de contrer ce choix, et pour s’assurer que leur accord bénéficie de la force
exécutoire, les parties peuvent être tentées de simuler un litige, et passer par la voie d’un
jugement d’expédient. En effet, dans ce cas, leur accord sera doté de la même force exécutoire
qu’une décision de justice. Cependant, il faut combattre ce détournement des procédures, la
distorsion des concepts.
§2 : Une imprécision du régime de remise en cause
Dans la mesure où les parties se sont accordées, par hypothèse, elles sont satisfaites de
la solution trouvée. Pourquoi alors prévoir un régime de remise en cause ?
Il s’avère difficile pour les membres du couple de conserver une quelconque maîtrise sur
leurs accords et conventions de séparation, dès lors qu’elles ne peuvent apprécier la portée de
leur engagement. Dans cette optique, il est nécessaire que soient clarifiés les effets de
l’homologation judiciaire, technique privilégiée de judiciarisation de leurs conventions de
séparation (A), mais aussi des conventions passées par les couples non mariés à leur rupture
(B).
A. La nécessaire précision des effets de l’homologation judiciaire
« L'homologation permet de régler par convention des questions qui traditionnellement
étaient indisponibles »235, elle est « l’instrument idéal pour instaurer un système de liberté
contrôlée »236. Le fait que le contrôle du juge se fasse a posteriori suggère, en l'absence
d'indications légales particulières, d'en faire varier l'intensité selon le degré de conformité de
l'accord à l'ordre public. La nature de l’homologation judiciaire a cependant toujours fait
débat dans la doctrine. Le juge rend-il un acte juridictionnel ? La convention homologuée
conserve-t-elle sa nature contractuelle ? Comment peut-elle être remise en cause ? Madame
234
P. Bonnoure-Aufière, L'écrit des accords en médiation familiale : de l'intention à l'action, AJ Famille 2003
p. 177
235
Ch.Hugon, Existe-t-il un droit commun de l’homologation judiciaire ? LPA 2003, n°247, p.4
236
Thèse, LGDJ, 2004, p.492, n°842.
50
Christine HUGON révèle que l’homologation, peut recouvrir des régimes distincts237. En
effet, le législateur n’indique pas toujours la nature des contrôles que le juge doit opérer afin
d’homologuer la convention238 : il appartient au juge d’interpréter le silence du législateur
concernant ceux-ci, et les voies de recours239.
Dans le cas des conventions de divorce, le législateur précise que le juge n’homologue
les conventions qu’à la condition que les divers intérêts en présence soient préservés (v.infra).
Seulement, le législateur se réfère ici à des notions à contenu variable: le juge dispose de
larges pouvoirs d’appréciation. En cela, il exerce son imperium, en plus des vérifications
légales ; il établit véritablement un acte juridictionnel.
Les membres du couple n’ont donc pas de maîtrise à ce niveau, la décision revient au
juge, d’attribuer à la convention les effets juridiques recherchés. A ce titre, Monsieur Ivan
BALENSI qualifie les jugements d’homologation de « constitutifs », « c’est le jugement qui
crée la situation nouvelle »240, et non uniquement la convention des parties.
A la suite de l’homologation, la question se pose de la nature de cette convention. En
effet, désormais pourvue de l’élément manquant (la force obligatoire), est-elle soumise pour
autant au régime des conventions de droit commun ? L’impossibilité d’annuler la convention
de divorce par consentement mutuel sème le trouble : l’acte a, par l’effet de l’homologation,
perdu sa nature contractuelle. Il est désormais hybride : mi-contractuel, mi-judiciaire241.
Connaître les moyens de remise en cause de la convention est essentielle. Les parties
doivent en effet pouvoir connaître à l’avance, ce à quoi ils s’engagent en soumettant leur
convention à homologation, les effets exacts de celle-ci. Or les textes sont d’une grande
imprécision à ce sujet.
S’il est établi que la voie de l’appel et de la révision sont fermées concernant la
convention de divorce par consentement mutuel242, la question se pose à l’égard de toutes les
autres conventions soumises au juge). Des incertitudes demeurent : en effet, « aucun texte ne
237
Ch.Hugon, Existe-t-il un droit commun de l’homologation judiciaire ? LPA 2003, n°247, p.4
« en matière parentale, où la loi prévoit l'homologation judiciaire sans préciser ni les pouvoirs du juge ni les
conditions de révision de l'accord. » remarque D.Fenouillet, Le droit civil de la famille hors le Code Civil, LPA
2005, n°188, p.3 n°34
239
Ibidem.
240
I.Balensi, L’homologation judiciaire des actes juridiques, RTD Civ 1978, p.62, n°34
241
I.Balensi, op.cit., RTD Civ 1978, p.61, n°33.
242
Cass. Civ.1ère 23 novembre 2011, n° 10-26802 : la Cour de cassation répète que la convention de divorce par
consentement mutuel ne peut être mise en cause, sauf dans des cas précis, énumérés par la loi, dont ne fait pas
partie l'action en inopposabilité fondée sur la fraude exercée par des tiers.
238
51
définit précisément ni le processus, ni l’étendue exacte des pouvoirs du juge, ni la portée
juridique de l’accord « homologué » »243, nous explique Madame Nathalie FRICERO.
L’article 279 du Code civil dispose en effet que : « La convention homologuée a la même
force exécutoire qu'une décision de justice. Elle ne peut être modifiée que par une nouvelle
convention entre des époux, également soumise à homologation ». Or la formulation générale
de cet article a fait débat: cet article concerne-t-il toutes les conventions (même celles prise
sur le fondement de l’article 268 du Code civil) ou seulement la convention portant sur la
prestation compensatoire ? Cette question n’a pas été tranchée, et mérite une réponse claire de
la part du législateur. Faut-il considérer que l’indivisibilité prévue entre la décision du juge et
la convention de divorce par consentement mutuel s’applique également pour les conventions
« 268 » ? Pour Mesdames MURAT-SEMPIENTRO et TRAMBOUZE, ce n’est pas certain
« dans la mesure où ces divorces peuvent être prononcés indépendamment de tout accord
entre les époux »244. Dès lors que les conventions bénéficient de la même force exécutoire
qu’une décision de justice, cela signifie également qu’elles peuvent être remises en cause par
les voies de recours ouvertes contre les jugements.
A contrario, faut-il en déduire que la convention conserve sa nature contractuelle et dès lors,
peut être atteinte par les nullités ?
Selon la démonstration de Monsieur BALENSI245, la convention ne sera couverte de
l’autorité de la chose jugée, uniquement sur les points ayant fait l’objet d’une vérification
juridictionnelle. Elle ne pourra donc être remise en cause sur les points contrôlés, il faut la
considérer comme purgée de ses vices éventuels.
Ainsi, à propos de la convention de divorce par consentement mutuel, il établit que le juge
la purge des vices d’incapacité, mais « la vérification du juge ne couvre pas les risques
d’erreur et surtout de dol »246, ni de la lésion, et enfin, il ne protège pas les droits des tiers247
(il n’est pas chargé de la protection de leurs intérêts).
Par conséquent, en théorie, la nullité reste ouverte s’agissant des vices du consentement,
de la lésion et de la fraude conformément à la nature contractuelle de la convention. Pourtant,
243
N.Fricero, Accord des parties, homologation, octroi de la force exécutoire : quel rôle pour le juge ? RJPF
2010, n°1.
244
M-P.Murat et V.Trambouze, Les conventions de divorce, JCP N, 2006, 1238, n°36
245
I.Balensi, op cit, p.70, n°47 et s. Dans le même sens, L.Amiel-Cosme, La fonction d’homologation judiciaire,
Justices, janvier-mars 1997, n°5, p.146 : l’autorité de chose jugée des décisions du juge de l’homologation
couvre « seulement ce qui fait l’objet de la vérification juridictionnelle »
246
I.Balensi,op.cit., p.71 n°47
247
Ibid.
52
ce n’est pas ce que retient la Cour de Cassation : la convention formant un tout indivisible
avec le jugement, et les voies de nullités n’ayant lieu contre les jugements, seuls le pourvoi
en cassation et la révision de la convention sont admis248. La Cour suprême rejette également
formellement la nullité fondée sur un vice du consentement dans un arrêt de principe en date
du 13 novembre 1991249, et confirmé à de nombreuses reprises ensuite250.
Le contrôle du juge purge donc la convention homologuée de divorce par consentement
mutuel de tout vice du consentement251. Pourtant, il apparaît que le législateur n’ordonne pas
au juge d’effectuer tous ces contrôles, et la loi du 26 mai 2004 ayant supprimé la double
comparution devant le juge. Ceci est donc critiquable, dans la mesure où le consentement
mutuel ne devrait pas présumer de négociations loyales, a fortiori dans le cadre de la
séparation.
L’homologation de la convention de changement de régime matrimonial n’a pas la même
incidence : un arrêt de principe de la Cour de Cassation en date du 14 janvier 1997 énonce
que « l’homologation judiciaire laisse subsister le caractère contractuel du changement de
régime matrimonial des époux, de sorte que la convention des parties peut être annulée pour
des causes qui lui sont propres »252. Par exemple dans le cas d’une omission d’un bien ou
d’une dette dans la convention de liquidation et de partage, la Cour de cassation a admis le
qu’un partage complémentaire pouvait intervenir sans être soumis de nouveau à
homologation253. Or ce dernier, pourrait sensiblement modifier l’équilibre de la décision
homologuée. Ainsi, le régime de la convention de changement de régime matrimonial diffère
considérablement de celle de la convention de divorce par consentement mutuel, le recours en
révision, la tierce opposition sont des voies de recours admises contre la première, de même
248
Cass.Civ 2ème 6 mai 1987 Bull. civ. II 1987 n°103 : arrêt de principe rendu à propos de la lésion.
249
Cass.Civ 2ème 13 novembre 1991 Bull.civ.1991 II n°303 (hypothèse du dol) : « le prononcé du divorce et
l'homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause
hors des cas limitativement prévus par la loi »
250
Cass.Civ 2ème 2 avril 1997 Bull.civ II, 1997 n°103. et V.par exemple récemment : CA Bastia 7 mars 2007
juris-data n°2007-327 635, Cass.Civ.1ère 3 mars 2010, Defrénois 2010, p.1364, obs.J.Massip. Egalement, dans
l’hypothèse d’une fraude paulienne : Cass.civ 2ème 25 novembre 1999 n°97-16.488, Bull.civ.II, n°177, RTD Civ
2000.89 obs.J.Hauser, JCP 2000, II, 10338, note Guedj. : « attendu que l’arrêt retient exactement qu’après son
homologation par le juge en prononçant le divorce, la convention définitive revêt la même force exécutoire
qu’une décision de justice et ne peut être attaqué que par les voies de recours ouvertes par la loi dans lesquelles
n’entre pas l’action paulienne de l’article 1167 du Code civil ».
251
Cass. Civ.2ème, 28 mars 1979, D. 1980.297, note Massip « Le contrôle judiciaire préalable purge l'accord des
vices qui, au regard de la théorie générale du consentement, pourraient entacher celui-ci ».
252
Cass.Civ 1ère 14 janvier 1997, Bull.Civ 1997, I, n°20 (juris-data n°: 94-20276)
253
Cass. Civ 1ère 30 septembre 2009 n°: 07-12592« Si la convention définitive homologuée, ayant la même force
exécutoire qu'une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à
présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes
omis dans l'état liquidatif homologué »
53
que les actions propres à la remise en cause d’un acte juridique, c'est-à-dire l’action paulienne
et l’action en nullité254.
Les enjeux ne sont pas les mêmes (la convention de changement de régime matrimonial
ne conduit pas à une modification de l’état d’époux), pourtant, il faut remarquer la variété des
effets que produit l’homologation. A ce titre, le doute est toujours de mise concernant les
conventions homologuées dans le cadre des divorces contentieux.
Certes, la convention dans ce cadre n’est pas une condition du prononcé du divorce, mais
pour autant, le juge « homologue les conventions en prononçant le divorce »255 : ce qui postule
en faveur de l’indivisibilité du prononcé du divorce et des conventions. Or, si l’indivisibilité
est souhaitable en ce qu’elle confère une stabilité à ces conventions, les injustices qu’elle peut
entretenir sont discutables.
Par exemple, si des époux décident de conclure une convention sur le fondement de
l’article 268 du Code civil, portant sur la prestation compensatoire mais que le juge prononce
le divorce aux torts exclusifs du créancier de cette prestation compensatoire, le débiteur a-t-il
intérêt à remettre en cause la convention ? En aura-t-il seulement les moyens ?
La question de l’admission du recours en révision s’est posée : si elle est admise sans
difficulté dans les divorces contentieux256, dans le divorce par consentement mutuel: « la Cour
de cassation a déclaré irrecevable le recours en révision partielle dans l'ancien divorce sur
requête conjointe »257.
Pourtant, le risque d’omission ou de fraude dans un partage est bien réel. D’ailleurs dans
un arrêt du 19 mai 1987, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a admis que « si la convention
homologuée est indivisible du jugement de divorce, les dispositions de l'art. 602 NCPC
autorisent la révision partielle de la décision attaquée, pourvu que la demande en révision soit
faite dans le délai de l'art. 596 NCPC »258. Pour Dominique VILLANI, cela signifie que
l’ « on peut donc revoir certains points du partage, sans pour autant l'annuler dans son
intégralité, et sans remettre en cause le divorce »259. Cette solution semble tout à fait
opportune, il faut s’opposer au fait que sous couvert de consentement mutuel et de nécessité
254
Cette solution se justifie également par le fait que cette convention n’est pas obligatoirement soumise à
homologation, ses caractères de contrat « ordinaire » subsistent.
255
Article 268 al.2 du Code civil
256
V.par exemple Cass.Civ. 1ère, 12 juin 2008, n° 07-15.962, AJ fam. 2008. 33, obs. S. David
257
Cass.Civ. 1ère, 5 novembre 2008, n° 07-14.439
258
CA Aix-en-Provence 19 mai 1987, Gaz. Pal. 1987.2.652, note Latil.
259
D.Villani, Quels sont les recours contre l'homologation d'une convention définitive de divorce par
consentement mutuel ?, D. 1995 p. 253, n°18
54
de stabilité des décisions, un époux puisse asseoir sa domination et piéger l’autre dans un
dernier sursaut de vengeance. De plus, l’esprit de l’article 230 du Code civil se trouverait
respecté dans la mesure où l’exigence d’une volonté réelle et libre se trouverait affirmée avec
force260.
B. La remise en cause des conventions de séparation des couples non mariés
subordonnée à l’appréciation des juges
Théoriquement, les concubins conservent un pouvoir unilatéral de modification des
dispositions de leur convention portant sur des aspects extrapatrimoniaux. La liberté
individuelle et le principe d’indisponibilité des relations de couple commandent cette solution.
Il suffit qu’un désaccord apparaisse, pour détruire ce lien déjà précaire entre les parties.
Concernant les aspects patrimoniaux par contre, les concubins (ou les partenaires) étant alors
considérés comme de vrais tiers l’un envers l’autre, l’article 1134 produirait son plein effet.
Leur engagement deviendrait donc obligatoire, et emporterait application du droit commun du
contrat. Les concubins seraient autorisés à demander la nullité de la convention, de même que
la rescision pour lésion serait envisageable.
Seulement, le lien de couple exerce une influence non négligeable sur ce lien
contractuel : des « palliatifs »261 de droit commun sont appliqués, et du coup « déformés »,
« forcés » afin d’être adaptés à la situation. Monsieur Alain PROTHAIS remarque à cet égard
la « «concubinarisation » du droit commun »262 pour atteindre cet objectif. Il peut alors être
opportun de se demander si la remise en cause de ces conventions reste celle prévue dans le
droit commun.
S’agissant des donations, conformément au droit commun, elles sont irrévocables. La
demande en nullité était subordonnée à la démonstration de l’immoralité de la libéralité. Or
depuis un arrêt de la Première chambre civile du 3 février 1999 263, consacré par un arrêt de
l’Assemblée Plénière du 29 octobre 2004264, il est considéré que « l’affirmation équivaut
abandon de tout contrôle de la cause immorale dans les libéralités entre concubins »265. Le
260
D.Villani, op.cit, n°21
A.Prothais, Le droit commun palliant l’imprévoyance des concubins dans leurs relations pécuniaires entre
eux, JCP G 1990, n° 15, I, 3440.
262
A.Prothais, Op.cit, n°13
263
Cass.Civ. 1ère, 3 février 1999, n° 96-11.946
264
Cass.Ass.Plèn.29 octobre 2004 n°03-11.238
265
Ph.Malaurie, H.Fulchiron, La famille, 4ème éd., Defrénois, 2011, p.174, n°335
261
55
demandeur pourra seulement tenter de démontrer le caractère déguisé de la donation266, ou
encore prouver une ingratitude.
La preuve sera un enjeu important, or, en raison de l’affection qui les lie, l’un d’eux
pourra invoquer l’impossibilité morale « de se procurer une preuve littérale de l'acte
juridique », prévue à l’article 1348 du Code civil. Mais cette impossibilité est diversement
appréciée par la jurisprudence selon « les circonstances de la cause », sans préciser
lesquelles267. A la fin de la relation, il semble qu’il soit plus difficile de faire jouer cette
exception268.
A priori, les accords et conventions des concubins et des partenaires pacsés sont soumis aux
principes du droit commun des contrats. Cependant, on constate que les juges se réservent le
droit de moduler les effets de ces contrats. Il n’est pas possible d’établir une règle générale,
tant la jurisprudence est mouvante dans ses appréciations : Madame Anne-Sophie BRUN
remarque ainsi que « tantôt les magistrats se montrent rigoureux s’agissant des conditions
d’ouverture et d’application des recours du droit commun ; ces recours sont alors aléatoires et
les résultats fréquemment insuffisants. Tantôt la jurisprudence fait preuve de tolérance et
admet que le droit commun puisse servir d’ersatz de régime matrimonial aux concubins »269.
Ainsi, grâce à la gradation des accords et conventions, les couples sont à mêmes de
régir, sous certaines réserves, leur séparation. Afin que cette maîtrise soit complètement
satisfaisante, il conviendrait de préciser certains des éléments de leur régime.
Cependant, cette liberté peut s’avérer dangereuse ; il convient dès lors de s’assurer que
l’utilisation de ces outils consensuels est suffisamment protecteur de leurs intérêts.
266
Aix-en-Provence, 16 mars 2000, Dr. fam. 2000, no 131, note B. Beignier
Cass.Civ 1ère 28 mai 1975, Bull.Civ, I, n°181.
268
Amiens, 2 février 1976, JCP G, 1976 IV.327, il n’y a pas impossibilité morale à fournir la preuve d’un prêt
consenti à la fin de la liaison.
269
A.-S. Brun-Wauthier, Contribution à la découverte d’un droit commun patrimonial du couple, Thèse,
Grenoble II, 2003, p.32 n°30
267
56
Si l’utilisation d’accords et de conventions de séparation permet aux membres
du couple d’en avoir une certaine maîtrise, il faut s’assurer qu’elle soit suffisamment
protectrice de leurs intérêts. Que ce soit sur le principe de la rupture, ou encore sur les
conséquences patrimoniales et extrapatrimoniales de la rupture, les intérêts en jeu ne sont pas
les mêmes, et la protection nécessaire diffère.
Ainsi, dans un premier temps nous verrons qu’il s’avère nécessaire d’encadrer les dangers
potentiels auxquels peut mener une telle conventionnalisation (CHAPITRE I) afin que soient
protégés les intérêts des parties. Dans un second temps, nous constaterons qu’une
privatisation totale de la rupture n’est alors pas souhaitable (CHAPITRE II).
CHAPITRE
I:
Le
nécessaire
encadrement
des
dangers
potentiels
de
la
conventionnalisation
La séparation des couples non mariés, en l’absence de conventions spécifiques, se fera
en partie au moyen de contrats de droit commun. De même, le Professeur Muriel REBOURG
constate que la loi « recourt néanmoins de façon plus explicite aux concepts contractuels
puisqu’elle utilise le terme de conventions : l’accord parental est dès lors un acte juridique, au
sens où cet accord de volonté est destiné à produire un effet de droit quelconque »270. Il
apparaît alors que ces accords et conventions doivent nécessairement être soumis à un régime
dérogatoire, dans la mesure où les solutions purement contractuelles s’avèrent inadaptées
quant à la protection nécessitée à la séparation des couples (Section 1). Aussi, la protection
particulière des 271intérêts (Section 2) commande la mise en place de mécanismes spécifiques.
Section 1 : Une inadaptation des solutions contractuelles à la séparation des couples
« La relation amoureuse finissante n'a rien à voir avec les relations contractuelles. Ni
l'égalité ni la loyauté n'y sont assurées »272. Or, la présomption d’égalité des parties
contractantes a elle-même été abandonnée. Les risques de domination sont réels, l’un des
membres du couple pouvant profiter de l’état de faiblesse sinon de détresse affective dans
lequel se situe l’autre. On ne peut dès lors que craindre une réelle insuffisance dans la
270
l’enfant, Dr Fam, n°7, 2004, étude 17, n°2.
271
272
C.Neirinck, Vers un droit commun de la rupture ? LPA, 2007, n° 254, p. 28
57
protection du consentement des membres du couple (§1). Aussi, les sanctions en cas
d’irrespect ou d’inexécution de la convention conclue en ce domaine, peuvent se révéler
inapplicables ou inadaptées (§2).
§1 : Une insuffisance dans la protection du consentement
La protection du consentement passe aussi par la procédure273. Or il apparaît très vite
qu’en matière de séparation des couples, les risques de vices dans le consentement (A) sont
très importants. Les outils utilisés pour régler la séparation se doivent donc d’être
suffisamment protecteurs du consentement des parties au regard des conséquences qu’elles
entraînent, très différentes de celles d’un contrat de droit commun. Cette protection se révèle
cependant insuffisante et nécessite d’être renforcée (B), et ce d’autant plus, que ce même
mouvement parcourt le droit commun des contrats.
A. Un consentement potentiellement vicié
Pour Monsieur Bernard BEIGNIER, « il est paradoxal que dans tout le droit des
contrats existe aujourd'hui ce temps de mûrissement du consentement et qu'il tende à
disparaître dans un droit aussi essentiel que celui de la famille »274. Nous pouvons en effet
critiquer ce recul de la protection du consentement, spécialement au moment de la séparation
des couples. Entre les sentiments, le ressentiment, la volonté d’en finir vite, les risques que le
consentement de l’un des membres du couple soit vicié n’est que plus fort : « l’existence
d’une relation de couple ne peut rester sans incidence sur le terrain des vices du
consentement »275. Mauvais arrangement ne vaut pas souvent mieux que bon procès dans ces
cas là. Il convient de s’assurer, dès lors que l’on admet une rupture au moyen d’accords et de
conventions, que les parties conviennent en toute liberté et en toute connaissance de cause. Ce
contrôle doit impérativement s’effectuer a priori, au regard du caractère parfois irrémédiable
de certaines conséquences.
Ainsi, la suppression de la double comparution dans le divorce par consentement
mutuel s’avère particulièrement inopportune. Le juge ne peut raisonnablement s’assurer de la
réalité et de la liberté du consentement des époux à leur convention de rupture, d’autant qu’il
273
J.Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, LGDJ, 3ème éd, 1993, p.291, n°273« le formalisme
est aujourd’hui une protection supplémentaire du consentement »
274
B.Beignier, Réussir son divorce : une illusion ?, Dr. Fam. 2010, n° 12, repère 11.
275
58
ne connaît plus les motifs de la séparation. Ce fait est très largement dénoncé par les
auteurs276, « le juge n’ayant aucun moyen [d’] effectuer [le contrôle] correctement et rendant
dès lors une décision de pure forme »277. Le Professeur Claude LIENHARD rappelle qu’un
consentement éclairé « suppose une information complète de la part des conseils et la
traduction effective de la réalité de cette information dans la convention elle-même »278.Même
si ce contrôle a été instauré pour protéger avant tout l’institution du mariage, il est important
que ce contrôle serve aussi à tempérer les excès des conventions. Ces conventions engagent
les parties, et ne sont pas anodines. Au vu de l’étendue de leur maîtrise sur les conséquences,
et de la difficile remise en cause de ces conventions, il est réellement nécessaire d’insister sur
l’intégrité de leur consentement. Monsieur le Doyen CORNU remarque que « l’ordre public
du consentement » s’est « amplifié »279. Il n’a pas été confié au juge un simple rôle
d’enregistreur. Or pourtant, en pratique, on peut douter de la réalité de ce contrôle, on parle
« [d’] audiences « bâclées », de l'aveu même des magistrats, faute de temps et parfois de
matière, [des]conventions entérinées sans véritable vérification ou contrôle »280. Il est de ce
fait critiquable que le texte de l’article 268 du Code civil ne précise pas l’obligation pour le
juge de vérifier l’intégrité du consentement des membres du couple. Cette précision est
indubitablement nécessaire, d’autant que la force de cette convention n’est toujours précisée
(cf supra).
De plus, dans le cadre de la conversion de la séparation de corps en divorce par
consentement mutuel, il apparaît que le juge puisse l’ordonner en l’absence des époux. En
effet l’article 1133 du code de procédure civile prévoit que « le juge peut ne pas entendre les
époux et se borner à examiner avec leur avocat la convention ». L’absence de contrôle des
276
V.par exemple X.Labbée, Pacs : l’injustice de la dissolution conventionnelle, JCP G n°1, 2012, J.Revel, Les
conventions entre époux désunis, JCP 1982, I, 3055, n°30, C.Lazarus, Les actes juridiques extrapatrimoniaux,
Thèse, PUAM, 2009, p.396, n°416 : « l’absence de contrôle judiciaire sur la réalité et l’intégrité du
consentement des époux, ainsi que sur la protection de leur intérêt et de celui de leur enfant, présente de graves
dangers tant elle risque de se laisser se développer en la matière la loi du plus fort », F.Terré (dir.) Rapport de
l’Académie des sciences morales et politiques, Le droit de la famille, éd.PUF, 2002, cahiers des sciences morales
et politiques, p.32 : ces auteurs se sont positionnés en faveur du maintien de la double comparution afin de
protéger l’époux le plus vulnérable..
S.David, Opacité et dangers du divorce par consentement mutuel. Les actions ouvertes aux époux, AJ Fam.
2009, p.420 ; C.Neirinck, Vers un droit commun de la rupture ? LPA, 2007, n° 254, p. 28 : « C'est un contrôle en
trompe-l'oeil car comment apprécier une protection insuffisante des divers intérêts en présence quand on ignore
le dessous des cartes ? »
277
F.Dekeuwer-Défossez, Divorce et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, dir. D.Fenouillet et
278
C.Lienhard, L’approche procédurale des ententes, AJ Fam 2004, p.214
279
G.Cornu, Droit Civil. La famille, Montchréstien, Domat droit privé, 9ème éd, 2006, n°3
280
H.Fulchiron, Vers un divorce sans juge ?, D.2008, p.365
59
volontés accordées est ici critiquable, en aucun cas la présence de l’avocat saurait constituer
une garantie suffisante : il nous semble que le consentement doit être personnellement émis.
Les accords passés par les couples dans le non-droit ne jouissent d’aucune protection,
s’agissant de l’échange des consentements, c'est-à-dire des volontés exprimées. Le
consentement vicié ne sera sanctionné que dans la mesure où il vise la formation d’un acte
juridique. Ainsi, ces accords étant librement révocables, dès lors qu’une partie pense que son
consentement a pu être vicié, il lui suffira de le révoquer. Cette solution pourra cependant
poser des difficultés, dès lors que, comme vu précédemment, cet accord se trouve juridicisé a
posteriori.
B. Le perfectionnement nécessaire de la protection du consentement
Des perfectionnements peuvent être préconisés quant à la protection du consentement
(1.) Ce renforcement présente des aspects particuliers lorsque des majeurs protégés sont
concernés (2.).
1. Un perfectionnement possible de la protection du consentement
A l’instar des contrats de droit commun, ou plus précisément de droit de la
consommation, il serait opportun d’instaurer un délai de réflexion281. Les conventions
resteront à la maîtrise des parties, mais l’on donne une chance au membre du couple qui a
beaucoup concédé, de mesurer à tête reposée les engagements qu’il a pris. En l’absence de
systématicité des voies de recours, la rétractation après réflexion ne semble pas être une
mesure trop contraignante à mettre en place, ni trop coûteuse, ni surtout, trop dommageable
pour la rupture consensuelle. Le Professeur Claude LIENHARD propose même que cette
phase de réflexion soit encadrée dans le divorce par consentement mutuel, notamment sous la
forme d’une « convention-cadre de négociation »282. Cette dernière solution nous paraît
cependant complexifier la procédure, sans pour autant établir un renforcement de la protection
du consentement : ne faudrait-il pas en effet s’assurer également du consentement à cette
convention-cadre ?
Il apparaît indispensable de mettre fin au système de l’avocat unique dans le divorce
par consentement mutuel. L’intégrité de leur consentement ne sera garantie uniquement si en
amont la négociation a été menée de façon à ce que les intérêts de chacun se soient exprimés
et aient été défendus. Ce renforcement est d’autant plus nécessaire qu’en pratique, le divorce
281
282
V.par exemple, B.Beignier, Réussir son divorce : une illusion ? Dr.Fam 2010, n°12, repère 11
60
par consentement mutuel ne reflète souvent qu’une entente de façade, où les abus d’un époux
sur l’autre existe, de l’aveu des avocats283.
Il ne convient pas de revenir sur l’ignorance par le juge des causes ayant fondé le
divorce. Celles-ci appartiennent à la sphère privée des époux, et il nous semble que
l’instauration d’un délai de réflexion, allié à un entretien individuel de l’époux par le juge,
suffit à protéger le consentement, tout en se gardant d’une intrusion trop envahissante du juge
dans la vie du couple. Cependant, la qualité du contrôle sur le consentement ne pourra être
que renforcée, dès lors qu’il aura une vision d’ensemble du traitement des conséquences de la
séparation.
Aussi, s’agissant des accords juridicisés, il peut paraître important que les membres du
couple renouvellent leur consentement aux différentes pratiques et arrangements antérieurs à
la séparation, et qui risquent de perdurer par la suite. Par exemple, s’agissant de la convention
sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, si les parents avaient prévu un roulement
afin d’aller chercher les enfants à l’école, dès lors que le juge souhaite reprendre ce mode de
fonctionnement dans sa décision, il devra s’assurer de la permanence de ce consentement, en
considération des nouvelles modalités (« à l’épreuve du temps, les consentements échangés en
marge de la loi s’émoussent »284). En effet, la faculté de révocation unilatérale de l’accord
étant supprimée, sa remise en cause sera rendue plus difficile : l’accord est plus engageant. De
plus, cette nouvelle extériorisation du consentement exhortera d’autant plus les parents à
respecter cet accord.
2. Le besoin d’une protection resserrée du consentement du majeur protégé
Les divorces d’accords (divorce par consentement mutuel et divorce pour acceptation
du principe de la rupture285) étant fermés aux majeurs protégés (article 249-4 du Code civil),
le risque de lésion des intérêts est bien réel. Ceci montre que le contrôle actuel du juge
pourrait ne pas suppléer, ou détecter tous les vices du consentement 286. Préventivement donc,
283
Intervention du Professeur Jean Hauser lors du colloque "Le législateur face aux questions de société"
organisé le 18 février 2010.
284
J.Revel, Les conventions entre époux désunis, JCP 1982, I, 3055, n°51.
285
CA Toulouse, 23 février 2010, n° RG : 08/03353, Dr. famille 2010, comm. 134, pour une décision annulant
l’ordonnance de non-conciliation rendue dans un divorce pour acceptation du principe de la rupture, alors qu’un
des membres du couple était sous curatelle.
286
I. Barriere-Brousse, La vie de couple du majeur protégé, RLDC 2011, 83 : « le« divorce tout compris »
suscite des réserves à l’égard du consentement global que pourrait donner un époux placé sous un régime de
61
le consentement des incapables majeurs serait assuré. Cependant, il n’empêche qu’au cours de
la procédure, divers accords et conventions peuvent être conclus, et nécessite ainsi une
protection accrue.
Tout d’abord, nous pouvons remarquer que le législateur autorise les partenaires sous
tutelle ou curatelle à rompre leur union, d’un commun accord, sans être assisté ni représenté
par les organes légaux de protection287. En effet, il s’agit d’un acte entrant dans la catégorie
des actes personnels, touchant à l’intimité du majeur, et qui par conséquent, ne peuvent pas
être effectués par une autre personne que le concerné lui-même. Or pourtant, avant la loi du 5
mars 2007, l’article 506-1 du Code civil prévoyait que le majeur pacsé placé sous tutelle
pouvait rompre son PACS par consentement mutuel par l’intermédiaire de « son tuteur
autorisé par le conseil de famille » ou à défaut « le juge des tutelles ». En vertu du
parallélisme des formes, le partenaire incapable devrait être assisté par son curateur ou son
tuteur au moment de la rupture, là où ses intérêts risquent d’être malmenés. Si la décision de
rupture est évidemment un acte personnel, la liquidation ne doit pas être laissée aux seules
mains du majeur protégé. D’ailleurs la loi288 exige l’intervention des organes légaux de
protection pour procéder aux opérations de liquidation. Monsieur Xavier LABBEE s’interroge
si « le juge des tutelles [sera] informé de la rupture conventionnelle ? Et quand ? »289, puisque
les organes légaux de protection, risquent « d’arriver trop tard »290. D’où la nécessité
d’instaurer un cadre de la rupture, s’agissant des couples non mariés.
La loi ne prévoit expressément aucune impossibilité, pour les majeurs protégés en
couple de
conclure
des
conventions
réglant
les conséquences
patrimoniales
et
extrapatrimoniales de la rupture. Madame Valérie DOUMENG considère que la limite peut
résider dans l’incompatibilité « avec l’interdiction faite au majeur en tutelle ou en curatelle,
d’accéder aux divorces gracieux et semi-gracieux »291 ou encore, « lorsque lors de la
procédure de divorce ou de la résolution du pacte civil de solidarité, l’intéressé demeure
passif »292. Elle relève que dans le cas du majeur sous curatelle, il serait paradoxal de lui
protection, même s’il est assisté ou représenté, et ce d’autant plus que le contrôle exercé par le juge aux affaires
familiales s’étiole de plus en plus ».
287
Articles 461 alinéa 3, et 462 alinéa 4 du Code civil
288
Article 461 al.4 du Code civil pour l’assistance par le curateur, et article 462 al.7 pour la représentation par le
tuteur.
289
X.Labbée, Le droit commun du couple, PU du Septentrion, 2010, p.162.
290
Ibid.
291
V.Doumeng, Contractualisation de la rupture de l’union du majeur protégé, RRJ-2009, Droit Prospectif,
PUAM Tome I, p.125
292
Ibid.
62
permettre d’exercer une action en divorce ou de défendre à une telle action avec l’assistance
de son curateur, et de lui interdire de conclure les conventions relatives aux conséquences du
divorce. Madame Isabelle BARRIERE-BROUSSE estime également qu’en « l’état d’une
pathologie moins grave, la personne protégée doit pouvoir, en fonction de son état, prendre
part à la procédure »293. Sa protection est doublement assurée, à la fois par l’assistance du
curateur, et le contrôle du juge en vue de l’homologation.
Le majeur protégé lors de la rupture d’un PACS ou d’un concubinage, sera assisté
selon les modalités classiques de protection, s’agissant des conventions patrimoniales. En
revanche, en l’absence de précisions concernant le cas du divorce d’un majeur protégé 294 pour
la conclusion de ces conventions, les organes légaux de protection doivent intervenir.
Madame Valérie DOUMENG relève que lorsque le juge accepte d’homologuer ces
conventions, « le contrôle judiciaire s’exerce alors sur la régularité de la répartition des
pouvoirs, lors de la conclusion de la convention, entre le majeur protégé et les organes légaux
de protection »295.
Certains actes nécessitent un consentement strictement personnel ; et plus
spécifiquement, les actes relatifs à l’autorité parentale296, ou encore la convention sur le
nom297. Le majeur protégé intervient seul à la convention réglant les modalités d’exercice de
l’autorité parentale. Le contrôle du JAF s’avère particulièrement important, et doit porter non
seulement sur la préservation de l’intérêt de l’enfant, mais également sur le consentement du
majeur protégé et la lucidité du majeur protégé. En cas d’insuffisance, il reviendra au JAF de
prendre seul la décision.
Si certains auteurs298 plaident pour une ouverture des divorces gracieux ou semigracieux aux majeurs protégés, celle-ci nous semble impossible tant que le contrôle du juge
n’est pas renforcé en ce domaine. L’intervention des organes légaux de protection, pour la
conclusion d’actes juridiques patrimoniaux semble également indispensable. En revanche, il
est nécessaire de laisser un certain pouvoir de décision s’agissant des actes strictement
293
I. Barriere-Brousse, La vie de couple du majeur protégé, RLDC 2011, 83
L’article 249-3 du Code civil exige la mise en place d’un régime de tutelle ou de curatelle pour que la
demande en divorce soit examinée. Si le majeur se trouve sous sauvegarde de justice, sa demande ne pourra pas
être examinée.
295
V.Doumeng, op.,cit, p.131
296
297
V.Doumeng, op.,cit, p.133 « cet acte peut être classé dans la catégorie de ceux de nature strictement
personnelle ne donnant jamais lieu à assistance ou représentation »
298
V.par exemple I. Barriere-Brousse, La vie de couple du majeur protégé, RLDC 2011, 83
294
63
personnels, en fonction de la lucidité des majeurs protégés. En effet, comme le remarque
Madame Cécile LAZARUS, « la spécificité des actes juridiques extrapatrimoniaux rendra
parfois très difficile la protection de l’incapable contre lui-même dès lors que leur mise en
œuvre supposera le plus souvent sa participation »299. Or « instituer l’incapacité en ce
domaine c’est en quelque sorte déposséder la personne d’elle-même »300.
On ne peut donc se passer en toute hypothèse du consentement du majeur protégé tant
à la rupture que sur les conséquences de celle-ci. La contractualisation de leur rupture, n’est
pas le moyen le plus protecteur de leurs intérêts, la présence du juge est indispensable, ainsi
que celles des organes légaux de protection301.
§2 : Une inefficacité de la sanction
Les sanctions des irrégularités dans la formation ou dans l’exécution de la convention
apparaissent inapplicables en matière familiale, et révèlent un réel danger que produirait la
substitution d’un contentieux contractuel au contentieux familial (A). Cependant, il est une
sanction dont l’approfondissement pourrait être bénéfique en ce domaine : il s’agit de la
loyauté contractuelle (B.).
A. Des sanctions inadaptées: le danger de la substitution d’un contentieux
contractuel au contentieux familial
La vertu principale des conventions est le consensualisme, c'est-à-dire la formation par
le seul échange des consentements. L’absence de contrôle juridique a priori, confère une
grande liberté aux parties. Le contrôle intervient par conséquent a posteriori, les parties se
tournant vers le juge dès lors qu’une difficulté se fait jour, soit au niveau de la formation de la
convention, soit au niveau de son exécution. S’agissant des conditions de validité302 de la
convention, la nullité n’est pas automatique303. Une action doit être exercée. Les parties ne
sont donc pas amenées à s’autolimiter préventivement. Or en matière de séparation de
couples, les intérêts en jeu ne sauraient être sacrifiés en étant irrémédiablement atteints. On ne
peut admettre qu’une convention de séparation puisse subsister, sachant que l’un des
consentements est vicié. De surcroît, la nullité a un effet rétroactif ; et il sera la plupart du
299
C.Lazarus, Les actes juridiques extrapatrimoniaux, Thèse, PUAM, 2009, p.267, n°279.
C.Lazarus, op.,cit, Thèse, PUAM, 2009, p.266, n°279.
301
Avec la précision, que ces organes seront des subrogés-tuteur ou subrogés-curateur, dès lors que le tuteur ou
le curateur est en temps normal l’époux, le partenaire ou le concubin du majeur protégé. (Ils seront
systématiquement placés en opposition d’intérêts).
302
303
300
64
temps inopportun et complexe, de remettre les parties dans l’état antérieur à la convention, et
de porter atteinte aux droits des tiers.
S’agissant de l’exécution des conventions, l’article 1134 alinéa 3 du Code civil précise
qu’elle doit être « de bonne foi ». L’inexécution de ce devoir entraînera la condamnation à des
dommages et intérêts. Or il apparaît que cette sanction est inappropriée en matière de
conventions familiales. En effet, il ne sera pas toujours aisé d’évaluer le montant des
dommages et intérêts concernant l’inexécution portant sur un domaine extrapatrimonial.
Egalement, la sanction intervenant a posteriori, le dommage causé par la mauvaise foi peut
s’avérer irréversible. C’est l’atteinte à l’ordre juridique, qui justifie donc l’intervention du
juge.
Dans le même sens, l’exécution forcée en nature de la convention, déduite de l’article
1134 alinéa 1 du Code civil par la doctrine, et érigée en véritable principe304, sera
difficilement applicable en ce domaine, touchant à la liberté individuelle. On ne peut faire
totalement abstraction du lien affectif unissant les parties (ce qui constitue une grande
différence par rapport au contrat de droit commun).
De même, la sanction de l’exception d’inexécution sera particulièrement inopportune
ici : par exemple, l’un des parents refuse de confier l’enfant à l’autre parent alors que celui-ci
bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement, sous prétexte qu’il n’a pas payé la pension
alimentaire305. Cette sanction est irrecevable, dans la mesure où l’intérêt de l’enfant est en jeu.
Les Professeurs NEIRINCK et BRUGGEMAN remarquent également que « la résiliation de
la convention est une solution inadaptée, car elle conduirait à la rupture des relations entre les
deux parents. Or dans notre domaine, le « vide » est exclu ! »306.
L’inexécution de l’accord rend celui-ci caduque. Il est par conséquent indispensable
qu’une décision judiciaire supplée à ce vide. On peut mesurer ainsi le danger que constituerait
une contractualisation à terme : une substitution du contentieux contractuel en matière
familiale.
Surtout, l’inadaptation ressort du fait que ces sanctions aient été conçues en référence à des
obligations par définition synallagmatiques. Or, en droit de la famille, il est difficile
304
En ce sens, v.N.Molfessis, Force obligatoire et exécution : un droit à l’exécution en nature ?, RDC 2005, p.4,
G.Viney, Exécution de l’obligation, faculté de remplacement et réparation en nature en droit français, in Les
sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : Etudes de droit comparé », Bruylant, 2001, P.Catala
(dir.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La Documentation française, 2006,
208, article 1154 et F.Terré (dir.), Projet de réforme du droit des contrats, Dalloz, coll. Thèmes &
commentaires, 2008 article 97.
305
C.Neirinck et M.Bruggeman, Les aménagements consensuels que les couples appliquent à leur rupture sontils d’essence contractuelle ? Les cahiers de droit, vol.49 n°4, 2008, p.567.
306
ibidem
65
d’identifier des obligations d’une telle nature, et des rapports créanciers débiteurs. Certaines
de ces obligations « ont ainsi la particularité d’être accessoires à un devoir légal et d’être
identiques pour les deux parties »307
Aussi, afin d’éviter cette assimilation néfaste, l’insertion par les parties de clauses pénales,
de clauses limitatives de responsabilités dans leurs conventions de séparation est rejetée308.
Madame Dominique FENOUILLET précise concernant le PACS : « la nature statutaire du
pacte ne permet pas davantage de recevoir les sanctions propres aux contrats
synallagmatiques (exception d’inexécution, résolution judiciaire, théorie des risques) ou les
clauses relatives à l’inexécution (clauses relatives à la responsabilité, clause pénale, clause
résolutoire, clause de dédit, etc). »309.
B. Le développement opportun de la sanction de la déloyauté contractuelle.
Le principe de loyauté qui s’affirme depuis peu en droit des contrats, peut trouver ici un
certain écho. L’affirmation d’un tel devoir par la reconnaissance de sanctions (2.) semble
adéquate. En effet, on peut espérer que la mise en place d’un tel devoir permette des
négociations équilibrées (1.).
1. La mise en place d’un devoir de loyauté dans la négociation
Le devoir de loyauté, est un devoir consacré en droit des obligations entre contractants,
et défendu par le courant du solidarisme contractuel310. L’exigence de coopération, de
collaboration tend également à se développer. Ces devoirs se rattachent eux-mêmes au devoir
de bonne foi. Ce sont des moyens pour faire « pénétrer la morale dans un droit positif emprunt
de libéralisme, afin de corriger les excès auxquels conduit le libre jeu des volontés
individuelles »311.
Pour tempérer les excès de la liberté contractuelle, et veiller à ce que les négociations
se déroulent de manière honnête, l’affirmation d’un devoir de loyauté contractuelle est toute à
fait opportune. Or dans le cadre du divorce et de la séparation de corps, cette loyauté
307
l’enfant, Dr Fam, n°7, 2004, étude 17, n°22
308
critique de la contractualisation, dir.S.Chassagnard Pinet et D.Hiez, LGDJ, 2007, p.167 et s., et spéc.p.173. « les
clauses relatives à la rupture, clause pénale ou clause limitative de responsabilités par exemple, seraient nulles, et
de nul effet »
309
310
D.Mazeaud, Qui a peur du solidarisme contractuel ? D.2005, p.1828.
311
A.Tisserand-Martin, Devoir de loyauté et obligation d’information entre époux divorçant, Etudes offertes au
Doyen Ph.Simler, Dalloz Lexis Nexis, 2006, p.207.
66
contractuelle est sous-tendue par une loyauté procédurale312. Elle est donc assurée tout au
long de la formation des conventions. Elle est la marque de la « procéduralisation du
contrat »313, complément nécessaire de la contractualisation.
Aussi, la sanction des circonstances de la rupture sur le fondement de la responsabilité civile
de l’article 1382 du Code civil traduit l’existence d’une « obligation de loyauté au sein des
couples non mariés »314. Leur convention de rupture est donc soumise au respect de ce devoir,
qui manifeste l’attente légitime d’un certain comportement de la part de l’autre partie.
Il appartient au législateur et à la jurisprudence de créer les conditions de la loyauté.
Ainsi, Madame TISSERAND-MARTIN démontre que ces derniers œuvrent à la
reconnaissance « d’un devoir de renseignement ou d’une obligation d’information entre époux
divorçant »315. C’est l’objet, par exemple, de la proposition de règlement introductive
d’instance316 dans le divorce. Elle n’a aucune force obligatoire, mais constitue un premier pas
vers l’entente et permet de souligner les désaccords.
2. La sanction particulière de la déloyauté
Ce devoir est sanctionné d’une part à travers les conditions de validité de la convention.
D’autre part, il est sanctionné à travers le comportement des contractants, par le prisme de la
bonne foi, et la sanction de l’utilisation des prérogatives contractuelles317. Ainsi, le juge peut
sanctionner la déloyauté d’une partie à la convention, sur le fondement de l’article 1134 alinéa
3 du Code civil. Selon ce même auteur, « la sanction de tels manquements au devoir de
loyauté entre époux divorçant doit être recherchée dans l’admission des voies de recours
propres à permettre au juge de revenir sur sa décision »318, c'est-à-dire le recours en révision.
Ce recours est en effet tout à fait adapté à la situation, seulement, l’indivisibilité de la
convention et du jugement d’homologation peut y faire obstacle. La répression des
comportements frauduleux, et la protection des parties et des tiers commandent cependant
312
Cass Civ 1ère, 7 juin 2005 Bull. civ. I, n°141: affirmation de l’existence d’un principe directeur de loyauté (le
juge, est tenu de respecter et de faire respecter un principe de loyauté des débats).
313
Thèse, LGDJ, 2004, p.811, n°1270
314
M.Lamarche et J-C Saint-Pau, Les effets personnels, in Différenciation ou convergence des statuts juridiques
du couple marié et du couple non marié ? (dir. J.Hauser et J-L. Renchon), p.377.
315
A.Tisserand-Martin, Devoir de loyauté et obligation d’information entre époux divorçant, Etudes offertes au
Doyen Ph.Simler, Dalloz Lexis Nexis, 2006, p.208.
316
Article 257-2 du Code civil et article 1115 du code de procédure civile.
317
Cass.Com, 10 juillet 2007 n° 06-14768, FS, P+B+R+I : JCP G 2007, II 10154 : «Si la règle selon laquelle les
conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative
contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance des droits et obligations légalement convenus
entre les parties»
318
A.Tisserand-Martin, op.cit, p.215.
67
d’admettre ce recours en révision. Madame Alice TISSERAND-MARTIN plaide également
pour l’instauration de la peine privée qu’est le recel de communauté319, afin que soit respectée
l’obligation d’information. Moins contraignante que la nullité, elle prive seulement le receleur
de sa part dans les biens recelés. C’est une sanction juste et encourageant à davantage de
loyauté. Il est en effet regrettable que cette sanction soit exclue des indivisions
conventionnelles, dans la mesure où elle constituerait une protection effective des liquidations
des couples non mariés.
Si la protection de l’institution matrimoniale est une raison de l’établissement d’un
contrôle judiciaire des conventions, elle n’est pas la seule. La lutte contre les abus d’un
règlement purement conventionnel des conséquences du divorce justifie également ce
contrôle judiciaire. Or ce risque d’abus est susceptible de se retrouver dans toutes les formes
de couples, avec une disparité au niveau de la protection des parties.
Dès lors qu’il n’existe aucun contrôle judiciaire sur les conventions de séparation des couples,
plus que jamais il est impératif de resserrer les systèmes de protection propres au droit
commun du contrat. La loyauté est certainement gage de stabilité des accords et
conventions320.
Section 2 : Un arbitrage des intérêts à assurer
La constatation de l’inégalité des membres du couple dans la négociation,
l’intervention d’un tiers-arbitre supervisant la négociation peut constituer un remède (§1), et
assurer ainsi efficacement la protection d’intérêts consacrés légalement. Egalement, la
nécessité d’une adaptation constante des intérêts au changement suppose de laisser ouverte la
possibilité d’une révision, ce qui marque une fois de plus la dérogation par rapport au droit
commun (§2).
319
A.Tisserand-Martin, op.cit, p.221. On ne peut qu’accueillir l’article 1477 du Code civil sanctionnant le recel
des dettes communes.
320
M.Mekki, op.cit, p.811, n°1270: « elle instaure ainsi une certaine sécurité au stade des pourparlers et garantit
une certaine pérennité du lien contractuel par une plus grande flexibilité au stade de l’exécution du contrat. Elle
s’impose, ensuite, comme un contrepoids indispensable à l’unilatéralisme croissant dans les contrats »
68
§1 : L’intervention nécessaire d’un tiers-arbitre
L’introduction dans le droit commun des contrats de correctifs démontre les risques de
lésion des intérêts (A.). La supervision des accords et conventions par un tiers-arbitre (B.)
apparaît comme un moyen de prévenir ces atteintes.
A. Des outils consensuels lacunaires quant à la protection des intérêts
Il a largement été démontré par le passé, que le contrat pouvait être un instrument de
domination d’une partie sur l’autre. En aucun cas, on ne peut présumer de l’égalité des parties
au moment de sa conclusion, ni de l’ajustement des intérêts par la négociation. Pour les
couples en phase de divorce, il peut même être un outil de pression assez redoutable dans la
mesure où l’une des parties peut décider de faire payer le prix de sa liberté à l’autre. Ce n’est
pas sans raisons, qu’ont été introduites en droit de la consommation des dispositions très
protectrices du consommateur (par exemple, le régime des clauses abusives321, ou encore la
mise en place de délais de rétractation). Or, il est quasiment impossible dans le droit de la
séparation, de remettre en cause ces conventions (et tout particulièrement, la convention de
divorce par consentement mutuel). « Le besoin de ne pas laisser la solution se réguler par le
seul rapport de force entre les parties impose la présence de ce tiers neutre qu'est le juge et
dont le rôle ne saurait se limiter à être celui d'une chambre d'enregistrement »322. Les parties
sont seules juges de leurs intérêts, et particulièrement les membres des couples non mariés,
dont l’ensemble des aspects de la séparation doivent être régis au moyen de conventions.
Dans la mesure où aucun regard n’est porté sur leurs accords, sur leur équilibre, leur équité, la
protection du membre le plus faible est très réduite. Une protection peut résulter du
formalisme imposé pour certains actes : par exemple lorsqu’il s’agit de régler le sort des biens
soumis à publicité foncière. On peut espérer que le passage devant le notaire permette d’éviter
certains abus.
Ainsi, Monsieur Jean HAUSER énonce qu’ « au même moment où l’on doutait de la
valeur du consentement, dans sa fonction traditionnelle au cœur des conventions, où l’on
insistait sur l’inégalité des parties, sur le rôle du droit, sur l’utile et le juste comme fondement
de la force obligatoire du contrat, on l’introduisait sans trop de précautions en droit familial
tout ébloui par l’ivresse d’une liberté retrouvée. Mais ici, plus qu’ailleurs encore, c’est
321
L.132-1 du code de la consommation.
P.Murat, La méfiance des juges face aux accords attribuant exclusivement à un des parents l'exercice de
l'autorité parentale, Dr. Fam. n° 5, Mai 2005, comm. 101.
322
69
probablement la liberté qui opprime et la loi qui libère…»323. Il s’agit de rétablir l’égalité dans
la négociation afin de contrer les risques de domination. Toutefois, il s’agit bien d’un risque.
Lorsque les parties sont de bonne foi, et « bien intentionnées », l’accord constitue un outil tout
à fait satisfaisant. Le fait est, qu’en droit de la famille, au regard des intérêts en jeu au moment
de la situation, ce risque doit être minimisé.
B. Une supervision du tiers nécessaire
« Qui dit contractuel, dit juge », selon Mustapha MEKKI, détournant la célèbre formule
de FOUILLEE « Qui dit contractuel, dit juste ». En effet, pour cet auteur, les accords ne
permettent pas à la famille de constituer un ordre juridique suffisamment stable. A cet effet, il
préconise la présence d’un tiers « pour assurer la régulation de ces intérêts de manière
préventive ou curative »324.
Si elle peut-être pacifique, la séparation traduit néanmoins une divergence d’intérêts.
Or, l’Etat, la société, ne peuvent se désintéresser de la famille, et abandonner la protection de
ses membres au moment crucial de sa dislocation. « Le contrôle judiciaire doit ici être
maintenu toutes les fois qu’il s’agit d’une modification qui affecte l’existence même de
l’état »325.
Pour Madame Cécile LAZARUS, «la disparition du contrôle judiciaire découlant de sa
contractualisation risque, en outre, de laisser se développer un mercantilisme inadmissible en
la matière »326. Certains intérêts ne peuvent être lésés, car leur protection est consacrée par la
loi : l’intérêt de l’enfant, l’intérêt de famille. Si le droit reconnaît une certaine autonomie aux
membres du couple dans leur détermination, il doit s’assurer que l’égalité dans cette
détermination est maintenue, et conforme aux prescriptions légales.
Il ne faut pas perdre de vue que les rapports de force sont exacerbés à la rupture. Le regard
d’un tiers-arbitre, assure une certaine autolimitation des parties dans leur pouvoir, ainsi
qu’une transparence et la mémoire des accords ainsi conclus. Une stabilité de ces promesses,
et par conséquent une certaine sécurité du plus faible se trouveraient renforcées. « En bout de
323
J.Hauser, La situation du contentieux familial en droit et en fait en France, in Familles et justice : justice
civile et évolution du contentieux familial en droit comparé, Bruylant, 1997, p.101
324
Thèse, LGDJ, 2004, p.147, n°208
325
326
C.Lazarus, Les actes juridiques extrapatrimoniaux, Thèse, PUAM, 2009, p.300, n°302
70
course, il faut un tiers pour regarder le résultat de cette négociation, pour lui donner toute sa
valeur »327
D’autre autre côté, il est des accords de séparation, dans lesquels la loi commande au juge
de ne pas s’immiscer, ou seulement en dernier recours. Le droit souhaite que la solution
émane des membres du couple. C’est le cas par exemple des accords ayant trait aux choix de
l’établissement scolaire d’un enfant, à sa religion328. En cela, il est impératif que soient
assurées les conditions d’une négociation équilibrée. « En utilisant une mesure d'injonction, le
juge aux affaires familiales n'ordonne pas un accord forcé, il signifie aux parties qu'il est
nécessaire de tenter la reprise d'un dialogue, de comprendre que la justice ne peut pas se
substituer à elles dans la nécessaire prise de conscience de leur responsabilité commune dans
la séparation, et de l'exercice de leur responsabilité de parents, à qui incombe en premier lieu,
d'organiser la vie de leurs enfants dans le cadre de la séparation »329. Le recours à la médiation
familiale, ou plus largement, aux modes alternatifs de règlement des litiges assurent une
protection des intérêts en ce qu’un tiers neutre apporte de l’objectivité et de la lucidité sur leur
situation.
La supervision d’un tiers qui n’est pas forcément un juge, permet de concevoir un
équilibre des intérêts, y compris dans les accords appartenant au non-droit. De plus, pour
Madame Nathalie FRICERO, cette étape peut être un préalable « avant de trouver une
solution juridique pérenne »330. Cette intervention n’est pas un frein à la conventionnalisation,
mais permet au contraire d’en assurer le bon fonctionnement.
Enfin, cette supervision peut être un remède, face à l’injustice des couples non mariés
à leur rupture : « renvoyer les partenaires à la volonté de l’un ou des deux, c’est
institutionnaliser la violence comme mode de règlement des conflits de couple »331. Comme le
remarque justement Monsieur Xavier LABBEE, en pratique, la liquidation des intérêts
patrimoniaux des couples non mariés est surtout basée sur le principe du « c'est le premier qui
se sert qui gagne… »332. Il appartient bien au droit de « s’assurer que l’exercice du droit de
rompre par l’un ne donne pas lieu à de graves iniquités au détriment de l’autre »333. Les
327
J.Casey, Procédure de divorce et liquidation du régime matrimonial, Dr.Fam 2008, études 7
N.Nefussy-Venta, Convictions religieuses et ruptures familiales, AJ Fam 2011, p.39
329
M. Juston, L'intérêt de la médiation familiale pour l'enfant, Dr.Fam 2008, étude 10, n°14.
330
N.Fricéro, A nouvelles familles, nouvelle justice…, AJ Fam 2008, p.316
331
D.Fenouillet, Couple hors mariage et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, (dir. D.Fenouillet
et P.de Vareilles-Sommières), Economica, 2001, p. 98
332
X.Labbée, Pacs : l’injustice de la dissolution conventionnelle, JCP G n°1, 2012
333
D.Vich-Y-Llado, La désunion libre, L’Harmattan, 2001, p.35
328
71
membres du couple eux-mêmes recherchent cette protection du droit, quitte à simuler un
litige, à passer par la voie d’un jugement d’expédient. En effet, dans ce cas, leur accord sera
doté de la même force exécutoire qu’une décision de justice, et présente ainsi des garanties
pour les parties. Cependant, il faut combattre ce détournement des procédures, la distorsion
des concepts.
Dans la pratique, les notaires font face à une demande des couples de concubins et de
partenaires souhaitant officialiser, authentifier leurs accords de séparation. Ils se tournent vers
ce professionnel proche et accessible, pour obtenir des preuves de leur accord, des garanties
d’exécution non seulement pour eux, mais aussi pour les organismes financiers concernés par
les conséquences de cette rupture. Les notaires rédigent alors des attestations334.
Il n’est toutefois pas question d’ordonner le recours au juge dans toutes les hypothèses
d’accords et de conventions de séparation des couples. En effet, ce serait contre-productif,
dans la mesure où l’on perdrait l’avantage de la souplesse. De plus, toutes les questions que
pose la séparation ne sont pas nécessairement juridiques, et le juge se révèlerait bien
incompétent pour exercer son contrôle, surtout si l’existence de ces accords ne lui est pas
révélée. Ces espaces de liberté doivent subsister, une surprotection des membres du couple
n’aurait pas de sens. La séparation de fait est révélatrice de ce refus de recourir au juge. De
plus, cette séparation laissant subsister tous les droits et devoirs des époux et des partenaires,
il est aisé de dénoncer, d’annuler, toutes les conventions contraires afin de « rétablir » leurs
intérêts.
La multiplication des acteurs n’est également pas une voie à envisager, entre les
parties, le juge, les médiateurs, les conciliateurs, les experts, les notaires, les avocats ; le
processus décisionnel se trouve divisé, et le risque d’un manque de cohérence croît.
§2 : Une adaptation constante des intérêts au changement
Le rejet de la révision pour imprévision en droit commun des contrats est bien connu,
et constant. Alors que les projets de réforme du droit des contrats335 visent à l’intégrer, la
révision des conventions de séparation est salutaire. La gradation dans les accords et
conventions permet de résoudre un paradoxe : le besoin simultané de stabilité et de flexibilité.
334
Selon un entretien avec Maître Selles, notaire à Lescar, le 27 avril 2012.
P.Catala (dir.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La Documentation
française, 2006, 208 ; F.Terré (dir.), Projet de réforme du droit des contrats, Dalloz, coll. Thèmes &
commentaires, 2008. .
335
72
Si une faculté de révision est expressément octroyée aux couples concernant des hypothèses
restreintes, afin qu’elles ajustent leurs intérêts au changement (A), la question se pose d’une
extension de cette faculté à toutes les conventions (B).
A. Une faculté de révision octroyée aux membres du couple
La protection des intérêts des couples séparés doit être constante, dès lors que les
vestiges de leur union passée perdurent. C’est le cas notamment des conventions ayant trait à
l’autorité parentale, à la prestation compensatoire (surtout sous forme de rente ou mixte), à la
pension alimentaire, au nom de l’époux, aux indivisions, au remboursement d’un prêt
commun…mais également des décisions gracieuses : dans ce dernier cas la révision de la
décision interviendra dès lors que les circonstances ont changé (dans la mesure où ces
jugements n’ont pas autorité de la chose jugée). Ce sera donc le cas des mesures provisoires :
l’article 1118 du Code de procédure civile dispose qu’« en cas de survenance d'un fait
nouveau, le juge peut, jusqu'au dessaisissement de la juridiction, supprimer, modifier ou
compléter les mesures provisoires qu'il a prescrites».
Alors que la possibilité d’une révision est continue et informelle dans les accords,
compte tenu de leur force obligatoire atténuée, il est apparu fondamental au législateur de
maintenir cette faculté dans les conventions juridiquement consacrées. Ainsi la révision est
facilitée dans les conventions relatives à l’autorité parentale (1.) et à la prestation
compensatoire (2.).
1. La révision facilitée des conventions relatives à l’autorité parentale
La «survie du couple parental malgré la dissolution du couple conjugal »336, conduit
aux membres du couple à inscrire leurs accords et conventions dans la durée. Or, l’intérêt de
l’enfant est une notion variant au cours du temps. En effet, dès lors que l’enfant grandit ou
que la situation des parents se modifie (remariage, déménagement, perte d’emploi…), les
modalités de l’exercice de l’autorité parentale peuvent nécessiter une adaptation. Un régime
de révision particulier est prévu par le législateur.
Leur régime spécifique se justifie non seulement en raison de leur objet : des droits et
des devoirs légaux, issus de l’établissement du lien de filiation. Mais également en raison du
336
I.Théry, Le démariage, O.Jacob, 1998, p. 293 ; F.Dekeuwer-Défossez, Réflexions sur les mythes fondateurs
du droit contemporain de la famille, RTD Civ 1995, p.249
73
fait que ces conventions puissent être prises à tout moment lors de la vie de couple (elle est
accessibles aux couples non mariés et n’est donc pas spécifique au divorce).
Selon l’article 373-2-13 du Code civil, « les dispositions contenues dans la convention
homologuée ainsi que les décisions relatives à l'exercice de l'autorité parentale peuvent être
modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d'un parent ou du
ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non ». L’intérêt de
l’enfant commande donc que la convention puisse être révisée à tout moment. Il suffira aux
parents de saisir le juge et de présenter une nouvelle convention à homologation. Néanmoins,
au regard de l’autorité de la chose jugée, cette révision exige un changement dans les
circonstances. Le déménagement d’un des parents peut ainsi justifier une adaptation.
La révision de la convention est facilitée, puisque contrairement au pacte de famille de
l’article 376-1, elle n’est pas subordonnée à l’existence de motifs graves. Certes, l’exigence
de motifs graves stabilise davantage le pacte de famille, mais rend sa révision plus difficile
dans la mesure où l’appréciation de la gravité des motifs est soumise à l’arbitraire du juge.
Afin d’instaurer une certaine cohérence, et de sauvegarder au mieux l’intérêt de l’enfant, il
serait nécessaire de supprimer la référence aux motifs graves.
Dans les faits, les parents peuvent d’un commun accord modifier la pratique instaurée
par la convention, des ajustements sont toujours opportuns.
2. La révision conditionnée des conventions sur la prestation compensatoire
« La prestation compensatoire, c’est l’introduction de la théorie de l’imprévision dans
le droit du mariage »337 considèrent les Professeurs HAUSER et HUET-WEILLER.
S’agissant de la prestation compensatoire, effet propre à la rupture du mariage, il existe
plusieurs moyens de la réviser : elle peut-être conventionnelle, si les parties ont inséré une
clause de révision (article 279 alinéa 3 du Code civil) ou judiciaire (article 276-3 du Code
civil), lorsque la prestation est fixée sous forme de rente. La révision, dans l’un ou l’autre cas
est subordonnée à la preuve d’un « changement important dans les ressources ou les besoins
de l'une ou l'autre des parties ».
Les parties soumettent une nouvelle convention à homologation dès lors qu’elles s’entendent
sur les nouvelles modalités ; la révision est dans ces cas subordonnée à leur entente. Par
337
J.Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil, La famille, Dissolution de la famille, L.G.D.J., 1991, p.
387, n°446.
74
l’insertion d’une clause de révision, les parties s’en remettent au juge afin qu’il révise leur
prestation ; le pouvoir d’initiative de la révision est unilatéral.
Dans un arrêt du 8 février 2005338, de la première chambre civile, la Cour de Cassation refuse
à l’ex-épouse de revenir sur son accord portant sur la prestation compensatoire, conclu après
divorce, sur le fondement de l’article 1134 du Code civil. Les faits étaient les suivants : un
jugement prononce, en 1982, le divorce sur requête conjointe et homologue la convention de
divorce des époux prévoyant le versement par le mari d’une prestation compensatoire sous
forme de rente viagère. En 1989, les ex-époux prévoient un nouvel accord réduisant le
montant de la prestation en raison du licenciement du mari. Ils sont autorisés à transiger sur le
montant de la prestation compensatoire, une fois son principe admis (la prestation
compensatoire n’est pas d’ordre public). L’ex-épouse met en œuvre une procédure de
paiement direct, en réfutant son accord, pour recouvrer l’intégralité des sommes dues en vertu
de la convention homologuée. Or la Cour de Cassation considère, que par le nouvel accord,
l’ex-épouse a valablement renoncé à une partie de la prestation compensatoire : dès lors, cet
accord a force de loi entre les parties.
Il faut ici remarquer la force de l’accord des parties ; pour produire effet, la convention
modificative doit être soumise à homologation selon l’alinéa 2 de l’article 279 du Code civil.
Or un arrêt tout juste antérieur, de cette même première chambre civile339 affirmait la
nécessité pour les ex-époux de respecter le formalisme légal. Ainsi, l’accord ayant été conclu
sur le fondement de l’article 1134 du Code civil, le juge ne peut donc le réviser. Les époux
auraient dû respecter le formalisme légal pour bénéficier des dispositions protectrices de leurs
intérêts.
B. L’hypothèse d’une extension de la révision
Dans les cas où la révision n’est pas prévue légalement, les parties peuvent-elles prévoir
cette faculté ?
Afin de se prémunir contre la dépréciation de ses intérêts pécuniaires, ou contre la
réalisation d’un événement imprévu, les parties peuvent souhaiter l’introduction d’une faculté
de révision. Il est important de prévoir cette faculté au moment de l’accord, au cas où l’un des
membres du couple change d’avis au moment de la réalisation de l’événement. Ainsi, cette
hypothèse peut se rencontrer plus particulièrement au sein des couples non mariés, dont le
règlement de la séparation passe pour partie par la conclusion de contrats de droit commun. Il
est admis en droit commun, que les parties peuvent insérer des clauses d’indexation ou de
338
339
Cass.civ 1ère 8 février 2005, n° 03-17.923 (F-P+B) :
Cass.civ 1ère 11 janvier 2005, n° 02-14490
75
sauvegarde (dites de « hardship »), afin de se réserver la faculté de réviser le contrat, sans
intervention du juge. Or, ces clauses intervenant en matière économique, la question se pose
de savoir si elles peuvent être introduites en droit de la famille ? S’agissant de la clause
d’indexation, elle comporterait un intérêt par les parties dans la mesure où ils pourraient
indexer le montant de la dette de l’un sur son salaire, tenant ainsi compte des hypothèses de
licenciement. Or l’ordonnance n°59-246 prohibe les indexations fondées sur le niveau des
salaires. De plus cette clause risquerait d’être annulée par le juge dès lors qu’il n’y a pas de
lien direct entre la nature de l’indice et l’objet de la convention340. Les clauses de sauvegarde
en revanche permettent d’adapter le contrat en cours d’exécution aux événements imprévus.
Ainsi, les parties doivent s’efforcer de s’entendre et de renégocier les conditions du contrat si
l’événement se réalise. A priori, rien ne s’oppose à son insertion dans les conventions
familiales (l’événement imprévu peut être de nature économique). Il faut noter que la
convention de procédure participative vise pareillement à une obligation de négociation, de
résolution à l’amiable du conflit avant de recourir au juge.
Une seconde solution serait envisageable : le Professeur Claude LIENHARD propose de
créer des « conventions définitives avec des clauses-tiroir indiquant que les accords ne sont
pas définitifs et ouvrant voie à leur modification ultérieure »341. Cette proposition est
intéressante, dans la mesure où sont clarifiés les aspects susceptibles de modifications, tout en
octroyant une stabilité aux autres aspects de la convention. Mais il deviendra difficile de
cerner le régime de cette convention, dont certains points bénéficieraient d’une pleine force
obligatoire, et d’autres, d’une force obligatoire atténuée342. Une telle souplesse serait
opportune, seulement, elle reste subordonnée à une entente constante des parties sur les points
à modifier. Une supervision de ces négociations ultérieures serait peut être à considérer.
Il apparaît que la protection des parties dans le règlement de leur séparation au moyen
d’accords et de conventions, nécessite des perfectionnements. Or ces perfectionnements ne
pouvant être apportés que par l’intervention d’un tiers, il convient de rejeter l’hypothèse d’une
privatisation totale de la séparation des couples.
340
Cass.Com 4 mars 1964, Bull.Civ,.III, n°121
342
l’enfant, Dr Fam, n°7, 2004, étude 17, n°31 : « leur force obligatoire est atténuée car suspendue à une demande
en modification de l’une ou des deux parties
341
76
CHAPITRE II: Le rejet d’une privatisation complète de la séparation au moyen
d’accords et de conventions
Les critiques quant à l’excès de judiciarisation de la famille n’ont pas lieu d’être, dans
la mesure où le droit doit apporter sa protection aux plus faibles ou compensant leur
inexpérience. « Si le droit n'est pas l'armurier des innocents, à quoi sert-il ? »343 ? Madame
Cécile LAZARUS considère qu’ « aussi imparfaite qu’elle soit, l’intervention du juge ne peut
qu’être préférée à une démission pure et simple de l’Etat. Ce dernier ne saurait se
désintéresser des couples qu’il institue »344. Or si le droit doit apporter son secours à tous les
couples qu’il reconnaît, et que l’on peut à ce titre se demander si l’on tend vers l’élaboration
d’un droit commun du couple de la séparation (Section 2), l’intervention du juge se trouve
être modérée (Section 1).
Section 1 : Une intervention modérée du juge
Si l’on peut considérer « qu’il y a et qu’il y aura toujours inadaptation structurelle du
judiciaire aux problèmes familiaux »345, la combinaison du conventionnel et du judiciaire
permet un compromis satisfaisant. L’intervention du juge en cette matière est donc très
particulière (§2), cernée à la fois par les accords et conventions des parties et par les
prescriptions légales. Il agit par délégation du législateur tout en gardant « nécessairement une
certaine liberté pour statuer au cas par cas »346. La conciliation des aspects privés et publics de
la séparation entraîne également un effacement de l’ordre public au profit d’un ordre public
de direction (§1).
§1 : L’essor d’un ordre public de protection
Si la séparation concerne avant tout les membres du couple, et est leur affaire, l’Etat et
la société se trouvent également concernés (A). A ce titre, un ordre public subsiste. Mais il
apparaît que cet ordre public est moins directif que protecteur des membres du couple,
protection dont le juge est garant (B.).
343
J. Giraudoux, La guerre de Troie n'aura pas lieu, acte II, scène V.
C.Lazarus, op.,cit, p.374, n°382
345
J.Hauser et D.Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, LGDJ, 2ème
éd.1993, p.113, n°115.
346
H.Croze, Les modalités d’intervention du juge, in Mariage et famille en question (dir.R.Nerson), éd.CNRS,
1979, p.201, n°72
344
77
A. La coloration publique de la séparation
Même si la séparation des couples a été reconnue comme étant une affaire privée, elle
n’est pas uniquement cela. S’y trouvent mêlés l’intérêt général, au travers du statut 347, et des
dispositions d’ordre public, mais également les intérêts des tiers348, que ce soient ceux de la
famille ou encore des créanciers. Le risque de fraude aux intérêts de ces derniers n’est pas à
négliger, notamment si une solidarité est stipulée concernant les dettes ménagères 349 ou le
remboursement de prêts. Monsieur Jean HAUSER attire l’attention sur ce fait : « le
contentieux familial n’est pas qu’un affaire privée : il faut y refuser la privatisation
sauvage…du droit privé »350. Monsieur Alain CHAPELLE affirme dans le même sens que
« l’organisation des rapports de famille intéresse trop la société pour être abandonnée à la
discrétion, à l’arbitraire ou à l’impulsion des intéressés »351. La famille est le lieu de formation
des citoyens352, sa stabilité, sa fonction de diffusion des normes sociales doit continuellement
être assurée. La séparation marquant sa destruction, il devient pressant de trouver un équilibre
entre la dimension privée et la dimension publique de la famille. Les couples d’inscrivent
dans des institutions organisées par l’Etat, et leur dissolution le concerne logiquement.
Ainsi, l’étude par le Doyen CARBONNIER des conventions dans le couple aboutit à « cette
découverte qu’il peut y avoir des contrats « sans loi », mais pas sans droit ni sans juges »353.
Enfin, Madame Simone GABORIEAU confie qu’ « une telle « déjudiciarisation » massive,
n'aurait, en tout état de cause, de sens démocratique que dans une société suffisamment mûre
pour autogérer et réguler paisiblement et équitablement ses conflits sans recours au « tiers
pouvoir » de la justice. Tel n'est pas le cas de la société française profondément inégalitaire et
347
Ph. Malaurie et H. Fulchiron, La famille, 2ème éd, Defrénois, n° 1483, p. 584 : à propos du mariage que les
auteurs refusent de considérer comme « la chose des époux »
348
J.Dabin, Théorie générale du droit, Coll.Philosophie du droit, 1968« la communauté n’est jamais un tiers, au
sens d’étranger même intéressé ; toujours elle est partie, en tant déjà que les parties en rapport sont membres de
cette communauté même ».
349
Article 220 alinéa 1 du Code civil pour les couples mariés, et 515-4 al.2 du Code civil pour les partenaires
pacsés.
V. CA Nancy, 3ème ch. civ., 23 février 2004 : Juris-Data n° 2004-261723, note V.Larribau-Terneyre, Dr.Fam
n°3, 2005, comm.47 « L'impossible « désolidarisation » des dettes ménagères par accord des époux »
350
J.Hauser, La situation du contentieux familial en droit et en fait en France, in Familles et justice : justice
civile et évolution du contentieux familial en droit comparé, Bruylant, 1997, p.103
351
A.Chapelle, Pactes de famille en matière extrapatrimoniale, RTD civ 1984, p.417, n°8.
352
Intervention du Professeur Jean Hauser lors du colloque "Le législateur face aux questions de société"
organisé le 18 février 2010.
353
J.Carbonnier, Flexible Droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10 éd., 2001, p.277.
78
où une part très importante de la population affronte des situations de pauvreté trop souvent
irréversibles »354.
B. Le maintien d’un ordre public minimal
Notion incertaine, évolutive, contingente, l’ordre public exprime selon le Doyen
CARBONNIER « le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives
individuelles en forme de contrat. (…) un mécanisme par lequel l’État réprime les
conventions particulières qui porteraient atteinte à ses intérêts essentiels »355. Font partie de
ses intérêts essentiels, l’indisponibilité de l’état des personnes, c'est-à-dire « l’ensemble des
caractéristiques de la personne qui déterminent, selon la loi, certains effets de droit et
définissent son statut juridique »356. Si le mariage confère un statut juridique, le PACS
emprunte également cette voie357.
Ainsi, le droit du divorce est un droit d’ordre public. Les époux ne peuvent en disposer
de manière à déformer l’institution. L’obligation légale de recourir au juge marque la
persistance de l’ordre public au niveau de la séparation des couples. Mais la faculté qui leur
est octroyée de régler par elles-mêmes les conséquences de leur séparation et de faire produire
(indirectement) effet à leur convention, est significative d’une évolution de l’ordre public.
Reste une barrière, à la disponibilité de l’état d’époux : le contrôle judiciaire de la convention.
Or ce contrôle, est avant tout protecteur des intérêts des époux, ou plus précisément, des plus
faibles. En effet, les textes visent « l’intérêt de l’enfant », « l’intérêt de l’époux »358. L’ordre
public se révèle ainsi par le refus d’homologation du juge.
Il semble cependant que le mouvement de libéralisation des mœurs, et la volonté de
responsabiliser les couples aient eu pour conséquence un recul de l’ordre public359 au moment
de la séparation des couples. Monsieur Alain BENABENT conclut même que « la notion
d’ordre public de direction dans la famille est de plus en plus rejetée »360. En outre, autoriser
354
S.Gaborieau, Ombre et Lumière, AJ Fam 2008, p.334
J. Carbonnier, Droit civil, t. 4.Les obligations, PUF, 21ème éd., 1998.
356
J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Dalloz, 1998, cité par J.CAYRON,
Ordre public et validité du contrat : aspects du droit de la famille et du droit des personnes, RJPF, 1999, n°4.
357
L’inscription du PACS en marge de l’état civil, introduit par la loi du 23 juin 2006 en fait un véritable statut.
Aussi, D.Fenouillet, Couples hors mariage et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, dir.
D.Fenouillet et P.de Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p.107 : « le pacte civil n’est pas un contrat mais un
statut légal ».
358
V.par exemple les articles 232, 373-2-7, 264, 268, 250-2 du Code civil
359
« un ordre public en constant recul » , O.Laouenan, Convention sur l’autorité parentale depuis la loi de 2002,
JCP G, n°28, 2003, I, 149
360
A.Bénabent, L’ordre public en droit de la famille, in L’ordre public à la fin du XXème siècle, (dir.) T.Revet,
Dalloz, 1996, p.28
355
79
les couples à se prononcer sur des conséquences autrefois fortement empreintes d’ordre
public, traduit bien une atténuation de celui-ci. Plus précisément, l’ordre public de direction
n’est pas amoindri, mais s’est « mué » en ordre public de direction361.
Mêmes si les membres du couple ne peuvent convenir sur tout, l’indisponibilité de
l’état des personnes étant encore une barrière efficace362, ce sont les individus eux-mêmes qui
fixent leurs propres contraintes. Le droit se fait moins directif et plus protecteur. En cela,
l’intervention du juge n’est plus perçue comme une immixtion, il est « garant » de cette
protection363. « Il y a une balance entre cet interventionnisme de l’ordre public et ce souci de
maintenir un cocon à l’abri de cet ordre public»364
L’ordre public est ainsi davantage orienté vers la protection des intérêts particuliers, de
la vie privée, sans toutefois occulter la conformité aux mesures édictées dans l’intérêt général.
Simplement, sa fonction protectrice est mise en avant. L’homologation du juge est bien
révélatrice de celle-ci, elle marque le maintien d’un minimum d’ordre public face au pouvoir
des individus dans le traitement de leur séparation. « Cette limite à la liberté des époux
manifeste l’intrusion de l’ordre public qui n’est que protection des intérêts individuels et dont
le mépris n’a pas pour effet la traditionnelle nullité ; il appartient seulement au gardien
institutionnel de ces intérêts de faire procéder aux rectifications nécessaires sous la menace
d’un refus de consacrer l’effet obligatoire de la convention »365. Le maintien de l’ordre public
se manifeste aussi dans la possibilité donnée au Ministère Public, saisi par un tiers ou non, de
demander la modification d’une convention homologuée relative à l’exercice de l’autorité
parentale (article 373-2-13 C.civ).
Seulement, face aux projets de déjudiciarisation, au contrôle du juge qualifié de
« purement formel », à la part croissante de la volonté individuelle, et au refus de sanctionner
les accords exta-juridiques pris en violation de l’ordre public (par exemple, les pactes de
séparation amiable), l’on peut se demander si cet ordre public assure toujours la fonction de
préservation des intérêts essentiels de l’Etat.
361
G.Cornu, Droit Civil. La famille, Montchréstien, Domat droit privé, 9ème éd, 2006, n°3 « l’ordre public se
serait réduit et déplacé » n°7 : « on ne peut pas dire que l’ordre public familial ait disparu (…) la loi n’a pas
abdiqué, elle a déplacé ses marques ».
V.aussi J.Revel, Les conventions entre époux désunis, JCP 1982, I, 3055, n°5 : « les moyens que la loi se réserve
pour contrôler la direction que les intéressés estiment devoir donner à leur union, sont d’une nature nouvelle ».
362
363
F.Niboyet, L’ordre public matrimonial, Th.LGDJ, 2008, p.307, n°602 « un ordre public de protection dont le
juge est garant ».
364
Ibid.
365
J.Revel, Les conventions entre époux désunis, JCP 1982, I, 3055, n°22
80
Monsieur Alain BENABENT souligne que le droit de la famille est un droit davantage vécu
que convenu, par conséquent « rien n’interdit aux gens de vivre différemment de ce que
prescrivent les règles d’ordre public. Ce qui leur est interdit, c’est de passer des conventions
contraires »366. Or, « l’Etat n’interviendra pas avec un gendarme derrière chaque citoyen ou
derrière chaque porte familiale, pour vérifier le respect des règles d’ordre public »367. Pour
Mesdames NEIRINCK et BRUGGEMAN, « les époux disposent aujourd’hui si librement de
l’ordre public familial que son existence en est oubliée »368, soulignant la validation quasisystématique des accords par le juge.
Monsieur Pierre MURAT met en garde : « la faveur faite au consensualisme dans les
procédures familiales afin de pacifier les conflits et d'obtenir grâce à une justice négociée un
règlement aussi définitif que possible ne doit pas faire oublier le fond d'ordre public de
protection sur lequel continue d'évoluer le droit de la famille »369. Et l’on peut ajouter, sur
lequel « doit continuer » d’évoluer le droit de la famille. En effet, l’ordre public reste
fondamental, dans la mesure où il permet de préserver une certaine unité370 du droit de la
famille, face à la diversité des conséquences de la séparation. La protection des intérêts, la
protection du plus faible sont des principes qui doivent continuer d’irriguer le droit de la
séparation. L’ordre public transparaît dans les dispositions supplétives que peut prendre le
juge en l’absence d’accord : elles correspondent au modèle social le plus souhaitable, à la
définition du bien commun371. Il s’agit d’une famille où l’exercice de l’autorité parentale est
conjoint (article 373-2 du Code civil) et où les solidarités en matière de subsistance sont
assurées (article 373-2-2 du Code civil sur la contribution à l’entretien de l’enfant, article 2851 du Code civil relatif au logement, article 278 du Code civil, etc…).
§2 : Le rôle de modulation du juge
Les intérêts en jeu justifient le contrôle par le juge par le juge des accords et
conventions de séparation de couple. Il bénéficie de pouvoirs de contrôle élargis, par le
366
A.Bénabent, op.,cit, p.30
Ibid.
368
C.Neirinck et M.Bruggeman, Les aménagements consensuels que les couples appliquent à leur rupture sontils d’essence contractuelle ? Les cahiers de droit, vol.49 n°4, 2008, p.558.
369
l'autorité parentale, Dr. Fam. n° 5, Mai 2005, comm. 101.
370
H.Lécuyer, Mariage et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, dir. D.Fenouillet et P.de
Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p.63 : « L’ordre public est facteur d’unification »
371
D.Fenouillet, Le droit civil de la famille hors le Code Civil, LPA 2005, n°188, p.3« c'est au législateur de
définir le bien commun et d'assurer sa protection par l'ordre public »
367
81
recours à des notions à « géométrie variable » (A.) ou par la référence à l’équité (B.) mais le
risque d’arbitraire reste limité.
A. Des pouvoirs élargis par le recours à des notions à « géométrie variable »
Selon l’expression du Doyen CARBONNIER, les notions d’intérêts de l’enfant,
d’intérêts des époux, seraient des notions « à géométrie variable »372 ou encore des « notions
légales à contenu indéterminé »373, c'est-à-dire une notion dont le contenu est susceptible de
varier selon le cas considéré, une « variation de sens », laissée à la libre appréciation du juge.
Pour Monsieur Mustapha MEKKI, la faculté accordée au juge ne fait pas de lui un
représentant de l’Etat, mais un « colégislateur »374.
Ainsi, dans le cadre de la séparation des couples, il est rappelé à plusieurs reprises, que le juge
homologue la convention de ceux-ci, sauf si elle ne préserve pas suffisamment « les intérêts
des enfants ou de l’un des époux »375. Egalement, la notion de « motifs graves », par laquelle
l’un des époux peut révoquer son consentement à un pacte (article 376-1 du Code civil). Le
juge est invité à exercer un contrôle d’opportunité. Le risque est alors que le juge ne prenne sa
décision uniquement en fonction de ses propres conceptions, que son déterminisme entre en
jeu376. Ainsi le Doyen CARBONNIER s’inquiétait de l’utilisation de cette notion
« magique » : « Elle a beau être dans la loi, ce qui n’y est pas, c’est l’abus qu’on en fait
aujourd’hui. (….) rien de plus propre à favoriser l’arbitraire »377. Egalement, Madame Irène
THERY faisait part de l’idée répandue chez les divorçants que « « tout dépend sur qui on
tombe », hasard d’autant plus insupportable que rien ne permet de remettre en cause l’intime
conviction dont peut se réclamer le juge »378
372
J. Carbonnier, Les notions à contenu variable dans le droit français de la famille, in Les notions à contenu
variable en droit, Ch. Perelman et R. Vander Elst, coll. Travaux du centre national de recherches de logique,
Bruxelles, Bruylant, 1984, p. 373, p. 99-112
373
in Etudes offertes à René Rodière, Dalloz, 1981, p.161.
374
Thèse, LGDJ, 2004, p.149, n°208.
375
Article 232 du Code civil, mais on retrouve des variantes de cette expression aux articles 373-2-7, 264, 268,
250-2.
376
L.Gareil, L’exercice de l’autorité parentale, Thèse, LGDJ, 2004, p.176, n°321 : « [le juge] devra pourtant
apprécier où se trouve l’intérêt concret de l’enfant et il le fera instinctivement en fonction de ses propres
normes ».
377
J.Carbonnier, cité par D.Youf, Penser les droits de l’enfant, Paris, P.U.F., 2002, p.130.
378
I.Théry, Le démariage. Justice et vie privée. O.Jacob, 2001, p.165.
82
Comme le souligne Madame LABRUSSE-RIOU, « la liberté des juges du fond est presque
complète dans l’interprétation de ces notions »379, la seule menue limite consistant dans
l’obligation de motivation de leurs décisions.
Or justement, c’est cette appréciation subjective qui est recherchée, cette souplesse. A
cet effet, « l’intérêt (…) assure à la régulation juridique [des situations acquises] une
mutabilité qui lui permet de rester constamment en prise avec les données factuelles »380.
Dans le cas de l’intérêt de l’enfant, il ne s’agit pourtant pas d’une notion si « indéterminée »
qu’on veut bien le dire. En effet, ce contenu est défini à l’article 371-1 du Code civil : il s’agit
de vérifier que les décisions soient prises dans le but de « le protéger dans sa sécurité, sa santé
et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû
à sa personne ». Ce sont à la fois son mode de vie et les conditions pécuniaires de son
existence qui sont visées. La décision du juge est donc aiguillée, le législateur donne quelques
critères d’appréciation au juge, sur lesquels s’appuyer pour vérifier la conformité de la
convention à ces intérêts. L’appréciation se fera in concreto.
Les critères de détermination de la notion ne doivent pas échapper à « toute
connaissance et toute prévisibilité »381, ce qui n’est pas à proprement dit le cas de l’intérêt de
l’enfant. Il est clair qu’en matière de séparation des parents, la ligne directrice qu’a adoptée le
législateur est le maintien de l’exercice conjoint de l’autorité parentale382. Ainsi, serait
contraire à l’intérêt de l’enfant toute convention visant à priver l’un des parents de l’exercice
de son autorité parentale ou qui l’empêcherait (par un éloignement par exemple) de maintenir
des liens affectifs avec lui383.
Or, la difficulté réside dans la perte de la qualité juridique des textes : ainsi que le
souligne Madame Laurence GAREIL, elle s’opère par le recours à des notions
379
C.Labrusse-Riou, op.,cit. V.aussi M.Juston, Se séparer en bonne intelligence, en parents responsables,
Gaz.Pal 2009, n°302, p.2: « Il est vrai que la notion d'intérêt de l'enfant est une notion abstraite, très aléatoire.
Elle reste très souvent une formule creuse, obscure, vague, une notion vide, une position de principe ».
380
F.Ost, Droit et Intérêt, vol.2 : entre droit et non-droit : l’intérêt, Publications des Facultés Universitaires Saint
Louis Bruxelles, 1990, p.77
381
C.Labrusse-Riou, Le désinvestissement du législateur : le flou des références légales, in Familles et justice :
justice civile et évolution du contentieux familial en droit comparé, Bruylant, 1997, p.28. (spéc.p.32).
382
Dalloz Action –Droit de la Famille, Chap.232 Autorité parentale, n°232.215 : « la loi pose une présomption
selon laquelle l'intérêt de l'enfant est satisfait par une situation définie (exercice en commun de l'autorité
parentale, droit de visite du parent avec qui il ne vit pas, relations personnelles avec ses grands-parents, vie
commune avec ses frères et sœurs) »
383
V.par exemple CA Paris, 10 novembre 2004 : Juris-Data n° 2004-263748 (« la cour ne peut que refuser,
nonobstant l'accord des parties sur ce point, la dévolution de l'exercice de l'autorité parentale à la mère seule ») et
CA Metz, 11 janvier 2005 : Juris-Data n° 2005-264375(un simple pacte entre les parents ne peut suffire à priver
un enfant de l'autorité conjointe de ses parents : « il importe de préserver prioritairement sur l'accord invoqué, les
intérêts de l'enfant en maintenant en vigueur le principe de l'exercice commun de l'autorité parentale »)
83
psychologiques384. Par exemple, les notions de «développement de l’enfant » ou encore de
« respect dû à sa personne »385 sont dénuées de tout contenu juridique précis, et brouillent
ainsi l’objet du contrôle du juge, en amorçant un peu plus sa subjectivité. Le Doyen CORNU
qualifie ces indications de « charte des bonnes pratiques »386.
L’équilibre est difficile à trouver entre d’une part, la rigidité de la loi, qui ne peut que
difficilement s’adapter aux cas particuliers, et d’autre part, le risque d’arbitraire du juge387,
par la liberté d’appréciation qui lui est conférée. Pourtant, le législateur lui pose certains
guides, certains éléments sur lesquels le juge doit s’appuyer pour prendre sa décision
(homologuer ou non une convention, intégrer ou non un accord à sa décision, selon les cas). Il
dispose également d’outils procéduraux afin de d’avoir tous les éléments pour pouvoir
apprécier la préservation de cet intérêt (par exemple l’enquête sociale de l’article 373-2-11-5°,
il peut procéder à toutes investigations en matière gracieuse (article 27 CPC) mais il peut
également compter sur une coopération des parents par le biais de l’article 259-3 du Code
civil).
En matière gracieuse, il semble que le recours à des notions à contenu variable est un réel
apport. Ainsi, Monsieur Vincent EGEA constate qu’il s’agit alors « d’ériger des limites
casuistiques, décentralisées et individualisées, face à la liberté individuelle »388. C’est une
vérification juridictionnelle réelle, par laquelle le juge vérifie la cause de l’acte établi : « de
manière inductive, le contenu de la convention est confronté à la règle de droit » 389.
L’emprunt ponctuel à la notion contractuelle, constitue une limite à l’arbitraire du
juge, et garantit la maîtrise des parties : le juge n’a pas le pouvoir de modifier le contenu de la
convention des parties, sans leur accord. Il ne peut que refuser l’homologation. Elles
définissent elles-mêmes leur intérêt. Bien sûr, certains auteurs390 ont pu souligner que le juge
peut se servir de ce refus pour imposer aux parties les conditions auxquelles il subordonne
384
L.Gareil, L’exercice de l’autorité parentale, Thèse, LGDJ, 2004, n° 383 et 384.
Article 371-1 du Code civil
386
G.Cornu, Droit Civil. La famille, Montchréstien, Domat droit privé, 9ème éd, 2006, p.78, n°82
387
J.Hauser, La loi, le juge et la volonté dans les réformes de droit de la famille, in Etudes offertes au Doyen
Ph.Simler,éd.Dalloz Lexis-Nexis, 2006, p.155 et spéc.p.164 l’examen des décisions montre « l’arbitraire
fréquent »
388
V.Egéa, La fonction de juger à l’épreuve du droit contemporain de la famille : « la pratique révèle qu’elle se
généralise » Thèse, Defrénois, 2010, p.155, n°231
389
V.Egéa, op.,cit, n°233
390
V.par exemple M.Lauer, Obligations procédurales et droit au divorce, Thèse, Var, 2010, p.229. :
« L’ordonnance d’ajournement précise les conditions ou garanties auxquelles sera subordonnée l’homologation
de la nouvelle convention. Cette précision représente l’ultime moyen pour le juge d’interférer dans l’organisation
du divorce des époux consentants »
385
84
l’homologation de la future convention. Mais y voir un réel contrôle et arbitraire du juge est
excessif.
D’abord parce qu’il n’intervient qu’in fine, une fois la convention élaborée, il
n’influence en rien les futurs séparés en amont de la procédure. Ensuite, parce que les
modifications peuvent n’être que ponctuelles, et dans l’ensemble, c’est la volonté des
membres du couple qui sera créatrice des effets produits. Enfin, en matière de conventions sur
les modalités d’exercice de l’autorité parentale, la tendance est à l’entérinement systématique.
Monsieur Alain BENABENT, démontre cette tendance en pratique : le juge considérera
presque toujours que « ce qui a été convenu par les parents est nécessairement bon pour
l’enfant »391. Or ceci constitue un vrai risque, le contrôle de l’intérêt juridiquement protégé
doit être réel, en dépit des avantages que comporte un accord. Monsieur Pierre MURAT
rappelle à ce titre que « la concordance des prétentions des parents n'empêche pas le juge de
refuser ce qui est communément demandé »392
La notion d’intérêt de l’époux, est davantage imprécise. Par déduction, il va s’agir de
tous les intérêts permettant à la personne bientôt séparée, de conserver des moyens assurant sa
subsistance, mais également ses rapports avec l’enfant. Ainsi que le confirme Madame
Mélanie LAUER, « Pour l’intérêt des époux, le juge doit prendre en considération les intérêts
de tout ordre, par exemple les dispositions prises par rapport aux enfants et, il doit s’assurer
de l’équité des obligations et droits des époux relative à la prestation compensatoire (article
278 alinéa 2 du Code civil). Il va vérifier que les intérêts personnels de l’un ne sont pas lésés,
que l’un des époux ne se trouve pas favorisé. Un époux ne doit pas sacrifier ses propres
intérêts au profit de l’autre »393. Toutefois, ce contrôle peut être moins sévère que celui sur
l’intérêt de l’enfant, afin de permettre aux époux une plus large maîtrise des conséquences,
une négociation plus libre. (en effet, leurs intérêts seront pour la majorité patrimoniaux ; or les
règles relatives à la liquidation de leur régime matrimonial et à la prestation compensatoire, ne
sont pas impératives). En réalité, lorsque les conventions auront un objet patrimonial, le juge
exercera un contrôle de l’équilibre des prestations de droit commun, à travers la notion de
cause.
391
Cass.civ 2ème 4 mars 1981, Bull.Civ.II, n°45, p.31, D.1982, I.R, 37, obs.Bénabent
l'autorité parentale, Dr. Fam. n° 5, Mai 2005, comm. 101
393
M.Lauer, Obligations procédurales et droit au divorce, Thèse, Toulon-Var, 2010, p.48 .
392
85
L’intérêt de famille, n’est pas non plus défini par la loi mais a fait l’objet d’une
précision par la Cour de cassation. Dans le cas d’un changement de régime matrimonial, la
conformité de ce changement doit faire l’objet d’une « appréciation d’ensemble »394 et non
seulement des intérêts du couple. Aussi, dès lors que l’intérêt d’un seul des membres de la
famille peut se trouver lésé, cela ne suffit pas pour faire obstacle au changement souhaité. Il
sera apprécié par le notaire ou le juge, en plus de la motivation subjective des époux. Si elle
permet une adaptation des intérêts patrimoniaux des époux à leur situation de fait, reste que
« la Cour de cassation exerce un contrôle minimum de nature à permettre une uniformisation
de la notion d'intérêt de la famille »395.
B. Des pouvoirs de modulation acquis par la référence à l’équité.
Le législateur s’en remet expressément à l’équité, à l’article 278 alinéa 2 du Code
civil, concernant la prestation compensatoire conventionnelle (« si elle fixe inéquitablement
les droits et obligations des époux»). Sur le fondement de l’équité, il pourra refuser
d’homologuer une telle convention. Madame Claire NEIRINCK observe que « l'adverbe «
insuffisamment » fixe le critère unique et particulièrement vague de ce contrôle judiciaire. Il
témoigne que l'égalité n'est pas imposée ; que le déséquilibre est admis »396. Or justement, ce
déséquilibre peut représenter « le « prix » qu’un des époux est prêt à payer pour faire accepter
à son conjoint un divorce amiable »397. Et le juge n’a pas à connaître ces marchandages,
puisqu’il ne connaît pas la cause du divorce. C’est le signe que le déséquilibre ne doit pas
s’apprécier seulement au sein de la convention, mais de l’ensemble des arrangements sur les
conséquences du divorce. Dans ce cas, le rôle du juge sera de vérifier que ce déséquilibre a été
délibérément voulu par les parties398. Pour cela, nous indique le Doyen Gérard CORNU, il
devra par le biais de l’état liquidatif contrôler le « remodelage » des données de liquidation
par les parties399.
394
Cass.Civ. 1ère, 6 janvier 1976, no 74-12.212 , D. 1976. 253, note Ponsard, JCP 1978. II. 18461, note Patarin ;
17 juin 1986, JCP N 1986. II. 250, note Simler ; 22 juin 2004, no 02-10.528 , RTD civ. 2005. 172, obs.
B. Vareille.
395
Répertoire de droit civil Dalloz, v°régimes matrimoniaux, n°86
396
C.Neirinck, Le couple et la contractualisation de la rupture, Les cahiers de droit, vol.49 n°4, 2008, p.571
397
J.Hauser, D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille. Dissolution de la famille, LGDJ, 1991, p.143,
n°148.
398
J.Vidal, Les conventions de divorce, Mélanges P.Raynaud, Dalloz, 1984, p.820 : Le juge doit avoir
connaissance que ce partage inégal est délibéré : « s’il est bien exact que les parties ne sont pas tenues de donner
les raisons de leurs accords, cela ne signifie en aucun cas qu’elles puissent se dispenser de mentionner ces
accords dans la convention ». Ainsi « un accord non explicité dans la convention est sans valeur juridique ».
399
G.Cornu, Droit Civil. La famille, Montchréstien, Domat droit privé, 9ème éd, 2006, p.518, n°331
86
La référence à l’équité permet d’introduire de la souplesse, ce qui est heureux :
l’équité a une fonction correctrice, elle atténue la rigueur de la loi. Toutefois, c’est affirmer
que le juge dispose de larges pouvoirs, puisqu’il peut se placer en dehors des stipulations
conventionnelles pour compléter son contenu. Dans l’exemple de la prestation compensatoire,
cela conduit à élargir les hypothèses de refus d’homologation, par rapport au refus qui serait
fondé sur la constatation d’une simple inégalité.
En toute état de cause, il s’agit d’un aveu de la part du législateur que le règlement
conventionnel peut aboutir à imposer « une situation excessivement rigoureuse à l'égard d'une
partie »400, qu’il convient alors au juge de moduler.
Madame Mélanie LAUER soulève cependant les moyens restreints du juge dans l’exercice de
ce contrôle : « la prédétermination de la convention par les époux en amont de la procédure,
l’absence d’évocation d’éléments factuels inhérents au divorce par consentement mutuel et
pour finir l’absence d’exigence de certains documents riches d’informations cantonnent le
juge à relever une iniquité flagrante »401.
L’équité est très présente en matière de séparation des couples, mais cette mission ne
peut être exercée que si elle a été prévue par un texte. Or, lors des séparations de concubins,
Madame Claire NEIRINCK constate que « par des motivations peu rigoureuses, les magistrats
tentent donc de rétablir, au moment de la rupture du concubinage, une équité que son
règlement contractuel n’assure pas et ne permet pas d’imposer »402. Les juges se fondent sur
l’article 1135 du Code civil403, du droit commun des contrats, pour pouvoir modérer les
conventions des parties. Or, comme vu précédemment, la force obligatoire du contrat limite
considérablement les possibilités de correction judiciaire du contrat.
Au demeurant, les
risques de domination par l’une des parties ne sont pas moins importants que dans les couples
mariés. On ne peut que plaider pour le renforcement de ces solutions, à l’égard des concubins.
Monsieur le Professeur HAUSER énonce d’ailleurs que « le concubinage n'est pas le Pacs, il
est une situation de fait comme tant d'autres qui mérite aussi des réponses équitables »404.
400
Répertoire de droit civil Dalloz, v°Equité, n°35.
M.Lauer, Obligations procédurales et droit au divorce, Thèse, Toulon-Var, 2010, p.49
402
C.Neirinck, op.cit. V.aussi, J.Hauser, Le déconcubinage, une opération simple? RTD Civ.2010,
p.306 :« « S'agissant des situations de fait, et plus particulièrement du concubinage, la jurisprudence française a
toujours fait prévaloir l'équité sur l'application stricte du droit ». Cette affirmation peut être confirmée par la
remarque des Professeurs J.Flour, J.-L.Aubert et E.Savaux : « Dans la réalité, ils se fondent sur l’équité plus
souvent qu’ils ne le disent : et ce, au mépris parfois de ce qui a été probablement voulu », Les obligations,
1.L’acte juridique, Sirey 13°éd, 2008, p.355, n°398.
403
« Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité,
l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ».
404
J.Hauser, Le déconcubinage : une opération simple ? RTD Civ 2010, p.306
401
87
Avec Madame Catherine LABRUSSE-RIOU on peut considérer que nombre de solutions de
litiges pouvant se révéler à la séparation ne relèvent pas du juridique, mais de l’équité405.
Reste que le contrôle du juge doit être réel, et l’équité ne signifie pas que ce contrôle est
superficiel, mais plus réaliste, en prise avec les données et les choix concrets des membres du
couple.
Section 2 : Vers la création d’un cadre commun de la séparation ?
Mener une réflexion d’ensemble sur la séparation des couples est nécessaire, dans la
mesure où les conséquences sont la plupart du temps identiques, quelle que soit la forme du
couple. La conduite du règlement de la rupture doit revenir aux membres du couple, et si
l’utilisation d’un dégradé d’accords et de conventions doit être maintenu, la création d’une
catégorie juridique spécifique les rassemblant doit être rejetée (§1). Il serait davantage
opportun de créer un temps de la séparation au moyen de cadre réceptionnant ces différents
accords (§2).
§1 : Le rejet d’une création de catégorie juridique spécifique
Les accords et conventions ont, chacun, une nature et un régime particulier, propre
dépendant de la volonté des membres du couple, de la forme de leur consécration (juridique
ou non). C’est justement cette gradation qui fait la richesse du traitement consensuel de la
séparation, et non simplement contractuel ou statutaire. La gradation marque au demeurant
cette difficulté de trouver des critères tranchés de systématisation de ces accords et
conventions, qui est une raison supplémentaire à ce rejet. Il ne serait par conséquent d’aucune
utilité de construire une catégorie juridique réunissant tous ces accords et conventions. Cette
catégorie ne ferait que réunir une multitude d’accords et de conventions aux spécificités
variées. Dégager un régime commun reviendrait à faire perdre tous les avantages qu’ils
comportent, leur souplesse, leur faculté d’adaptation à toutes les situations, leur modulation.
Il n’est pas possible d’appliquer le régime de la convention de prestation compensatoire à la
convention sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale : les paramètres de révision
et de stabilité ne sont pas les mêmes. De même, on ne saurait appliquer le régime de la
convention sur la prestation compensatoire406 à la convention de changement de régime
405
in Etudes offertes à René Rodière, Dalloz, 1981, p.151 et spéc.p.175
406
Articles 278 et 279 du Code civil
88
matrimonial407, qui nécessite davantage de stabilité, et ne saurait être révisée. Il faut prendre
en compte les particularités de chaque conséquence : entraîne-t-elle une modification de l’état
de la personne ? Est-elle susceptible de porter atteinte à un intérêt juridiquement protégé ?
Est-elle susceptible d’évolution ? Nécessite-t-elle de pouvoir être révisée ?
Egalement, cette catégorie juridique, ne pourrait par définition contenir tous les
accords, pactes et pratiques des membres du couple, situés dans le non-droit, mais pris en
compte ponctuellement.
Plus que la création d’une catégorie juridique, c’est un temps de la séparation qu’il est
opportun de mettre en place, permettant aux membres du couple de dégager leurs accords, et
au juge de trancher les points conflictuels.
§2 : L’élaboration souhaitée d’un cadre marquant le temps de la séparation
Ce qui est dommageable s’agissant de la séparation des couples non mariés, est
justement l’absence d’impératif de règlement de ses conséquences. Inciter les couples en
amont de la rupture à prévoir et à se prémunir des effets de la rupture, n’a que peu d’écho. Il
nous semble par conséquent que la création d’un temps de la séparation dans ces couples est
nécessaire, et que ce cadre permettrait la réception des accords et des conventions réglant
l’ensemble des conséquences (A) et assurant de ce fait une plus grande justice de la
dissolution conventionnelle des couples (B).
A. Un cadre formé par la réception des accords et conventions de séparation
Selon Madame Suzel CASTAGNE, « il semble que l'on s'achemine vers un droit
unique de la séparation fondé sur un aménagement contractuel »408. En effet, les conventions
sont des outils qui peuvent être utilisés dans le concubinage et le mariage pour régler la
séparation, et qui est obligatoire dans le PACS. Plusieurs auteurs remarquent ce
rapprochement des formes de couple, et notamment à la rupture409.
407
S.Castagné, Mariage, Pacs, Concubinage. Analyse Comparative, JCP N et I, n°46, 2008, 1325, spéc. n°131.
409
V.notamment J.Hauser, Vers une théorie générale des couples ? Avancées et limites, RTD Civ.2010, p.764 ;
J.-J Lemouland, L’émergence d’un droit commun des couples, in Mariage-conjugalité. Parenté-parentalité,
Dalloz, Thèmes et commentaires, 2009, p.33 ;
C.Philippe, Vers un droit commun des effets du contrat de couple, LPA, 2007, n° 254, p. 18 ; A.-S. BrunWauthier, Contribution à la découverte d’un droit commun patrimonial du couple, Thèse, Grenoble II, 2003.
C.Neirinck, Vers un droit commun de la rupture ? LPA, 2007, n° 254, p. 28 : « va-t-on vers un droit commun de
l'aménagement contractuel de la rupture ? La réponse est affirmative » ; X.Labbée, Le droit commun du couple,
PU du Septentrion, 2010 (p.212 « Le trait commun du droit conjugal paraît bien être le « contrat » » ; F.Terré,
Contractualiser le droit du couple, LPA, 2007, n° 254, p. 8.
408
89
S’il est logique que les couples s’engageant officiellement auprès de l’Etat à une
relation de couple bénéficient d’une protection étendue, il l’est également de mettre en place
des remèdes de substitution pour ceux qui ne se seraient pas engagés dans les mêmes termes,
mais dont la relation est similaire et dure tout autant. Il est en effet difficile de prévoir la durée
d’un couple et sa durée, c’est pourquoi l’on ne peut attendre des partenaires et des concubins
qu’ils prennent des « précautions », et contractent a priori sur les conséquences de leur
rupture. Il s’avère nécessaire de prévoir la réception de leurs accords et conventions, au
moment de leur rupture, ou du moins, un temps spécifique de règlement des conséquences de
la séparation. C’est en effet l’absence de règlement global qui est dommageable et générateur
d’injustices. La liberté de rupture serait donc préservée, simplement, il serait conféré aux
parties la possibilité d’ancrer leurs accords juridiquement, en les soumettant au contrôle
judiciaire. L’accord des volontés, en plus de porter sur les conséquences, porte nécessairement
sur la valeur qu’elles souhaitent lui donner
La mise en place de ce contrôle semble être amorcée, dans la mesure où, l’on constate
que la rupture de ces unions hors mariage se « judiciarise»410. En second lieu, le contentieux
est opportunément réuni entre les mains du Juge aux affaires familiales depuis la loi du 12
mai 2009, ce qui manifeste selon Xavier LABBEE, « la prise du conscience du problème par
le législateur »
411
. Ainsi, dès lors que le juge aura à connaître des indivisions et des
liquidations et du partage des intérêts patrimoniaux des partenaires et concubins412, il n’y aura
pas d’inconvénients à ce qu’il homologue dans le même temps les conventions que peuvent
lui soumettre les parties. Lorsque le JAF aura à régler la liquidation des « régimes » de ces
couples, devra-t-il nécessairement suivre deux (voire trois) procédures différentes ?413 Ou ne
peut-on prédire qu’au fil du temps, étant donné que les conséquences à régler sont similaires,
il appliquera les mêmes solutions ? A ce titre, le règlement des conséquences de la séparation
des couples se trouverait uniformisé.
Cette possibilité existe d’ores et déjà s’agissant de la convention sur les modalités
d’exercice de l’autorité parentale414. Un règlement global et limité dans le temps ne peut que
participer de la protection des membres du couple lors de leur séparation, tout en conservant
410
X.Labbée, op.,cit, p.215
412
Article L.213-3 du code de l’organisation judiciaire.
413
A cet égard, Madame Dominique Fenouillet affirme qu’ « il est probable, aussi, que le droit du divorce
l’inspire, quitte à ce que cette inspiration se dissimule sous le masque du droit commun » D.Fenouillet, Couple
hors mariage et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, (dir.) D.Fenouillet et P.de VareillesSommières, Economica, 2001, p.124.
414
Article 373-2-7 du Code civil.
411
90
la maîtrise et la liberté qui est la leur sur les conséquences de leur rupture. Par ailleurs, cette
homologation pourrait desserrer les contraintes d’ordre public à leur égard.
Encore faut-il que l’un des partenaires ou des concubins ait la diligence de saisir le
Juge aux affaires familiales. Le risque de laisser les parties régler elles-mêmes l’issue de leur
rupture, est de voir s’éterniser les indivisions conventionnelles. Les écueils que l’on a voulu
éviter dans les couples mariés se retrouveraient par ce biais dans les couples non mariés, avec
un immense contentieux en germe415. Il faut impérativement exhorter les partenaires à régler
leurs intérêts au moment de leur séparation, même si cette mesure peut s’analyser en une
contrainte de la rupture. La rupture reste libre, mais le règlement de ses conséquences est
impératif.
Ce cadre souple devrait inciter les parties à un règlement complet et rapide des effets de leur
séparation, mais surtout à respecter leurs accords et conventions. Leur stabilité, leur cohérence
seraient ainsi davantage assurées, et le contentieux futur, réduit.
B. Une plus grande justice de la dissolution conventionnelle
Dès lors que le législateur institue (et maintient) un pluralisme des couples416, il ne
paraît pas logique de les hiérarchiser au point d’en sous-considérer certains. Pourtant, les
intérêts des couples non mariés ne sont pas moins légitimes de protection que ceux des
couples mariés.
Certes, cette protection découle du mariage417. Cependant, dans la mesure où le mariage n’est
pas ouvert à tous, la protection ne bénéficie qu’aux couples hétérosexuels s’étant accordés sur
415
F.Dekeuwer-Défossez, Pacs et famille. Retour sur l'analyse juridique d'un contrat controversé, RTD Civ.
2001 p. 529 : « Loin de l'optimisme du législateur, qui compte sur l'accord des partenaires (ou de leurs héritiers)
pour résoudre les difficultés juridiques qu'il n'a pas osé aborder, doctrine et praticiens s'accordent à prédire un
contentieux nourri et un recours fréquent au tribunal de grande instance juge naturel des contrats »
V.aussi : D.Fenouillet, Couple hors mariage et contrat, in Contractualisation du droit de la famille, dir.
D.Fenouillet et P.de Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p.98 « le non-recours préalable au juge sera Couple
hors mariage et contrat, in certainement source d’un contentieux à retardement », J.Hauser, Le déconcubinage :
une opération simple ? RTD Civ 2010, p.306 : « après avoir déplacé le contentieux du divorce vers le
déconcubinage, on va le réorienter vers le dépacsage, ruinant les espoirs de nos législateurs modernes »
416
Le maintien du pluralisme se fait de moins en moins certain au vu de la convergence des statuts des couples
mariés et pacsés. V. P.Potentier, Le divorce par consentement mutuel : un débat qui n'est pas clos, AJ Fam 2008,
p.328 « Le législateur continue d'entretenir une confusion de nature entre le pacs et le mariage. Il affirme le
caractère contractuel du premier, tout en l'identifiant de plus en plus au mariage. Il maintient le caractère
institutionnel du second, tout en le contractualisant chaque jour un peu plus. Les frontières deviennent
incertaines... »
V.aussi J.F Sagaut, Lettre ouverte pour le maintien du pluralisme des modes de conjugalité, Revue Lamy Droit
Civil, 2010, 70 : « Les unions conjugales sont plurielles dans leur mode d’expression et ce pluralisme se trouve
désormais consacré par la loi (…)cette convergence ne saurait aboutir à une fusion des modes d’union conjugale,
au risque, d’une part, d’en travestir leur identité propre et, d’autre part, de porter atteinte à la faculté de choix
désormais consacrée par la loi ».
417
Ch.Rieubernet, Volonté du couple et incidence patrimoniale de la rupture entre exclusion et incitation, RRJ2009, Droit Prospectif, PUAM Tome I, p.153« l’étude des rapports patrimoniaux des couples à la rupture laisse
91
un tel engagement. Or cette carence dans la protection devient de moins en moins tenable
dans le PACS418 : les partenaires font appel au droit, ils prennent un engagement juridique. Le
droit leur impose de mêler leurs intérêts patrimoniaux (aide matérielle et assistance
réciproque419, solidarité à l’égard des dettes contractées pour les besoins de la vie courante420
…), mais les abandonne au moment de les démêler421.
« C’est dans la voie d’une analogie très tempérée qu’il faut s’engager »422. Le maintien
d’un pluralisme des couples est essentiel, dans la mesure où celui-ci manifeste la liberté du
choix des modalités de la vie en couple. Madame Catherine PHILIPPE va même jusqu’à
proposer la création d’une quatrième forme de couple : « encourageons plutôt les concubins à
la prévoyance par voie contractuelle, quitte à envisager pour ceux qui ne souhaitent que
l'autonomie une quatrième modalité de couple : l'union libre, totalement libre »423. Cependant,
il faut rejeter cette solution, les mêmes difficultés que ces couples connaissent actuellement se
poseraient à nouveau.
Les accords et conventions de séparation des couples, sont des instruments « mis au
service de la justice et de l’équilibre », qui implique selon Xavier LABBEE, « l’indispensable
contrôle judiciaire »424. Monsieur Philippe POTENTIER confirme cette analyse, et juge que :
« le contrôle judiciaire est sans doute utile. Mais il doit l'être également dans une union
purement contractuelle dont la dissolution produit les mêmes effets, lorsque la situation est
identique, tels des parents pacsés avec des enfants mineurs. La différence de traitement ne
peut se justifier que si les situations juridiques créées ne produisent pas les mêmes droits, ce
qui est de moins en moins vrai lorsque l'on compare le mariage et le PACS, au regard du droit
fiscal, à un degré moindre du droit social et du droit civil »425.
plutôt penser que la meilleure protection des intérêts de chacun des membres résulte davantage du mariage que
du contrat ».
418
N.Barbier, M.Martin, A.Mussier, J.Passalacqua, E.Vagost, Pacs : à quand le coming-out de la prestation
compensatoire ?, AJ Fam 2011, p.210 : « La sécurité de l'ex-partenaire ne fait pas débat : tout le monde souhaite
son renforcement. Ce qui chagrine davantage est le prix à payer : jusqu'où faut-il « mariagiser » le pacs ? »
419
Article 515-4 alinéa 1 du Code civil
420
Article 515-4 alinéa 2 du Code civil
421
Dans le même sens, D.Fenouillet, Contractualisation du droit de la famille, dir. D.Fenouillet et P.de VareillesSommières, Economica, 2001, p.98 : « S’il n’est pas aberrant de traiter ainsi le concubinage, qui n’est qu’un fait
juridique auquel la loi attache des effets de droit, il est symboliquement beaucoup plus discutable d’abandonner à
la jungle des sentiments la rupture d’un couple socialement modélisé ».
422
D.Fenouillet, Op.cit, p.125
423
C.Philippe, op.cit.
424
425
P.Potentier, Le divorce par consentement mutuel : un débat qui n'est pas clos, AJ Fam 2008, p.328
92
Enfin, ce cadre serait supplétif, en cas d’accord partiel. Il ne faut pas perdre de vue,
qu’un règlement complet par les parties des conséquences de leur séparation est illusoire. En
effet, la séparation manifestant un désaccord entre les parties, l’entente peut n’être que
ponctuelle. Dans ce cas, la procédure de divorce pour acceptation du principe de la rupture
(article 233 du Code civil), et la séparation de corps autre que par consentement mutuel
(article 296 du Code civil) pallie « la carence » des époux en tranchant les points de
désaccord. Or il apparaît que dans le cadre des séparations des couples non mariés, le juge
n’interviendra pour combler les vides uniquement s’il est saisi du conflit. Il est par conséquent
probable que le règlement de la séparation s’étale dans le temps, sans que ne soient résolues
les difficultés. D’autre part, « un aménagement purement contractuel de la rupture est souvent
fragmentaire et ne résout pas toutes les difficultés »426. Aussi, le juge peut suppléer au défaut
d’accord de l’une des parties, au moyen d’une autorisation : ceci est le cas dans la convention
concernant le nom des époux (article 264 C.civ) préservant ainsi l’intérêt de l’époux
demandeur. Ou encore, concernant les mesures de crise des articles 217 et 219 du Code.
Face à la réticence des parties à saisir le juge, il semblerait opportun de se tourner vers
les modes alternatifs de règlement des litiges. Ainsi, une médiation extra-judiciaire pourrait
leur être proposée, les incitant ainsi à régler l’ensemble des conséquences de leur désunion.
La concentration du règlement des effets, permet ainsi de sauvegarder les accords existants,
tout en évitant d’exacerber les tensions, et probablement d’éviter un contentieux ultérieur.
C’est en effet dans le but d’éviter tous ces inconvénients que la loi du 26 mai 2004 a
préconisé un règlement rapide et complet du divorce. La lutte contre ces désavantages doit
donc également se poursuivre s’agissant de la rupture des couples non mariés.
426
C.Neirinck, Vers un droit commun de la rupture ?, LPA 2007, n°254, p.28
93
ANNEXES
94
Accords et conventions
Accords
Pratiques
antérieures des
époux (373- 211 C.Civ)
Pactes de
famille (376-1
C.Civ)
Accord sur le
principe du
divorce par
consentement
mutuel
230 C.Civ:
Formation
Habitude,
Répétition,
Fonctionnement
des règles de
l’autorité parentale
Au cours de la vie
commune, écrit ou
verbal (rare)
Objet
Prise en compte
Modalités exercice A titre indicatif
autorité parentale
Modalités exercice A titre indicatif, et à défaut
autorité parentale
d’accord (entendu comme
(religion,
accord à la séparation)
éducation, etc)
Ou en attente de la
Intégration dans la
séparation
Objet : doit être décision de justice.
définitive.
l’intérêt familial
Comparution
Principe du divorce
devant le juge avec
les avocats.
(est une déclaration
sur l’honneur
annexée à la
requête en
divorce).
Accord sur le Comparution
Principe du divorce
principe
du devant le juge avec
divorce
les avocats.
233 C.Civ:
Dans un PV, signé par
toutes les parties.
Enclenche la procédure.
Juge vérifie seulement
consentement.
Dans un PV, signé par
toutes les parties.
Enclenche la procédure.
Juge vérifie seulement
consentement.
Force obligatoire
Voies de recours
Aucune,
Voie de recours
Ne lient ni le juge, ni les ouvertes contre la
époux
décision si intégrés au
jugement
Couple
TOUS
Aucune, ne peut demander
l’exécution forcée. Lie
moralement les époux.
(doit rester évolutif)
TOUS
Voie de recours
ouvertes contre le
jugement si pris en
compte.
Engagements d’honneur.
Remise en cause
Révocation
unilatérale seulement si motifs
(motifs graves)
graves.
Oblige les parties dès sa
signature.
Normalement, celle d’un Appel fermé.
acte authentique.
Pas de rétractation.
Mariés
(PV n’est pas un
jugement, donc pas de
voies de recours)
Normalement, est un acte
authentique.
Or
récemment, annulé pour
vices du consentement
(voir avis C.Cass 2008)
Appel fermé.
Pas de rétractation.
Action en annulation
Mariés
Mais attention : peut
95
(dans l’ordonnance
non-conciliation).
Accords
Juge constate leur
passerelles 247 accord en cours de
et 247-1, et 247- procédure. (tant
2 C.Civ
qu’aucune décision
rendue sur le fond)
Assistance avocat
obligatoire pour
247-1 C.Civ
Avocats, PV.
Accord sur les Demande par les
mesures
parties ou prises
provisoires
par le juge
(254C.civ)
Accord
sur
le
changement
de
cause de divorce
(accord
sur
la
procédure)
Résidence séparée,
liquidation,
médiation,
Pension
alimentaire,
désignation notaire,
professionnel…
de
Dans un PV idéalement,
mais selon la circulaire
Civ/16/04 du 23 novembre
2004, n°11 : la demande
aux fins de passerelle
« n’est soumise à aucun
formalisme particulier »)
Pour passerelle vers un
divorce par consentement
mutuel : la soumission de
la convention réglant les
conséquences du divorce
suffit.
Art 1123 al.5 CPC : pour
autres passerelles, époux
obligatoirement assistés.
Signature d’une
« déclaration
d’acceptation ».
Le juge « constate » leur
accord.
Mais il peut également les
enjoindre….
toujours contester de
l’avoir donné librement,
sur le fondement de
l’article 234 C.Civ.
acte authentique ? (car
signature de toutes les
parties, juge et avocats)
Requête annexée soit à la
requête conjointe
introductive d’instance,
soit aux conclusions
déposées.
Mariés
Accord 247-1 et -2
insusceptible de
rétractation (c’est
pourquoi assistance
obligatoire).
Le juge n’est pas lié par Décision sur les
les accords « éventuels des mesures provisoires
époux »
peut-être frappée
d’appel dans les 15
jours (art 1112 et 1119
Selon C.Lazarus, ces
C.Civ),
arrangements sont des
Pas de recours en
Mariés
96
« arrangements
» que les époux
ont déjà conclus
entre eux (art
1117 CPC)
actes juridiques à objet
extrapatrimonial.
révision ni pourvoi, car
peuvent toujours faire
l’objet d’une
modification. (civ 2ème
3 juin 1999, Bull.Civ.II,
n°106).
Mais reste exécutoire
de droit à titre
provisoire (1074-1
CPC)
Mesures provisoires p.ê
modifiées par le JAF en
cas de survenance d’un
fait nouveau (1118
CPC)
Caduques faute
d’assignation.
Caducité si renonciation
des époux.
Mesures non liées à
l’existence du mariage :
cesseront dès le
prononcé du divorce.
(enfant, devoir de
secours).
Décisions relatives aux
mesures provisoires
susc d’appel dans les 15
jours (art 1119CPC)
97
Pactes
séparation
amiable
de Se forment
dehors
prétoires.
en tout
des
Proposition de Rédigée par les Pécuniaires et
règlement
époux avec leurs patrimoniaux
introductive
avocats
d’instance (2572 C.Civ)
Juge en tient compte pour
organiser la rupture (si
mesures leur conviennent),
et peut les intégrer à sa
décision : car ne peut
valider cette convention
OU si divorce pour faute,
pour partager les torts
(valeur d’un avis, sert
surtout aux époux pour se
rendre compte des points
conflictuels)
Dans un sens, satisfait
l’obligation d’information.
Aucune. Ne lie ni le juge,
ni les parties. Révocable à
tout moment. Ne peuvent
pas en demander
l’exécution forcée.
Aucune.
(sauf si intégrée à la
décision, sera le recours
contre la décision).
Pas de force obligatoire, Non nécessaire.
indicative.
Mariés
Pacsés
Concubi
ns.
Mariés
Mais fin de non-recevoir si
absent de l’assignation si appel limité au grief
avant que le juge ne statue. d’irrecevabilité :
CA
peut statuer sans inviter
l’intimé à s’expliquer
au fond. (Civ 2ème 6
janvier 2012, n°1017.824)
Projet
de A présenter à
règlement des l’audience de
effets du divorce jugement
(252-3C.Civ)
Effets du divorce
Valeur d’avis
Peut-être établi avec l’aide
des avocats et d’un
notaire.
Aucune force obligatoire, Pas de voies de recours
élément d’appréciation du
juge : lui permet de voir
les points de conflit.
Mariés
98
Conventions
Convention sur
l’autorité
parentale (3733-7C.Civ )
Etablie lors de la
vie commune ou
lors de la
séparation.
Modalités exercice
autorité parentale
Et contribution à
entretien de
l’enfant
Droits et devoirs de
garde
De surveillance et
D’éducation.
Homologation si conforme
aux intérêts enfant et
époux
Force obligatoire
spécifique : car est
révisable.
Juge ne peut pas modifier
le contenu de la
convention parentale. Ne
lie pas le juge, car peut
refuser de l’entériner.
= convention à exécutions
successives.
Convention non
homologuée est valable,
mais ne produire d’effets
qu’entre les parties. (tiers
protégés par présomption
d’accord).
(Produira les effets prévus
aux articles suivants si est
homologuée).
Principe d’immutabilité
écarté
Voie de recours contre
le jugement
d’homologation ou
contre le jugement de
divorce ?
TOUS
Action en nullité +
appel ou tierce
opposition
Homologation : leur donne
force exécutoire. (ont déjà
force obligatoire, car les
parents peuvent la
modifier par mutuus
dissensus).
Convention de Etablie lors de la Liquidation
du Homologation (DCM)
Force obligatoire d’une
liquidation et de séparation
régime matrimonial Ou Facultative
convention de droit
partage (265-2
commun
C.Civ)
(mais commence lors du
Peut-être
totale
ou prononcé du divorce).
complète.
(déroge au principe
immutabilité)
Voies de recours contre Mariés
convention classique.
Peut-être notariée.
Mais
avec la
SAUF si homologuée : loi du 12
-exclut la nullité sur mai
vices consentement
2009,
-exclut la rescision.
une
conventi
99
ART 1451 : un époux peut
demander que le jugement
de divorce modifie la
convention si les
conséquences du divorce
fixées par ce jugement
remettent en cause les
bases de la liquidation et
du partage
(recevabilité de l'action
en rescision pour lésion
contre une convention
de liquidation-partage
avant la loi du 26 mai
2004 : Cass. 1re civ.,
14 févr. 2006 Juris-Data
n° 2006-032214)
on
semblabl
e n’est
pas
exclue
pour les
Pacsés
Concubi
ns
Si donné-acte : n’a pas
l’ACJ. (accord sur
conséquences pécuniaires :
Cass. 1ère civ., 28 sept.
2008)
Prestation
Etablie lors de la
compensatoire
séparation
(278, 279 C.Civ) Elle
peut-être
temporaire (278) :
fixation
d’une
durée ou terme
extinctif.
Disparité créée à la Homologation.
rupture dans les
conditions
d’existence.
Sur le principe
et/ou les modalités
Sera intégrée à la dé
juridictionnelle et perdra
sa nature contractuelle
Force exécutoire d’une
décision de justice.
Révisable par clause
prévoyant recours au juge.
Ou par nouvelle
convention
Voies classique de
recours contre la
décision,
Ou nouvelle convention
soumise à
homologation.
Mariés
Ou par demande au juge.
AVANT : il était
interdit aux époux
de passer des
conventions portant
sur l'attribution
(Mais ordre public
relativement fort pour
révision)
si non paiement : le
conjoint s’adresse à un
huissier de justice,
procédure de paiement
direct (prélèvement sur
100
d'une prestation
compensatoire,
même si elles
étaient notariées
(Cass. 1re civ.,
14 déc. 2004 )De
même, il n'était pas
possible d'y
renoncer et elle ne
pouvait faire l'objet
de transaction tant
que le juge ne
s'était pas prononcé
(Cass. 1re civ.,
8 févr. 2005)
Convention de Antérieurement à la
divorce
par comparution
consentement
devant les juges,
mutuel (article par les parties avec
230 C.Civ)
leurs avocats.
Elle est
OBLIGATOIRE.
Toutes les
conséquences du
divorce
(pécuniaires,
extrapatrimonial)
Par son objet, la
convention est un
acte de dissolution
du mariage.
Convention de Idem
idem
séparation
de (datée et signée par
corps
par les époux et leurs
consentement
avocats)
mutuel
Homologation et prise
d’effet au prononcé du
divorce
Le juge peut modifier ou
supprimer des clauses
contraires à l’intérêt de
l’enfant et des époux,
uniquement avec
l’autorisation des époux.
idem
PAS d’autorité de la chose
jugée (sinon interdirait
toute remise en cause).
salaires ou sur
comptes). = délit
d’abandon de famille.
Totale. Sauf pour la
prestation et les enfants.
Intangibilité.
Indivisibilité avec décision
judiciaire.
Pas d’appel.
Pourvoi cassation.
(annulation si omission
d’un bien, vices ?
fraude ? jurisprudence
partagée)
Recours en révision ?
ACJ sur les points
contrôlés.
Mariés.
Idem
Mariés
Même force exécutoire
qu’une décision de justice.
Idem
(peut rendre ordonnance Appel de la décision de
selon laquelle il refuse de refus d’homologation
l’homologuer :
appel dans les 15 jours (art
101
(art 1132 CPC)
Convention de Toutes les
conversion de la conséquences.
séparation
de
corps en divorce
Convention
Au
cours
de Toutes les
réglant tout ou l’instance, par les conséquences
partie
des parties
(enfants,
conséquences
prestation)
(268C.Civ)
(mais autres que la
liquidation et le
partage, sinon art
265-2 n’aurait pas
de raison d’être).
Convention sur Par accord ou
Nom
le nom (264 autorisation. Lors
C.civ)
du divorce ou
séparation
judiciaire à titre de
mesure provisoire.
Est en réalité une
renonciation à user
du droit de
s’opposer à l’usage
du nom par son
ancien conjoint
possible, précisé dans la 1134 CPC). Règles de
décision).
la matière gracieuse.
CA Rennes CH. 061
Séparés
Hybride.
juin 2010 : appel contre de corps
le jugement
d’homologation de la
conversion (car ne
préservait pas selon elle
ses intérêts
Homologation par le juge. Force obligatoire dépendra Voies de recours contre Mariés
(obligatoire ?)
surement de l’objet de la la décision
convention. (homologation d’homologation.
La loi ne dit pas si pour
l’authentifiera simplement, (Pas d’ACJ si concerne
être homologuée elle doit
purge des vices)
les enfants : révisable,
être annexée à des
donc pas
conclusions spéciales ou
« dénonçable »
communiquées au rang des
uniquement par voies
pièces versées au débat,
de recours)
sous bordereau.
Homologation.
Totale.
Sauf
usage force obligatoire d’une Mariés
Accord des 2 parties
contraire, possible de convention
Ou Autorisation du juge si revenir sur la décision.
homologuée.
intérêt particulier pour
l’époux ou ses enfants.
Saisine du juge pour
révoquer
l’accord
Acte juridique à objet
seulement si usage
extrapatrimonial (peut
abusif.
prendre la forme d’un
(résiliation judiciaire du
pacte séparé ou d’un
Contrat=> comme droit
clause dans une
commun
convention des époux)
moins de force qu’un
contrat ordinaire car
102
Il s’oblige à ne pas
user ce droit.
Convention de
concubinage (de
fin de
concubinage)
En tous cas, le juge
peut toujours
suppléer à
l’absence de
convention.
Lors de la rupture Tout.
du concubinage
« indemnité »,
enfants,
logement…
porte sur un attribut
relatif à la pers.
Comme un contrat sur les
aspects patrimoniaux.
Comme des intentions sur
les aspects
extrapatrimoniaux
Ou conv° sui
generis
Convention de Après 2 ans
Régime
changement de d’application du
matrimonial
régime
régime matrimonial
matrimonial
+ intérêt de la
(1397)
famille.
Doit contenir la
liquidation du
régime modifié.
Devant le notaire
(n’est plus une
homologation : sauf
opposition ou mineurs).
Simple acte authentique.
Force obligatoire parfaite
sur les conséquences
pécuniaires.
Force obligatoire atténuée
sur modalités parentales
(révision nécessaire)
Toutes celles contre le Pacsés
contrat, annulation etc
Concubi
ns
Att : comme comporte des
obligations de faire et ne
pas faire, exécution forcée
peu probable
Force obligatoire d’une Action paulienne (1397 Mariés
convention.
al.8)
Force exécutoire d’un acte Nullité
authentique
(Publicité foncière)
(autorisation préalable
Juge des tutelles si époux=
majeur protégé).
Information des tiers
intéressés
103
OU
judiciaire.
homologation
Contrôle de légalité.
Appel et pourvoi en
cassation contre la
décision du refus
d’homologation.
Recours en révision
contre le jugement
d’homologation (593
CPC).
Recours des tiers :
recours de droit
commun, sauf si n’ont
pas fait opposition,
tierce-opposition
fermée.
Recours contre la
convention : nullité
admise.
ACJ uniquement sur les
pts vérifiés.
.
104
Donations
et
avantages
Solution
matrim
(265 transactionnelle
C.Civ)
(268)
Convention sur Au moment de la
le logement
séparation,
règlement des
conséquences.
Donations et
avantages
matrimoniaux
prenant effet à la
dissolution du
mariage.
= révocation de
plein-droit ;
Mais peut décider
de leur maintien
par convention
contraire.
La volonté est constatée au Intégrée à la solution Dépend si prise dans le
moment du prononcé du
transactionnelle
globale cadre divorce par
divorce : portée novatoire. sur les effets pécuniaires,
consentement mutuel :
seul pourvoi en
Le juge ne peut que la
cassation.
constater. (contrôle
consentement et
Si dans cadre des
conformité OP).
divorces contentieux :
Convention
homologuée.
Mariés.
mais cette déclaration
de volonté va lier
définitivement son
auteur qui ne peur
ensuite la rétracter
(restitue le régime des
donations et avantages
matrimoniaux).
-sur la propriété
-convention
Couples mariés :
Voies de recours contre TOUS
obligatoirement notariée convention homologuée ou la décision
(attribution en PP, (car bien soumis à intégrée dans une décision d’homologation ou le
location,
prêt, publicité foncière).
de justice.
jugement.
attribution à 1/3).
Couples non mariés :
Nullité.
contrat de droit commun,
dépendra de leurs droits
sur le logement (propriété,
-sur le bail (résilier
location).
ou
laisser
la
propriété à l’un
d’eux)
105
Logement
et
attribution
préférentielles
(Accord sur le
bail : 1751)
Conventions
Lors de la rupture
d’indivisions
(dans les couples
mariés, en principe
est déconseillée)
Ne doit pas avoir
pour objet d’éluder
les prescriptions de
la loi en matière de
divorce par
consentement
mutuel
Convention de Prise
à
tout
délégation
de moment de la vie
l’autorité
commune, et lors
parentale
(art de la séparation.
377 C.Civ).
Convention
rupture
PACS
questions
patrimoniales
et
extrapatrimoniales
imbriquées
dans
cette convention.
Acte solennel, écrit exigé à Celle d’un contrat.
peine de nullité (1873-2
(précaire car partage)
C.Civ)
Peut-être un CDD ou un
Sous-seing privé (mais
CDI.
Voir un animal
authentique si immeuble)
Le partage peut-être
Mentions obligatoire
demandé à tout moment au
(désignation indivisaires et juge. (1873-3 C.civ)
quote-parts).
Seulement si pas mauvaise
foi ou à contre-temps.
Délégation
de Présentée au juge à la Convention homologuée.
l’autorité parentale demande des époux, qui Peut toujours être révisée.
à un tiers.
vérifie la conformité à
(il existe plusieurs l’intérêt de l’enfant.
modalités)
Logement le plus
souvent.
Biens mobiliers,
immobiliers
de Résiliation
d’un Accord
du commun
accord, principe
requête au greffe.
rupture
sur
de
le Enregistrement.
la
Totale.
Nullité.
TOUS
Les parents peuvent
TOUS
saisir le juge aux
affaires familiales afin
de se voir restituer leurs
droits s'ils justifient de
circonstances nouvelles.
Pas d’ACJ, car pas de Pacsés
contrôle au greffe. Peutêtre annulée pour vice
du consentement.
(une nullité, n’a pas
abouti,
CA
Paris
2°ch.9novembre
2006)
106
Accords
de Lors
de
la Droits dont parties Prise en compte par le juge Contrat autonome si porte
médiation
médiation,
en ont
la
libre en l’annexant à la décision. sur des droits disponibles.
(131-12 CPC)
dehors du juge.
disposition
Homologation.
Mais pas obligatoire
Accord
de Devant le juge ou
conciliation
hors sa présence.
(832-8 CPC).
(engagement oral
des parties
d’exécuter de
bonne foi la
solution à laquelle
elles sont
parvenues)
Convention de Dès lors qu’éclate
procédure
un conflit, les
participative
époux s’engagent à
essayer de trouver
une solution
amiable devant
l’avocat.
-PV de conciliation signé
Droits dont parties
ont la libre
disposition
par juge et parties (rien
n’est précisé)
-Constat signé par les
parties et le conciliateur :
peuvent le soumettre à
homologation du juge.
Homologation relèvera de
la matière gracieuse.
(art 384 al.3 caractère
impératif de la
constatation par le juge.
Pas d’homologation. Veut
dire qu’a échoué si se
retrouve devant le juge.
ARTICLE 1565 CPC: le
juge est tenu par les
termes de l’accord
Renvoi à la matière Mariés
gracieuse.
Pacsés ?
Si pas d’homologation :
Nullité, rescision pour
lésion…
(a force exécutoire
après
homologation
(ordonnance
16
novembre
2011,
transposition directive
n°2008/52/CE).
Effets juridiques dès
Appel dans les 15 jours, Mariés,
l’échange des
si l’on considère qu’est Pacsés ?
consentements en principe. soumis à la matière
gracieuse.
Mais dépend de la forme
Si intégré dans une
de la constatation, et de
décision : voies de
l’objet de l’accord.
recours normales.
(a force exécutoire)
Inexécution de la
convention autorise à
saisir le juge pour qu’il
statue sur le litige. (donc
est obligatoire, car la
saisine du juge constitue la
sanction)
Voies contre
convention classique.
Mariés
Pacsés ?
Concubi
ns ?
107
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obs.Bénabent.
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- Cass.Civ 1ère 5 mai 1987
- Cass.Civ 2ème 6 mai 1987 Bull. civ. II 1987 n°103
- Cass. Civ 2ème 11 octobre 1989, n° 88-14.802
- Cass.Civ 2ème 13 novembre 1991 Bull.civ.1991 II n°303
- Cass.civ 2ème 29 avril 1994, Bull.Civ, II, n°123, p.171.
- Cass.Civ 1ère 14 janvier 1997, Bull.Civ 1997, I, n°20 (juris-data n°: 94-20276)
- Cass.Civ 2ème 2 avril 1997 Bull.civ II, 1997 n°103
- Cass.civ 2ème, 25 novembre 1999, n°97-16.488, Bull.civ.II, n°177, RTD Civ 2000.89
obs.J.Hauser, JCP 2000, II, 10338, note Guedj.
- Cass.Civ 2ème 15 juin 2000, Dr.Fam 2000, comm.111, obs.H.Lécuyer
- Cass.Ass.Plèn.29 octobre 2004 n°03-11.238
- Cass.civ 1ère 11 janvier 2005, n° 02-14490
- Cass.civ 1ère 8 février 2005, n° 03-17.923 (F-P+B)
- Cass Civ 1ère 7 juin 2005 Bull. civ. I, n°141
- Cass.Civ 1ère 23 mai 2006, n° 04-19.099 F-P+B : Juris-Data n° 2006-033599
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- Cass.Civ. 1ère, 12 juin 2008, n° 07-15.962, AJ fam. 2008. 33, obs. S. David
- Cass.Civ. 1ère, 5 novembre 2008, n° 07-14.439
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- Cass. Civ 1ère 30 septembre 2009 n°: 07-12592
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- CA Paris, 10 novembre 2004 : Juris-Data n° 2004-263748
- CA Metz, 11 janvier 2005 : Juris-Data n° 2005-264375
-CA Nancy, 3ème ch. civ., 23 février 2004 : Juris-Data n° 2004-261723, note V.LarribauTerneyre, Dr.Fam n°3, 2005, comm.47
-CA Aix-en-Provence, 28 juin 2005 : Juris-Data n° 2005-281850, Dr.fam 2006.Comm 24,
note V. Larribau-Terneyre
- CA Bastia 7 mars 2007 juris-data n°2007-327 635,
- CA Douai 6 septembre et 27 septembre 2007, Dr.Fam.2008.26 et 27, obs.V.LarribauTerneyre
- CA Paris, 4 novembre 2009 n° 09/02225.
- CA Toulouse, 23 février 2010, n° RG : 08/03353, Dr. famille 2010, comm. 134
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comm.166, V.Larribau-Terneyre.
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-TGI Paris, 10 février 1981
- TGI Brive-la-Gaillarde 19 janvier 1990
- TGI Paris, 3 septembre 1996, RTD civ. 1996, p. 873, obs. J. Hauser
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-TGI Lille, 8 juillet 2010 n° 10/01910
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- Grenoble, 3 mai 2000, Dr. Fam., 2001, n°28, p.24
118
TABLE DES MATIERES
SOMMAIRE .......................................................................................................................................... I
PRINCIPALES ABREVIATIONS ....................................................................................................II
REMERCIEMENTS .......................................................................................................................... III
INTRODUCTION .............................................................................................................................. 1
MAITRISE PAR LES PARTIES DE LEUR SEPARATION ........................................... 14
CHAPITRE I : Une large maîtrise conférée aux parties sur leur séparation ........................ 14
Section 1 : Une maîtrise sur le principe de séparation .......................................................... 14
§1 : Une maîtrise certaine dans le divorce et la séparation de corps ...................................... 14
A/Une maîtrise de l’initiative ........................................................................... 14
1. L’accord sur le principe de divorce ou de la séparation de corps par
consentement mutuel ................................................................................... 15
2. L’accord sur le principe des divorces contentieux .............................. 16
B/Un accord stabilisé ................................................................................................ 17
1. Une nature incertaine participant de son irrévocabilité .................... 17
2. Une remise en cause entrouverte ......................................................... 18
§2 : Une maîtrise complète du principe de la séparation .................................................. 19
A/ Un accord effectif dans la séparation des couples non mariés ...................... 19
1. Le formalisme à visée administrative de la rupture du PACS ......... 19
2. Un accord consensuel directement effectif dans le concubinage .... 20
B/ Un accord effectif dans la séparation de fait .................................................... 21
119
Section 2 : Une maîtrise sur les conséquences de la séparation ................................................. 23
§1 : Une variété de conséquences appréhendées par la gradation des accords
et conventions ............................................................................................................... 23
A/ Une alternative satisfaisante à la généralité de la loi ...................................... 23
1. L’affirmation du caractère privé de la séparation ................. 23
2. L’inaptitude de la loi à s’adapter aux situations particulières ..
..................................................................................................... 24
B/ Une efficacité certaine de la prise en compte de la volonté ........................... 27
1. Une priorité légale aux accords et conventions ....................... 27
2. Une emprise des accords sur la décision du juge .................... 28
§2 : Une juridicité variable des accords et conventions des couples ..............................29
A/ Une juridicité subordonnée à l’objet des accords ............................................ 29
1. Une juridicité distincte selon l’objet des conventions.......... 29
a) Une inégalité des dispositions intéressant la rupture ..... 29
b) Une juridicisation progressive des aspects
extrapatrimoniaux des couples non mariés ..................... 33
2. Une juridicité en germe des accords et conventions ............ 35
B/ Une juridicité octroyée par l’intervention du juge........................................... 37
1. Une force inouïe de la convention de divorce par
consentement mutuel ................................................................ 37
2. Des conventions hypothétiquement effectives en l’absence
d’intervention judiciaire ........................................................... 38
CHAPITRE II: Une maîtrise ponctuellement limitée ............................................................... 41
Section 1 : Des limites à la maîtrise des parties spécifiques à la forme du couple ............ 41
§1 : Les limites propres aux conventions des couples non mariés .................................. 41
A/ L’ « obligation de non-concurrence » à l’institution matrimoniale .............. 41
B/ La préservation de la liberté de rupture ............................................................ 42
§2 : Des limites propres au couple marié ............................................................................ 44
A/ L’impossibilité de se défaire des devoirs nés du mariage .............................. 44
B/ Des limites de plus en plus affaiblies ................................................................ 44
120
Section 2 : Une maîtrise limitée par un flou juridique/Un flou juridique limitant la
maîtrise des parties ..................................................................................................................... 47
§1 : Des imprécisions tenant aux formes de la consécration juridique ........................... 47
§2 : Une imprécision du régime de remise en cause ..........................................................50
A/ La nécessaire précision des effets de l’homologation judiciaire ....................50
B/ La remise en cause des conventions de séparation des couples non mariés
subordonnées à l’appréciation des juges .................................................................55
CHAPITRE I: Le nécessaire encadrement des dangers potentiels de la conventionnalisation 57
Section 1 : Une inadaptation des solutions contractuelles à la séparation des couples .......... 57
§1 : Une insuffisance dans la protection du consentement............................................... 58
A/ Un consentement potentiellement vicié ............................................................ 58
B/ Le perfectionnement nécessaire de la protection du consentement .............. 60
1. Un perfectionnement possible de la protection du consentement ... 60
2. Le besoin d’une protection resserrée du consentement du majeur
protégé ..................................................................................................... 61
§2 : Une inefficacité de la sanction ............................................................................. 64
A/ Des sanctions inadaptées: le danger de la substitution d’un contentieux
contractuel au contentieux familial ................................................................... 64
B/ Le développement opportun de la sanction de la déloyauté contractuelle. . 66
1. La mise en place d’un devoir de loyauté dans la négociation ........ 66
2. La sanction particulière de la déloyauté.......................................... 67
121
Section 2 : Un arbitrage des intérêts à assurer......................................................................... 68
§1 : L’intervention nécessaire d’un tiers-arbitre ......................................................... 69
A/ Des outils consensuels lacunaires quant à la protection des intérêts ............ 69
B/ Une supervision du tiers nécessaire ................................................................... 70
§2 : Une adaptation constante des intérêts au changement .............................................. 72
A/ Une faculté de révision octroyée aux membres du couple ............................. 73
1. La révision facilitée des conventions relatives à l’autorité parentale.... 73
2. La
révision
conditionnée
des
conventions
sur
la
prestation
compensatoire .............................................................................................. 74
B/ L’hypothèse d’une extension de la révision ..................................................... 75
CHAPITRE II: Le rejet d’une privatisation complète de la séparation au moyen d’accords et
de conventions ..................................................................................................................................... 77
Section 1 : Une intervention modérée du juge ............................................................................. 77
§1 : L’essor d’un ordre public de protection ...................................................................... 77
A/ La coloration publique de la séparation .......................................................... 78
B/ Le maintien d’un ordre public minimal ............................................................ 79
§2 : Le rôle de modulation du juge ...................................................................................... 81
A/ Des pouvoirs élargis par le recours à des notions à « géométrie variable » 82
B/ Des pouvoirs de modulation acquis par la référence à l’équité ..................... 86
Section 2 : Vers la création d’un cadre commun de la séparation ? ........................................ 88
§1 : Le rejet d’une création de catégorie juridique spécifique ........................................ 88
§2 : L’élaboration souhaitée d’un cadre marquant le temps de la séparation ............... 89
A/ Un cadre formé par la réception des accords et conventions de séparation . 89
B/ Une plus grande justice de la dissolution conventionnelle............................. 91
122
ANNEXES........................................................................................................................................... 94
BIBLIOGRAPHIE............................................................................................................................ 108
TABLE DES MATIERES .............................................................................................................. 119
123

les accords et conventions de separation des couples

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