lettre d`info SFED fevrier 2007 VD.pub
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LETTRE DU DEPARTEMENT SOCIETES, DROIT DES SOCIETES, FUSIONS ACQUISITIONS, ENTREPRISES EN DIFFICULTE FEVRIER 2007 Sanction en cas de violation d’un pacte de préférence Récemment deux arrêts importants ont été rendus par la Cour de cassation en matière de sanction applicable en cas de violation d’un pacte de préférence (Cass. Ch. Mixte 26 mai 2006, n°03-19.376 et Cass. 1ère civ. 11 juillet 2006, n°1220 FS-PB, S. c/ Père). L’arrêt du 26 mai 2006 rendu par la Chambre Mixte a prononcé à titre de sanction, la substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur en cas de fraude. Cette substitution en cas de violation d’un pacte de préférence a toujours été exclue par la jurisprudence antérieure, en raison d’une interprétation stricte de l’article 1142 du Code civil, au profit d’une condamnation à des dommages-intérêts. La Cour de cassation a ainsi procédé à un important revirement de jurisprudence en admettant la substitution comme sanction de la violation du pacte de préférence en cas de fraude. Par son arrêt du 26 mai 2006, elle a jugé que « si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir la substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. » Par cet arrêt, la Cour de cassation se rallie à la position de la doctrine majoritaire, favorable à l’exécution forcée du pacte de préférence en cas de fraude. Les conditions de la substitution posée par la Cour de cassation sont Nature juridique des dividendes identiques à celles antérieurement exigées pour la nullité de l’acte, soit la double connaissance par le tiers de (i) l’existence du pacte de préférence et de (ii) l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 28 novembre 2006 un arrêt intéressant relatif à la nature juridique des dividendes et ses incidences fiscales. Ces conditions constituent une double preuve à rapporter à la charge du bénéficiaire du pacte de préférence, réduisant ainsi la portée pratique de ce revirement jurisprudentiel qui pourrait également trouver une application particulièrement intéressante en matière de sanctions applicables en cas de violation d’une promesse unilatérale de vente. Par cet arrêt, la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence antérieure relative à la nature des dividendes et à la date de leur existence juridique. Les dividendes sont des fruits, répartis entre les associés après décision de l’assemblée générale, qui n’ont pas d’existence juridique avant l’approbation des comptes de l’exercice par l’assemblée générale. L’arrêt du 11 juillet 2006 rendu par la Cour de cassation apporte des précisions en matière de responsabilité du tiers acquéreur. La faute du dit tiers a été retenue, en l’espèce ce dernier était censé avoir connaissance de l’existence du pacte de préférence en raison de l’opposabilité aux tiers des actes de donation-partage publiés à la conservation des hypothèques. La preuve de la faute du tiers acquéreur est ainsi facilitée. En l’espèce, un acquéreur de parts sociales d’une SNC s’était engagé au moment de la cession à rembourser au cédant le solde de son compte courant après avoir été crédité de sa quote-part des bénéfices réalisés par la société à la date de la cession. L’arrêt du 28 novembre 2006 révèle l’intérêt pratique de cette règle. En effet, en l’espèce, la Cour a estimé que les dividendes n’existaient pas au jour de la cession et par conséquent l’engagement de l’acquéreur « qui reposait sur une évaluation et une affectation anticipées des résultats, et, par là même, sur une estimation de la capacité de la société à dégager des bénéfices, participait directement à l’appréciation de la valeur de la société, et constituait une contrepartie négociée, à la RIGUEUR 2 charge de l’acquéreur, de la cession des parts dans laquelle elle trouvait sa cause, ce qui en faisait un élément du prix de cession des parts. » Cette requalification en élément du prix de cession a des conséquences importantes en droit fiscal, et notamment en matière de droit d’enregistrement. Publicité du gage sans dépossession Dans la précédente lettre du département SFED, nous vous avons présenté la réforme des sûretés de l’ordonnance n ° 2006-346 du 23 mars 2006, qui a notamment supprimé le caractère réel du gage. Désormais, le gage n’est plus un contrat réel ; il est opposable aux tiers soit par dépossession soit par publicité d’un registre spécial. Le décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006 précise les modalités de publicité du gage sans dépossession (Tribunal compétent, mentions de l’inscription, durée de validité de l’inscription, modification et radiation de l’inscription, recours, …). Ces dispositions sont également applicables au nantissement de parts sociales. Décret n°2006-1566 du 11 décembre 2006 Le décret n° 2006-1566 du 11 décembre 2006 procède à une importante révision du décret n°67236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales. Les dispositions de ce décret sont entrées en vigueur à compter du 13 décembre 2006, à l’exception des dispositions relatives aux assemblées d’actionnaires qui sont elles applicables à compter du 1er janvier 2007. Ces modifications sont essentiellement des mesures d’application des récentes lois et ordonnances en matière de sociétés commerciales. Nous présenterons les principales mesures concernant les sociétés par actions et les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions. Dispositions relatives aux sociétés par actions Ces dispositions complètent l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières, la loi n° 2005-482 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie ainsi que la loi n° 2006-387 du 31 mars 2006 sur les offres publiques d’acquisition. Les mesures les plus importantes sont les suivantes : a. Sur l’utilisation de la visioconférence et des télécommunications : Articles 15 et 38 du décret n° 20061566 Les lois du 15 mai 2001 et du 26 juillet 2005 ont autorisé l’utilisation de IMAGINATION 3 la visioconférence et des moyens de télécommunications pour les décisions du conseil d’administration et du conseil de surveillance, sauf dispositions contraires des statuts. Les conditions d’utilisation de ces moyens de visioconférence et de télécommunications devaient être fixées par décret en Conseil d’Etat. DISPONIBILITE Ces conditions sont désormais prévues par le décret du 11 décembre 2006, qui précise que ces moyens de visioconférence et de télécommunications doivent transmettre au moins la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations. cription des titres à son nom, soit dans les comptes de titres nominatifs tenus par la société, soit dans les comptes de titres au porteur tenus par l’intermédiaire. Cette inscription dans les comptes fait l’objet d’une attestation remise à l’actionnaire. En cas de vote à distance, l’actionnaire peut à tout moment céder tout ou partie de ses actions. Lorsque la cession intervient avant le troisième jour ouvré précédant l’assemblée, la société doit invalider ou modifier le vote exprimé à distance. Ces mêmes conditions sont également prévues par le décret du 11 décembre 2006 pour le vote en assemblée générale des actionnaires (Article L.225-107 II du Code de commerce), afin de garantir l’identification et la participation effective à l’assemblée des actionnaires. - Autres sociétés b. Sur le droit de participer aux assemblées : Articles 35 et 36 du décret n° 2006-1566 L’actionnaire doit justifier de l’inscription des titres à son nom au jour de l’assemblée dans les comptes de titres nominatifs tenus par la société. Toutefois, la société peut décider dans ses statuts de se référer à la règle applicable aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou aux opérations d’un dépositaire central par l’enregistrement comptable des titres au nom de l’actionnaire ou de l’intermédiaire inscrit pour son compte. - Sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou aux opérations d’un dépositaire central par l’enregistrement comptable des titres au nom de l’actionnaire ou de l’intermédiaire inscrit pour son compte La règle est que l’actionnaire doit justifier du droit de participer aux assemblées au troisième jour ouvré précédant l’assemblée par l’ins4 c. Sur le vote par correspondance : Articles 30 et 32 du décret n° 20061566 questions doivent être accompagnées d’une attestation d’inscription soit dans les comptes de titres nominatifs tenus par la société, soit dans les comptes de titres au porteur tenus par un intermédiaire habilité. Le décret du 3 mai 2002 a autorisé la signature électronique de l’actionnaire sur les formulaires de vote par correspondance ainsi que sur les procurations. e. Sur les mesures anti-OPA : Article 26 du décret n° 2006-1566 Le décret du 11 décembre 2006 précise les exigences de forme en cas de vote électronique : la signature électronique prend la forme soit d’une signature électronique sécurisée (au sens du décret n° 2001-272 du 30 mars 2001), soit, si les statuts le prévoient, d’un autre procédé répondant aux conditions définies à la première phrase du second alinéa de l’article 13164 du Code civil. Transposant la directive européenne du 21 avril 2004, la loi du 31 mars 2006 relative aux OPA a inséré un nouvel article L.233-32 dans le Code du commerce, qui impose l’approbation préalable de l’assemblée générale avant la prise de mesures de défenses antiOPA par le conseil d’administration ou le directoire. Le décret du 11 décembre 2006 modifie le délai pour la convocation de l’assemblée en application de l’article L.233-32 du Code de commerce. Le délai entre la date soit de l’insertion ou de la dernière des insertions contenant un avis de convocation, soit l’envoi des lettres, soit de la transmission de la communication par télécommunication électronique, d’une part et la date de l’assemblée d’autre part, est au moins de six jours sur d. Sur les questions écrites : Article 34 du décret n° 2006-1566 L’article L.225-108 du Code de commerce permet à tout actionnaire de poser par écrit des questions au conseil d’administration ou au directoire. Ces questions écrites pouvaient être posées jusqu’à l’ouverture de l’assemblée. Les modalités de dépôt de ces questions écrites sont désormais prévues par le décret du 11 décembre 2006. Les questions écrites doivent être envoyées au siège social par LRAR au Président du conseil d’administration (ou du directoire) ou par voie de télécommunication électronique à l’adresse indiquée dans la convocation au plus tard le quatrième jour ouvré précédant la date de l’assemblée générale. Par ailleurs, ces RIGUEUR 5 première convocation et de quatre notifiée à la société émettrice. jours sur la convocation suivante b. Sur la mise en vente des titres Contrairement aux autres dispositions non réclamés : Article 61 du décret relatives aux assemblées d’actionnai- n° 2006-1566 res entrées en vigueur le 1er janvier 2007, cette disposition est entrée en Afin d’assainir l’actionnariat et de faciliter la fluidité des marchés fivigueur dès le 13 décembre 2006. nanciers, l’article L.228-6 du Code Dispositions relatives aux valeurs mo- de commerce prévoit une procébilières émises par les sociétés par dure de vente des actions non réactions clamées à la suite d’opérations financières. Cette procédure est déa. Sur la date du transfert de proprié- taillée aux articles 205-1 et 205-2 du té : Article 60 du décret n° 2006-1566 décret de 1967. Le décret du 11 décembre 2006 modifie les conditions de publicité requises pour la mise en vente des titres non réclamés. L’avis doit désormais être publié dans deux journaux à diffusion nationale et non plus dans un journal financier à grand tirage. L’article L.228-1 9° du Code de commerce détermine la date de transfert des valeurs mobilières en fonction de leur catégorie. En cas de cession de valeurs mobilières admises aux négociations sur un marché réglementé ou de valeurs mobilières non admises aux négociations sur un marché réglementé mais inscrites en compte chez un intermédiaire habilité participant à un système de règlement et livraison (article L.330-1 du CMF), le transfert de propriété s’effectue selon les conditions de l’article L.431-2 du CMF, qui renvoie aux dispositions du règlement général de l’AMF. c. Sur les droit formant rompus : Article 63 du décret n° 2006-1566 L’ordonnance du 24 juin 2004 a inséré un article L.228-6-1 dérogeant à la règle de l’article L.228-6 du Code de commerce. L’article L. 228-6-1 permet aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé de décider d’une vente globale des actions non attribuées correspondant aux droits formants rompus à l’occasion d’une fusion ou d’une scission. Aucun délai pour la vente de ces droits formants rompus n’avait été fixé par l’ordonnance. Pour les autres valeurs mobilières, l’article L.228-1 9° du Code de commerce prévoit que le transfert de propriété résulte de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur. Un décret en Conseil d’Etat devait fixer les conditions de cette inscription. Le décret du 11 décembre 2006 complète ainsi l’article L.228-1 9° du Code de commerce : l’inscription au compte de l’acheteur intervient à la date fixée par l’accord des parties et Le décret du 11 décembre 2006 complète ainsi l’ordonnance de 2004 et prévoit que l’AGE peut décider d’une vente globale des ac6 Le décret du 11 décembre 2006 prévoit l’application aux assemblées d’obligataires, des dispositions relatives à la visioconférence, aux télécommunications, et aux votes électroniques et par correspondance. Les dispositions relatives au droit des actionnaires de participer aux assemblés sont également applicables aux assemblées d’obligataires. IMAGINATION IMAGINATION tions non attribuées à l’issue d’une période qui ne peut excéder 30 jours à compter de la plus tardive des dates d’inscription au compte des titulaires des droits du nombre entier d’actions attribuées. Enfin, le décret prévoit la possibilité de réunir dans tout Etat membre de la Communauté Européenne ou partie à l’accord sur l’Espace Economique Européen, une assemblée générale des seuls obligataires dont le montant nominal unitaire des titres est au moins égal à 50 000 €. Cette réunion est possible à condition que tous les moyens et toutes les informations nécessaires pour permettre à ces obligataires d’exercer leurs droits soient disponibles dans cet Etat. d. Sur les titres en déshérence : Article 63 du décret n° 2006-1566 L’ordonnance du 24 juin 2004 a inséré dans le Code de commerce un article L.228-6-3, qui instaure une procédure particulière pour les titres dits en déshérence. Les titres en déshérence sont des titres dont les titulaires sont inconnus du teneur de compte ou qui n’ont pas été atteints par les convocations depuis 10 années révolues, et ce malgré le respect des formalités de convocations aux assemblées générales. Dispositions relatives aux diverses sociétés commerciales a. Sur les sanctions pénales : Articles 92 et 80 du décret n° 20061566 Pour l’application de l’article L.2286-3, le décret du 11 décembre 2006 fixe un délai d’un an à compter de la publicité, effectuée dans les conditions prévues à l’article 205-1 du décret de 1967, pour la vente des titres en déshérence. Le décret du 11 décembre 2006 abroge certaines dispositions du décret de 1967, qui prévoyaient des sanctions pénales. Sont désormais dépénalisés : le défaut de mention de la dénomination et de la forme sociale sur les documents de la société destinés aux tiers, la violation des règles relatives au e. Sur les assemblées d’obligataires : Articles 70, 71 et 72 du décret n° 2006-1566 7 contenu, à la forme et à la tenue des procès-verbaux des délibérations d’associés, le défaut d’envoi des documents aux associés avant l’assemblée d’approbation des comptes ou de mise à disposition de l’inventaire dans les délais prescrits et la violation du droit pour l’associé non gérant de prendre connaissance de certains documents au siège social. Sont également disponibles sur notre site: www.dsavocats.com La lettre du droit des affaires en Chine. La lettre des des départements droit public des affaires,immobilier et construction. La veille juridique et réglementaire du département commerce international, douane et transport. La lettre du département Concurrence, contentieux commercial et arbitrage Le décret rétablit cependant des sanctions pénales (amende de 1.500 € et 3.000 € en cas de récidive) en cas de non respect de l’obligation de dépôt des comptes annuels. La lettre d’information du département droit social La lettre d’information du département droit des sociétés des fusions acquisitions et des entreprises en difficulté. b. Sur la location d’actions ou parts sociales : Articles 85 et 25 du décret n° 2006-1566 La lettre du département droit fiscal La lettre du département droit du tourisme et du transport aérien Le décret du 11 décembre 2006 fixe à peine de nullité les mentions qui doivent figurer sur le contrat de bail d’actions ou de parts sociales. A défaut, le loyer est réputé fixe et les titres incessibles pendant la durée du contrat. Vous pouvez les recevoir de façon régulière sur simple demande à: [email protected] Concernant les SA, le décret prévoit la convocation du titulaire du droit de vote lorsque les actions font l’objet d’un contrat de bail, le droit de vote étant partagé entre le bailleur et le locataire conformément aux dispositions de l’article L.239-3 du Code de commerce. DS PARIS LYON BRUXELLES BARCELONE MILAN BUENOS AIRES SHANGHAI PEKIN SEOUL HANOI HO CHI MINH VILLE SINGAPOUR 8