Aspects légaux de la tenue du conseil d`administration

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Aspects légaux de la tenue du conseil d`administration
6.7. Aspects légaux de la tenue du conseil d’administration : Droits et devoirs
de l’administrateur
Etre administrateur de PME aujourd'hui, cela ne s'improvise pas. Quels sont les différents
problèmes qu'un administrateur peut rencontrer? Quels sont ses droits, mais aussi ses devoirs?
Autant de questions auxquelles répond Stéphane Collin, avocat au cabinet CMS DeBacker. Jacqueline Remits
LICENCIÉ EN DROIT de l'ULB, doté d'une
licence
complémentaire
en
propriété
intellectuelle de la KUB, collaborateur senior
au cabinet CMS DeBacker, co-auteur de La
protection de l'actionnariat minoritaire,
Stéphane Collin anime des sessions de
Solvay
Entrepreneurs
depuis
plusieurs
années. Il a donc l'habitude de mettre à la
portée de tous ces notions arides du droit en
matière de conseil d'administration. Pour
appuyer son propos, il ne manque jamais de
citer de quelques exemples. Pour lui, le
conseil d'administration doit être sensible
aux problématiques de l'environnement.
«Lorsque survient un problème lié à
l'environnement dans l'entreprise, qui est
responsable?», interroge-t-il. «Quels sont
les risques encourus sur le plan légal? Et par
qui?» Si Stéphane Collin cite plusieurs
business cases, les participants ont tout
autant la possibilité d'évoquer les problèmes
qu'ils vivent au quotidien dans leur
entreprise.
Autre cas d'école, «lorsqu'une entreprise
connaît des difficultés financières, des
problèmes de trésorerie, de liquidités, voire
qu'elle
se
retrouve
soudain
dans
l'antichambre de la faillite, il est essentiel
que
le
conseil
d'administration
soit
extrêmement attentif et diligent afin d'être
parfaitement informé de la situation réelle
de la société, de prendre les décisions
adéquates et, le cas échéant, de ne pas
poursuivre une activité irrémédiablement
compromise.» La loi sur la continuité des
entreprises du 31 janvier 2009, entrée en
vigueur le 1er avril, remplace désormais la loi
sur le concordat judiciaire. «Cette nouvelle
législation a pour but la survie de la société
et de tout mettre en œuvre afin d'y
parvenir. Avec l'ancienne loi, le concordat
restait encore trop souvent l'antichambre de
la faillite.»
Il
existe
deux
codes
de
corporate
governance, le code Buysse, pour les PME,
et le code Lippens, qui vient d'être remplacé
par le code 2009 de corporate governance,
pour les sociétés cotées en Bourse.
IHK-Infos 09/2009
Aspects légaux de la tenue du conseil
d'administration Après avoir passé en
revue la composition du conseil d'administration, avec les mandataires de la société et
la subdélégation, Stéphane Collin en vient
au
statut
des
administrateurs:
leur
désignation par l'assemblée générale, leur
éventuelle
cooptation
par
le
conseil
d'administration, la procédure de nomination
- révocation, ainsi que le principe de
révocation «ad nutum» des administrateurs
et la démission des administrateurs. «Un
administrateur est révocable «ad nutum» à
tout moment par l'assemblée générale. Il
faut casser le mythe de la révocation, insiste
Stéphane
Collin.
En
effet,
si
un
administrateur est révoqué, alors qu'il est
actif dans la société, il n'en garde pas moins
ses fonctions distinctes de son mandat d'administrateur, que ce soit, par exemple, de
directeur administratif ou de directeur
financier.» Et l'avocat d'embrayer sur un
autre mythe, celui de la démission des administrateurs. Après en avoir évoqué les
modalités, il détaille les fautes qui peuvent
être
reprochées
à
l'administrateur
démissionnaire,
non
seulement
celles
commises avant la démission, mais aussi
celles commises par le conseil d' administration après la démission, dansl la mesure
où la démission ne produit ses effets, vis-àvis de tiers (y compris le curateur), dès à
dater de la publication aux Annexes du
Moniteur belge, et pas avant. «Seule cette
publication rend la démission opposable.»
Le pré carré du conseil d'administration
Stéphane Collin entame ensuite le chapitre
du
fonctionnement
du
conseil
d'administration, avec sa collégialité, sa
bonne pratique, la tenue de réunions
régulières, la délibération et la présidence.
Puis, il en vient à la composition et au
fonctionnement du comité de direction.
Comment est-il créé et mis en place? En
2002, le législateur a effectué une refonte
du droit des sociétés et il a consacré un
nouvel organe au sein des sociétés, le
comité de direction. Quelles sont les
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fonctions différentes du comité de direction
et du conseil d'administration? «Ce dernier
garde toujours son pré carré qui est la
politique générale de la société», répond
Stéphane Collin. En outre, le conseil
d'administration ne peut pas non plus
déléguer au comité de direction les pouvoirs
que lui reconnaît expressément le code des
sociétés: arrêter les comptes annuels, faire
un rapport de gestion, des rapports spéciaux
dans le cadre de scission et de fusion de la
société.»
Qu'en est-il du règlement d'ordre intérieur?
«Il s'agit de la décision d'un organe visant à
compléter les statuts de l'entreprise.»
L'avocat développe encore la façon dont est
désigné
le
représentant
permanent,
lorsqu'une personne morale est nommée
administrateur,
les
conditions
de
désignation, sa compétence interne et son
pouvoir de représentation, ses droits et
obligations, ses rapports avec la personne
morale administrateur et la personne morale
administrée,
son
caractère
unique,
l'éventuelle possibilité de subdéléguer et sa
responsabilité.
Droits et devoirs des administrateurs
Les administrateurs sont nommés par les
actionnaires. La responsabilité est la même
pour tous, actifs et non-actifs. «Parfois, il y
a
davantage
de
risques
pour
les
administrateurs non-actifs dans le mesure
où l'accès à l'information peut s'avérer plus
difficile pour eux.» Les administrateurs ont,
à la fois, des droits et des devoirs. «Un des
devoirs d'un administrateur est de se
demander s'il est compétent», glisse
Stéphane Collin.
Ceci étant posé, il existe un devoir
d'information des administrateurs lors de
l'assemblée générale avec le rapport de
gestion. Quel est le contenu du rapport de
gestion? «Il doit rendre compte de la
gestion, être un exposé fidèle de l'évolution
des affaires de la société, des événements
survenus après la clôture de l'exercice, des
circonstances
susceptibles
d'avoir
une
influence notable sur le développement de la
société, faire le point sur la recherche et développement, les succursales, évoquer la
perte reportée éventuelle et, enfin, donner
certaines
informations
spécifiques,
notamment au sujet des instruments
financiers.»
Dans le cas d'une entreprise en difficulté,
quels sont les devoirs des administrateurs?
«Le premier devoir de chaque administrateur est de s'informer, d'abord au sein du
IHK-Infos 09/2009
conseil d'administration et, le cas échéant,
auprès de la direction de l'entreprise, de la
direction
financière,
de
la
direction
administrative et de la direction des
ressources humaines», répond Stéphane
Collin. «L'objectif est de s'assurer d'avoir
une vision claire de la situation. Ensuite, il
s'agit de veiller aux intérêts des tiers. Et si
le passif s'accroît, rester lucide et décider
d'arrêter. Et informer les actionnaires. Il y a
un devoir de lucidité pour pouvoir poser le
constat nécessaire et se demander s'il faut
restructurer ou pas, et dans quelle mesure.»
En ce qui concerne les droits des
administrateurs, Stéphane Collin envisage
cette problématique sous forme du droit à
l'information. A quoi a-t-on droit? «La
réponse est évidente: oui, l'administrateur
doit s'informer, qu'il soit actif ou non-actif,
afin de pouvoir exercer son mandat en
pleine connaissance de cause.» L'information constitue pour les administrateurs
également un devoir. Que peut-on donner
comme information aux actionnaires et aux
tiers?
Comment
doit
réagir
un
administrateur à l'égard d'un actionnaire qui
entend mettre en œuvre ses divers droits à
l'information? En effet, l'actionnaire a le
droit de demander la convocation de l'assemblée générale (avec une relative
publicité, convocation à brefs délais, sans
jamais oublier la collégialité du conseil
d'administration), celui de participer à
l'assemblée
générale
et
de
prendre
connaissance des documents qui doivent y
être communiqués, celui de poser des
questions (par exemple, quelles sont les
obligations à charge des administrateurs?)
et, dans certaines circonstances, celui
d'investigation individuelle.
L'information en dehors des assemblées
générales est également passée en revue
avec
l'administrateur
représentant
un
actionnaire particulier ou un tiers, le droit
d'investigation
individuelle
de
l'administrateur, le devoir de discrétion de
l'administrateur, la relation entre un
administrateur et l'actionnaire ou le tiers
qu'il représente. Les droits des actionnaires?
«Ils doivent être informés sur l'état de la
société. Le rapport de gestion doit leur être
envoyé. Ils ont évidemment le droit de poser
des
questions
et
de
prendre
des
informations au dehors», conclut Stéphane
Collin.
PME KMO juin 2009
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