Les brevets logiciels en Europe

Transcription

Brevets logiciels en Europe :
État des lieux
François PELLEGRINI
Maître de conférences, ENSEIRB
[email protected]
Motivation des brevets (1)
Les brevets n’existent que parce qu’ils ont une utilité
sociale :
Inciter les inventeurs à investir en leur garantissant une
rétribution :
Position dominante sur leur marché (monopole de droit)
Revenus de licences (droit d’utilisation par des tiers)
Publier la description des inventions pour les pérenniser et
stimuler l’innovation
Contrepartie du monopole temporaire accordé
Augmenter le bien-être de la société par le progrès
© 20002006 François PELLEGRINI
2
Motivation des brevets (2)
Ils ne sont utiles que si la rente induite par la perte
de la liberté d’utilisation favorise effectivement
globalement l’innovation
Toute nouvelle régulation, pour pouvoir être
acceptée, doit apporter un bénéfice social global
3
L’Office européen des brevets (1)
L’Office Européen des Brevets (OEB/EPO) est
l’institution européenne en charge de la question des
brevets
Ses missions comprennent :
L’enregistrement des brevets au niveau européen
L’harmonisation des procédures entre États membres
La définition d’une procédure européenne d’enregistrement
simplifiée
http://www.europeanpatentoffice.org/
4
L’Office européen des brevets (2)
L’OEB est un organisme international auquel prennent
part les délégués de 32 États européens :
Les 25 États de l’Union Européenne
Chypre, Liechtenstein, Monaco, Suisse, Turquie
Les votes s’effectuent avec une voix par État membre,
indépendamment du poids économique
Il n’y a aucune possibilité de contrôle direct des
actions de l’OEB par la Commission ou le Parlement
Européens
Ce n'est pas un organisme communautaire
http://www.europeanpatentoffice.org/
5
L’OEB est défaillant
L’OEB est un organisme opaque, hors de contrôle
Organisme international réalisant des profits
Entièrement financé par les frais de brevets
Plus de brevets veut dire plus de pouvoir et plus d'argent,
indépendamment du bien public
7 % des déposants possèdent plus de 50 % des brevets
Quel est le pouvoir réel de leurs plus gros clients ?
Taux de rentabilité de 20 % !
Refuse activement tout contrôle de son fonctionnement
Est sa propre cour d’appel
Les chambres techniques ont servi à légiférer à la place du
conseil d’administration, pour ne pas faire intervenir les
http://cip.umd.edu/Aigrain.htm
États membres
6
Protection du logiciel en Europe (1)
Les programmes informatiques sont protégés par le
droit d’auteur (copyright), en tant qu'oeuvres de
l'esprit
Directive européenne 91/250
Les logiciels sont explicitement exclus du champ de
la brevetabilité par l’article 52§2c de la Convention
de Munich (1973), comme les jeux et les maths
Exclusion limitée au logiciel « en tant que tel »
Les processus industriels innovants utilisant du logiciel
sont brevetables si l'innovation ne réside pas dans le
logiciel lui-même, mais le logiciel employé, en tant que
tel, est exclu des revendications du brevet
7
La situation est actuellement plus compliquée...
Par une succession de glissements de jurisprudence
interne, l'Office européen des brevets (OEB) s'est mis à
délivrer des brevets logiciels et de méthodes d'affaires
Invention de logiciel « non en tant que tel » et « technique »
Déjà plus de 30000 à l'heure actuelle
EP394160 : la barre de progression
EP756731 : distribution de recettes de cuisine
EP664041 : évaluation d’élèves
EP866412 : le Tamagotchi
La validité de ces brevets est contestable, et les
tribunaux nationaux en invalident régulièrement
8
Ainsi, à l’heure actuelle :
Exécuter les trois lignes de code ci-dessous constitue
une contrefaçon de brevet, mais non illégale vis-à-vis de
la Convention de Munich :
FR2338531
DE2760261
GB1541919
Publier ces mêmes trois lignes ne constitue en revanche
pas une contrefaçon de brevet (les programmes n’étant
pas brevetables)
for (x = 0; x < width; x ++)
for (y = 0; y < height; y ++)
screen[xpos + x][ypos + y] ^= arrow[x][y];
9
Protection du logiciel aux États-Unis
Aux États-Unis, il n’y a aucune restriction légale au
brevetage des algorithmes, des logiciels, des
méthodes d'affaires, ...
La doctrine de l'USPTO est : « tout ce que fait l'Homme
sous le soleil est brevetable »
Cette possibilité, peu utilisée jusqu’en 1984, a pris
depuis un essor fulgurant
Plus de 20000 brevets logiciels déposés par an
Les brevets déposés aux USA et concernant des
logiciels ne sont actuellement pas reconnus en
Europe
Les brevets sont territoriaux
10
Brevet US 5,443,046
« Method of Exercising a Cat »
Revendications du brevet :
1
a)
b)
A method of inducing aerobic exercise in an unrestrained cat comprising the
steps of :
directing an intense coherent beam of invisible light produced by a hand-held
laser apparatus to produce a bright highly-focused pattern of light at the
intersection of the beam and an opaque surface, said pattern being of visual
interest to a cat; and
selectively redirecting
said beam out of the cat
immediate’s reach to
induce said cat to run
and chase said beam
and pattern of light
around an exercise area
11
Le mythe des brevets logiciels
Selon ses partisans, le brevet logiciel :
Permet de maîtriser les actifs immatériels des entreprises
Pérennise les entreprises
Rassure les investisseurs
Favorise les dépenses de R&D
« Avec la possibilité de retour sur investissement, les
investisseurs sont encouragés à soutenir l’innovation »
Équilibre la compétition avec les États-Unis
Qu’en est-il en réalité ?
12
Ce qu'est le logiciel
Les algorithmes sont :
Algorithme
Codage
Abstraction
Programme
Des idées
Des mathématiques
Les programmes sont :
Des œuvres de l'esprit
Du texte
Humain ⇔ humain
Humain ⇒ ordinateur
Des processus, lancés
Analogue à l'écriture et la lecture d'un livre
13
Portée du droit d’auteur
Le droit d’auteur garantit qu’on ne peut :
Copier un programme pour le donner ou le vendre
(Essayer de) le modifier
L’utiliser en dehors des clauses stipulées par sa licence
Le droit d’auteur n’interdit en revanche pas d’écrire
un nouveau programme :
Aux fonctionnalités similaires
Compatible au niveau des formats d’entrée/sortie
Interopérable avec le programme original
Pouvant entrer en compétition sur le même marché...
14
Portée du brevet logiciel
Les brevets logiciels ne concernent pas directement
les programmes
Ils protègent les concepts sous-jacents tels que :
Ce qu’un programme fait :
Quel problème concret ce programme résout, c’est-à-dire quelle
« business method » il implémente
Comment il le fait, et plus particulièrement :
Quels algorithmes il met en œuvre
Quelles données d’entrée/sortie il manipule (formats de
données et de fichiers)
Comment il interagit avec d’autres programmes (APIs)
Les formats de données, les algorithmes et les
« business methods » sont logiquement inséparables15
Économie du brevet logiciel (1)
Rêves de fortune
■ Mon invention brevetée
■ Techniques de programmation
évidentes
Profit = Ventes Develop + Revenu (■) Coût (■)
> 0
16
Batailles de brevets logiciels
■ Mon invention brevetée
■ Techniques non brevetées
■ Risque de poursuite pour
contrefaçon de brevet
Profit = Ventes - Develop + Revenu (■) - Coût (■) - Coût (■)
< 0
17
Profit = Ventes - Develop + Revenu (■) - Coût (■) - Coût (■)
En moyenne < 0
Petit éditeur :
Revenu (■) - Coût (■) - Coût (■)
Doit payer
<0
Gros éditeur :
Neutralise les brevets concurrents
Fond de brevets :
Vit sur le dos du système
<0
< 0
≈ 0
En principe > 0
=0
18
Qui survit ?
Les grands groupes
Échanges de portefeuilles de brevets
Position de quasi-monopole
Les fonds de brevets
Les petites entreprises désirant se faire racheter
Leurs brevets augmentent leur valeur d’achat
Pas de désir personnel d’innovation soutenue
Les avocats, les experts en propriété industrielle, les
offices de brevets
19
Qui dépérit ?
Les petits éditeurs de logiciels, généralement peu
préparés aux batailles juridiques, par :
Manque de fonds (coût moyen d'un procès > 1 M$)
Manque de portefeuilles de brevets à échanger
Les entreprises utilisant du logiciel « maison » pour
résoudre leurs « business problems », même si :
Ces entreprises n’appartiennent pas au monde du logiciel
Elles ne commercialisent pas leurs logiciels
Les développeurs de logiciels Libres/Open-Source
Le code source est à disposition de la partie attaquante
20
Menaces sur l’interopérabilité
Si le détenteur d’un brevet logiciel refuse de céder
des licences :
Il est illégal d’écrire des programmes qui lisent ou
produisent des formats de données brevetés
Les utilisateurs ne peuvent plus basculer vers d’autres
produits pour traiter leurs données existantes
L’entrée sur le marché de nouveaux acteurs est réduite
Le choix des produits et des fournisseurs est réduit
Menace avérée pour les logiciels libres
http://cip.umd.edu/Aigrain.htm
http://europa.eu.int/ISPO/ida/jsps/index.jsp?fuseAction=showDocument&parent=news&documentID=550
21
Le cas CIFS/SAMBA
Microsoft utilise les brevets logiciels pour interdire
les implémentations libres de CIFS
Heureusement limité aux vieilles versions de SAMBA
Menace permanente pour l’interopérabilité
1.2 "Company Implementation" shall mean only those portions of the software developed by Company that implement CIFS for use on NonMicrosoft Platforms.
1.4. "IPR Impairing License" shall mean the GNU General Public License, the GNU Lesser/Library General Public License, and any license that requires in any instance that other software distributed with software subject to such license (a) be disclosed and distributed in source code form; (b) be licensed for purposes of making derivative works; or (c) be redistributable at no charge.
1.6 "Necessary Claims" shall mean those claims of a patent or patent application, including without limitation, United States Patents Nos. 5,265,261 and 5,437,013, which (a) are owned, controlled or sublicenseable by Microsoft without payment of a fee to an unaffiliated third party; and (b) are necessarily infringed by implementing the CIFS communication protocol as set forth in the Technical Reference, wherein a claim is necessarily infringed only when there are no technically reasonable alternatives to such infringement. http://msdn.microsoft.com/library/enus/dnkerb/html/Finalcifs_LicenseAgrmnt_032802.asp
http://swpat.ffii.org/patents/effects/cifs/index.en.html
22
Le cas W3C
Le W3C (« World Wide Web Consortium »), sous la
pression des grands éditeurs membres (Microsoft en
tête), souhaite commencer à valider des standards
brevetés
Licences de type RAND (« Reasonable And Non
Discriminatory »)
Hold-up du marché par les grands éditeurs
Mise sur la touche des logiciels libres
Suite aux très vives réactions de la communauté, de
nouvelles règles exigent des contributeurs qu'ils
renoncent à leurs brevets http://www.w3.org/2002/02/ppupdatepressrelease
http://www.w3.org/TR/2001/WDpatentpolicy20010816/
http://www.w3.org/TR/2002/WDpatentpolicy20020226/
23
Problèmes de fond
Le détenteur d’un brevet logiciel peut abuser de son
monopole sur un concept
Il n’existe aucun moyen d’éviter les « mauvais » brevets
Ce n’est pas un effet secondaire indésirable, mais un
problème de fond
Aucune possibilité de distinction entre logiciels « techniques »
et « non techniques »
Le brevet logiciel détruit le droit d’auteur
L’auteur légitime d’un logiciel original peut se voir
interdire de le commercialiser si certaines de ses
fonctionnalités font l’objet d’un brevet
Vol de « propriété intellectuelle »
24
Éléments d'économie du logiciel
Le logiciel est immatériel
Ne s'use jamais
Mais temps moyen de vie commerciale de 18 mois !
Voir par exemple les sorties de Win 95, 98, 98r2, Me, XP, ...
Les protections réglementaires doivent avoir la même durée
Le processus de production diffère complètement de
celui des biens matériels
Investissements plutôt faibles, à part en intelligence
Produits extrêmement complexes
Coût marginal presque nul
Effets de réseau extrêmement forts
25
Encourager l'innovation logicielle
Le développement logiciel consiste à :
Imaginer certaines solutions
Idées
Conception &
codage
Imitateur &
améliorateur
Valables pour tout un domaine
Analogues à des méthodes commerciales
C'est le moins coûteux
Concevoir et coder les algorithmes
Il existe très peu d'algorithmes différents
pour résoudre le même problème
Coûteux et sujet aux erreurs
Production
en masse
Pirate
Coûts de développement
du logiciel
Les législations doivent récompenser les efforts
d'innovation tout en préservant la compétition
26
Législation basée sur le copyright (1)
Le copyright protège contre l'usage et la copie
illégaux de logiciels
Protège la partie coûteuse (conception et codage)
Interdit le piratage
Autorise la compétition dans le même domaine
Les compétiteurs ont presque les mêmes coûts que les
innovateurs initiaux
Ils doivent amener des innovations supplémentaires
(innovations cumulatives) pour conquérir des parts de marché
Donne l'avantage aux innovateurs initiaux
Permet l'interopérabilité
Le copyright est instantané et peu coûteux
27
Législation basée sur le copyright (2)
La durée du copyright n'est pas gênante pour le
logiciel
La durée du copyright ne cesse d'augmenter, jusqu'à
70 ans et plus
Scandaleux pour les œuvres artistiques et culturelles
Œuvres intemporelles
Aucune œuvre n'a pu atteindre le domaine public depuis
1923 !
Comme la durée de vie moyenne d'un logiciel est de 18
mois, il n'est pas important que les logiciels puissent
tomber dans le domaine public
Qui utilise encore des logiciels de plus de 30 ans ?
Les algorithmes sont intemporels, pas les programmes
28
Législation basée sur les brevets (1)
Les brevets logiciels protègent contre l'imitation des
fonctionnalités des programmes particuliers
Les brevets logiciels ne concernent pas les programmes
particuliers mais protègent leurs concepts sous-jacents :
Ce qu'un programme fait : « méthode commerciale »
Comment il le fait : méthodes d'entrées/sorties, protocoles
Protègent la partie peu coûteuse (les idées)
Bannissent les compétiteurs du même domaine
Les détenteurs de brevets peuvent refuser de céder des
licences, ou surévaluer celles-ci
Limitent l'entrée sur le marché et la compétition
Menacent l'interopérabilité
29
Les brevets sont délivrés trop lentement
Ils ne peuvent suivre le rythme de l'innovation logicielle
Utilisés pour monopoliser des techniques largement
utilisées toujours en usage 20 ans après, pour maximiser
leur rendement
Problème des brevets « sous-marins » et du brevetage
des standards
Les brevets sont chers
Coûts de dépôt et de litiges
Aux États-Unis, les dépenses en brevets logiciels se sont
substituées à près de 15 % des dépenses de R&D entre
1976 et aujourd'hui
30
La durée des brevets est un problème pour les
logiciels
Au moins 20 ans à cause des ADPIC/TRIPS
Monopolisent un algorithme durant 13 générations de
développement logiciel !
Impactent tout programme individuel
Ne devraient pas durer plus de 1 ou 2 générations (mais alors
on n'a même pas le temps de les déposer)
Les investisseurs n'ont pas besoin des brevets
logiciels
Les brevets menacent le retour sur investissement
31
Législation pour l'innovation logicielle
Le copyright a toujours été, et est toujours, le
meilleur moyen, avec le secret industriel, pour
protéger et favoriser l'innovation logicielle
Le système des brevets est un dispositif
réglementaire hors d'âge qui est trop lourd et
inadapté au pas rapide d'une économie de biens
immatériels
Les partisans de la brevetabilité logicielle sont
majoritairement des conseils en brevets, parlant au
nom de quelques grandes entreprises et lobbies,
mais pas des informaticiens, qui la rejettent
32
Les brevets, arme stratégique (1)
Utilisation offensive du système des brevets par les
États-Unis pour le contrôle de nouveaux secteurs :
1 Extension implicite du système de brevets américain (par
laisser-faire) au nouveau secteur prometteur
2 Pressions gouvernementales et internationales (TRIPS,
OMC, OMPI) pour étendre le système aux autres nations
3 Contrôle global de l’innovation et de ses retombées par
extension des brevets américains antérieurs
La délégation US pousse pour la brevetabilité
illimitée dans les négociations actuelles de l'OMPI
Menace de se retirer si demandes non acceptées
http://www.firstmonday.dk/issues/issue8_3/kahin/index.html
http://www.wipo.org/scp/en/documents/session_7/index.htm
33
Les brevets, arme stratégique (2)
Convention USA/Jordanie du 24/10/2000 sur les
brevets
La Jordanie n’est ni un gros producteur ni un gros
consommateur de logiciels
Cependant, le vote de la Jordanie compte autant que
celui de n’importe quel autre pays
MEMORANDUM OF UNDERSTANDING ON ISSUES RELATED TO THE PROTECTION OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS UNDER THE AGREEMENT BETWEEN THE UNITED STATES AND JORDAN ON THE ESTABLISHMENT OF A FREE TRADE AREA
The Government of the United States of America ("United States") and the Government of the Hashemite Kingdom of Jordan ("Jordan"), recognizing the need to promote adequate and effective protection of intellectual property rights, to provide enhanced intellectual property protection to account for the latest technological developments, and to promote greater efficiency and transparency in the administration of intellectual property systems in order to strengthen the international trading system; Agree,
…
5.
Jordan shall take all steps necessary to clarify that the exclusion from patent protection of "mathematical methods" in Article 4(B) of Jordan's Patent Law does not include such "methods" as business methods or computerrelated inventions
…
http://www.ustr.gov/regions/eumed/middleeast/USJordanFTA.shtml
34
Indépendance logicielle
Les institutions et entreprises européennes doivent
disposer de systèmes d’exploitation et de logiciels
efficaces, sûrs, et pérennes
Sécurité et pérennité des systèmes d'information
Sécurité nationale et supra-nationale
Développer de tels outils est une tâche énorme
Risque commercial difficile à prendre
L'idéologie dominante est anti-interventionniste
Les logiciels libres sont une solution évidente
Liberté, stabilité, pérennité
http://www.heise.de/tp/english/inhalt/te/5263/1.html
Mais menace des brevets http://www.heise.de/tp/english/inhalt/te/2898/1.html
http://www.transfert.net/a8955
35
Indépendance intellectuelle
La menace se déplace vers l’amont, de l’industriel
vers l’intellectuel
Méthodes industrielles
Savoirs-faire
Méthodes éducatives
Concepts
Maîtrise de l’accès à ses savoirs et à sa culture
Remise en cause des privilèges régaliens des États
Annulation des Droits nationaux
http://www.freepatents.org/examples/education.html
http://www.eff.org/IP/Video/MPAA_DVD_cases/20010126_ny_eff_pressrel.html
36
Événements récents (1)
29-11-2000 : Conférence diplomatique de l'OEB
L'Article 52 échappe de peu à la suppression
20-02-2002 : Première version de la directive
« brevets logiciels »
Co-écrite par un lobbyiste de la BSA
Autorise les brevets logiciels
24-09-2003 : Le Parlement amende la directive
Interdit les brevets sur les processus intellectuels
Mais une invention mêlant matériel et logiciel
reste brevetable, même si le logiciel ne l'est pas
http://petition.eurolinux.org/pr/pr17.html
37
28-10-2003 : La Commission rejette les
amendements essentiels du Parlement
07-05-2005 : Le Conseil valide et étend la version
de la Commission
Brevets sur des processus logiciels
Brevets sur des logiciels stockés sur tout médium
06-07-2005 : Le Parlement rejette la position du
Conseil après bataille (navale)
La directive est enterrée...
38
12-07-2006 : Auditions de la Commission pour
accélérer la ratification du « European Patent
Litigation Agreement » (EPLA)
Création d'une cour unique pour les litiges en
brevets
Les juges de l'OEB pourraient y être juges
12-10-2006 : Vote du Parlement sur une résolution
encourageant ou non l'EPLA
La bataille fait rage de nouveau au Parlement
En attendant la suite...
39

Les brevets logiciels en Europe

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