Le trust, la fiducie et la fondation privée sous l`angle du droit

 Faculté de droit et de criminologie (DRT)
Le trust, la fiducie et la fondation privée sous l'angle du
droit international privé
Du trust, de la fiducie et de la fondation privée, laquelle de ces institutions est la
plus à même de gérer et de transmettre un patrimoine en Belgique ?
Mémoire réalisé par
Ophélie LEGRAND
Promoteur(s)
Marc FALLON
Année académique 2014-2015
Master en droit Plagiat et erreur méthodologique grave Le plagiat entraîne l’application des articles 87 à 90 du règlement général des études etdes examens de l’UCL. Il y a lieu d’entendre par « plagiat », l’utilisation des idées et énonciations d’un tiers,fussent-­‐elles paraphrasées et quelle qu’en soit l’ampleur, sans que leur source ne soitmentionnée explicitement et distinctement à l’endroit exact de l’utilisation. La reproduction littérale du passage d’une oeuvre, même non soumise à droit d’auteur, requiert que l’extrait soit placé entre guillemets et que la citation soit immédiatement suiviede la référence exacte à la source consultée.*. En outre, la reproduction littérale de passages d’une œuvre sans les placer entre guillemets, quand bien même l’auteur et la source de cette œuvre seraient mentionnés, constitue une erreur méthodologique grave pouvant entraîner l’échec. * A ce sujet, voy. notamment http://www.uclouvain.be/plagiat. 1 REMERCIEMENTS
Tout d’abord, je tiens à remercier Monsieur FALLON, mon promoteur de mémoire de m’avoir aidé
à traiter ce sujet assez complexe, de sa disponibilité ainsi que de ses conseils avisés.
Je voudrais aussi remercier ma famille qui a toujours été présente à mes côtés. Elle m’a soutenu et
encouragé au cours de l’élaboration de ce mémoire.
Enfin, je tiens à remercier tous mes amis pour leur encouragement.
2 INTRODUCTION
Imaginons un couple marié dont l’un est de nationalité belge, l’autre de nationalité étrangère
(anglaise, française ou autres). Ces personnes sont domiciliées en Belgique. Le couple a donné
naissance à quatre enfants; seul le benjamin des trois premiers enfants est aujourd'hui mineur d'âge.
L'aînée est certes majeure, le deuxième est inexpérimenté dans le monde des affaires et quelque peu
prodigue, le troisième est handicapé. La famille dispose dans différents pays y compris la Belgique
d’un important patrimoine, composé de nombreux biens (meubles et immeubles) dont un château et
une entreprise familiale. Le père de famille souhaite envisager au plus vite la gestion de ce
patrimoine car la vie réserve bien des surprises. Il recherche une opération juridique lui permettant
de garder un certain contrôle sur la manière de gérer le patrimoine familial, la plupart des enfants
étant inaptes à pouvoir le gérer en toute indépendance. Il compte transmettre la gestion du
patrimoine progressivement à ses enfants sans devoir le morceler.
De quels mécanismes juridiques pourrait disposer ce père de famille lui permettant d'atteindre cet
objectif ?
Il existe destechniques classiques et variées en droit positif belge telles que le mandat, le legs
de residuo, la société en commandite par action, la cession de la nue-propriété avec réserve
d’usufruit, etc. Cependant, ces mécanismes ne répondent pas aux attentes de cette famille pour
diverses raisons que nous n’aborderons pas dans cette étude. Il sont dès lors à considérer comme
étant inadéquats.
D’autres mécanismes juridiques moins classiques peuvent par contre assouvir ce désir. Il s’agit du
trust, de la fiducie et de la fondation privée. En effet, ils ont la particularité de permettre la gestion
d’un patrimoine par l’intermédiaire d’un tiers de confiance, soumis à un certain contrôle, et
d’attribuer les bénéfices à certaines personnes. Par ailleurs, ces mécanismes juridiques se
caractérisent par une grande souplesse contrairement aux techniques classiques du droit belge d’où
le recours de plus en plus fréquent à ceux-ci.
Le trust et la fiducie sont des institutions inconnues du droit belge mais grâce à une situation
internationale comme c’est le cas dans notre exemple, il est tout à fait possible d’y recourir1. La
fondation privée est quant à elle bien connue du droit belge et devrait donc poser moins de
problème à la constituer.
1 De cette phrase, il faut comprendre que le concept de fiducie n’est pas connu du droit belge. Il n’y a donc pas de
consécration juridique de ce mécanisme. Cependant, des applications de la fiducie existent en droit belge. A titre
d’exemple, nous pouvons citer le portage d’action ou encore la certification de titres.
3 L’objectif de ce mémoire sera donc d’examiner ces trois institutions qui sont le trust, la fiducie et la
fondation privée afin de déterminer quelle institution peut être considérée comme étant la
« meilleure » en Belgique pour gérer et transmettre un patrimoine tout en gardant un certain
contrôle sur la gestion et quelles limites peuvent se poser à leur constitution en Belgique.
Par souci de délimitation de sujet et vu les nombreuses formes que peut prendre le trust, nous nous
cantonnerons à étudier le trust anglais. Il est évident par ailleurs que nous traiterons uniquement de
la fondation privée de droit belge et non des fondations étrangères puisque celle-ci est consacrée
dans notre droit belge.
Afin de répondre à cette problématique qui nous préoccupera tout au long de cette étude, ce
mémoire sera composé de quatre chapitres. Tout d’abord, nous nous pencherons sur les notions de
trust, fiducie et fondation privée dans le but d’avoir une meilleure maîtrise de ces concepts
(chapitre 1). Quoi de plus normal de d’abord cerner une technique juridique avant d’en examiner les
tenants et aboutissants. Ensuite, nous analyserons les règles de conflit de juridictions et les règles de
conflit de lois applicables à ces institutions (chapitre 2). Etape primordiale à passer pour savoir
devant quel juge il sera possible d’aller (compétence internationale) et quelles seront les règles
juridiques à respecter une fois l’institution constituée (droit applicable). Puis, nous aborderons les
obstacles potentiels que peuvent rencontrer le trust, la fiducie et la fondation privée (chapitre 3).
Effectivement, les obstacles s’ils s’avèrent réels peuvent constituer de grandes limites à la
constitution de ces opérations en Belgique et faire pencher la balance en défaveur de certaines.
Enfin, nous terminerons par le traitement fiscal de ces mécanismes juridiques (chapitre 4). La
charge fiscale pouvant peser de manière très lourde sur les personnes, il est dès lors important de
traiter également de cet aspect.
4 CHAPITRE 1: NOTIONS DE TRUST, FIDUCIE ET FONDATION
Dans ce premier chapitre, nous allons commencer par expliciter les trois mécanismes juridiques qui
feront l’objet de cette étude à savoir le trust, la fiducie et la fondation. Cette étape est bien entendu
un prérequis indispensable avant de pouvoir analyser les conséquences juridiques de leur
constitution.
Section 1: Le trust
Afin de mieux cerner la notion de trust, nous allons examiner brièvement son origine et sa
définition, les différents types de trust qui existent, ses caractéristiques ainsi que son intérêt à le
constituer.
§1 – Origine et définition
Le trust est un concept ancien qui a son origine au IXe S. tant dans les pays anglo-saxons que dans
les pays continentaux tels que la France2. A cette époque, le trust se nommait « use »3. Le « use »
permettait de transférer des avoirs à des tiers, qui voulaient du bien à la congrégation ecclésiastique,
au profit des monastères4. Par la suite, ce mécanisme fut également utilisé par les chevaliers partant
en Croisades5. Ceux-ci confièrent leurs terres à des personnes de confiance afin que celles-ci les
gèrent durant leur absence au bénéfice de leur famille6.Toutefois, suite au Statute of Uses de 1536,
de nombreux « uses » furent interdits dans les pays de Common law7. En réponse à cela, le concept
de « trust » fut introduit permettant de contourner l’application du Statute et de continuer le
mécanisme du « use » sous une autre dénomination8. En France, malheureusement, la Révolution
française balaya le « use » et le Code Napoléon supprima par la suite la technique du trust9.
2 M.-F. DE POVER, Trust – Fiducie – Administratiekantoor – Fondation du Liechtenstein, Bruxelles, Larcier, 2001,
p. 51. PHILIPPE, « Le trust », Le trust et la fiducie. Implications pratiques, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 22 ; M.-F.
DE POVER, op. cit., p. 51. 4 D. PHILIPPE, op. cit., p. 22 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 51. 5 D. PHILIPPE, op. cit., p. 22 ; P.S. DAVIES et G. VIRGO, Equity & Trusts. Text, cases and materials, Oxford,
Oxford University Press, 2013, p. 25. 6 D. PHILIPPE, op. cit., p. 22 ; P.S. DAVIES et G. VIRGO, op. cit., p. 25. 7 D. PHILIPPE, op. cit., p. 23. 8 D. PHILIPPE, op. cit., p. 23 ; J. MALHERBE et O. HERMAND « Formes étrangères de transmission du patrimoine :
le trust et le bureau d’administration », Les sociétés et le patrimoine familial. Convergences et confrontations, Louvainla-Neuve, Academia-Bruylant, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 301. 9 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration du trust anglo-saxon en droit civil belge. Examen de quelques pistes de
réflexion », Rev. not., 1991, p. 312. 3 D.
5 Le trust, qui est un concept des pays de Commonwealth, n’est pas intégré dans le droit des pays de
Civil law10. Par conséquent, afin de le définir au mieux, il est plus judicieux de se référer aux
définitions émanant des pays anglo-saxons. Cependant, à l’heure actuelle, aucune définition légale
de la notion de trust n’existe en droit anglais ou américain11. Seules des définitions doctrinales se
basant essentiellement sur les caractéristiques constitutives de l’institution sont données12.
L’une de ses définitions définit le trust comme étant :
« an equitable obligation, binding a person (who is called a trustee) to deal with property over which he has
control (which is called the trust property) either for the benefit of persons (who are called the beneficiaries or
cestui que trust) of whom he may himself be one, and any one of whom may enforce the obligation, or for a
charitable purpose, which may be enforced at the instance of the Attorney-General or for some other purpose
permitted by law though unenforceable »
13
.
De cette définition, il ressortune conception bilatérale du trust où l’élément essentiel est la relation
fiduciaire entre le trustee et le bénéficiaire14. Il s’agit de la conception anglo-américaine du trust15.
En revanche, les juristes continentaux ont plutôt une conception triangulaire du trust mettant en
exergue la place du constituant, le settlor16.
§2 – Types de trust
Il existe de nombreux types de trust. En effet, les trusts peuvent être classifiés en fonction de leur
mode de constitution (volontaire, légale ou judiciaire), des objectifs qu’ils poursuivent (règlement
de famille, trusts économiques, trusts charitables…) ou du rôle (plus ou moins actif) du trustee17.
10 S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale. Les formes alternatives de planification patrimoniale,
livre VII, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 133. 11 S. NUDELHOLC e.a., op. cit., p. 142. 12 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 47 ; S. NUDELHOLC e.a., op. cit., p. 142. 13 D. PHILIPPE, op. cit., p. 24. 14 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 299 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 48 ; S. NUDELHOLC e.a.,
op. cit., p. 142. 15 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 299 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 48. 16 Voy. par exemple une définition continentale du trust: « le trust est le mécanisme par lequel « une personne (settlor)
transfère la ‘propriété’ d’un ou plusieurs biens à une autre (trustee) qui a sa confiance (‘trust’), à charge d’en remettre le
revenu ou le capital dans certaines conditions au bénéficiaire final (cestuy que trust ou beneficiary), lequel peut
d’ailleurs, dans certains cas, être le settlor lui-même » (J.-L. JEGHERS, « Quelques modes de transmission volontaire
de PME familiales sous forme sociétaire. De l’utilisation de la fiducie », Act. dr., 1995, p. 237). Il y a donc trois
parties : le settlor, le trustee et le(s) bénéficiare(s) voire quatre dans certains trusts lorsqu’il y a un protector (personne
qui surveille les intérêts des bénéficiaires et/ou du settlor) (M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, « Angelsaksische
trust. Gebruik in het kader van successieplanning voor Belgische rijksinwoners », A.F.T., 2008, p. 12). Voy. en ce sens :
J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 299 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 312 ;
M. FALLON et F. RIGAUX, Droit international privé, 3e éd., Bruxelles, Larcier, 2005, p. 693 ; M.-F. DE POVER,
op. cit., p. 48.
17 A.F., SCHNITZER, « Le trust et la fondation dans les conflits de lois », Rev. crit. dr. int. privé, 1965, p. 482 ;
D. PHILIPPE, op. cit., pp. 38 et 39 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 313 ; M. FALLON et
F. RIGAUX, op. cit., p. 694 ; M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 13 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 48. 6 Cependant, bien que le trust puisse se constituer sous diverses formes et vu le nombre de pages
limité dont nous disposons dans ce mémoire, nous nous concentrerons uniquement sur les trusts
volontaires et plus particulièrement sur les expresstrusts constitués entre vifs ou par dispositions
testamentaires18.
Le trust volontaire peut être révocable ou irrévocable selon que le settlor puisse y mettre fin
unilatéralement ou non19. Letrust peut également être non discrétionnaire (fixed interest trust) ou
discrétionnaire (discretionary trust)20. Dans le premier cas, le trustee ne dispose d’aucun pouvoir
discrétionnaire21. Le settlor a déterminé au préalable dans l’acte constitutif du trust qui seront les
bénéficiaires de la distribution (ils ont donc des droits sur la distribution) et quand aura lieu cette
distribution22. A l’inverse, dans le cas du trust discrétionnaire, le trustee dispose d’un pouvoir
discrétionnaire23. Par conséquent, c’est à lui que revient le pouvoir de décider quand aura lieu la
distribution et qui en seront les bénéficiaires24. En effet, il lui est permis de choisir les bénéficiaires
parmi une classe de bénéficiaires déterminée préalablement par le settlor dans une annexe de l’acte
constitutif25.
§3 – Caractéristiques du trust
Tout d’abord, le trust est une relation juridique qui naît de la volonté unilatérale du constituant (le
settlor)26. Il n’est par conséquent pas le résultat d’un accord de volontés entre le settlor, le trustee
et/ou le(s) bénéficiaire(s)27. Le fait que le settlor puisse être le trustee ainsi que le fait que le trust ait
une durée maximale d’existence (il ne peut pas être perpétuel et doit s’éteindre soit à l’expiration
d’une période de 21 ans après le décès de personnes désignées ou soit après 80 ans), confirment
18 J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 238 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 49. 19 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 13 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 49. 20 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 13 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 49. 21 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 49. 22 A.-L. VERBEKE, « Trust in België : liaisons dangereuses », T.P.R., 2012, p. 694 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 49 ;
S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation de l’extranéité par les personnes physiques en vue d’alléger la charge des
droits de succession », Les paradis fiscaux et l’évasion fiscale, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 135. 23 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 49 ; S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit., p. 135. 24 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 13 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 49 ; S. NUDELHOLC,
« Modes d’utilisation … », op. cit., p. 135. 25 A.-L. VERBEKE, op. cit., pp. 694 et 695 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 49 ; S. NUDELHOLC, « Modes
d’utilisation … », op. cit., p. 135. 26 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 50. 27 C. DE WITTE, « Kan Trust in België een nuttig instrument zijn voor vermogensplanning ? », Jura Falc., 2006-2007,
p. 543 ; D. HAYTON, « The distinctive characteristics of the trust in Anglo-Saxon law », Trust & Fiducie. La
Convention de la Haye et la nouvelle législation luxembourgeoise. Actes du colloque tenu au Luxembourg le
11 décembre 2003, Paris, Montchrestien, 2005, pp. 2 et s. ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 50.
7 cette caractéristique, que le trust n’est pas un contrat, car dans un contrat, une personne ne peut pas
contracter avec elle-même et aucune durée maximale n’est prescrite pour un contrat28.
Ensuite, le trust n’a pas la personnalité juridique29.
En outre,le trust est une institution créée par l’equity30. La common law accorda tout d’abord le
droit de propriété au trustee qui posséda ainsi la « legal ownership »31. Malheureusement, les
bénéficiaires, n’ayant ni un droit de propriété légale ni un droit de créance d’origine contractuelle,
ne disposaient d’aucun recours en vertu de la common law pour agir contre le trustee lorsque ce
dernier refusait de leur transmettre les biens du trust32. C’est pourquoi l’equity reconnu un droit
spécifique aux bénéficiaires, le « benefical interest » ou l’« equitable ownership » qui se compose
notamment d’un droit de suite à l’égard des personnes tierces (le tracing), d’un droit de préférence
sur les avoirs du trustee dans le cas oùles biens du trust se confondraient avec les avoir propres du
trustee et d’un droit personnel contre le trustee lui permettant de contrôler l’exécution des
obligations fiduciaires33. Le trust crée ainsi un démembrement spécifique de propriété inconnu des
pays civilistes entre d’une part, la gestion et le contrôle des biens dans l’intérêt du bénéficiaire pour
le trustee et d’autre part, la jouissance des profits que les biens procurent pour les bénéficiaires34. Il
s’agit de la « dual ownership »35.
28 D. HAYTON, op. cit, pp. 3 et 6 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 238 ; S. NUDELHOLC e.a.,
Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 142.
CASHIN RITAINE, « Rapport introductif : Panorama comparé du droit matériel du trust (ou une esquisse
impressionnée des concepts de trust et de fiducie) », Le trust en droit international privé. Perspectives suisses et
étrangères. Actes de la 17ème Journée de droit international privé du 18 mars 2005 à Lausanne, Genève, Schulthess,
2005, p. 20 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 50 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit.,
pp. 141 et 142. 30 Le droit anglais se caractérise par une dualité de sources : la common law et l’equity. Voy. en ce sens :
S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., pp. 135 et 136. 31 J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 240 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 50 ; S. NUDELHOLC e.a.,
Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 136. 32 S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., pp. 136 et 137. 33 A.-L. VERBEKE, op. cit., p. 695 ; C. DE WITTE, op. cit., p. 543 ; D. PHILIPPE, op. cit., pp. 24 à 26 ;
E. CASHIN RITAINE, op. cit., p. 20 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 240 ;
M. CANTIN CUMYN, « La fiducie face au trust dans les rapports d’affaires », La fiducie face au trust dans les
rapports d’affaires, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 19 et 20 ; M. FORREZ, « De status quaestionis van de fiduciaire
eigendomsverhoudingen naar Belgisch Recht in vergelijking met de Trust naar Common law », Juridische
meesterwerken UUB, Gent, Larcier, 2012, p. 121 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 51 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de
planification patrimoniale… op. cit., p. 136. 34 C. DE WITTE, op. cit., pp. 540 et 543 ; E. CASHIN RITAINE, op. cit., p. 20 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile
intégration … », op. cit., p. 313 ; M. CANTIN CUMYN, op. cit., p. 15 ; M. FALLON et F. RIGAUX, op. cit., p. 693 ;
M. FORREZ, op. cit., p. 113 ; M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 12 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel
de planification patrimoniale… op. cit., p. 136. 35 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 12. 29 E.
8 Enfin, lorsque le settlor constitue un trust, il se dépouille complètement des biens qu’il transfère au
trustee36. Il ne possède donc plus la propriété des biens à moins qu’il ne soit bénéficiaire37. Les
biens qui composent le trust ne font pas non plus partie du patrimoine du trustee38. En effet, la
dernière caractéristique essentielle du trust est qu’il crée une masse distincte du patrimoine
personnel du trustee, en d’autres termes, un patrimoine d’affectation39.
§4 – Intérêt du trust
L’intérêt de la constitution d’un trust se fonde principalement sur la souplesse du trust. En effet, le
trust constitue une forme très souple de transmission de propriété qui permet de transférer la
propriété aux bénéficiaires, incluant parfois le settlor, tout en gardant un certain contrôle sur la
gestion du trustee grâce à l’acte constitutif du trust40. Il permet également d’accorder une gestion
flexible au trustee tout en lui imposant certaines limites, ce qui peut être utile notamment dans le
monde des affaires41. Par ailleurs, il se caractérise par la création d’un patrimoine d’affectation,
permettant de protéger les biens du trust. De la sorte, « le trust permet d’obtenir des résultats que
nos droits latins ne peuvent atteindre facilement »42. Effectivement, les techniques classiques du
droit belge ne permettent pas de réaliser cela car elles comportent trop de limites43.
Ainsi, le trust permet de gérer les biens des incapables ou des personnes inexpérimentées,
d’administrer des patrimoines familiaux, des successions ou des entreprises, de créer des montages
fiscaux et financiers, de préserver un capital, de céder des entreprises, d’éviter que les avoirs du
settlor ne soient saisis par ses créanciers en cas d’insolvabilité du settlor…44
36 S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 141. 37 Ibidem, p. 141.
38 A.-L. VERBEKE, op. cit., p. 694 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 240 ; M. CANTIN CUMYN,
op. cit., p. 20 ; M. FORREZ, op. cit., p. 121 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 50 ; M. VANDENDIJK et
C. HENDRICKX, op. cit., p. 12. 39 A.-L. VERBEKE, op. cit., p. 694 ; E. CASHIN RITAINE, op. cit., p. 20 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … »,
op. cit., p. 240 ; M. CANTIN CUMYN, op. cit., p. 20 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 50 ; M. VANDENDIJK et
C. HENDRICKX, op. cit., p. 12. 40 J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 238 ; M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 13. 41 B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, « La fiducie : situation et enjeux en droit belge », Le notaire, votre
partenaire, aujourd’hui et demain, Bruxelles, Academia – Bruylant, 1992, p. 394.
42 B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, op. cit., p. 394. 43 Ibidem, p. 394. 44 Pour d’autres exemples, voy. M.-F. DE POVER, op. cit., p. 47. Voy. également : J.-L. JEGHERS, « La difficile
intégration … », op. cit., p. 315 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 238 ; L. BARNICH e.a.,
« Belgique », Régimes matrimoniaux, successions et libéralités dans les relations internationales et internes, tome I,
Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 833 ; P.S. DAVIES et G. VIRGO, op. cit., p. 37 ; R.A.D. URQUHART et
K.F.C. BAKER, « Angleterre et Pays de Galles », Régimes matrimoniaux, successions et libéralités dans les relations
internationales et internes, tome III, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 2270 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or
not to trust ? », T.F.R., 2001, p. 951.
9 Section 2 : La fiducie
A présent, examinons succinctement la fiducie en s’appuyant également sur son origine et sa
définition, les différentes formes qu’elle peut prendre, ses caractéristiques et l’intérêt de sa
constitution.
§1 – Origine et définition
La fiducie telle qu’elle est connue aujourd’hui dans les pays continentaux a pour ancêtre la fiducia
romaine45. Celle-ci est donc considérée comme le précurseur de notre fiducie.Néanmoins, le
mécanisme de la fiducie était déjà utilisé à l’époque de l’Egypte des pharaons et de la Grèce
antique46.
La fiducia romaine impliquait un « transfert de propriété opéré au profit d’un ami chargé de
conserver les biens qui lui ont été confiés ou au profit d’un créancier qui, en cas de défaillance du
débiteur, pourra se désintéresser grâce aux biens dont la propriété lui a été transférée »47. La
distinction entre la fiducie-gestion (fiducia cum amico) et la fiducie-sûreté (fiducia cum creditore)
était déjà présente en droit romain48.
Malheureusement, malgré son utilité, la fiducia disparu progressivement en raison des lourdes
formalités qu’elle imposait et ce, au profit d’autres techniques moins lourdes telles que les contrats
spéciaux dont par exemple le dépôt ou le gage49. Toutefois, vu l’internationalisation du trust et sa
grande utilité, les pays continentaux ont redonné vie à la fiducie lors de ces dernières décennies50.
Celle-ci est en conséquence plus influencée par le trust que par la fiducie romaine51.
De nos jours, la fiducie, essentiellement basée sur la confiance, est généralement définie comme
étant « un acte juridique par lequel une personne, le fiduciaire, rendu titulaire d’un droit
patrimonial, voit l’exercice de son droit limité par une série d’obligations, parmi lesquelles figurent
45 C. WITZ, « La fiducie en Europe : France, Suisse, Luxembourg, Allemagne, Liechtenstein. Analyse des lois
existantes et des projets en cours », Le trust et la fiducie. Implications pratiques, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 52 ;
M. GRIMALDI et F. BARRIERE, « La fiducie en droit français », La fiducie face au trust dans les rapports d’affaires,
Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 254 ; Y. EMERICH, « La fiducie civiliste : modalité de la propriété ou intermède à la
propriété ? », Revue de droit de McGill, 2013, p. 829. 46 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 86. 47 C. WITZ, op. cit., p. 52. 48 M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 254 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 86 ; Y. EMERICH, op. cit., p. 829. 49 C. WITZ, op. cit., p. 52 ; Y. EMERICH, op. cit., p. 829. 50 Cependant, la Belgique ne fait pas partie des pays qui ont consacré la fiducie. Le concept de fiducie n’est donc pas
reconnu en droit belge. Il est vrai qu’un avant-projet de loi concernant la fiducie a été rédigé jusque dans les années
1994 mais celui-ci n’a toujours pas été adopté. C. WITZ, op. cit., p. 52 ; F. GLANSDORFF, Mandat et fiducie,
Bruxelles, Bruylant, 2013, pp. 193 et 194 ; M.-F. DE POVER, op. cit., pp. 115 et 116 ; Y. EMERICH, op. cit., p. 829. 51 Y. EMERICH, op. cit., p. 829. 10 généralement celle de transférer le droit au bout d’une certaine période soit au fiduciant, soit à un
tiers bénéficiaire »52.
La fiducie peut donc être composée de deux personnes lorsque le fiduciant est également le
bénéficiaire ou de trois personnes lorsque le bénéficiaire est une tierce personne.
§2 – Types de fiducie
La fiducie peut traditionnellement prendre trois formes différentes selon sa fonctionnalité.
La première forme est celle de la fiducie-sûreté où le transfert de la propriété joue le rôle de
garantie53. Celle-ci est un « contrat par lequel le débiteur transfère à son créancier la propriété d’un
bien à titre de sûreté ; celui-ci s’engage à le rétrocéder au débiteur lors du paiement de la totalité de
la dette. A défaut de paiement, le fiduciaire réalise les avoirs mis en fiducie et se fait désintéresser
sur le prix »54. Cette fiducie se compose d’une relation impliquant deux personnes : le
fiduciant/bénéficiaire (débiteur) et le fiduciaire (créancier).
La fiducie-gestion au sens large est la seconde et troisième forme que peut prendre la fiducie. Elle
consiste en un « contrat par lequel le fiduciant transfère la propriété des biens au fiduciaire à charge
pour celui-ci de les gérer, soit dans l’intérêt du fiduciant, soit dans l’intérêt d’un tiers
bénéficiaire »55. Cette figure comprend ainsi d’une part, la fiducie-gestion sensu stricto lorsqu’elle
est au profit du fiduciant et d’autre part, la fiducie-libéralité, lorsqu’elle est dans l’intérêt d’un tiers
bénéficiaire56.
Dans ce mémoire, nous nous concentrerons uniquement sur cette forme de fiducie (fiducie-gestion
au sens large), celle-ci se rapprochant davantage du trust et de la fondation privée.
La fiducie peut bien entendu être constituée soit entre vifs ou soit par dispositions testamentaires57.
52 C. WITZ et D. SCHMIDT, La fiducie en droit privé français, Paris, Economica, 1981, p. 15. Voy. en ce sens : J.-L.
JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 330 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 242 ;
M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 239 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 85 ; S. DUCAMP-MONOD,
« Programmation successorale internationale », Régimes matrimoniaux, successions et libéralités dans les relations
internationales et internes, tome I, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 506. 53 B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, op. cit., p. 399. 54 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 91. Voy. en ce sens : B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, op. cit., p. 399 ; J.-L.
JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., pp. 330 et 331 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit.,
p. 244. 55 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 90. Voy. en ce sens : J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 330 ;
J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 244. 56 B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, op. cit., p. 398 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit.,
p. 330 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 244 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 90. 57 J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 247 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 87. 11 §3 – Caractéristiques de la fiducie
Tout d’abord, la première caractéristique essentielle de la fiducie est le fait qu’elle soit un contrat.
Elle nécessite donc un accord de volontés contrairement au trust58.
De plus, le fiduciaire peut être doté de la personnalité juridique mais la fiducie en elle-même ne
jouit pas de la personnalité juridique59.
Par ailleurs, la fiducie n’entraine pas de démembrement du droit de propriété60. En effet, le transfert
des biens au fiduciaire est un transfert de pleine propriété61. Le fiduciaire est donc le propriétaire
des biens mis en fiducie en dépit du fait que son droit de propriété soit soumis à une double
limitation : l’une sur sa substance, vu les limites des prérogatives qui s’attachent à son droit de
propriété et l’autre sur sa durée, vu son obligation de transférer les biens au bénéficiaire62. Les
bénéficiaires ont par conséquent un droit de créance à l’égard du fiduciaire et aucun droit réel63.
Enfin, la fiducie crée un patrimoine d’affectation64. Les biens mis en fiducie ne font donc pas partie
du patrimoine propre du fiduciaire mais constituent une masse distincte65. Ils n’appartiennent pas
non plus au patrimoine du fiduciant, les biens ayant quitté son patrimoine lors du transfert de
propriété.
§4 – Intérêt de la fiducie
Le mécanisme de la fiducie par lequel le fiduciaire devient le véritable propriétaire des biens mis en
fiducie est d’une souplesse telle qu’elle le rend très intéressant66. Grâce à ce mécanisme, non
seulement le fiduciaire peut disposer des biens mis en fiducie mais ces biens forment également une
masse distincte de son patrimoine personnel. De la sorte, la fiducie-sûreté est très avantageuse pour
58 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 331 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit.,
p. 243 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 87. 59 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 331 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit.,
p. 243 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 116. 60 B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, op. cit., p. 398 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit.,
p. 331 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 243 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 86. 61 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 86 ; S. DUCAMP-MONOD, op. cit., p. 507. 62 M. CANTIN CUMYN, op. cit., p. 21 ; M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 246 ; S. DUCAMP-MONOD,
op. cit., p. 507. 63 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 88. 64 A. PEZARD, « La fiducie, un instrument juridique utile », Le trust et la fiducie. Implications pratiques, Bruxelles,
Bruylant, 1997, p. 114 ; B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, op. cit., p. 398 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile
intégration … », op. cit., p. 331 ; M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 248 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 87. 65 J.H. HERBOTS, « Pleidooi voor de invoering in België van het fiduciecontract naar het trustnabootsende Franse
model », R.W., 1993-1994, p. 319. 66 J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 242. 12 le créancier qui se voit transférer les biens de son débiteur67. Il dispose donc d’une belle
protection68. La fiducie-gestion est également utile et favorable grâce à son patrimoine
d’affectation.
Effectivement,
malgré
sa
pertinence,
un
patrimoine
d’affectationn’est
généralementpas présent dansles contrats classiques tels que le contrat de prête-nom ou de
commission69.
La fiducie peut donc être utilisée à des fins diverses : « protection du constituant, protection du
bénéficiaire contre sa prodigalité ou son inexpérience, contrôle et gestion du patrimoine,
transmission de patrimoine, protection des actifs, fins charitables, fins fiscales, favorisation de
l’intégration des employés, détention de meubles ou immeubles, exploitation d’entreprises,
garantie … »70.
Néanmoins, la fiducie comporte également un danger71. Si le fiduciaire ne respecte pas le contrat, le
seul recours possible contre ce dernier est le droit de créance du bénéficiaire, le fiduciant n’en
disposant d’aucun72. Il n’y a donc pas de véritable recours73.
Section 3 : La fondation privée
En dernier lieu, nous traiterons de la fondation privée, seule institution parmi les trois connue du
droit belge. Pour ce faire, nous procéderons de la même manière que précédemment en se basant
sur les mêmes éléments à savoir son origine et sa définition, les différents types de fondation
existants, ses caractéristiques et enfin son intérêt.
§1 – Origine et définition
La fondation était connue dans l’Ancien Droit74. A cette époque-là, un édit de 1749 consacrait deux
sortes de fondation : l’une était « utile au public » et ne nécessitait pas d’autorisation préalable
tandis que l’autre requérait la permission expresse du Roi et se composait des autres types de
67 B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, op. cit., pp. 399 et 401. 68 Ibidem, pp. 399 et 401.
69 Ibidem, p. 403. 70 M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 236 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 113. 71 J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 242. 72 Ibidem, p. 242. 73 Ibidem, p. 242. 74 S. NUDELHOLC, « Le régime civil et fiscal de la fondation privée belge », R.G.F., 2004, p. 16. 13 fondations (collèges, communautés religieuses)75. Cependant, la fondation fut abolie par la
Révolution française et ne fut pas réintroduite par le Code Napoléon76.
Vu son absence dans le droit belge, de nombreux praticiens du droit belge ont recouru de plus en
plus fréquemmentdepuis le début des années nonante à l’administratiekantoor de droit
néerlandais77.Cette institution hollandaise permet de « transférer la propriété des actions de la
société cible à un administratiekantoor, qui a généralement la forme d’une fondation. La fondation
émet en contrepartie des certificats. Lorsque la société cible distribue à la fondation (qui est son
actionnaire), un dividende ou tout autre avantage d’ordre économique, cette dernière le retransfère
immédiatement aux porteurs des certificats »78.
Par la suite, pour lutter contre ce recours surabondant au droit néerlandais au préjudice du droit
belge, le législateur belge a voulu créer un véhicule de droit belge permettant aux sociétés
anonymes et aux SPRL de certifier également leurs actions et titres79. Il adopta ainsi la loi du
15 juillet 1998 relative à la certification des titres émis par les sociétés commerciales80. Cependant,
ce n’est qu’en 2002, que le législateur belge finit par consacrer dans la loi du 2 mai 2002
l’instrument approprié à cet objectif : la fondation privée81.
La loi du 27 juin 1921 modifiée par la loi du 2 mai 200282 définit la fondation en son article 27 :
« La création d'une fondation est le résultat d'un acte juridique émanant d'une ou de plusieurs
personnes physiques ou morales consistant à affecter un patrimoine à la réalisation d'un but
désintéressé déterminé. La fondation ne peut procurer un gain matériel ni aux fondateurs ni aux
administrateurs ni à toute autre personne sauf, dans ce dernier cas, s'il s'agit de la réalisation du but
désintéressé… »83.
75 Ibidem., p. 23. 76 Ibidem, p. 16. 77 J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, « La constitution de sociétés ou de fondations à des fins de
programmation patrimoniale. Le cadre civil », Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la famille. Actes
du Colloque de l’Association « Famille & Droit », Liège, 25 novembre 2005, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 220 ;
P. MIHAIL, La transmission d’un patrimoine familial, Bruxelles, Kluwer, 2005, p. 76. 78 P. MIHAIL, op. cit., p. 76. 79 P. MIHAIL, op. cit., pp. 76 et 77 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., p. 16. 80 P. MIHAIL, op. cit., p. 77. 81 J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 220 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 77 ; S. NUDELHOLC,
« Le régime civil …», op. cit., p. 16. 82 La loi du 2 mai 2002 a remplacé l’intitulé de la loi du 27 juin 1921 et a modifié de nombreuses dispositions dans
cette loi également. Dans ce mémoire, nous appellerons par la suite cette loi, « loi 2002 ».
83 Loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les
fondations, modifiée par la loi du 2 mai 2002, M.B., 1er juillet 1921, article 27. 14 La fondation peut donc être généralement définie comme « un patrimoine affecté à un but ou à une
œuvre, patrimoine auquel la loi reconnaît un régime juridique spécifique, qui inclut l’octroi de la
personnalité morale »84.
§2 – Types de fondation
La fondation peut se subdiviser en deux types : la fondation d’utilité publique et la fondation privée.
La fondation est reconnue d'utilité publique « lorsqu'elle tend à la réalisation d'une œuvre à
caractère philanthropique, philosophique, religieux, scientifique, artistique, pédagogique ou
culturel »85. Cette liste est exhaustive86. A titre d’exemples, une fondation est reconnue d’utilité
publique lorsqu’elle a pour but de secourir une catégorie de déshérités, de créer et d’exploiter un
musée…87
La fondation privée comprend dès lors les fondations poursuivant la réalisation d’un but déterminé
désintéressé, but non reconnu comme étant d’utilité publique.
Dans ce mémoire, nous nous intéresserons uniquement à la fondation privée.
§3 – Caractéristiques de la fondation privée
La première caractéristique de la fondation privée est sa constitution par un acte juridique
unilatéral88. Cette particularité est confirmée par l’article 27 de la loi 2002. La fondation privée
n’est donc pas créée au moyen d’un contrat89.
La deuxième caractéristique est le fait que la fondation privée jouit de la personnalité juridique90.
Elle l’acquiert dès le dépôt de ses statuts et des actes relatifs à la nomination des administrateurs au
greffe du tribunal de première instance91.
84 S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., p. 16. Voy. en ce sens : J. MALHERBE et G. SENY et
G. DE PIERPONT, op. cit., p. 222. 85 Loi précitée du 27 juin, article 27, al. 4. Voy. en ce sens : J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit.,
p. 222. 86 J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 222. 87 P. MIHAIL, op. cit., p. 70. 88 M. PETIT, « La fondation privée belge comme outil de planification patrimoniale et successorale »,
Rec. gén. enr. not., 2012, p. 142 ; P. DE PAGE, « La fondation, le trust – Structures de transferts et de conservation de
patrimoines », Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve, Bruylant - Academia, 2008,
p. 386 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., p. 17. 89 P. DE PAGE, op. cit., p. 386 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., p. 17. 90 Loi précitée du 27 juin 1921, article 29. Voy. en ce sens : A.F., SCHNITZER, op. cit., p. 493 ; J. MALHERBE et
G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., pp. 222 et 223 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 70 ; S. NUDELHOLC, « Le régime
civil …», op. cit., p. 17. 15 Sa troisième particularité est son patrimoine d’affectation92. La fondation privée est comme
l’article 27 l’énonce « un patrimoine affecté à la réalisation d’un but désintéressé déterminé »93.
Néanmoins, elle acquiert la propriété pleine et entière des avoirs qu’elle reçoit94.
La quatrième spécificité de la fondation est son but désintéressé95. Le fondateur ou les
administrateurs ne peuvent donc retirer aucun avantage matériel directde la fondation (ne vise donc
pas les économies (avantage indirect))96. En vertu des travaux préparatoires de la loi 2002, il n’y a
pas lieu de vérifier les objectifs des personnes souhaitant certifier leur titres si la fondation privée
est utilisée pour toute opération de certification entrant dans le champs d’application de la loi du
15 juillet 199897. Par ailleurs, le but désintéressé de la fondation ne fait pas obstacle à ce que celleci exerce à titre principal des activités commerciales à condition que les bénéfices de ces activités
soient affectés à la réalisation du but de la fondation.98.
Peuvent ainsi être considérés comme des buts désintéressés : « la sauvegarde d’une collection
privée d’œuvres d’art, la création d’une bourse d’étude destinée aux membres de telle famille,
l’entretien d’un château familial, la garantie du bien-être et de l’entretien d’un majeur en état
d’incapacité irrémédiable, le maintien de la stabilité d’une entreprise grâce à la certification ou la
garantie de l’effectivité et de l’opposabilité aux tiers d’un pacte d’actionnariat, le soutien au
développement d’une région… »99. En d’autres termes, ils doivent soit poursuivre la sauvegarde
d’un patrimoine ou bien soit procurer une aide économique aux membres de la famille ou à des
tiers100.
La cinquième caractéristique est le fait que la fondation privée ne soit composée ni de membres ni
d’associés et qu’elle n’ait pas d’assemblée générale, contrairement aux sociétés civiles,
91 Loi précitée du 27 juin 1921, articles 29 et 31. Voy. en ce sens : J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT,
op. cit., p. 223 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., p. 17. 92 P. MIHAIL, op. cit., p. 70. 93 Loi précitée du 27 juin 1921, articles 29 et 31. Voy. en ce sens : S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit.,
p. 17. 94 P. MIHAIL, op. cit., p. 70. 95 J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 226 et s. ; M. COIPEL et M. DELVAUX, « Le but
désintéressé d’une fondation doit se distinguer des activités poursuivies en vue de sa réalisation », J.D.S.C., 2008,
pp. 34 et s. ; P. DE PAGE, op. cit., p. 390 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., p. 17. 96 J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 227 ; M. PETIT, op. cit., p. 142 ; P. DE PAGE,
op. cit., pp. 386 et 390. 97 S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., p. 17. 98 J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 229 ; M. COIPEL et M. DELVAUX, op. cit., p. 36 ;
M. PETIT, op. cit., pp. 146 et 147. 99 P. DE PAGE, op. cit., p. 390 ; M. PETIT, op. cit., pp. 142 et 143 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit.,
p. 17. 100 P. DE PAGE, op. cit., p. 390. 16 commerciales et aux associations101. Elle dispose néanmoins d’un conseil d’administration composé
de minimum trois membres pour assurer son fonctionnement102. Le fondateur peut être l’un de ces
membres103.
La dernière particularité de la fondation privée est l’absence de pouvoir de dissolution ad nutum de
la fondation par le fondateur104. Cette caractéristique la distingue de l’institution du trust qui peut
être révocable ad nutum par le settlor105. En outre, le fondateur n’a pas le droit de reprendre
ad nutum le patrimoine affecté de la fondation dont le but n’a pas été réalisé106.
§4 – Intérêt de la fondation privée
La fondation privée à l’avantage de jouir de la personnalité juridique, de créer un patrimoine affecté
et de pouvoir réaliser même à titre principal des activités commerciales à condition qu’elle affecte
ses bénéfices à la réalisation de son but désintéressé. Cependant, ellecomporte une limite : le
patrimoine doit être affecté à la réalisation de buts désintéressés107. Partant, les fruits du patrimoine
affecté à la fondation ne peuvent être attribués à des bénéficiaires désignés par le fondateur et qui
lui sont apparentés108. Toutefois, le législateur a eu une conception large de la notion de « buts
désintéressés » ce qui permet de réaliser des objectifs diverscomme celui de subvenir aux besoins
d’un enfant handicapé109.
De plus, la fondation privée a l’avantage d’être un instrument permettant la transmission d’une
entreprise familiale par le biais de la certification de titres110. De ce fait, le fondateur, qui transfère
ses actions à la fondation, reçoit en contrepartie des certificats qu’il pourra ensuite donner à ses
héritiers ou à des tiers111. Il peut également contrôler la fondation en se désignant administrateur ou
101 J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 222 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …»,
op. cit., pp. 16 et 17. 102 Loi précitée du 27 juin 1921, articles 34 à 36 ; J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit.,
pp. 222 et 223 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 73 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., p. 17.
MIHAIL, op. cit., p. 80. Loi précitée du 27 juin 1921, article 39. Voy. en ce sens : J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT,
op. cit., p. 224 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., p. 18.
105
J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 224 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …»,
op. cit., p. 18.
106
P. MIHAIL, op. cit., p. 74 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., p. 18.
107 P. DE PAGE, op. cit., p. 391 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 82. 108 P. MIHAIL, op. cit., p. 82. 109 Ibidem, p. 82. 110
J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 231.
111
J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 233 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 80.
103 P.
104
17 en désignant une personne de confiance à ce poste112. De la sorte, le fondateur contrôlera non
seulement la fondation mais également l’entreprise familiale en exerçant via son mandat
d’administrateur de la fondation privée le droit de vote attaché aux actions transférées à la fondation
lors de l’assemblée générale de l’entreprise familiale113.
Par ce procédé de certification, la propriété juridique revient à la fondation et la propriété
économique au propriétaire initial des titres114. « Cet usage combiné de la fondation et de la
certification permet d’assurer la pérennité ou la stabilité, à la fois des « avantages économiques » et
du « contrôle juridique » des actions et, surtout, de la société concernée »115.
Section 4 : Synthèse116
Après cet examen distinct pour chacune des institutions (trust, fiducie et fondation privée), il est
temps à présent d’analyser les similitudes et les différences de ces trois mécanismes mis ensemble.
Effectivement, la mise en exergue des points communs permettra de mieux comprendre le choix fait
pour ces trois procédés en particulier. Alors que celle des divergences permettra ultérieurement
d’aider à atteindre l’objectif de ce mémoire, à savoir, rappelons-le, quelle institution peut être
considérée comme la « meilleure »pour la gestion d’un patrimoine ?
En ce qui concerne les similitudes, le trust, la fiducie et la fondation privée poursuivent le même
objectif soit, la gestion d’un patrimoine par l’intermédiaire d’un tiers et sont de plus tous les trois
basés sur une relation de confiance envers cet intermédiaire. De surcroît, cette administration se
réalise dans tous les cas par l’affectation d’un patrimoine, mécanisme généralement absent des
techniques classiques de droit belge et qui justifie du coup l’emploi de plus en plus fréquent de ces
institutions.
Pour ce qui est des divergences, celles-ci sont multiples et varient selon le critère de comparaison.
Effectivement, au niveau de la constitution, nous remarquons que le trust et la fondation privée se
constituent par un acte juridique unilatéral contrairement à la fiducie qui résulte d’un contrat.
De plus, la fondation jouit de la personnalité juridique tandis que tant le trust que la fiducie en sont
dépourvu.
112
P. MIHAIL, op. cit., p. 80.
p. 80. J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 232.
115
Ibidem, p. 233. 116 Cette section est inspirée en partie de : A. PEZARD, op. cit., p. 114 ; J.H. HERBOTS, op. cit., pp. 317 à 319 ; J.-L.
JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 331 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit.,
pp. 243 et 244 ; M.-F. DE POVER, op. cit., pp. 116 à 117 ; P. DE PAGE, op. cit., pp. 386 et s.
113 Ibidem,
114
18 Par ailleurs, des différences sont également présentes en ce qui concerne les droits des personnes
dans la relation juridique. Assurément, dans le trust, le trustee détient la « legal ownership »
(pouvoir de gestion et de contrôle) et les bénéficiaires l’« equitable ownership » (jouissance des
profits). Il est vrai que ce démembrement est similaire à celui de la fondation privée avec
certification de titres car dans ce cas-là, la fondation possède la propriété juridique et le titulaire des
certificats la propriété économique. Cependant, il n’en va pas de même pour la fiducie pour laquelle
le fiduciaire est le propriétaire plein et entier des biens mis en fiducie et pour laquelle les
bénéficiaires ne peuvent prétendre qu’à un droit de créance contre le fiduciaire. Il n’en va pas non
plus de même pour la fondation privée visant à la réalisation d’un but désintéressé et donc sans
certification, qui est plus semblable à la fiducie car la fondation privée a également la pleine
propriété du patrimoine affecté dans ce cas-là.
En outre, nous pouvons ajouter qu’alors que dans le trust et la fondation privée, le settlor et le
fondateur peuvent garder un certain contrôle sur l’intermédiaire grâce à,respectivement, l’acte
constitutif du trust et la désignation des membres du conseil d’administration de la fondation, dans
la fiducie, le fiduciant perd tout contrôle en transférant la propriété des biens au fiduciaire.
Outre cela, la fondation privée est la seule institution qui limite son objectif à un but désintéressé
alors que le trust et la fiducie n’ont aucune limite concernant leur but, ceux-ci pouvant viser
simplement la réalisation d’une planification patrimoniale ou successorale.
De surcroît, le trust et la fiducie autorisent le constituant à se désigner bénéficiaire contrairement à
la fondation privée où le fondateur ne peut retirer aucun avantage matériel direct de la fondation.
Enfin, terminons par le critère de la révocabilité. Le trust peut être tant révocable qu’irrévocable. En
revanche, la fiducie est par essence irrévocable à moins qu’il y ait un consentement des parties et la
fondation est irrévocable ad nutum par le fondateur.
En conclusion, alors que ces institutions paraissent à première vue similaires, elles comportent
néanmoins de nombreuses divergences dont les tenants et aboutissants vont être intéressants à
étudier.
CHAPITRE
2:
COMPETENCE
INTERNATIONALE
ET
DROIT
APPLICABLE
Dans ce chapitre, nous allons examiner,comme son nom l’indique, la compétence internationale et
le droit applicable pour chacune des institutions que nous avons étudiées dans le chapitre précédent
à savoir le trust, la fiducie et la fondation privée.
19 Section 1 : Le trust
Commençons par analyser le trust.
§1 – Compétence internationale
Afin de déterminer la compétence internationale des juridictions, il convient de d’abord se référer
au Règlement Bruxelles Ibis et de n’appliquer le code de droit international privé belge que dans
l’hypothèse où le règlement Bruxelles Ibis n’est pas applicable.En effet, en vertu de l’arrêt le Ski, la
source internationale prime sur la source nationale117.
Dans un second temps, nous examinerons qui peut agir en justice sachant que le trust ne dispose pas
de la personnalité juridique.
1.1. Le Règlement Bruxelles Ibis
Le règlement Bruxelles Ibis ne sera applicable en matière de trust qu’à la condition que la situation
entre dans son champ d’application. C’est pourquoi, nous allons commencer par nous pencher sur
son champ d’application et ensuite, nous examinerons les règles applicables pour déterminer la
compétence internationale des juridictions en matière de trust en cas d’application du règlement.
A. Champ d’application
a) Le champ d’application ratione temporis :
En vertu de l’article 66 du règlement Bruxelles Ibis, le règlement est applicable pour toutes les
actions judiciaires introduites après le 10 janvier 2015118. Cette date étant passée depuis longtemps,
il paraît évident que ce règlement sera applicable pour toute action intentée dès maintenant.
b) Le champ d’application ratione materiae :
L’article 1er énonce que le règlement s’applique aux matières civiles et commerciales puis, donne
une liste de matières exclues du règlement119. Pour déterminer si une matière est ou non une matière
civile ou commerciale, la Cour de justice a établi dans l’arrêt Eurocontrol un critère de base :
lorsqu’une autorité publique agit dans l’exercice de la puissance publique, alors on est hors matière
civile et commerciale120. Partant, le trust qui n’implique généralement pas une autorité publique
117 Cass., 27 mai 1971, Pas., 1971, p. 886. 118 Règlement n°1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, J.O., L. 351, 2012, article 66. n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 1er. 120 C.J.U.E., 14 octobre 1976, LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co. KG c. Eurocontrol, C-29-76. 119 Règlement
20 exerçant la puissance publiquepeut être considéré comme une matière civile et n’étant pas
explicitement exclu par la liste d’exclusion, il entre ainsi dans le champ d’application ratione
materiae du règlement.
c) Le champ d’application ratione loci :
Selon l’article 6, le défendeur doit être domicilié sur le territoire d’un Etat membre121. Pour ce
champ d’application, tout dépendra du cas d’espèce.
B. Règles de compétence internationale
Tout d’abord, la règle générale de compétence stipule que le défendeur peut être attrait devant les
juridictions de son domicile quelle que soit sa nationalité122. Le règlement précise également que
pour déterminer où se situe le domicile du défendeur, le juge doit appliquer son droit interne123.
De plus, il existe des règles de compétences spéciales. L’une parmi celles-ci concerne le trust et
dispose qu’un défendeur peut être attrait : « s’il s’agit d’une action engagée à l’encontre d’un
fondateur, d’un trustee ou d’un bénéficiaire d’un trust constitué soit en application de la loi, soit par
écrit ou par une convention verbale, confirmée par écrit, devant les juridictions de l’Etat membre
sur le territoire duquel le trust a son domicile »124. Quelques précisions concernant cette règle
s’imposent.
Premièrement, même si cette règle ne s’applique pas à tous les différents types de trust possibles,
elle s’applique néanmoins au expresstrust, trust auquel nous nous intéressons dans ce mémoire,
constitué entre vifs125. Concernant le trust testamentaire, cette règle ne s’applique qu’à la condition
que l’action soit intentée plusieurs années après la constitution du trust126.
121 Il peut également être domicilié au Danemark suite à l’accord du 1re juillet 2007. Règlement n°1215/2012 précité du
12 décembre 2012, article 6. 122 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 4. Voy. en ce sens : C. DE WITTE, op. cit., p. 546 ;
D. HAYTON, « ‘Trust’ in private international law », Recueil de cours - collected courses of the Hague academy of
international law 2013, vol. 366, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff publishers, 2014, pp. 41 et 42 ; M. TRAEST,
« Art. 5(6) EEX-Verordening », Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en
rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, p. 131. 123 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 62. 124 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 7, al. 6. Voy. en ce sens : S. DE RAEDT et
M. TRAEST, « Le trust reconsidéré grâce au code DIP », Fiscologue, 2004, p. 1. 125 D. HAYTON, « ‘Trust’ … », op. cit., p. 40 ; M. TRAEST, op. cit., p. 130. 126 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 1, al. 2, f) ; Règlement n°650/2012 du Parlement
européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des
décisions, et l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat
successoral européen, J.O., L. 201, 2012, considérants 13 et 42 et article 1, al. 2, g) et j). Voy. en ce sens :
C. DE WITTE, op. cit., p. 546 ; D. HAYTON, « ‘Trust’ … », op. cit., p. 40. 21 Deuxièmement, cet article ne concerne que les relations juridiques internes entre le settlor, le trustee
et les bénéficiaires127. Il ne régit donc pas les relations juridiques externes comme par exemple
lorsque le litige porte sur un contrat conclu par le trustee avec un tiers, où ce sont les règles de
compétences habituelles qui s’appliquent128.
Troisièmement, le domicile du trust se détermine par le droit international privé du juge saisi129. Il
doit donc d’abord trouver le droit applicable au trust avant de pouvoir déterminer où se trouve le
domicile du trust130.
Enfin, les parties peuvent également conclure une clause de juridiction qui désignera les juridictions
d’un Etat membre compétentes pour juger leurs futurs litiges portant, à nouveau, sur leurs relations
juridiques internes131. Cette clause affectera non seulement les parties la concluant mais également
les nouveaux trustees ou bénéficiaires qui seraient désignés postérieurement à la clause132. La
protection de cette clause est garantie par l’article 31 qui impose à la juridiction saisie qui n’a pas
été désignée par la clause de juridiction de sursoir à statuer jusqu’à ce que la juridiction désignée
dans la clause déclare qu’elle n’est pas compétente133.
Cependant, une exception à toutes ces règles existe. Il s’agit de la compétence exclusive de
l’article 24 qui prévoit que « sont seules compétentes les juridictions ci-après d’un Etat membre,
sans considération de domicile des parties, en matière de droits réels immobiliers et de baux
d’immeubles, les juridictions de l’Etat membre où l’immeuble est situé »134. Cette règle s’applique
lorsque le litige porte sur un droit réel immobilier par exemple sur un bien immobilier mis en trust
et détenu par le trustee. En revanche, elle ne s’applique pas lorsque le litige concerneun droit de
créance, comme par exempleune mauvaise gestion d’un bien immeuble par le trustee. Cela a été
confirmé par l’arrêt Webb135.
127 D. HAYTON, « ‘Trust’ … », op. cit., p. 41 ; M. FALLON et F. RIGAUX, op. cit., p. 694 ; M. TRAEST, op. cit.,
pp. 130 et 131, S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … », op. cit., p. 954. 128 M. TRAEST, op. cit., pp. 130 et 131 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « Le trust reconsidéré … », op. cit., p. 1. 129 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 63, al. 3. Voy. en ce sens : D. HAYTON,
« ‘Trust’ … », op. cit., p. 46 ; M. TRAEST, op. cit., pp. 131 et 132 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « Le trust
reconsidéré… », op. cit., p. 1. 130 D. HAYTON, « ‘Trust’ … », op. cit., p. 46 M. TRAEST, op. cit., pp. 131 et 132. 131 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 25, al. 3. 132 D. HAYTON, « ‘Trust’ … », op. cit., p. 50. 133 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 31, al. 2. 134 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 24. 135 Dans cet arrêt, la Cour de justice a déclaré que l’article 24 s’applique seulement lorsqu’il s’agit d’une action réelle
et qu’il ne s’applique pas lorsqu’il s’agit d’une action personnelle comme c’était le cas dans cette affaire (le bénéficiaire
réclamait la propriété d’un bien immobilier auprès du trustee) (C.J.U.E., 17 mai 1994, George Lawrence Webb c.
Lawrence Desmond Webb, C-294/92). Voy. en ce sens : F. ROSE, Restitution and the conflict of laws, Oxford,
Mansfield press, 1995, pp. 32 à 36. 22 1.2. Le code de droit international privé belge
Lorsque le défendeur n’est pas domicilié dans un Etat membre de l’Union Européenne, le code de
droit international privé va s’appliquer.
Le code de droit international privé belge136 consacre un chapitre spécifique au trust. Les raisons de
cela sont que le trust est une institution inconnue du droit belge, qu’il présente un caractère hybride
(il concerne un droit semi-réel et un droit semi-contractuel) et quevu le nombre grandissant
d’entreprises internationales établies à Bruxelles, il a été jugé utile et dans leur intérêt de lui dédier
ce chapitre137. Cependant, le législateur a bien insisté sur le fait qu’il n’entendait pas introduire le
trust en droit positif belge malgré cette consécration138.
Avant d’exposer les règles de compétence internationale des juridictions, il convient de préciser que
ce chapitre du Codip s’applique exclusivement aux trusts anglo-saxonscaractérisés notamment par
des biens constituant une masse distincte du patrimoine du trustee139. Excluant dès lors les fiducies
et les fondations privées140.
En vertu de la règle générale du Codip, les juridictions belges sont compétentes lorsque le
défendeur a son domicile ou sa résidence habituelle en Belgique lors de l’introduction de la
demande141.
De plus, les juridictions belges peuvent être compétentes pour connaître de tout litige portant sur les
relations juridiques internes des parties à savoir entre le settlor, le trustee et les bénéficiaires lorsque
le trust est administré en Belgique ou bien lorsque, lors de son introduction,la demande concerne
136 Ci-après « Codip ». Le Codip est applicable en vertu de son champ d’application matériel et temporel à tous les
actes ou faits juridiques survenu après le 1er octobre 2004 (Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international
privé, M.B., 27 juillet 2004, articles 2 et 126). 137 Rapport fait au nom de la Commission de la justice, Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n°51-1078/005, pp. 47 et 48. 138 Rapport fait au nom de la Commission de la justice, Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n°51-1078/005, p. 48. Voy.
en ce sens B. DOCQUIR e.a., « Le droit international privé économique. Exposé général du nouveau droit positif
belge », R.G.D.C., 2005, p. 604 ; J. ERAUW e.a., Le code de droit international privé commenté, Bruxelles, Bruylant,
2006, p. 654. 139 Le trust est le seul concept qui est défini dans un article du Codip car il est inconnu du droit belge et que le
législateur a estimé qu’il était nécessaire d’en donner ses caractéristiques contrairement aux autres grandes institutions
telles que le mariage, les successions… (B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 604). Loi précitée du 16 juillet 2004, article 122.
Voy. en ce sens : B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 605 ; C. DE WITTE, op. cit., p. 542 ; J. ERAUW e.a., op. cit., p. 654 ;
L. BARNICH e.a., « Belgique », Régimes matrimoniaux, successions et libéralités dans les relations internationales et
internes, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 58 ; W. DERIJKE, « Le nouveau droit international privé belge. Biens et trust »,
J.T., 2005, p. 194. 140 J. ERAUW e.a., op. cit., p. 655 ; J.H. HERBOTS, op. cit., p. 314 ; L. BARNICH e.a., « Belgique », op. cit., 2007,
p. 58. 141 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 5. 23 des biens situés en Belgique142. En pratique, le lieu d’administration du trust renvoie au lieu de
l’établissement principal du trustee143.
En outre, les parties peuvent conclure une clause de juridiction attribuant compétence aux
juridictions belges ou à des juridictions d’un Etat étranger tant qu’elles respectent les articles 6 et 7
du Codip144. Toutefois, nous ne voyons pas bien quel serait l’intérêt de désigner les juridictions
belges sachant qu’en droit belge le trust n’existe pas.
1.3. L’assignation en justice
Puisque le trust ne jouit pas de la personnalité juridique, une question primordiale se pose : qui peut
agir en justice en Belgique au nom du trust?
Plusieurs arrêts ont répondu à cette question dans le même sens145. Ceux-ci ont déclaré que la
compétence d’agir en justice est déterminée par le droit applicable au trust mais que la procédure
devant des juridictions belges est quant à elle déterminée par le droit belge146. Par conséquent, les
trustees, qui ont la propriété légale (ils gèrent et administrent les biens du trust), peuvent agir en
justice au nom du trust comme le prévoit le droit anglais (droit souvent applicable au trust)147.
Cependant, ils doivent s’identifier en tant que trustee dans l’acte introductif d’instance étant donné
que le droit belge requiert une identification des demandeurs148.
142 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 123. Voy. en ce sens : B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 605 ; C. DE WITTE,
op. cit., p. 547 ; J. ERAUW e.a., op. cit., p. 661 ; M. DELBOO et G. DEKNUDT et I. VERHULST, Het wetboek IPR
en vermogensplanning, Malines, Kluwer, 2005, p. 25 ; N. WATTE, « Le contentieux économique et social [dans le
Code de droit international privé] », R.D.J.P., 2004, liv. 5-6, p. 200 ; P. MISSOUL et D. VAN LAERE, « De trust en
het nieuwe IPR Wetboek », Successierechten, 2005, p. 6 ; W. DERIJKE, op. cit., pp. 194 et 195. 143 M. FALLON et F. RIGAUX, op. cit., p. 695. 144 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 123, § 2. Voy. en ce sens : B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 605 ;
C. DE WITTE, op. cit., p. 546 ; J. ERAUW e.a., op. cit., p. 663 ; M. DELBOO et G. DEKNUDT et I. VERHULST,
op. cit., p. 25 ; P. MISSOUL et D. VAN LAERE, op. cit., pp. 6 et 7 ; W. DERIJKE, op. cit., p. 195. 145 Bruxelles, 9 septembre 2009, Rev. gén. enr. not., 2010, p. 95 ; Civ. Bruxelles, 24 février 2006, Rev. gén. enr. not.,
2007, p. 327. 146 A. MAYEUR, « Tarif linéaire pour les legs à certaines personnes morales (art. 59 et 60 C. succ.) – Legs à un trust
de droit anglais – Capacité du légataire d’ester en justice déterminée par le droit étranger – « Charitable trust » doté de
la « legal identity » - Même tarif que pour l’A.S.B.L. ou la fondation de droit belge », note sous Bruxelles, 9 septembre
2009, Droits de succession, 2009, p. 7 ; E. FOHRER, note sous Paris (15e ch.), 11 mars 2005,
Rev. crit. dr. intern. privé, 2005, p. 632 ; M. TRAEST et S. DE RAEDT, « Comme tel, un trust ne peut agir devant un
tribunal belge », Fiscologue, 2006, p. 7. 147 E. FOHRER, op. cit., p. 633 ; M. TRAEST et S. DE RAEDT, op. cit., p. 7 ; R. DEBLAUWE, « Een trust kan niet
dagvaarden », Successierechten, 2007, p. 2 ; Paris, 11 mars 2005, Rev. crit. dr. intern. privé, 2005, pp. 627 et 629. 148 M. TRAEST et S. DE RAEDT, op. cit., p. 7. 24 §2 – Droit applicable
Deux instruments règlent le conflit de lois en matière de trust. Il y a d’une part, la Convention de la
Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance et d’autre part, le
Codip. Le trust n’étant pas un contrat, le règlement Rome I n’est pas applicable. C’est d’ailleurs
confirmé par l’article 1er qui exclut explicitement le trust de son champ d’application149.
2.1. La Convention de la Haye
La Convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa
reconnaissance a pour objectif de fournir aux ordres juridiques, qui n’ont pas intégré le trust, des
règles de rattachement unifiées facilitant la reconnaissance des effets juridiques des trusts150. De
cette façon, elle accroît la sécurité juridique151.
Toujours est-il que la Belgique n’a pas ratifié cette convention, bien qu’elle ait participé aux
travaux menant à sa réalisation152. C’est pourquoi nous n’examinerons pas davantage cette
convention.
2.2. Le code de droit international privé belge
Les règles de conflit de lois du Codip ont été largement inspirées par la Convention de la Haye sur
le trust153.
L’article 124 §1 consacre tout d’abord l’autonomie de la volonté. En effet, le fondateur a le droit de
choisir le droit applicable au trust154. Ce choix doit être exprès ou résulter des dispositions de l’acte
149 Règlement n°593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, J.O., L.177, 2008, article 1er, al. 2, h). Voy. en ce sens : R. PRIOUX, « L’admissibilité en Belgique de
l’administratiekantoor, de la fiducie et du trust portant sur des actions d’une société de droit belge », J.T., 1996, p. 453.
150 H. VAN LOON, « The Hague Convention of 1st July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their
Recognition », Trust & Fiducie. La Convention de la Haye et la nouvelle législation luxembourgeoise. Actes du
colloque tenu au Luxembourg le 11 décembre 2003, Paris, Montchrestien, 2005, p. 20 ; L. THEVENOZ, « Les enjeux
de la ratification de la Convention de La Haye pour les pays de droit civil », Trust & Fiducie. La Convention de la Haye
et la nouvelle législation luxembourgeoise. Actes du colloque tenu au Luxembourg le 11 décembre 2003, Paris,
Montchrestien, 2005, p. 35. 151 L. THEVENOZ, op. cit., p. 36. 152 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 53. 153 J. ERAUW e.a., op. cit., pp. 666 et 667 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 133. 154 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 124, § 1. Voy. en ce sens : B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 605 ;
C. DE WITTE, op. cit., p. 548 ; L. BARNICH e.a., « Belgique », op. cit., 2007, p. 59 ; J. ERAUW e.a., op. cit., p. 666 ;
W. DERIJKE, op. cit., p. 195. 25 constitutif du trust ou des circonstances de la cause155. Le fondateur peut également utiliser la
technique du dépeçage en désignant le droit applicable à une partie seulement du trust156.
Une restriction existe toutefois : « si tous les éléments significatifs du trust, à l’exception du choix
du droit applicable, sont localisés dans un Etat dont le droit ne connaît pas l’institution du trust, ce
choix est sans effet »157. Effectivement, la situation doit être objectivement internationale et le
simple choix de droit ne suffit pas à la rendre internationale pour autant158. Ainsi, si toutes les
parties (settlor, trustee et bénéficiaires) sont domiciliées en Belgique et que tous les biens sont aussi
localisés en Belgique, tous les éléments du trust sont localisés en Belgique et partant, le choix du
droit applicable sera sans effet même si le fondateur avait choisi le droit anglais pour régir son trust.
En cas d’absence de choix du droit applicable ou en cas d’invalidité du trust en raison du droit
choisi, l’article 124 §2 prévoit que le trust est alors régi par le droit de l’Etat sur le territoire duquel
le trustee a sa résidence habituelle au moment de sa constitution159. Cette règle objective de
rattachement s’applique sous réserve de la clause d’exception de l’article 19 du Codip160. Dès lors,
si le trustee a par exemple sa résidence habituelle en Belgique mais que de nombreux autres
éléments tels que les biens du trust, le fondateur, les bénéficiaires sont plus étroitement liés à
l’Angleterre, le droit anglais pourrait écarter l’application du droit belge et s’appliquer.
Par ailleurs, le domaine du droit applicable est défini à l’article 125. Celui-ci est composé de la
relation interne du trust (la constitution du trust, ses modalités, son interprétation…)et non de sa
relation avec les tiers161. La liste de l’article 125 n’est pas exhaustive et peut être allongée par
analogie sans préjudice de la limite du §2162.
155 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 124, § 1. 156 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 124, § 1. 157 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 124, § 1, al. 2. Voy. en ce sens : B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 605 ;
L. BARNICH e.a., « Belgique », op. cit., 2007, p. 58 ; L. STAS, « Attribution d’un bien immeuble belge par le biais
d’un trust : perception du droit de vente », Droits d’enregistrement, 2014, p 18 ; MISSOUL et D. VAN LAERE,
op. cit., p. 6. 158 J. ERAUW e.a., op. cit., p. 666. 159 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 124, § 2. Pour déterminer sur quel territoire se trouve la résidence habituelle
du trustee, il faut se référer à l’article 4 du Codip qui définit la notion de résidence habituelle. Voy. en ce sens :
B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 605. 160 La clause d’exception peut écarter le droit normalement applicable si la situation n’a qu’un lien très faible avec
l’Etat dont le droit est désigné, alors qu’elle présente des liens très étroits avec un autre Etat (Loi précitée du
16 juillet 2004, article 19). Voy. en ce sens : J. ERAUW e.a., op. cit., p. 667 ; M. FALLON et F. RIGAUX, op. cit.,
p. 696. 161 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 125, § 1. Voy. en ce sens : J. ERAUW e.a., op. cit., p. 669. 162 J. ERAUW e.a., op. cit., p. 670. 26 Au §2 de l’article 125, il est fait référence aux droits réels. Nous aborderons ce paragraphe et les
conséquences qu’il entraine dans le prochain chapitre. Il en ira de même pour le paragraphe 3 de
l’article 124 concernant la réserve héréditaire.
Section 2 : La fiducie
A présent, continuons avec l’examen de la fiducie.
§ 1 – Compétence internationale
Etant donné que la fiducie est un contrat, le Règlement Bruxelles Ibis ou le Codip peuvent
s’appliquer.
1.1. Le règlement Bruxelles Ibis
A. Champ d’application
Nous renvoyons à ce qui a été dit pour le champ d’application du règlement Bruxelles Ibis en
matière de trust.
B. Règles de compétence internationale
Le défendeur peut être attrait devant les juridictions de l’Etat du lieu de son domicile163. Les parties
peuvent également conclure une clause de juridiction désignant les juridictions compétentes d’un
Etat membre pour juger leurs litiges164. Ces deux règles sont similaires à celles pour le trust, nous
ne reviendrons donc pas dessus.
En revanche, la règle prévoyant les compétences spéciales est différente. En effet, celle-ci stipule
que le défendeur peut être attrait « en matière contractuelle devant la juridiction du lieu d’exécution
de l’obligation qui sert de base à la demande »165. Il faut savoir qu’une matière est contractuelle
lorsqu’une obligation est librement assumée par une personne à l’égard d’une autre166. La fiducie
163 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 6. 164 La clause de juridiction a des conditions strictes à respecter. Il faut notamment appliquer les règles de conflits de loi
de la juridiction désignée dans la clause de juridiction pour déterminer le droit applicable et voir ensuite si la clause de
juridiction est valide quant au fond ou non en vertu de ce droit (Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012,
article 25 et considérant 20). Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 25. 165 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 7, al. 1. 166 C.J.U.E., 17 juin 1992, Jakob Handte & Co. GmbH c. Traitements mécano-chimiques des surfaces SA, C- 26/91.
Voy. en ce sens : A. NUYTS et H. BOULARBAH, « Droit international privé européen », J.D.E., 2013, p. 406 ;
R. JAFFERALI, « Le règlement Bruxelles I dans la jurisprudence des cours suprêmes (2010-2012) Allemagne,
Belgique, France, Pays-Bas et Royaume-Uni », R.D.C., 2013, p. 364. 27 entre bien dans le cadre de cette définition, le fiduciaire assumant librement des obligationsenvers le
fiduciant et/ou envers les bénéficiaires167.Par ailleurs, le règlement envisage séparément chaque
obligation née du même contrat168. Il est donc nécessaire de commencer par identifier l’obligation
litigieuse qui sert de base à la demande pour ensuite pouvoir localiser le lieu de son exécution169.
Afin de localiser cette obligation, la fiducie n’étant pas énoncée à l’alinéa b de l’article 7, il faut soit
se référerau contrat170 ou bien soit si celui-ci ne dit rien,à la méthode Tessili171. Selon cette
méthode, il faut premièrement identifier la règle de conflit de lois du for pertinente, pour déterminer
ensuite le droit applicable au fond du litige172. Il est possiblein fine de localiser l’obligation
litigieuse au moyen de ce droit applicable et de déterminer ainsi les juridictions de l’Etat qui seront
compétentes173.
1.2. Le code de droit international privé belge
A nouveau, le Codip ne s’appliquera que dans le cas où le défendeur n’est pas domicilié dans un
Etat membre et que dès lors, le règlement Bruxelles Ibis n’est pas applicable.
L’article 96 du Codip dispose que « les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute
demande en matière d’obligations, lorsque la demande concerne une obligation contractuelle, si
celle-ci est née en Belgique ; ou si celle-ci est ou doit être exécutée en Belgique »174. Le terme
obligation contractuelle doit s’entendre ici dans le même sens qu’en droit interne belge à savoir
comme étant « une obligation dérivant d’un accord de volontés destiné à produire des effets
juridiques »175. Cette définition correspond parfaitement aux obligations nées d’un contrat de
fiducie. Cela confirme donc que cet article est d’application en matière de fiducie.D’autre part, le
Codip ne le précisant pas, une question est survenue afin de savoir si le lieu de naissance de
l’obligation et/ou son exécution devait se déterminer de manière concrète et directe ou bien
conformément au droit applicable à cette obligation176. Les deux solutions ont été soutenues177.
167 M.-F. DE POVER, op. cit., pp. 88 et 89. 168 R. JAFFERALI, op. cit., p. 367. 169 Ibidem, p. 368. 170 La désignation du lieu d’exécution de l’obligation doit être réaliste et doit être permise selon le droit applicable au
contrat (A. NUYTS et H. BOULARBAH, op. cit., p. 406 ; R. JAFFERALI, op. cit., p. 369).
NUYTS et H. BOULARBAH, op. cit., p. 406 ; R. JAFFERALI, op. cit., p. 368 ; C.J.U.E., 6 octobre 1976,
Industrie Tessili Italiana Como c. Dunlop AG, C- 12/76. 172 C.J.U.E., 6 octobre 1976, Industrie Tessili Italiana Como c. Dunlop AG, C- 12/76, p. 1486. 173 C.J.U.E., 6 octobre 1976, Industrie Tessili Italiana Como c. Dunlop AG, C- 12/76, p. 1486. 174 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 96. 175 B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 586. Voy. en ce sens : N. WATTE, op. cit., p. 201. 176 Rapport fait au nom de la commission, Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 3-27/7, p. 170. Voy. en ce sens :
B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 586 ; N. WATTE, op. cit., p. 201. 171 A.
28 Cependant, la solution qui a été retenue est celle du droit applicable178. Il faut donc passer par le
droit applicable à l’obligation en cause pour identifier son lieu de naissance et son lieu d’exécution.
En outre, le lieu de naissance de l’obligation doit s’entendre comme étant le lieu de la conclusion du
contrat179.
§2 – Droit applicable
Le droit applicable au contrat de fiducie est déterminé par le règlement Rome I relatif aux
obligations contractuelles. Nous allons donc commencer par examiner son champ d’application
avant d’analyser ses règles de conflit de lois.
2.1. Champ d’application
A. Le champ d’application ratione temporis
Le règlement Rome I est applicable à tous les contrats conclus après le 17 décembre 2009180. En
conséquence, il s’appliquera à tous les contrats de fiducie qui seront dorénavant conclus.
B. Le champ d’application ratione materiae
En vertu de l’article 1er, le règlement couvre les obligations contractuelles relevant de la matière
civile et commerciale dans les situations comportant un conflit de lois181. Il exclut ensuite une série
de matière en son alinéa 2 et en son paragraphe 2182. Par cette référence à la matière civile et
commerciale, ce règlement avait pour objectif de s’aligner sur les termes utilisés dans le règlement
Bruxelles I, aujourd’hui Bruxelles Ibis183. Par conséquent, les explications que nous avons données
pour le champ d’application ratione materiae du règlement Bruxelles Ibis s’appliquentmutatis
mutandis au règlement Rome I. Nous ne reviendrons donc pas dessus. Nous ajouterons uniquement
177 Rapport fait au nom de la commission, Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 3-27/7. Voy. en ce sens : B. DOCQUIR
e.a., op. cit., p. 586 ; S. FRANCQ, « Le nouveau droit international privé belge. Obligations », J.T., 2005, p. 195. 178 Rapport fait au nom de la commission, Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 3-27/7, pp. 170 et s. Voy. en ce sens :
M. FALLON et F. RIGAUX, op. cit., p. 777 ; S. FRANCQ, op. cit., p. 195. 179 Rapport fait au nom de la commission, Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 3-27/7, p. 172. Voy. en ce sens :
N. WATTE, op. cit., p. 202. 180 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 28. Voy. en ce sens : H. GAUDEMET-TALLON, « Le
règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obligations contractuelles », J.D.E., 2010, p. 238. n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 1er. Voy. en ce sens : H. GAUDEMET-TALLON, op. cit.,
p. 240. 182 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 1er, § 1, al. 2 et § 2. 183 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 2. Voy. en ce sens : S. FRANCQ, « Le règlement
« Rome I »… », op. cit., p. 44. 181 Règlement
29 que la fiducie est une matière civile puisqu’elle n’implique pas l’exercice de la puissance publique
par une autorité publique.
C. Le champ d’application ratione loci
Le règlement Rome I a un caractère universel184. Il l’est d’une part en vertu de son article 2 qui
stipule que même si la loi désignée par le règlement n’est pas celle d’un Etat membre, celle-ci
s’appliquera quand même et d’autre part, parce qu’il ne possède aucun critère restreignant son
champ d’application ratione loci185. De ce fait, la configuration spatiale de la situation n’a aucune
importance, le règlement s’appliquera quand bien même aucun lien de rattachement de la situation
avec l’Union Européenne ne serait présent186. Ainsi, il ne sera plus nécessaire d’utiliser le Codip en
matière contractuelle puisque le règlement Rome I s’appliquera dans toutes les situations187.
Toutefois, le Codip pourrait s’appliquer aux obligations contractuelles exclues du domaine
d’application du règlement Rome I mais cela ne sera pas le cas car celui-ci renvoie directement au
règlement Rome I pour déterminer le droit applicable à ces matières exclues188.
2.2. Règles de conflit de lois
Le règlement Rome I accorde une grande importance à l’autonomie de la volonté189. Les parties
peuvent donc choisir à tout moment la loi applicable à tout ou partie de leur contrat (ici, la fiducie)
et elles peuvent même le modifier par après190. Ce choix de droit doit être « exprès ou résulter de
façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause »191. De plus, comme
nous venons de le dire, les parties peuvent également choisir la loi d’un Etat tiers à l’Union
Européenne. Il est évident que les parties devront veiller à choisir une loi qui a intégré la fiducie
dans son droit interne.
184 S. FRANCQ, « Le règlement « Rome I »… », op. cit., p. 44. 185 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 2. S. FRANCQ, « Le règlement « Rome I »… », op. cit.,
p. 44. 186 S. FRANCQ, « Le règlement « Rome I »… », op. cit., p. 44. 187 Sauf si la situation entre dans le domaine d’application d’une disposition de droit communautaire qui règle les
conflits de lois en matière contractuelle dans des domaines particuliers (Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008,
article 23 ; H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 240 ; S. FRANCQ, « Le règlement « Rome I »… », op. cit., p. 48).
188 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 98. Voy. en ce sens : B. DOCQUIR e.a, op. cit., p. 586 ; S. FRANCQ, « Le
nouveau droit international privé… », op. cit., p. 196. 189 H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 240 ; S. FRANCQ, « Le règlement « Rome I »… », op. cit., p. 50. 190 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 3, § 1 et 2. Voy. en ce sens : H. GAUDEMET-TALLON,
op. cit., pp. 240 et 241 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 99 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 452 ; P.A. FORIERS, « La fiducie
en droit belge », Les opérations fiduciaires, Paris, Feduci - L.G.D.J., 1985, p. 298 ; S. FRANCQ, « Le règlement
« Rome I »… », op. cit., p. 51. 191 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 3, § 1. 30 Cependant, des limites ont été fixées par le règlement Rome I. En effet, en son
article 3, paragraphes 3 et 4, le règlement impose le respect de règles impératives lorsque la
situation est purement interne ou lorsque celle-ci est purement communautaire mais que les parties
ont choisi la loi d’un Etat tiers192. Ainsi, si tous les éléments de la situation (les parties (fiduciant,
fiduciaire, bénéficiaires), les biens…)sont localisés dans un Etat, par exemple en Belgique, mais
que les parties choisissent le droit français pour régir leur contrat de fiducie, les règles impératives
belges seront tout de même appliquées malgré le choix de loi. Il en va de même lorsque la situation
est purement communautaire, c’est-à-dire quand tous les éléments de la situation sont localisés dans
différents Etats membres, et que les parties ont choisi la loi d’un Etat tiers, le droit québécois par
exemple, dans ce cas, toutes les dispositions impératives de droit communautaire seront appliquées
en dépit du choix de loi québécois. Cette règle vise en réalité à éviter les fraudes à la loi.
Une autre limite posée par le règlement est celle des lois de police193. Les lois de police du for
doivent être respectéeset appliquées en toute circonstance194. Concernant les lois de police
étrangères, elles ne pourront être appliquées qu’à la condition qu’elles soient des lois de police du
lieu d’exécution du contrat et dans la mesure où elles rendent cette exécution illégale195. Ce n’est
que si ces deux conditions sont remplies, que le juge pourra décider de donner effet ou non aux lois
de police étrangères en tenant compte de « leur nature et de leur objet, ainsi que des conséquences
de leur application ou de leur non-application »196.
La dernière limite est celle de l’ordre public. La loi choisie par les parties sera écartée si elle est
contraire à l’ordre public du for197.
En ce qui concerne le contrat de fiducie, nous ne pensons pas a priori que les lois de polices ou
l’exception d’ordre public du for puissent limiter le choix fait par les parties du droit applicable.
A défaut de choix de loi, le contrat de fiducie est régi par le droit de l’Etat dans lequel la partie qui
doit fournir la prestation caractéristique, à savoir le fiduciaire, à sa résidence habituelle198.
192 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 3, § 3 et 4. Voy. en ce sens : H. GAUDEMET-TALLON,
op. cit., p. 241 ; S. FRANCQ, « Le règlement « Rome I »… », op. cit., pp. 54 et 55. 193 Une loi de police est « une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de
ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute
situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent
règlement » (Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 9).
194 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 9, § 2. Voy. en ce sens : : H. GAUDEMET-TALLON,
op. cit., p. 243. 195 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 9, § 3. Voy. en ce sens : : H. GAUDEMET-TALLON,
op. cit., p. 244 ; S. FRANCQ, « Le règlement « Rome I »… », op. cit., p. 56.
196 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 9, § 3. Voy. en ce sens : H. GAUDEMET-TALLON, op. cit.,
p. 244. 197 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 21. Voy. en ce sens : : H. GAUDEMET-TALLON, op. cit.,
p. 244 ; S. FRANCQ, « Le règlement « Rome I »… », op. cit., p. 53. 31 Néanmoins, si le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un autre Etat que celui
du lieu de la résidence habituelle du fiduciaire, le droit de cet Etat s’appliquera199. Donc si par
exemple le fiduciaire a sa résidence habituelle au Luxembourg, le droit luxembourgeois
s’appliquera sauf si la situation présente des liens manifestement plus étroits avec la France, dans ce
cas-là, le droit français sera d’application.
Le domaine de la loi applicable au contrat est régi par l’article 12200. Cet article énumère de manière
non exhaustive les questions principales qui peuvent se poser201.
Section 3 : La fondation privée
Pour terminer, penchons nous sur la fondation privée.
Comme nous l’avons vu précédemment, la fondation privée est une personne morale jouissant de la
personnalité juridique. Par conséquent, les règles relatives aux personnes morales vont s’appliquer.
§1 – Compétence internationale
La compétence internationale de la fondation privée se détermine à l’aide du règlement
Bruxelles Ibis et subsidiairement, à l’aide du Codip. Nous analyserons donc d’abord les règles du
règlement avant d’examiner celle du Codip.
1.1. Le règlement Bruxelles Ibis
A. Champ d’application
Nous renvoyons à nouveau à ce qui a été dit précédemment lors de l’étude du trust à propos du
champ d’application du règlement.
Nous tenons seulement à corriger le champ d’application ratione loci du règlement car en matière
de personnes morales, celui-cipeut différer. En effet, parmi les règles de compétence internationale
que nous allons voir, certaines sont des règles de compétence exclusive. Celles-ci s’appliquent
indépendamment du fait que le défendeur ait son domicile dans un Etat membre202. Dès lors,
198 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 4, § 2. Voy. en ce sens : F. GLANSDORFF, op. cit., p. 206 ;
M.-F. DE POVER, op. cit., p. 99 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 452 ; S. FRANCQ, « Le règlement « Rome I »… », op. cit.,
p. 57. 199 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 4, § 3. 200 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 12. 201 H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 243. 202 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, articles 6 et 24. 32 quelque soit le lieu du domicile du défendeur, le règlement Bruxelles Ibis s’appliquera tant que la
situation entrera dans ses autres domaines d’application (ratione materiae et temporis).
B. Règles de compétence internationale
L’article 24, paragraphe 2 du règlement Bruxelles Ibis énonce que « sont seules compétentes les
juridictions ci-après d’un Etat membre, sans considération de domicile des parties: en matière de
validité, de nullité ou de dissolution des sociétés ou personnes morales, ou de validité des décisions
de leurs organes, les juridictions de l’Etat membre sur le territoire duquel celles-ci ont leur siège.
Pour déterminer le siège, le juge applique les règles de son droit international privé »203.
Il découle de cet article que les juridictions compétentes pour juger tout litige en matière de validité,
de nullité ou de dissolution de la fondation privée ou sur la validité des décisions de ses organes
sont celles sur le territoire duquel la fondation privée à son siège204. Le siège de la fondation se
détermine en appliquant les règles de droit international privé du juge saisi205. Nous verrons ces
règles plus en détail du point de vue du juge belge ci-après mais nous pouvons déjà donner à titre
d’exemple que si le juge belge est saisi, il reconnaitra une compétence exclusive aux juridictions du
lieu de l’établissement principal de la fondation privée ou à celles du lieu de son siège statutaire206.
Le règlement Bruxelles Ibis a prévu par ailleurs des règles de litispendance pour résoudre le
problème de compétences exclusives concurrentes en cas de système alternatifde détermination du
lieu du siège de la fondation privée dans le droit international privé des Etats membres207.
En revanche, lorsque le litige porte sur une autre matière que celle énoncée à l’article 24 comme par
exemple sur le fonctionnement de la fondation privée, la compétence des juridictions sera
exclusivement déterminée par les autres règles de compétence du règlement Bruxelles Ibis208. Dans
cettehypothèse, il est nécessaire que le défendeur soit domicilié dans un Etat membre209.
203 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 24, § 2. 204 N. WATTE, op. cit., p. 206 ; R. JAFFERALI, « Le nouveau droit international privé belge. Personnes morales »,
J.T., 2005, p. 198. 205 N. WATTE, op. cit., p. 206 ; R. JAFFERALI, « Le nouveau droit international privé… », op. cit., p. 198 ;
R. JAFFERALI, « Le règlement Bruxelles I … », op. cit., p. 381. 206 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 109. 207 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, articles 29 et s. Voy. en ce sens : N. WATTE, op. cit.,
p. 206. 208 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre, articles 4 et 5. Voy. en ce sens : : J. ERAUW e.a., op. cit., p. 568 ;
R. JAFFERALI, « Le nouveau droit international privé… », op. cit., p. 198. 209 J. ERAUW e.a., op. cit., p. 568 ; R. JAFFERALI, « Le nouveau droit international privé… », op. cit., p. 198. 33 Une dernière précision s’impose. Aucune clause de juridiction ne peut être conclue lorsque la
compétence des juridictions est exclusive en vertu de l’article 24210.
1.2. Le code de droit international privé belge
Comme nous venons de le voir, le Codip ne s’appliquera que dans deux situations. La première est
celle où le juge belge est saisi et doit déterminerle siège de la fondation privée en fonction de son
droit international privé en vertu du règlement Bruxelles Ibis. La seconde est celle où le défendeur
n’est pas domicilié dans un Etat membre et que la matière en litige n’est pas énoncée à l’article 24
du règlement Bruxelles Ibis.
Le Codip dispose en son article 109 que « par dérogation aux dispositions générales de la présente
loi, les juridictions belges ne sont compétentes pour connaître de toute demande concernant la
validité, le fonctionnement, la dissolution ou la liquidation d’une personne morale que si
l’établissement principal ou le siège statutaire de cette personne est situé en Belgique lors de
l’introduction de la demande »211.
Il ressort de la première partie de cet article que la compétence générale des juridictions belges (les
juridictions belges sont compétentes si le défendeur a son domicile ou sa résidence habituelle en
Belgique) ainsi que la prorogation de compétence par le biais d’une clause de juridiction ne sont pas
permises en matière de personnes morales212.
De plus, le juge belge est uniquement compétent lorsque la fondation privée a son établissement
principal ou son siège statutaire en Belgique.Les facteurs de rattachement retenus par cette
définition sont doncsoit la loi du lieu de l’établissement principal soitcelle du lieu du siège
statutaire213. L’article 4 du Codip définit la notion d’établissement principal en donnant des indices
en ordre décroissant permettant de l’identifier ; le centre de direction, le centre des affaires ou des
activités et subsidiairement, le siège statutaire.214
Par ailleurs, il a été nécessaire de « bilatéraliser » cette règle de compétence afin de permettre au
juge belge saisi en vertu du règlement Bruxelles Ibis de déterminer le siège de la fondation
privée215. Dès lors, lorsque le droit international privé belge est requis par le règlement, cette règle
210 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, article 25, § 4. 211 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 109. 212 R. JAFFERALI, « Le nouveau droit international privé… », op. cit., p. 197. 213 B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 593 ; J. ERAUW e.a., op. cit., p. 569 ; P. WAUTELET, « Quelques réflexions sur la
lex societatis dans le code de droit international privé », Rev. prat. soc., 2006, p. 8 ; R. JAFFERALI, « Le nouveau droit
international privé… », op. cit., p. 198. 214 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 4, § 3. Voy. en ce sens : N. WATTE, op. cit., p. 206 ; R. JAFFERALI,
« L’application du droit belge aux sociétés de droit étranger. Une esquisse des contours de la lex societatis », R.D.C,
2004, p. 768. 215 N. WATTE, op. cit., p. 206 ; R. JAFFERALI, « Le nouveau droit international privé… », op. cit., p. 198. 34 doit s’entendre comme conférant une compétence exclusive aux tribunaux de l’Etat, soit du siège
statutaire ou soit de l’établissement principal de la fondation privée216.
En outre, la seulesituation permettant d’appliquer directement le Codipet son article 109 sans devoir
passer d’abord par le règlement Bruxelles Ibis est celle où la demande porte sur le fonctionnement
de la fondation privée et que le défendeur n’est pas domicilié dans un Etat membre217.
Effectivement, cette situation entre dans le champ d’application du Codip alors qu’elle est exclue de
celui du règlement218.
§2 – Droit applicable
Le droit applicable à la fondation privée est régi par la règle de conflit de lois de l’article 110 du
Codip. En effet, celle-ci stipule que « la personne morale est régie par le droit de l’Etat sur le
territoire duquel son établissement principal est situé dès sa constitution »219. Le facteur de
rattachement de la fondation privée est donc celui de la loi du lieu de son établissement principal220.
Pour identifier son établissement principal, comme nous venons de le voir, il faut se référer à
l’article 4 du Codip221. Nous remarquons en conséquence que l’autonomie de volonté n’est pas
permise en cas de fondation privée.
Le Codip a également envisagé la solution du problème lorsqu’a lieu un transfert de l’établissement
principal. Dans ce cas, la personnalité juridique n’est pas interrompue à la condition cumulative que
les deux lois du lieu de l’établissement principal (passée et future) le permettent222. De plus, la
fondation privée sera régie par la loi du lieu du nouvel établissement principal à partir du
transfert223.
216 M. FALLON et F. RIGAUX, op. cit., p. 992 ; N. WATTE, op. cit., p. 206 ; R. JAFFERALI, « Le nouveau droit
international privé… », op. cit., p. 198. 217 N. WATTE, op. cit., p. 206 ; P. WAUTELET, op. cit., p. 10 ; R. JAFFERALI, « Le nouveau droit international
privé… », op. cit., p. 198. 218 Règlement n°1215/2012 précité du 12 décembre 2012, articles 6 ; Loi précitée du 16 juillet 2004, articles 2 et 109.
Voy. en ce sens : B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 593 ; N. WATTE, op. cit., p. 206 ; R. JAFFERALI, « Le nouveau droit
international privé… », op. cit., p. 198. 219 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 110. 220 B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 593 ; J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 235 ;
P. WAUTELET, op. cit., p. 17 ; R. JAFFERALI, « Le nouveau droit international privé… », op. cit., p. 198 ; R.
PRIOUX, op. cit., p. 452. 221 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 4. 222 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 112. Voy. en ce sens : B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 594 ; R. JAFFERALI,
« Le nouveau droit international privé… », op. cit., p. 198. 223 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 112. Voy. en ce sens : B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 594 ; R. JAFFERALI,
« Le nouveau droit international privé… », op. cit., p. 198. 35 Bien que normalement prohibé par l’article 16 du Codip, l’alinéa 2 de l’article 110 consacre un
renvoi224. Effectivement, lorsque la loi de l’établissement principal désigne la loi de la constitution
de la personne morale, le juge devra appliquer cette loi-làau détriment de la loi de l’établissement
principal225. Ainsi, si par exemple une fondation, constituée au Pays-Bas, a son établissement
principal au Royaume-Uni, le droit anglais doit s’appliquer en vertu du premier alinéa du Codip.
Toutefois, puisque le droit anglais prévoit que c’est le droit du lieu de la constitution de la personne
morale qui est applicable, on appliquera in fine le droit du lieu de la constitution de la fondation
privée à savoir par exemple le droit néerlandais226.
L’article 111 énumère les différents domaines du droit applicable227. Ce droit applicable vaudra
pour toutes les demandes concernant globalement la validité, le fonctionnement, la dissolution et la
liquidation de la fondation privée228.
Cependant, il ne faut pas oublier que ce rattachement à la loi du lieu de l’établissement principal
peut subir une dérogation lorsqu’une disposition contenue dans une loi particulière renferme une
règle de conflit de lois spécifique229. C’est précisément ce qui a été soutenu par certains auteurs.
D’après ceux-ci, il y aurait bel et bien en matière de fondation une règle matérielle dotée d’une
règle d’applicabilité dans la loi « 2002 »230. L’article 28, 4° de cette loi exige que les statuts
mentionnent « l’adresse du siège de la fondation, qui doit être situé en Belgique »231. Ils enont dès
lorsdéduit que cette loi est applicable quel que soit le droit normalement applicable en vertu de
l’article 110 du Codip dès que la fondation a son siège et donc son établissement principal en
Belgique232. Le résultat est donc le même que lorsqu’on applique l’article 110 du Codip mais le
cheminement est différent, se basant ici sur une règle d’applicabilité et non sur une règle de
rattachement233.
224 Loi précitée du 16 juillet 2004, articles 16 et 110, al. 2. Voy. en ce sens : B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 594 ;
P. WAUTELET, op. cit., p. 41 ; R. JAFFERALI, « Le nouveau droit international privé… », op. cit., p. 198. 225 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 110, al. 2. Voy. en ce sens : B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 594 ;
P. WAUTELET, op. cit., p. 41 ; R. JAFFERALI, « Le nouveau droit international privé… », op. cit., p. 198. 226 Exemple inspiré de : Rapport fait au nom de la commission, Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 3-27/7, p. 195. 227 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 111. 228 R. JAFFERALI, « Le nouveau droit international privé… », op. cit., p. 198. 229 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 2. Pour de plus amples informations concernant les règles d’applicabilité,
voy. : R. JAFFERALI, « L’application du droit belge… », op. cit., pp. 769 et 770 ; M. FALLON et F. RIGAUX,
op. cit., pp. 129 à 151. 230 M. FALLON et F. RIGAUX, op. cit., p. 978. 231 Loi précitée du 27 juin 1921, article 28, 4°. 232 M. FALLON et F. RIGAUX, op. cit., p. 978. 233 Ibidem, p. 978. 36 Ainsi, lorsque le juge devra déterminer le droit applicable à la fondation, il devra d’abord examiner
si la situation internationale entre dans le champ d’application de loi de « 2002 » (facteur
d’applicabilité: siège en Belgique) puisqu’une règle matérielle dotée d’une règle d’applicabilité
prime sur une règle de rattachement. Si c’est le cas, il appliquera la loi de « 2002 ». Dans le cas
contraire, il aura le choix entre bilatéraliser l’exception ou appliquer la règle de rattachement de
l’article 110 du Codip.
CHAPITRE 3 : LES OBSTACLES POTENTIELS
Nous venons d’examiner le droit applicable au trust, à la fiducie et à la fondation privée. Cependant,
ce droit applicable ne régit pas tous les aspects des ces institutions mais seulement certains.En effet,
le trust, la fiducie et la fondation privée sont,de part leurs différents aspects,à l’intersection de
différentes branches du droit telles que le droit des biens, le droit successoral…Chacun de ces
aspects est régi par une autre règle de conflit de lois. Dès lors, dans ce chapitre, nous allons analyser
les différents obstacles potentiels que peuvent rencontrer ces institutions lorsqu’il est tenu compte
de leurs autres aspects.
Pour ce faire, nous allons commencer par considérer le potentiel obstacle de la fraude à la loi.
Contrairement aux deux autres obstacles que nous allons examiner, celui-ci ne concerne pas un
aspect du trust, de la fiducie ou de la fondation privée mais constitue une objection générale de droit
international privée. Ensuite, nous aborderons le potentiel obstacle du droit des biens. Enfin, nous
terminerons par traiter de l’entrave possible du droit successoral.
Section 1 : La fraude à la loi
Dans cette section, nous expliquerons brièvement dans un premier temps ce qu’est une fraude à la
loi en droit international privé. Ensuite, nous verrons si celle-ci peut invalider ou non le trust, la
fiducie ou la fondation privée notamment lorsque le droit normalement applicable est le droit belge.
§1 – Notion
La fraude à la loi en droit international privé se définit traditionnellement comme étant
« l’utilisation délibérée d’une règle de conflit de lois par la modification artificielle du facteur de
rattachement dans le but d’échapper à une disposition impérative de la loi du for ou éventuellement
d’une loi étrangère normalement applicable »234.
234 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 56 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 454. 37 Il faut donc qu’il y ait une manipulation du facteur de rattachement ou d’une catégorie de
rattachement, voire même des deux. Il s’agit de l’élément objectif. Il est également nécessaire
d’avoir un élément intentionnel à savoir que les parties aient agi ainsi dans l’unique but d’échapper
à des règles qui normalement leur étaient applicables en vertu des règles de conflit de lois dans une
matière indisponible235.
Un illustre exemple de fraude à la loi est celui de l’affaire Caron en France236. Dans cette affaire, un
milliardaire américain résidant en France souhaitait donner tout son patrimoine à sa concubine au
détriment de ses enfants237. Pour ce faire, il se domicilia dans un pays qui ne connaissait pas la
réserve héréditaire et constitua une société aux Iles vierges dans laquelle il apporta tous ses biens
immeubles afin de les rendre meubles238. Faisant ainsi, il commit une fraude à la loi car non
seulement l’élément intentionnel était présent (il souhaitait échapper aux règles de succession
normalement applicable) mais également l’élément objectif (il a modifié sa résidence habituelle et a
transformé ses biens immobiliers en biens mobiliers)239.
§2 – Trust
A priori, il ne nous semble pas envisageable qu’un trust puisse être invalidé pour fraude à la loi au
sens de l’article 18 du Codip240. En effet, lorsque le constituant choisit le droit applicable au trust, il
n’y a pratiquement jamais de fraude à la loi car les deux éléments constitutifs de la fraude font
défaut241. Effectivement, il nous paraît tout à fait raisonnable et justifié que le settlor choisisse une
loi étrangère qui valide l’institution du trust plutôt que la loi belge par exemple qui ne connaît pas
l’institution du trust242. L’élément objectif (modification artificielle du facteur de rattachement) fait
donc défaut, à moins que tous les éléments significatifs du trust soient localisés dans un autre Etat et
que le choix de la loi étrangère soit le seul facteur de rattachement avec cette loi243. Cependant,
cette situation est plutôt rare sachant que le Codip en son article 124 rend sans effet le choix du
235 H. ROSOUX, « Conditions et limites d’application de la théorie de la fraude à la loi », Rép. not., tome XVIII –
Droit international privé, livre III, Bruxelles, Larcier, 2013, p. 131 ; J.-L. VAN BOXSTAEL, « La fraude à la loi »,
Rép. not., tome XVIII – Droit international privé, livre 0, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 42 ; M. FALLON et F. RIGAUX,
op. cit., pp. 215 à 217 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 56 ; R. PRIOUX, op. cit., pp. 454 et 455 ; Civ. Liège,
26 juin 2009, Rev. trim. dr. fam, 2010, p. 1075. 236 Cass. fr., 20 mars 1985, Rev. crit. dr. intern. privé, 1986, p. 66. 237 Cass. fr., 20 mars 1985, Rev. crit. dr. intern. privé, 1986, p. 66 et s. 238 Cass. fr., 20 mars 1985, Rev. crit. dr. intern. privé, 1986, p. 66 et s. 239 H. ROSOUX, op. cit., p. 132 ; J.-L. VAN BOXSTAEL, op. cit., p. 42. 240 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 18. 241 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 56 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 455 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification
patrimoniale… op. cit., p. 145. 242 A.F., SCHNITZER, op. cit., p. 491 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 56 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 455. 243 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 56 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 455. 38 droitapplicable d’un trust dont tous les éléments, à l’exception de ce choix de loi, seraient localisés
dans un Etat qui ne connaît pas l’institution du trust244.
De surcroît, en dépit de cette situation, l’élément intentionnel fait toujours défautcar il n’y aura eu
dans le chef du constituant aucune intention délibérée d’échapper à l’application du droit
normalement applicable245. Sa seule intention étant celle de constituer un trust valable, il n’a guère
le choix que de recourir à une loi étrangère validant son trust.
La seule possibilité où il serait possible d’envisager une fraude à la loi serait lorsque le constituant
n’aurait pas choisi de droit applicable au trust et que le trustee transférerait sa résidence habituelle
dans un autre pays dans le seul but d’éviter l’application d’une loi qui ne connaît pas l’institution du
trust246. Donc,si par exemple le trustee transfère sa résidence habituelle de la Belgique vers
l’Angleterre dans le seul souci d’éviter l’application de la loi belge, il y aura une fraude à la loi car
il y a l’élément intentionnel (éviter l’application de la loi belge) et l’élément objectif (modification
artificielle du facteur de rattachement : sa résidence habituelle). Toutefois, cette situation nous
paraît très théorique.
§3 – Fiducie
Nous pensons également qu’il n’a pas lieu de parler de fraude à la loi dans le cadre de la fiducie247.
Le raisonnement est similaire à celui pour le trust. Lorsque les parties choisissent le droit applicable
à leur contrat de fiducie, il est normal qu’elles optent pour une loi étrangère puisque le droit belge
ne connaît pas l’institution de la fiducie248. Par conséquent, il n’y a pas de modification artificielle
du facteur de rattachement par les parties, hormis le cas où tous les autres éléments de la fiducie
sont localisés dans un autre Etat et que le choix du droit applicable est le seul facteur de
rattachement avec ce droit249. Néanmoins, l’article 3 du règlement Rome I impose que, lorsque cette
situation arrive, les règles impératives de l’Etat où tous les autres éléments de la fiducie sont
localisés soient respectées sans écarter pour autant la loi choisie par les parties250. Cet article permet
ainsi d’empêcher les parties de commettre des fraudes à la loi.
244 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 124, § 1, al. 2. 245 Son ultime but n’est pas non plus de contourner la réserve héréditaire, ni d’éluder l’impôt (puisque la loi fiscale ne
relève pas du droit international privé). A.F., SCHNITZER, op. cit., p. 491 ; H. ROSOUX, op. cit., p. 132 ; M.-F.
DE POVER, op. cit., p. 56 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 455 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification
patrimoniale… op. cit., p. 145. 246 R. PRIOUX, op. cit., p. 455. 247 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 100 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 455. 248 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 100 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 455. 249 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 100 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 455. 250 Règlement n°593/2008 précité du 17 juin 2008, article 3, § 3. Voy. en ce sens : M.-F. DE POVER, op. cit., p. 100. 39 Par ailleurs, il n’y a pas non plus d’élément intentionnelpuisque les parties n’ont pas d’autre choix
que de choisir un droit qui valide leur contrat de fiducie.
A nouveau, la seule hypothèse plutôt théorique pour laquelle une fraude à la loi pourrait être
invoquée est celle où les parties n’ont pas choisi la loi applicable à leur contrat et que le fiduciaire
transfère sa résidence habituelle dans un autre Etat dans le seul but d’éviter le droit normalement
applicable.
§4 – Fondation privée
Théoriquement, la théorie de la fraude à la loi pourrait s’appliquer dans le cadre de la fondation
privée lorsque la fondation privée transfère son établissement principal dans un autre Etat dans le
seul souci d’échapper au droit qui lui est normalement applicable dans une matière indisponible.
Cependant, nous ne voyons aucune raison qui pourrait justifier cette fraude à la loi. En effet,les
raisons fiscales n’entrent pas en ligne de compte en cas de fraude à la loi étant donné que la loi
fiscale ne relève pas du droit international privé251. Par ailleurs,le droit belge connaît depuis
plusieurs années la fondation privée dans son droit interne. Lefondateur belge n’a donc pas besoin
de manipuler la situation pour la rendre internationale et obtenir ainsi un effet juridique qu'il n'aurait
pas pu obtenir en interne.
Section 2 : Le droit des biens (loi impérative)
Les trois institutions que nous étudions possèdent des particularités quant à leur patrimoine et leur
conception du droit de propriété. Dans cette section, nous allons donc examiner si ces aspects liés
au droit des biens peuvent constituer un obstacle ou non à la constitution de ces instruments en
Belgique.
§ 1 – Le patrimoine d’affectation
Le patrimoine d’affectation est une caractéristique commune du trust, de la fiducie et de la
fondation privée. Toutefois, nous savons qu’en droit belge, une certaine conception du patrimoine
domine. Nous allons donc exposer cette conception belge du patrimoine puis nous verrons si celleci est compatible avec celle des trois institutions. Exceptionnellement, nous allons envisager le trust
et la fiducieen même temps vu qu’ils ont tous les deux un patrimoine d’affectation similaire. Puis,
251 A.F., SCHNITZER, op. cit., p. 494 ; J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 236. 40 nous analyserons la fondation privée, son patrimoine étant légèrement différent de celui des deux
autres.
1.1. La conception belge du patrimoine
En droit belge, le patrimoine se définit traditionnellement comme étant « l’entièreté des droits et
obligations – dotés d’une valeur pécuniaire – qui ont pour sujet (actif et passif) un même
individu »252.
Le patrimoine sert notamment à désintéresser les dettes de son titulaire puisque le patrimoine est le
gage commun des créanciers253. Ceux-ci peuvent saisir indifféremment les biens constitutifs du
patrimoine, dans les limites autorisées et à proportion de leur créance254.
Les caractéristiques du patrimoine sont au nombre de trois : inaliénabilité, unité et indivisibilité255.
Le patrimoine est inaliénable, en ce qu’il n’est pas transmissible dans son intégralité entre vifs mais
uniquement par décès256. Le principe de l’unité signifie que toute personne ne possède qu’un seul
patrimoine257. Enfin, le patrimoine est indivisible car il n’est pas possible de fractionner son
patrimoine en part distincte. Cette indivisibilité est donc le corollaire du principe de l’unité258.
Cependant, de nombreuses exceptions légales à ces traits caractéristiques existent259. L’acceptation
d’une succession sous bénéfice d’inventaire où l’héritier se trouve temporairement à la tête de deux
patrimoines, en est un exemple260.
252 N. BERNARD, Précis de droit des biens, Limal, Anthemis, 2013, p. 52. Voy. en ce sens : M. RAIMON, Le
principe de l’unité du patrimoine en droit international privé. Etude des nationalisations, des faillites et des successions
internationales, Paris, L.G.D.J., 2002, p. 11 ; P. LECOCQ, « Chapitre 1 – Définitions de base », Manuel de droit des
biens, tome I, Bruxelles, Larcier, 2012, p. 14 ; V. VAN DEN HASELKAMP-HANSENNE, « Le patrimoine », Guide
de droit immobilier, Waterloo, Kluwer, 2014, p. 1 ; Y.-H. LELEU et L. RAUCENT, « La notion de patrimoine :
universalité de droit et d’affectation », Rép. not., tome V – Les régimes matrimoniaux, livre II, Bruxelles, Larcier, 2002,
p. 1000. 253 Loi du 16 décembre 1851 sur le code civil, livre III, titre XVIII : Des privilèges et hypothèques, Loi hypothécaire,
M.B., 22 décembre 1851, articles 7 et 8. Voy. en ce sens : J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit.,
p. 318 ; N. BERNARD, op. cit., p. 52. 254 N. BERNARD, op. cit., p. 52 ; V. VAN DEN HASELKAMP-HANSENNE, op. cit., p. 1. 255 N. BERNARD, op. cit., p. 53 ; V. VAN DEN HASELKAMP-HANSENNE, op. cit., p. 2. 256 N. BERNARD, op. cit., p. 53 ; V. VAN DEN HASELKAMP-HANSENNE, op. cit., p. 2. 257 J.H. HERBOTS, « Hoofdkenmerken van de anglo-amerikaanse trust », Le trust et la fiducie. Implications pratiques,
Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 7 ; M. FORREZ, op. cit., p. 111 ; M. RAIMON, op. cit., p. 32 ; N. BERNARD, op. cit.,
p. 53 ; V. VAN DEN HASELKAMP-HANSENNE, op. cit., p. 2 ; Y.-H. LELEU et L. RAUCENT, op. cit., p. 1000. 258 M. RAIMON, op. cit., p. 17 ; N. BERNARD, op. cit., p. 53 ; V. VAN DEN HASELKAMP-HANSENNE, op. cit.,
p. 2. 259 M. FORREZ, op. cit., p. 111 ; N. BERNARD, op. cit., p. 53 ; V. VAN DEN HASELKAMP-HANSENNE, op. cit.,
p. 2 ; Y.-H. LELEU et L. RAUCENT, op. cit., p. 1000. 260 N. BERNARD, op. cit., p. 53 ; V. VAN DEN HASELKAMP-HANSENNE, op. cit., p. 2. 41 1.2. Le trust et la fiducie
Comme nous l’avons vu précédemment, le trust et la fiducie ont en commun de posséder un
patrimoine d’affectation. Un patrimoine d’affectation est un patrimoine composé d’un ensemble de
biens affectés à une destination particulière261. Pour le trust et la fiducie, le patrimoine d’affectation
constitue une masse distincte du patrimoine personnel du trustee et du fiduciaire262. En
conséquence, le trustee et le fiduciaire sont chacun titulaire de deux patrimoines263. Par ailleurs, les
créanciers personnels du trustee ou du fiduciaire ainsi que ceux des bénéficiaires n’ont aucun droit
sur les biens mis en trust ou en fiducie264. Ce recours au patrimoine d’affectation constitue ainsi un
avantage et une garantie pour le constituant et les bénéficiaires mais un inconvénient pour les
créanciers265.
Il est donc évident que ce patrimoine d’affectation va à l’encontre de la conception belge du
patrimoine, en particulier de son principe d’unité (un patrimoine par personne) et d’indivisibilité
(pas de division du patrimoine)266. Par conséquent, de lege lata, il est selon nous inconcevable de
constituer un trust ou une fiducie sous l’empire dela loi belge, puisque ces institutions sont
incompatibles avec la notion belge de patrimoine.
Cependant, nous pensons que de lege ferenda, le législateur belge devrait autoriser une personne à
déroger à ce principe d’unité et d’indivisibilité pour lui permettre de constituer un trust ou une
fiducie. Nous savons qu’il l’a déjà faitnotamment pour la création d’une société à associé unique,
alors nous pensons qu’il est grand temps qu’il le fasse également pour le trust et/ou la fiducie267.
Outre cela, nous pensons également que delege ferenda, le principe d’indivisibilité du patrimoine
devrait être réformé au profit du principe de divisibilité. Comme l’a dit MichaëlRAIMON, « rien
n’interdit de l’adapter [la notion de patrimoine] aux exigences de la vie pratique, et notamment de
261 M. RAIMON, op. cit., p. 14 ; Y.-H. LELEU et L. RAUCENT, op. cit., p. 1000. 262 C. DE WITTE, op. cit., p. 551 ; J. ERAUW e.a., op. cit., p. 657 ; M. CANTIN CUMYN, op. cit., pp. 20 et 23;
M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 248 ; M.-F. DE POVER, op. cit., pp. 50 et 87 ; P. DE PAGE, op. cit.,
p. 387 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 140. 263 M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 251. 264 J. ERAUW e.a., op. cit., p. 657 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 318 ;
M. CANTIN CUMYN, op. cit., p. 20 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 87 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 140. 265 Les biens du trust et de la fiducie ne sont pas non plus touchés par les règles du régime matrimonial du trustee et ne
font pas partie de sa succession (M.-F. DE POVER, op. cit., p. 50). C’est également avantageux pour le constitutant.
266 Voy. en ce sens : J.H. HERBOTS, « Hoofdkenmerken… », op. cit., p. 7 ; M. GRIMALDI et F. BARRIERE,
op. cit., p. 248 ; M. RAIMON, op. cit., p. 43 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 104 ; V. FORTI, « Comparing American
Trust and French Fiducie », the Columbia Journal of European Law Online, 2010, p. 32.
267 M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 248 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 140 ; V. VAN DEN HASELKAMPHANSENNE, op. cit., p. 4. 42 prendre en considération certaines spécificités qui s’expriment par la diversité des biens regroupés
par le patrimoine, notamment à travers la reconnaissance d’une certaine divisibilité du
patrimoine »268.
En dépit de ce qui est généralement pensé, le patrimoine ne se rattache pas à l’individu mais à la
personne, à la personnalité juridique269. Effectivement, la théorie du patrimoine s’applique tant aux
personnes physiques qu’aux personnes morales270. Or, contrairement à l’individu, la personnalité
juridique est par essence susceptible de division271. L’indivisibilité n’est dès lors propre qu’à
l’individu et non pas à la personnalité juridique, le patrimoine peut donc être divisible272.Par
ailleurs, nous ne concevons pas la raison qui justifie que le patrimoine doive forcément posséder les
mêmes caractéristiques que la personne273. Ces deux concepts sont différents et peuvent donc
disposer de caractéristiques différentes274. En outre, ce principe de divisibilité du patrimoine paraît
totalement compatible avec les dispositions du Code civil275.
1.3. La fondation privée
Bien que la fondation privée possède également un patrimoine d’affectation, elle se distingue
néanmoins du trust et de la fiducie. En effet, dans la fondation privée, le titulaire du patrimoine
affecté est la fondation elle-même276. Dès lors, il n’y a aucune incompatibilité avec la conception
belge du patrimoine puisque la fondation privée (personne morale) est titulaire d’un seul patrimoine
qui est indivisible277. La fondation privée ne serait donc qu’une « apparente concession à la théorie
objective du patrimoine »278, ne consacrant pas réellement la théorie du patrimoine d’affectation en
droit belge. C’est sûrement une des raisons de sa possible consécration en droit belge.
§2 – Le caractère limitatif des droits réels
Le droit de propriété est conçu différemment dans chacune des trois institutions. Le principe de
numerus clausus a souvent été invoqué comme étant un obstacle à la constitution de ces
mécanismes juridiques par la doctrine. Nous allons donc exposer ce qu’est le principe de numerus
268 M. RAIMON, op. cit., p. 31. 269 Ibidem, p. 33. 270 Ibidem, p. 33. 271 Ibidem, p. 33. 272 Ibidem, p. 33. 273 Ibidem, p. 34. 274 Ibidem, p. 34. 275 Ibidem, p. 34. 276 J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 230 ; P. DE PAGE, op. cit., p. 387. 277 M. RAIMON, op. cit., p. 45. 278 Ibidem, p. 22. 43 clausus puis, nous examinerons si leur conception du droit de propriétéest conforme ou non à ce
principe de numerus clausus.
2.1. Notions
Le principe de numerus clausus est un principe d’ordre public qui concerne les droits réels279. Afin
de mieux cerner ce principe, il est plus judicieux de d’abord maîtriser le concept de droit réel.
Les droits réels sont des « prérogatives qui permettent à leur titulaire de retirer directement – sans
l’intermédiaire de personne – tout ou partie de l’utilité qu’un bien (le sien ou celui d’autrui)
comporte »280. Le droit réel est ainsi à distinguer du droit de créance ou droit personnel qui est « la
prérogative d’ordre juridique qui autorise un individu (le créancier) à réclamer à une autre personne
(le débiteur) une certaine prestation : donner, faire ou ne pas faire »281. En outre, le droit réel se
caractérise par l’attribution à son titulaire d’un droit de préférence en cas de concours de créanciers
et d’un droit de suite, lui permettant de suivre son bien en quelque main où il se trouve282.
Le principe de numerus clausus est comme nous venons de le dire, un principe fondamental qui
s’applique uniquement aux droits réels. Celui-ci implique que seuls les droits réels qui sont
énumérés dans la loi produisent des effets juridiques et que les parties n’ont pas le droit de modifier
ces droits réels ni d’en créer de nouveaux283. Ce principe se déduit de l’article 543 du Code civil284.
Il vise à améliorer la sécurité juridique et à protéger les créanciers d’une incertitude concernantle
contenu de leurs obligations sur les biens et de l’identité de leurs débiteurs285. Le droit des biens est
par conséquent un système fermé contrairement au droit des obligations qui est quant à lui un
système ouvert286. Il est vrai que ce principe a été remis en question par plusieurs auteurs pour
279 B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 604. 280 N. BERNARD, op. cit., p. 55 ; R. STEVENS, « Party Autonomy and Property Rights », Party Autonomy in
International Property Law, Munich, Sellier european law publishers, 2011, p. 83. BERNARD, op. cit., p. 55 ; R. STEVENS, op. cit., p. 83. 282 N. BERNARD, op. cit., p. 57. 283 N. BERNARD, op. cit., p. 56 ; T.H.D. STRUYCKEN, « The Numerus Clausus and Party Autonomy in the Law of
Property », Party Autonomy in International Property Law, Munich, Sellier european law publishers, 2011, p. 59 ;
R. PRIOUX, op. cit., p. 458 ; V. SAGAERT, « Het goederenrecht als open system van verbintenissen ? Poging tot een
nieuwe kwalificatie van de vermogensrechten », T.P.R., 2005, p. 1029. 284 E. GOESSENS, De historische oorsprong van het numerus clausus beginsel in het goederenrecht, Leuven,
Jura Falc., 2010-11, p. 154 ; V. SAGAERT, op. cit., pp. 1033 à 1035. 285 R. STEVENS, op. cit., p. 84 ; T.H.D. STRUYCKEN, op. cit., p. 71. 286 N. BERNARD, op. cit., p. 56 ; V. SAGAERT, op. cit., p. 1029. 281 N.
44 diverses raisons287. Cependant, nous considérons que ce principe est toujours de rigueur tout
comme l’aencore récemment confirmé la Cour de cassation288.
2.2. Trust
L’article 125, paragraphe 2 du Codip précise que le droit applicable au trust ne détermine « ni la
validité des actes d’acquisition ou de transfert de droits réels sur les biens du trust, ni le transfert de
droits réels sur ces biens, ni la protection de tiers acquéreurs de ces biens. Les droits et obligations
d’un tiers détenteur d’un bien du trust demeurent régis par le droit applicable en vertu du
chapitre VIII »289.
Il ressort donc de ce paragraphe que les droits réels sur les biens mis en trust sont régis par le droit
déterminé par les règles de conflit de lois relatives aux biens et non par le droit applicable au
trust290. Il faut dès lors se référer à l’article 87 du Codip qui énonce la règle de conflit de lois en
matière de biens. Selon celle-ci, le droit applicable aux droits réels sur un bien est la lex rei sitae, à
savoir le droit de l’Etat sur le territoire duquel se situe le bien291. En conséquence, si le bien du trust
se trouve en Belgique, les droits réels sur ce bien seront régis par le droit belge alors que si le bien
du trust se trouve en Angleterre, les droits réels sur celui-ci seront régis par le droit anglais.
Se pose alors la question de savoir si, lorsqu’un bien se situe en Belgique et que les droits réels sur
ce bien sont comme nous venons de le voir régis par le droit belge, le droit belge autorise le
démembrement du droit de propriété créé par le trust. Effectivement, comme nous l’avons vu dans
le premier chapitre, le trust se caractérise par un démembrement du droit de propriété inconnu du
droit belge, la « dual ownership »292. Le trustee possède la « legal ownership » en vertu de la
common law, ce qui lui donne le droit de gérer et d’administrer les biens du trust293. Il est ainsi à
l’égard des tiers le propriétaire des biens mis en trust294. Les bénéficiaires sont quant à eux titulaires
de l’ « equitable ownership » en vertu de l’equity, ce qui leur donne le droit de jouir des profits que
287 Voy. à ce propos : E. GOESSENS, op. cit., pp. 199 à 206 ; V. SAGAERT, op. cit., pp. 983 et s. 288 Cass., 13 septembre 2013, n° C.12.0422.F., pp. 4 et 19. Voy. en ce sens : V. SAGAERT, « Party Autonomy in
French and Belgian Law. The interconnection between Substantive Property Law and Private International Law »,
Party Autonomy in International Property Law, Munich, Sellier european law publishers, 2011, p. 125. 289 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 125, § 2. 290 Amendements, Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n°3-27/6, p. 10 ; J. ERAUW e.a., op. cit., p. 670 ; L. STAS, op. cit.,
p 19 ; M. DELBOO et G. DEKNUDT et I. VERHULST, op. cit., p. 76 ; P. MISSOUL et D. VAN LAERE, op. cit., p. 7. 291 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 87. Voy. en ce sens : J. ERAUW e.a., op. cit., p. 449 ; L. STAS, op. cit.,
p 19 ; Liège, 4 novembre 2003, J.L.M.B., 2004, p. 1193. 292 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 316 ; M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit.,
p. 12 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 458 ; Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 23. 293 E. CASHIN RITAINE, op. cit., p. 20 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 313 ;
R.A.D. URQUHART et K.F.C. BAKER, op. cit., p. 2267 ; Liège, 4 novembre 2003, J.L.M.B., 2004, p. 1193. 294 E. CASHIN RITAINE, op. cit., p. 20. 45 procurent les biens du trust295. En outre, les bénéficiaires disposent d’un droit de suite contre les
tiers de mauvaise foi qui seraient en possession des biens du trust et d’un droit personnel contre le
trustee qui n’aurait pas respecté ses obligations296.
Pour répondre à cette question, il faut d’abordse demander si le trust fait naître ou non un droit réel
avec ce démembrement du droit de propriété. Cette question a fait couler beaucoup d’encre et reste
controversée297. Certains auteurs soutiennent que le bénéficiaire ne possède qu’un droit personnel
auxquels des effets réels seraient attachés parce que le bénéficiaire ne dispose pas d’un véritable
droit de suite298. Effectivement, il ne peut récupérer le bien que s’il est dans les mains d’un tiers de
mauvaise foi et non en toutes mains, même de bonne foi, comme un véritable droit de suite le
permettrait299. D’autres auteurs, plus majoritaires soutiennent en revanche que le bénéficiaire
dispose d’un véritable droit réel300. Ils justifient cela par le fait que le bénéficiaire peut exercer un
droit de suite qui est une des caractéristiques d’un droit réel301. Par ailleurs, la Cour de Justice a
déclaré dans l’arrêt Webb que l’action « formée par une personne contre une autre afin de faire
constater que cette dernière détient un bien immobilier en qualité de trustee et tendant à ce qu’il lui
soit enjoint d’établir les documents nécessaires pour que le demandeur soit titulaire du « legal
ownership » n’est pas une action réelle »302. Cependant, la Cour de justice ne s’est pas prononcée de
façon claire sur la nature du droit du bénéficiaire dans cet arrêt mais s’est seulement prononcée sur
le champ d’application de l’article 16, §1er de la Convention de Bruxelles (article 24, §1 du
Règlement Bruxelles Ibis actuel)303. Il ne peut donc pas être déduit de cet arrêt une réponse tranchée
à cette controverse d’autant plus que les concepts du règlement ont une interprétation autonome304.
295 E. CASHIN RITAINE, op. cit., p. 20 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 316 ; Liège,
4 novembre 2003, J.L.M.B., 2004, p. 1193. 296 D. PHILIPPE, op. cit., pp. 24 à 26 ; E. CASHIN RITAINE, op. cit., p. 20 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques
modes … », op. cit., p. 240 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 51 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 138 ; S. NUDELHOLC e.a.,
Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 136. 297 D. PHILIPPE, op. cit., p. 26 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 240 ; M.-F. DE POVER, op. cit.,
p. 58. 298 D. PHILIPPE, op. cit., p. 27 ; M. RAIMON, op. cit., p. 47. 299 P. MIHAIL, op. cit., p. 138. 300 D. PHILIPPE, op. cit., p. 27 ; E. CASHIN RITAINE, op. cit., p. 20 ; H. MOTULSKY, « De l’impossibilité
juridique de constituer un ‘Trust’ anglo-saxon sous l’empire de la loi française », Rev. crit. dr. intern. privé, 1948,
p. 466 ; M. STORME, « Vertrouwen is goed, dual ownership is beter. Elf essentialia bij de invoering van een
trustachtige figuur of fiduciaire overeenkomst in het Belgische recht », R.W., 1996-97, pp. 137 et s. ; P. MIHAIL,
op. cit., p. 138. 301 D. PHILIPPE, op. cit., p. 27 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 138. 302 C.J.U.E., 17 mai 1994, George Lawrence Webb c. Lawrence Desmond Webb, C-294/92, concl. Av. gén.
M. Darmon, I – 1732, n°63. Voy. également : C.J.U.E., 17 mai 1994, George Lawrence Webb c. Lawrence Desmond
Webb, C-294/92. 303 D. PHILIPPE, op. cit., p. 28 ; F. ROSE, op. cit., pp. 32 à 36 ; S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit.,
p. 143. 304 S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit., p. 143. 46 Dès lors, lorsque l’on considère que le bénéficiaire dispose d’un droit personnel attaché d’effets
réels, le démembrement du droit de propriété du trust ne constitue pas un problème à la constitution
d’un trust sur un bien belge305. Le trustee est considéré comme le propriétaire des biens du trust, ce
qui est totalement permis en droit belge.
En revanche, lorsque l’on considère que le bénéficiaire dispose d’un droit réel, le démembrement
du droit de propriété se heurte au principe de numerus clausus des droits réels du droit belge306. En
effet, le droit réel qui est crée par le trust ne correspond à aucun droit réel connu du droit belge307.
On pourrait penser que les droits du bénéficiaire sont comparables à ceux de l’usufruitier mais ce
n’est pas le cas308. Le bénéficiaire « ne touche pas de plein droit les revenus mais les reçoit du
trustee »309tandis que l’usufruitier perçoit directement des droits sur le bien310. Par conséquent, le
trust crée un nouveau droit réel, ce qui est totalement prohibé par le principe de numerus clausus.
Dès lors, la constitution d’un trust sur un bien belge n’est pas permise311.
En résumé, si le settlor souhaite constituer un trust sur un bien situé en Angleterre, son trust sera
valable puisque le droit anglais connaît la « dual ownership » et qu’il ne connaît pas le principe de
numerus clausus. Par contre, si le bien est situé en Belgique, le principe de numerus clausus
empêchera dans la plupart des cas la constitution d’un trust sur ce bien. Dans de plus rares cas, s’il
est considéré que le trust fait naître uniquement un droit personnel dans le chef du bénéficiaire,
alors le trust sur le bien belge pourra produire ses effets étant donné qu’il ne sera pas soumis au
principe de numerus clausus.
2.3. Fiducie
Le principe de numerus clausus des droits réels ne s’applique pas dans le cas de la fiducie, et ce
indifféremment du droit applicable aux droits réels sur les biens312. En effet, il n’y a aucun
démembrement du droit de propriété dans la fiducie et donc aucun droit réel innommé313. Le
305 M. RAIMON, op. cit., p. 47. 306 H. MOTULSKY, op. cit., p. 464 ; J.H. HERBOTS, « Hoofdkenmerken… », op. cit., p. 7 ; V. FORTI, op. cit., p. 31. 307 B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 605 ; H. MOTULSKY, op. cit., p. 464. 308 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 326 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 58 ; P. MIHAIL,
op. cit., p. 139 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 458. 309 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 326. 310 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 326 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 58 ; R. PRIOUX,
op. cit., p. 458. 311 B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 605 ; C. DE WITTE, op. cit., pp. 549 et 550 ; L. BARNICH e.a., « Belgique »,
op. cit., 2007, p. 58. 312 M.-F. DE POVER, op. cit., pp. 58 et 86 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 458. 313 A. PEZARD, op. cit., p. 114 ; D. SCHMIDT et C. WITZ, « Les opérations fiduciaires en droit français », Les
opérations fiduciaires, Paris, Feduci - L.G.D.J., 1985, p. 310 ; F. GLANSDORFF, op. cit., p. 209 ; M.-F. DE POVER,
47 fiduciaire est plein propriétaire des biens mis en fiducie à l’égard des tiers314. Entre parties, il reçoit
la pleine propriété des biens également mais son usage est limité conventionnellement315. Il est vrai
que la propriété fiduciaire n’est ni absolue, ni source de richesse pour le fiduciaire, ni perpétuelle (la
fiducie a une durée de validité maximum), contrairement au droit de propriété du Code civil qui se
doit d’être absolu, source de richesse, perpétuel et exclusif316. Toutefois, d’autres propriétés
existantes en droit belge ne sontpas non plus composées de ces éléments caractéristiques du droit de
propriété et sont pourtant reconnues en droit belge comme conférant un droit de propriété plein et
entier317. Nous pouvons citer comme exemples la clause d’inaliénabilité absolue (pas de droit de
propriété absolu), la réserve de propriété (pas de propriété source de richesse), le crédit-bail (droit
de propriété temporaire), etc.318 Le seul caractère commun du droit de propriété et de la propriété
fiduciaire est celui de l’exclusivité319. Effectivement, seul le fiduciaire peut gérer les biens mis en
fiducie320.
Ainsi, le droit de propriété fiduciaire n’équivaut certes pas exactement au droit de propriété au sens
de l’article 544 du Code civil, cependant, il ne constitue pas pour autant un démembrement du droit
de propriété321. Le bénéficiaire ne dispose en conséquence que d’un droit de créance et non d’un
droit réel322. La preuve en est que le législateur a consacré la théorie du patrimoine d’affectation
pour protéger le bénéficiaire des créanciers personnels du fiduciaire ce qui confirme sa volonté de
ne conférer au bénéficiaire de la fiducie qu’un droit de créance et non un droit réel323.
La fiducie n’enfreint donc pas le principe de numerus clausus.
op. cit., p. 86 ; P. CROCQ, « Propriété fiduciaire, propriété unitaire », La fiducie dans tous ses états. Journées
nationales, tome XV, Paris, Dalloz, 2011, pp. 11 et 12 ; P.A. FORIERS, op. cit., p. 289.
314 F. GLANSDORFF, op. cit., p. 209 ; P.A. FORIERS, op. cit., p. 276 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 458. 315 Cette limitation du droit de propriété n’est pas opposable aux tiers en vertu de la relativité des conventions
(article 1165 du Code civil). A. PEZARD, op. cit., p. 114 ; E. CASHIN RITAINE, op. cit., p. 27 ; F. GLANSDORFF,
op. cit., p. 209 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 86 ; P.A. FORIERS, op. cit., p. 276. 316 Cependant la propriété fiduciaire n’est pas temporaire dans le sens où elle ne disparaît pas à la fin du contrat de
fiducie mais se transmet au fiduciaire (P. CROCQ, op. cit., pp. 10 et 11). Y. EMERICH, op. cit., pp. 831 et 832 ;
M. GRIMALDI, « La propriété fiduciaire », La fiducie dans tous ses états. Journées nationales, tome XV, Paris,
Dalloz, 2011, pp. 5 à 7 ; M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., pp. 246 à 248 ; N. BERNARD, op. cit.,
pp. 119 à 123. 317 Y. EMERICH, op. cit., p. 832 ; M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., pp. 247 et 248. 318 M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., pp. 247 à 248. 319 Y. EMERICH, op. cit., p. 833 ; M. GRIMALDI, op. cit., pp. 7 et 8 ; M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit.,
p. 248. 320 M. GRIMALDI, op. cit., pp. 7 et 8 ; M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 248. 321 Y. EMERICH, op. cit., p. 833 ; M. GRIMALDI, op. cit., p. 5 ; M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 248.
322 D. SCHMIDT et C. WITZ, op. cit., p. 310 ; E. CASHIN RITAINE, op. cit., p. 27 ; P.A. FORIERS, op. cit., p. 289. 323 Si le législateur avait voulu conférer un droit réel au bénéficiaire, il n’aurait pas eu besoin de consacrer la théorie du
patrimoine d’affectation car le bénéficiaire n’aurait eu qu’à opposer son droit réel contre les créanciers du fiduciaire
pour être protéger (P. CROCQ, op. cit., p. 12). E. CASHIN RITAINE, op. cit., p. 27 ; P. CROCQ, op. cit., pp. 11 et 12. 48 2.4. Fondation privée
La fondation est pleine propriétaire du patrimoine qui lui est affecté par le fondateur324. Elle ne crée
donc aucun démembrement du droit de propriété ni de droit réel innommé325. Les bénéficiaires de la
fondation ne disposent que d’un droit de créance à son égard326. Elle ne se heurte donc pas au
principe de numerus clausus des droits réels327.
Cela vaut également lorsque la fondation privée est utilisée comme instrument relatif à la
certification de titres. En effet, la fondation est pleine propriétaire des actions tant à l’égard de la
société cible que des tiers328. Néanmoins, entre parties, comme pour la fiducie, le droit de propriété
est limité contractuellement par une certaine obligation à l’égard des porteurs de certificats sans
constituer pour autant un démembrement du droit de propriété329. Cette obligation consiste à
transférer tous les avantages économiques liés à ces actions aux porteurs de certificats330. Ces
derniers ne possèdent en conséquence qu’un droit de créance.Il s’agit donc d’un régime de propriété
« fiduciaire » qui n’est pas soumis au principe de numerus clausus, ne créant pas de droit réel
innommé331.
Section 3 : Le droit successoral (loi impérative)
Le trust, la fiducie et la fondation privée peuvent avoir une incidence sur le droit successoral
puisque des biens quittent gratuitement le patrimoine du constituant et par conséquent sa succession
pour se retrouver dans le patrimoine de quelqu’un d’autre.
Dans cette section, nous allons donc nous pencher sur les objections fondées sur la réserve
héréditaire et sur la prohibition des substitutions fidéicommissaires invoquées par la doctrine à
l’encontre de la constitution de nos trois mécanismes juridiques.
§1 – La réserve héréditaire
La réserve héréditaire constitue la principale objection adressée au trust, à la fiducie et à la
fondation privée lorsque le droit belge régit la succession du constituant. Elle est parfois même
324 R. PRIOUX, op. cit., p. 458. 325 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 58. 326 Ibidem, p. 146. 327 Ibidem, p. 58. 328 J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 232 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 81 ; R. PRIOUX,
op. cit., p. 458. 329 P. MIHAIL, op. cit., p. 81. 330 J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 232 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 81. 331 F. GLANSDORFF, op. cit., p. 204 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 81. 49 invoquée à titre d’exception d’ordre public international332.Après avoir exposé le concept de la
réserve, nous regarderons comment les trois institutions traitent la réserve héréditaire.
1.1. Notion
La réserve est une part successorale qui est « soustraite à la libre disposition du défunt pour être
attribuée à certains héritiers protégés par la loi »333, les héritiers réservataires334. Elle a pour objectif
de protéger la famille et de conserver des biens dans la famille335. La réserve permetde protéger
l’héritier réservataire contre toutes les libéralités effectuées par le défunt et qui dépassent la quotité
disponible (partie du patrimoine dont dispose librement le défunt)336. Par ailleurs, la réserve relève
d’une règle impérative voire même pour certains de l’ordre public337. Par conséquent, aucune
convention concernant la réserve ne peut être conclue par le défunt et/ou par les héritiers
réservataires avant le décès du défunt338.Les conventions ne peuvent être conclues qu’après
l’ouverture de la succession du défunt339.
La réserve est régie par le droit applicable à la succession. Ce droit se détermine à l’heure actuelle
grâce aux règles de conflit de lois du Codip étant donné que le règlement sur les successions ne sera
applicable qu’aux successions des personnes décédées à partir du 17 août 2015340.
Ce sont les articles 78 et 79 du Codip qui règlent les conflits de lois en matière de succession.
L’article 79 du Codip consacre l’autonomie de la volonté. Une personne peut choisir le droit
applicable à sa succession tant que celui-ci est soit le droit de l’Etat de sa nationalité, soit le droit de
332 H. ROSOUX, « Différence sur le plan des règles relatives à la réserve héréditaire ? », Rép. not., tome XVIII - Droit
international privé, Livre III, Bruxelles, Larcier, 2013, pp. 119 à 122 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 59. 333 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 58. 334 Ibidem, p. 58. 335 P. DE PAGE, « La réserve héréditaire. Quel futur ? », Le défi du notaire/De uitdaging voor notaris, Bruxelles,
Larcier, 2011, p. 153. 336 P. DE PAGE, « La réserve héréditaire... », op. cit, p. 157. 337 G. DE FOY et M. PETIT et P. VAN DEN EYNDE, « Trust de droit californien – Trust révocable non
discrétionnaire – Décision anticipée n° 2014.179 du 31 juillet 2014 - Trust de droit liechtensteinois – Biens litigieux –
Décision anticipée n° 2011.274 du 13 décembre 2011 - Acceptation bénéficiaire et renonciation à succession devant
notaire – Loi du 25 avril 2014 portant des dispositions diverses en matière de justice – Loi du 12 mai 2014 portant
modification et coordination de diverses lois en matière de justice », Info Droits de succession, 2014, p. 2 ;
J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 304 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 321 ;
M. GORE, « Le trust en droit international privé », Le trust et la fiducie. Implications pratiques, Bruxelles, Bruylant,
1997, p. 90 ; P. DE PAGE, « La réserve héréditaire... », op. cit, p. 156 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 459 ; Civ. Bruxelles,
22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 24. 338 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 304 ; P. DE PAGE, « La réserve héréditaire... », op. cit, p. 156 ;
Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 24. 339 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 304 ; P. DE PAGE, « La réserve héréditaire... », op. cit, p. 157 ;
Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 24. 340 Règlement n°650/2012 précité du 4 juillet 2012, article 83. 50 l’Etat où elle a sa résidence habituelle341. Toutefois, elle doit respecter la réserve si le droit
applicable en l’absence de choix de loi prévoyait une réserve pour ses héritiers342.
L’article 78 du Codip précise quant à lui le droit applicable en l’absence de choix de loi et se
caractérise par sa règle disjonctive appliquant une loi différente selon les meubles ou les
immeubles343. Dès lors, la succession mobilière est régie par « le droit de l’Etat sur le territoire
duquel le défunt avait sa résidence habituelle au moment du décès » et la succession immobilière
est régie par « le droit de l’Etat sur le territoire duquel l’immeuble est situé »344. Cependant, lorsque
le droit international privé étranger renvoie pour la succession immobilière au droit de l’Etat sur le
territoire duquel le défunt avait sa résidence habituelle au moment de son décès, alors le droit de cet
Etat est applicable345.
En conséquence de cette double règle de conflit de lois, il est nécessaire de calculer le montant de la
réserve séparément dans chacune des masses346.
1.2. Trust
Le Codip est très clair en ce qui concerne le respect de la réserve par le trust. Il stipule en son article
124, paragraphe 3 que « l’application du droit qui régit le trust ne peut avoir pour effet de priver un
héritier du droit à la réserve que lui assure le droit applicable en vertu de l’article 78 »347.
L’interdiction de porter atteinte à la réserve vaut non seulement lorsque le droit applicable au trust
est celui qui s’applique en cas d’absence de choix de loi mais également lorsque celui-ci est celui
choisi par le settlor348. Les conséquences de cette règle sont que si le droit applicable à la succession
consacre l’institution de la réserve comme par exemple le fait le droit belge, alors le trust devra
respecter cette réserve349. S’il ne le fait pas et que les héritiers réservataires réclament leur réserve,
le trust ne sera pas invalidité dans sa totalité puisque le trust est régi par le droit applicable au trust
341 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 79. Voy. en ce sens : N. WATTE, « La réserve dans les successions
internationales », Examen critique de la réserve successorale, tome II, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 373 ; P. DE PAGE
et I. STEFANI, « Droit international privé – Les règles spécifiques applicables en matière de succession », Liquidation
et partage. Commentaire pratique, Waterloo, Kluwer, 2013, p. 95. 342 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 79. 343 N. WATTE, « La réserve … », op. cit., pp. 369 et 370 ; P. DE PAGE et I. STEFANI, op. cit., p. 95. 344 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 78. Voy. en ce sens : N. WATTE, « La réserve … », op. cit., p. 370. 345 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 78. 346 N. WATTE, « La réserve … », op. cit., p. 370. 347 Loi précitée du 16 juillet 2004, article 124, § 3. 348 Rapport fait au nom de la Commission de la justice, Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n°51-1078/005, p. 48. Voy.
en ce sens : J. ERAUW e.a., op. cit., p. 667. 349 B. DOCQUIR e.a., op. cit., p. 605 ; C. DE WITTE, op. cit., p. 549 ; G. DE FOY et M. PETIT et
P. VAN DEN EYNDE, op. cit., p. 2 ; J. ERAUW e.a., op. cit., p. 667 ; M. GORE, op. cit., p. 90 ; M.-F. DE POVER,
op. cit., p. 59 ; P. DE PAGE et I. STEFANI, op. cit., p. 120 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 459. 51 mais ses effets seront limités350. Effectivement, si les biens mis en trust dépassent la quotité
disponible et que les héritiers réservataires du settlor réclament leur réserve, le trust sera alors réduit
comme le sont les donations et les legs dans la même situation351. Il est donc tenu compte des biens
mis en trust dans la masse de calcul de la quotité disponible352.
Lorsque le trust est un trust testamentaire, il est évident que le trust sera réduit en même temps que
les legs au jour du décès et donc avant les donations353.
En revanche, l’ordre de réduction du trust constitué entre vifs a posé question pendant plusieurs
années. Effectivement, le trust est ni une donation ni un legs au sens du Code civil belge354. Bien
qu’il soit le support d’une libéralité indirecte en faveur des bénéficiaires, le trust ne peut être
considéré comme étant une donation puisqu’il ne possède généralement pas l’une des
caractéristiques essentielles des donations, à savoir l’irrévocabilité355.
Cependant, un arrêt de la Cour de cassation française a ouvert de nombreuses pistes de réflexion356.
Dans cet arrêt, une dame de nationalité américaine domiciliée en France au jour de son décès avait
constitué un trust révocable de droit américain dont les bénéficiaires étaient de son vivant, ellemême et à son décès, certains de ses petits-enfants357. Elle avait également effectué des donations et
institué son fils légataire universel358. Ces libéralités excédant la quotité disponible, se posait alors
la question de savoir leur ordre de réduction359.Alors que le tribunal de grande instance de Paris et
que la Cour d’appel de Paris assimilaient le trust à un legs particulier360, le réduisant avant les
350 G. DE FOY et M. PETIT et P. VAN DEN EYNDE, op. cit., p. 2 ; J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit.,
p. 303 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., pp. 321 et 322 ; L. BARNICH e.a., « Belgique »,
op. cit., 2003, p. 833 ; M. GORE, op. cit., p. 90 ; M. RAIMON, op. cit., p. 48 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 59 ;
Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 24 ; Civ. Bruxelles, 31 mai 1994, R.W., 1994-1995,
pp. 677 et 680. 351 M. GORE, op. cit., p. 90 ; Civ. Bruxelles, 31 mai 1994, R.W., 1994-1995, pp. 677 et 680. 352 M. GORE, op. cit., p. 90 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., pp. 171 et 172. 353 G.A.L., DROZ, « Du 20 février 1996 - Cour de cassation (1re Ch. Civ.). – MM. Lemontey, prés., Savatier, rapp.,
Roehrich, av. gén. – SCP Delaporte et Briard, SCP Waquet, Farge et Hazan, av. », Rev. crit. dr. intern. privé, 1996,
p. 697 ; J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 313. 354 M. GORE, op. cit., p. 91 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 169. 355 S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 170. 356 Cass. fr., 20 février 1996, Rev. crit. dr. intern. privé, 1996, p. 692 ; J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit.,
p. 310 ; J. PERRIN, Le trust à l’épreuve du droit successoral en Suisse, en France et au Luxembourg, Genève, Droz,
2006, p. 273 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 160 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit.,
p. 170. 357 Cass. fr., 20 février 1996, Rev. crit. dr. intern. privé, 1996, p. 692. 358 Cass. fr., 20 février 1996, Rev. crit. dr. intern. privé, 1996, p. 692. 359 Cass. fr., 20 février 1996, Rev. crit. dr. intern. privé, 1996, p. 693. 360 Vu son caractère révocable et le fait qu’il portait sur des biens futurs (Cass. fr., 20 février 1996,
Rev. crit. dr. intern. privé, 1996, p. 693).
52 donations, au marc le franc avec le legs universel, la Cour de cassation en jugea autrement361. En
effet, elle considéra qu’étant donné que la dame s’était dépouillée directement du capital mis en
trust, le trust avait réalisé « une donation indirecte, qui ayant reçu effet au moment du décès de la
donatrice par la réunion de tous ses éléments, a donc pris date à ce jour »362. Ainsi, la réduction du
trust, considéré comme une donation à « formation successive devenant parfaite au décès »363,
devait avoir lieu après les legs mais avant les donations364.
Il ne faut donc pas tenir compte uniquement du caractère révocable ou irrévocable du trust mais de
toutes les prérogatives que s’est réservé le settlor365. Ainsi, comme l’a si bien résumé
Yves LEQUETTE, « un trust entre vifs, contenant une libéralité à cause de mort, s’imputerait à sa
date s’il était irrévocable et au jour du décès, avec les legs, s’il était révocable. Un trust entre vifs,
réalisant une libéralité de biens présents, s’imputerait à sa date s’il était irrévocable et à la date à
laquelle le bénéficiaire serait mis en possession des biens s’il était révocable »366. Le caractère
révocable ou non ainsi que la date d’acquisition du gratifié sont donc les critères qui commandent
l’ordre des réductions367.
Pour notre part, nous soutenons Georges A.L. DROZ lorsqu’il affirme qu’il serait préférable de
retenir la « date à laquelle le constituant s’est dessaisi des biens mis en trust »368. Il s’agit en effet de
la seule constante parmi tous les trust inter vivos et la caractéristique essentielle du trust369.
De plus, puisqu’il y a une assimilation du trust à une donation indirecte, il faut les traiter de manière
semblable en tenant compte de sa date de constitution. Le trust se créant au moment du
dessaisissement en faveur du trustee et non au moment de l’acquisition du gratifié, il faudraitdonc
prendre en considération la date de dessaisissement du settlor.
En outre, cette solution paraît la plus équitable et raisonnable pour tout le monde370. Effectivement,
pour l’héritier réservataire, seul compte l’appauvrissement du patrimoine du constituant et non
361 S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 170. 362 Cass. fr., 20 février 1996, Rev. crit. dr. intern. privé, 1996, p. 693. 363 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 310. 364 E. FOHRER, op. cit., p. 637 ; G.A.L., DROZ, op. cit., p. 695 ; J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 311 ;
S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 171. 365 S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 171. 366 Y. LEQUETTE, « De l’ordre de réduction de libéralités réalisées au moyen d’un trust entre vifs à propos d’un arrêt
rendu par la 1re chambre civile de la Cour de Cassation », le 20 février 1996, D., 1996, p. 237, cité par J. MALHERBE
et O. HERMAND, op. cit., p. 313.
367 G.A.L., DROZ, op. cit., p. 697 ; J. PERRIN, op. cit., p. 273. 368 G.A.L., DROZ, op. cit., p. 697 ; J. PERRIN, op. cit., p. 273. 369 G.A.L., DROZ, op. cit., p. 697. 370 Ibidem, p. 697. 53 l’enrichissement du gratifié371. Pour les tiers acquéreurs, entre la date de dessaisissement des biens
et la date d’acquisition du gratifié, les biens mis en trust sont gérés par le trustee372. Dès lors, la date
de réduction ne les concerne point étant donné que les gratifiés n’auraient pas pu leur conférer des
droits pendant ce laps de temps373. Enfin, pour les bénéficiaires, il est plus juste de tenir compte de
la date de dessaisissement puisque le trust peut instituer des conditions (avoir atteint un certain âge,
se marier, etc.) qui auraient pour conséquence que certains des bénéficiaires n’auront pas encore
acquis les biens du trust à la date du décès du settlor et devront parfois attendre plusieurs années
après les décès pour les recevoir374. En outre, ils acquièrent des droits sur les biens mis en trust dès
la constitution du trust375.
Par conséquent, il serait plus judicieux selon nous de tenir compte de la date de dessaisissement du
settlor pour l’ordre de réduction des libéralités. Ainsi, les donations et les biens du trust seraient
réduits, après les legs, en fonction de leur date de constitution en commençant par les plus récents.
1.3. Fiducie
Il est unanimement admis que la fiducie doive respecter les règles de la réserve lorsque le droit
applicable à la succession du fiduciant consacre l’institution de la réserve héréditaire376. La fiducielibéralité est le type de fiducie le plus concerné par cette règle puisque les biens du fiduciant
quittent son patrimoine au profit finalement de celui d’un tiers et non au profit du fiduciant comme
c’est le cas dans la fiducie-gestion où les biens retournent dans son patrimoine et donc dans sa
succession377.
Lorsque la fiducie excède la quotité disponible parce que le fiduciant n’a pas respecté la réserve et
que les héritiers réservataires réclament leur réserve, la fiducie sera sanctionnée par sa réduction378.
Concernant l’ordre de réduction des libéralités, la fiducie-libéralité constituée entre vifs est
généralement considérée comme étant une stipulation pour autrui et donc commeétant une donation
371 G.A.L., DROZ, op. cit., p. 697. 372 Ibidem, p. 698. 373 Ibidem, p. 698. 374 Ibidem, p. 697. 375 J. PERRIN, op. cit., pp. 273 et 274. 376 B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, op. cit., p. 405 ; C. WITZ et D. SCHMIDT, op. cit., p. 264 ; D. SCHMIDT
et C. WITZ, op. cit., p. 312 ; J.H. HERBOTS, « Pleidooi … », op. cit., p. 318 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile
intégration … », op. cit., p. 331 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 244 ; M.-F. DE POVER, op. cit.,
p. 105 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 459. 377 C. WITZ et D. SCHMIDT, op. cit., p. 264 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 105. 378 D. SCHMIDT et C. WITZ, op. cit., p. 312 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 331 ; J.-L.
JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 244 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 105. 54 indirecte379.Effectivement, le fiduciaire s’engage dans un contrat avec le fiduciant à exécuter une
prestation au profit du tiers bénéficiaire, ce qui faitd’elle une stipulation pour autrui380. Par
conséquent, la fiducie est un contrat par lequel le fiduciant se dépouille immédiatement et en
principe irrévocablement de ses biens en faveur du bénéficiaire. Dès lors, la fiducie possède les
caractéristiques d’une donation,dont tous les éléments sont réunis à dater de sa constitution,et va
donc se réduire selon nous en même temps que les donations en commençant par les plus récentes.
Lorsque la fiducie est constituée par dispositions testamentaires, elle sera bien évidemment réduite
conjointement avec les legs.
1.4. Fondation privée
Bien que l’affectation des biens par le fondateur soit généralement considérée comme étant un acte
à titre gratuit sans intention libérale envers la fondation etqu’elle soit dès lors non susceptible de
réduction n’étant pas une libéralité au sens strict du Code civil, il est tout de mêmeprobable que le
juge belge assimile la fondation privée à une donation indirecte381. Les biens de la fondation privée
seront donc pris en compte dans la masse de calcul de la quotité disponible382.
En conséquence, la réserve héréditaire doitêtre respectée lorsque le fondateur crée une fondation
privée et que la loi successorale applicable à sa succession connaît l’institution de la réserve383. Il ne
peut excéder la quotité disponible car sinon, en cas de réclamation du respect de leur réserve par les
héritiers réservataires, les biens affectés à la fondation privée seront réduits.
L’ordre de réduction est par conséquent assez simple puisque les biens de la fondation privée,
assimilés à des donations dont tous les éléments sont réunis au jour de la constitution de la
fondation, seront réduits après les legs, en même temps que les donations en fonction de leur date
en commençant par les plus récentes.
§2 – La prohibition des substitutions fidéicommissaires.
Certains procédés de transmission de biens sont prohibés. Les substitutions fidéicommissaires en
font partie. Nous allons donc dans un premier temps définir ce qu’est une substitution
379 B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, op. cit., p. 404. 380 C. WITZ et D. SCHMIDT, op. cit., p. 261. 381 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 148 ; T. LITTANIE et S. WATELET, « Les fondations de droit belge – Aspects
civils et fiscaux », Rec. gén. enr. not., 2004, p. 234. 382 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 148. 383 T. LITTANIE et S. WATELET, op. cit., 2004, p. 234. 55 fidéicommissaire. Puis, dans un second temps, nous examinerons pour chacune des institutions que
nous étudions si elles sont concernées par cette interdiction ou non lorsque le droit applicable à
celles-ci est le droit belge (hypothèse plutôt rare).
2.1. Notion
La substitution fidéicommissaire est « une disposition par laquelle l’auteur d’une libéralité entre
vifs ou testamentaire charge la première personne gratifiée (dite « le grevé ») de conserver sa vie
durant les biens donnés ou légués et de les transmettre à son décès à une seconde personne (dite
« l’appelé »), désignée par l’auteur initial de la libéralité »384.
Cette substitution est prohibée par le Code civil et entraine la nullité absolue de la disposition385.
Il ressort de cette définition troiséléments constitutifs, nécessaires pour qu’il y ait lieu de parler de
substitution fidéicommissaire386. Le premier est la nécessité d’avoir deux libéralités successives
portant sur les mêmes biens387. Le second est l’obligation pour le grevé de conserver les biens
donnés ou légués388. Le dernier est le fait que les « droits de l’appelé doivent être exigibles au décès
du grevé »389.
2.2. Trust
Le trust ne constitue pas une substitution fidéicommissaire et, en conséquence il ne se voit pas
appliquer cette disposition390. Il ne possède aucun des éléments constitutifs de la substitution
fidéicommissaire. En effet,le trust ne comporte pas de doubles libéralités successives puisqu’il ne se
compose d’aucune donation au sens strict du Code civil ni envers le trustee ni envers le
bénéficiaire391. En réalité, le settlor n’a aucune intention de gratifier le trustee392. D’ailleurs, le
384 J.-L. RENCHON et F. TAINMONT, « Droit patrimonial de la famille », Syllabus I du cours, Louvain-la-Neuve,
UCL, 2013-2014, p. 80. Voy. en ce sens : article 896 du Code civil ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 59. 385 Article 896 du Code civil. Voy. en ce sens : ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 320 ; J.-L.
RENCHON et F. TAINMONT, op. cit., p. 80. 386 J.-L. RENCHON et F. TAINMONT, op. cit., p. 80. 387 C. WITZ et D. SCHMIDT, op. cit., p. 45 ; J.-L. RENCHON et F. TAINMONT, op. cit., p. 80 ; M.-F. DE POVER,
op. cit., pp. 60 et 105. 388 C. WITZ et D. SCHMIDT, op. cit., p. 45 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 327 ; J.-L.
RENCHON et F. TAINMONT, op. cit., p. 80 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 105. 389 C. WITZ et D. SCHMIDT, op. cit., p. 45 ; J.-L. RENCHON et F. TAINMONT, op. cit., p. 80 ; M.-F. DE POVER,
op. cit., p. 106. 390 A.F., SCHNITZER, op. cit., p. 484 ; J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 320 ; M.-F.
DE POVER, op. cit., p. 60 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 459. 391 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 60 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 459. 392 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 320 ; Civ. Bruxelles, 21 novembre 1947, Pas., 1948, III,
pp. 51 et s. 56 trustee ne peut tirer aucun profit personnel de la gestion du patrimoine393. La seule personne qu’il
souhaite gratifier est le bénéficiaire du trust394. D’autre part, pour pouvoir parler de donation entre
le settlor et le bénéficiaire, il manquera toujours l’acceptation du bénéficiaire lors de la formation
du trust entre vifs, élément essentiel de la donation, étant donné que le trust se constitue par acte
unilatéral395.
En outre, le trustee n’a aucune obligation de conserver les biens du trust et de les rendre
identiques396. Bien au contraire, il a l’obligation de gérer les biens, de les administrer397. Il a donc le
pouvoir de disposer des biens et de les aliéner398.
Enfin, le décès du trustee n’appelle pas l’exigibilité des droits du bénéficiaire399. Ce dernier reçoit
les biens et les profits de ceux-ci soit en fonction de ce qui est déterminé dans l’acte constitutif du
trust soit en fonction du pouvoir discrétionnaire du trustee.
Ce raisonnement a par ailleurs été confirmé par un arrêt du tribunal de Bruxelles400.
2.3. Fiducie
La fiducie ne peut pas non plus être qualifiée de substitution fidéicommissaire401. Cette disposition
ne l’a concerne donc pas non plus. La justification de cela est similaire à celle pour le trust. En
effet, la fiducie ne comporte pas deux libéralités successives402. La fiducie n’est pas assimilable à
une donation au profit du fiduciaire au sens strict du Code civil car le fiduciant n’a non seulement
pas l’intention de se dépouiller irrévocablement en faveur du fiduciaire mais il n’a pas non plus
d’intention libérale de le gratifier403. La seule personne mise à part lui-même qu’il peut souhaiter
gratifier est le bénéficiaire404. Dès lors, une donation indirecte en faveur du bénéficiaire peut être
reconnue dans la fiducie-libéralité puisque dans celle-ci, le fiduciant se dépouille irrévocablement
393 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 116 ; Civ. Bruxelles, 21 novembre 1947, Pas., 1948, III, pp. 51 et s. 394 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 320 ; Civ. Bruxelles, 21 novembre 1947, Pas., 1948, III,
pp. 51 et s. 395 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 32 ; L. STAS, op. cit., p 17 ; M.-F. DE POVER, op. cit.,
p. 116. 396 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 327 ; Civ. Bruxelles, 21 novembre 1947, Pas., 1948, III,
pp. 51 et s. 397 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 327 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 51. 398 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 327 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 51. 399 Civ. Bruxelles, 21 novembre 1947, Pas., 1948, III, pp. 51 et s. 400 Civ. Bruxelles, 21 novembre 1947, Pas., 1948, III, p. 51. 401 D. SCHMIDT et C. WITZ, op. cit., p. 312 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 106 ; P.A. FORIERS, op. cit., p. 264 ;
R. PRIOUX, op. cit., p. 459.
JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 249 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 106 ; P.A. FORIERS,
op. cit., p. 264 ; R. PRIOUX, op. cit., p. 459.
403 D. SCHMIDT et C. WITZ, op. cit., p. 312 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 249 ; M.-F.
DE POVER, op. cit., p. 106. 404 J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 249. 402 J.-L.
57 au profit du bénéficiaire avec une intention libérale envers ce dernier et que le moment de
l’acceptation n’a guère d’importance dans une stipulation pour autrui405. Cependant, la fiducie ne
disposera que d’une seule donation et non d’une double libéralité successive comme le requiert
normalement la substitution fidéicommissaire.
De plus, le fiduciaire est le propriétaire des biens mis en fiducie406. Il peut par conséquent les gérer
et en disposer, à condition qu’il le fasse au profit du bénéficiaire407.Il n’a donc aucune obligation de
conserver ces biens408.
Enfin, les droits des bénéficiaires ne sont pas exigibles au moment du décès du fiduciaire mais ils le
sont à partir du terme fixé dans le contrat de fiducie409.
2.4. Fondation privée
La fondation privée ne constitue pas une substitution fidéicommissaire. A nouveau, cette institution
n’est pas concernée par cette prohibition. En effet, la fondation privée ne comporte pas de doubles
libéralités. La fondation privée ne peut être qualifiée de donation parce qu’il n’y a aucun animus
donandi dans le chef du fondateur lors de son apport410. De plus, la constitution d’une fondation se
fait par un acte unilatéral, dès lors il n’y a ni contrat ni acceptation du bénéficiaire, comme le
nécessite normalement la donation411.Par ailleurs, la fondation octroie les bénéfices aux
bénéficiaires en vertu de sa mission statutaire et non par le biais d’une donation412.
En outre, la fondation privée acquiert la pleine propriété des biens qu’elle reçoit413. Elle a donc le
pouvoir de les disposer.
Enfin, les potentiels bénéficiaires, qui ne sont admis qu’à la condition que leur attribution d’un
avantage patrimonial entre dans la réalisation du but désintéressé de la fondation, ne doivent pas
attendre le décès de la fondation privée pour que leurs droits soient exigibles414.Ainsi, le dernier
élément constitutif de la substitution fidéicommissaire n’est pas rempli non plus.
405 J.-L. RENCHON e.a., « Examen de jurisprudence (1988-2008) – Les libéralités », R.C.J.B., 2010, p. 715. 406 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 88. 407 M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 252 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 116. 408 M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 252 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 116. 409 M.-F. DE POVER, op. cit., pp. 88 et 89. 410 Rapport complémentaire fait au nom de la Commission de la justice, Doc. parl., Chambre, 2001-2002, n°511301/014, p. 7. Voy. en ce sens : T. LITTANIE et S. WATELET, op. cit., p. 237. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 386. 412 A. VAN ZANTBEEK et P. POPPE, « Distribution par une fondation privée belge : l’article 8 C.Succ. n’est pas
applicable », Droits de succession, 2012, p. 3 ; L. STAS et N. MEERT, « Fondation privée et droits d’enregistrement et
de succession : le S.D.A. maintient le cap. Une tendance transposable au trust ? », Droits d’enregistrement, 2013, p. 30 ;
M. PETIT, op. cit., p. 144 ; N. GEELHAND DE MERXEM, « Un deuxième ruling en matière de fondation privée de
droit belge », T.E.P., 2013, p. 36 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 92. 413 P. MIHAIL, op. cit., p. 70. 414 J. MALHERBE et G. SENY et G. DE PIERPONT, op. cit., p. 227 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit.,
p. 386. 411 P.
58 CHAPITRE 4 : ASPECTS FISCAUX
Quelles seront les différentes charges fiscales qui pèseront sur chacune des institutions est une
question très intéressante à laquelle nous allons répondre dans ce chapitre afin de les départager et
de nous aider à déterminer finalement laquelle des institutions est la « meilleure ». L’aspect fiscal
est un aspect très important dans la gestion d’un patrimoine. Il doit donc également être pris en
compte dans cette étude.
Pour ce faire et étant donné le nombre de pages limité dont nous disposons, nous allons nous
cantonner à l’analyse des droits d’enregistrement et des droits de succession.
Par ailleurs, dans un même souci etvu que la matière est régionalisée, nous examinerons
uniquement les règles valant pour la région de Bruxelles-Capitale.
Section 1 : Les droits d’enregistrement
En Belgique, certains actes et certaines déclarations doivent être enregistrés. Dans cette première
section, nous allons analyser si les actes du trust, de la fiducie et de la fondation privée doivent être
enregistrés et en cas de réponse affirmative, lesquels doivent l’être.
§1 – Le trust
L’article 19 du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe n’énonce pas l’acte
constitutif du trust parmi la liste des actes qui doivent être enregistrés415. Ce n’est pas très
surprenant puisque le trust n’est pasconnu du droit interne belge416. Le settlor n’a par conséquent
aucune obligation d’enregistrer son acte constitutif du trust bien qu’il puisse le faire
volontairement417. S’il décide de l’enregistrer, il obtiendra alors une date certaine pour son trust,
opposable aux tiers, ce qui est plutôt utile et avantageux.
En revanche, lorsque le trust porte sur des biens immeubles situés en Belgique, un enregistrement
de l’acte de transfert au trust s’impose en vertu de l’article 19, 2°418.
415 Article 19 du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (région de Bruxelles-Capitale). Voy. en
ce sens : M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 14 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 395. 416 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 14 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., p. 964. 417 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., pp. 14 et 15 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 77 ; P. DE PAGE,
« La fondation … », op. cit., p. 395 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … », op. cit., p. 964. 418 Article 19 du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (région de Bruxelles-Capitale). Voy. en
ce sens : A. CULOT, « Trust et fondations privées. Transfert d’un immeuble situé en Belgique », Planification
successorale. Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve, Bruylant - Academia, 2008, p. 411 ; J. MALHERBE et
O. HERMAND, op. cit., p. 323 ; M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; M.-F. DE POVER, op. cit.,
59 Quand le settlor enregistre l’acte de transfert du trust parce qu’il porte sur un bien immeuble situé
en Belgique, se pose alors la question de savoir quels droits d’enregistrement s’appliqueront : le
droit de mutation à titre onéreux ou les droits de donation ?419
Certains auteurs soutiennent qu’il s’agirait d’un droit de mutation car le transfert des biens du trust
serait un acte à titre onéreux420. Selon ceux-ci, la contrepartie du transfert des biens au trust serait
les obligations qui pèsent sur le trustee421. Par conséquent, un droit de mutation de 12,50% serait
applicable en vertu de l’article 44 du Code des droits d’enregistrement422.
D’autres au contraire, comme Sylvie DE RAED et Michael TRAEST, soutiennent que le transfert
ne se ferait pas à titre onéreux mais à titre gratuit car la contreprestation du trustee ne serait pas
équivalente à la prestation du settlor423. Ainsi, il faudrait qualifier ce transfertde donation avec
charge étant donné la non équivalence des prestations424.
Si cette dernière solution devait être retenue, il faudrait alors se demander si les droits de donation
seraient applicables ou non à ce transfert de biens à titre gratuit425.
La majorité des auteurs répondent à cette question en affirmant que le trust ne constitue pas une
donation au sens strict du Code civil et que par conséquent aucun droit de donation n’est dû426.
Effectivement, le trust ne remplit pas deux des conditions essentielles de la donation à savoird’une
part, son irrévocabilité renforcée (le trust est généralement révocable) et d’autre part, la nécessité
d’avoir un contrat impliquant l’acception du bénéficiaire (le trust résulte d’un acte unilatéral de
p. 77 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 395 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., p. 964. 419 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., p. 964. 420 A. CULOT, op. cit., p. 411 ; J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 324 ; M. VANDENDIJK et
C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 395 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST,
« To trust or not … », op. cit., p. 965. 421 A. CULOT, op. cit., p. 411 ; J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 324 ; M. VANDENDIJK et
C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … », op. cit., p. 965. 422 Article 44 du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (région de Bruxelles-Capitale). Voy. en
ce sens : M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 395 ;
S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … », op. cit., p. 965. 423 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 394 ;
S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … », op. cit., p. 965. 424 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., p. 965. 425 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 15. 426 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., pp. 964 et 965. 60 volonté)427. Pour cette dernière condition, le trustee ne peut pas être considéré comme le donataire
puisqu’il ne reçoit pas les biens du trust dans son patrimoine mais que ceux-ci forment une masse
distincte de son patrimoine428. De plus, le settlor n’a aucune intention libérale envers le trustee429.
Par contre, son animus donandi est probablementen faveur des bénéficiaires du trust qui peuvent
ainsi être considérés comme les bénéficiaires de la donation430.Néanmoins, lors de la conclusion du
trust, il n’y a aucune acceptation des bénéficiaires, élément essentiel de la donation431. Il n’y a donc
pas de donation et en conséquence pas de droit de donation.
Une décision administrative du 20 décembre 2004 est venue confirmer cette dernière position(que
des droits de donation seraient dus) et a ajouté quelques précisions :
« Lors de la constitution d’un irrevocable discretionary trust, les droits de donation ne seront pas dus
par le beneficiary (bénéficiaire), puisque les biens du trust ne passent pas immédiatement et
irrévocablement dans le patrimoine du beneficiary. Aussi longtemps que le beneficiary n’a pas
accepté le bénéfice du trust, il n’est pas question de donation en Belgique, la donation est exclue.
Lors de l’acceptation, on devra toujours tenir compte de la présence de la condition suspensive
(suspension de la perception jusqu’au bénéfice effectif).
Le trustee (gestionnaire) ne devra pas non plus payer des droits de donation, puisqu’il ne peut être
considéré comme donataire. En effet, les biens apportés au trust ne font pas partie de son patrimoine
et il n’est pas du tout question, dans son chef, d’un enrichissement »432 .
Depuis lors, le trust n’est plus assimilé à une donation directe à défaut d’acceptation du bénéficiaire
lors de la constitution du trust mais à une donation indirecte433. Effectivement, la donation indirecte
permet au bénéficiaire d’accepter la donation à un moment ultérieur de celui de la conclusion du
contrat tout en restant valable et tant que cette acceptation a lieu du vivant du settlor434.
Ainsi, lorsque le trust est irrévocable et discrétionnaire, des droits de donation sont dus mais
uniquement au moment où le bénéficiaire reçoit le bénéfice effectif du trustee, après l’avoir
427 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., p. 964 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 162. 428 L. STAS, op. cit., p 20 ; M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 77 ;
X, « Discretionary trust : deux décisions », Fiscologue, 2005, p. 6. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 394. 430 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 15. 431 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 324 ; L. STAS, op. cit., p 20 ; M. VANDENDIJK et
C. HENDRICKX, op. cit., p. 15 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 77 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 394 ;
S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … », op. cit., p. 964. 432 Déc. adm. n° E.E./100.383, 20 décembre 2004, Rép. R.J., E 131/17-01. 433 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 324 ; L. STAS, op. cit., p. 20. 434 L. STAS, op. cit., p. 20. 429 M.
61 accepté435. Quand le trust est irrévocable et non discrétionnaire, les droits de donation sont dus dès
le moment de l’acception du bénéficiaire436. Dans les deux cas, l’acceptation doit avoir eu lieu avant
le décès du settlor437. En revanche, lorsque le trust est révocable, aucun droit de donation n’est dû
puisqu’il manquera toujours le caractère irrévocable de la donation et que sa constitution résulte
d’un acte unilatéral et non d’un contrat avec acceptation du bénéficiaire438.
§2 – La fiducie
Le contrat de fiducie n’est pas non plus énuméré dans la liste de l’article 19 du Code des droits
d’enregistrement439. A nouveau, ce n’est pas une surprise étant donné que la fiducie n’existe pas en
droit belge. Les conséquences de cette absence sont les mêmes que pour le trust : il n’y a aucune
obligation d’enregistrer le contrat de fiducie lorsqu’il porte sur des biens meubles440. Les parties
peuvent quand même y recourir volontairement si elles le souhaitent notamment en vue d’acquérir
une date certaine à leur acte.
Cependant, lorsque la fiducie porte sur des biens immobiliers situés en Belgique, l’enregistrement
de l’acte de transfert des biens devient obligatoire441. Etant donné que le contrat de fiducie implique
un double transfert de propriété, la théorie de la double mutation sera dès lors applicable442.
Afin de déterminer le type de droits d’enregistrement dus, il convient de distinguer le traitement
fiscal de la fiducie-gestion sensu stricto de celui de la fiducie-libéralité.
Dans la fiducie-gestion, les transferts de propriété entre le fiduciant et le fiduciaire sont à considérer
comme étant des actes à titre onéreux443. En effet, non seulement le fiduciaire ne peut tirer aucun
profit personnel de la gestion du patrimoine fiduciaire mais l’intention libérale envers l’autre partie
fait également défaut444. Il ne peut dès lors pas s’agir de donations. Un droit d’enregistrement de
12,50% sera par conséquent perçu sur ces transferts445.
435 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 324. 436 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 324 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 394. 437 Article 932 du Code civil. Voy. en ce sens : J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 324 ; L. STAS, op. cit.,
p. 20. 438
Décision
anticipée,
29
juillet
2014,
n°
2014.179,
disponible
sur
http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&id=1c5ec535-e099-4991-a47ae60b6bd8fcc0#findHighlighted. 439 Article 19 du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (région de Bruxelles-Capitale). 440 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 106. 441 Ibidem, p. 106. 442 J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., pp. 251 et 252. 443 J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 251 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 106.
444 C. WITZ et D. SCHMIDT, op. cit., p. 87 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 249 ; M.-F.
DE POVER, op. cit., p. 106. 445 Article 44 du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (région de Bruxelles-Capitale). Voy. en
ce sens : M.-F. DE POVER, op. cit., p. 106. 62 Pour ce qui est du traitement fiscal de la fiducie-libéralité, le raisonnement concernant le transfert
de propriété entre le fiduciant et le fiduciaire est le même que celui pour la fiducie-gestion. Un droit
d’enregistrement de 12,50% sera en conséquence perçu. En revanche, le transfert de propriété au
profit du bénéficiaire sera soumis au droit d’enregistrement valable pour les donations puisque ce
transfert a lieu à titre gratuit et que le fiduciant a un animus donandi envers le bénéficiaire446.
Nous pensons qu’une législation sur le traitement fiscal de la fiducie serait de bon augure afin de
préciser avec exactitude son traitement fiscal et de lui en attribuer un plus favorable. En effet, la
taxation de la double mutation est un réel inconvénient pour la fiducie. Il serait préférable de taxer
uniquement le transfert de propriété final soit envers le fiduciant soit envers le fiduciaire et de
dispenser de droit d’enregistrement le transfert entre le fiduciant et le fiduciaire447.
§3 – La fondation privée
En vertu de l’article 27 de la loi « 2002 », l’acte constitutif de la fondation privée doit être constitué,
à peine de nullité, par acte authentique448. Par conséquent, selon l’article 19 du Code des droits
d’enregistrement, l’acte notarié belge de la fondation doit être enregistréobligatoirement en
Belgique449.
Pour savoir quel type de droits d’enregistrement sera dû, il est nécessaire de connaître la nature de
l’apport initial du fondateur.
L’apport que le fondateur effectue au profit de la fondation privée est un apport à titre gratuit450.
Effectivement, le fondateur en échange de l’affectation de son patrimoine ne peut recevoir aucun
bénéfice direct matériel et donc aucune contrepartie451.
De plus, cet apport se distingue des apports effectués à des sociétés car comme nous venons de le
dire, le fondateur ne reçoit aucune action ou aucun titre en échange de son apport452.
446 Article 131 du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (région de Bruxelles-Capitale).
C. WITZ et D. SCHMIDT, op. cit., p. 308. 447 Voy. en ce sens : J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 251. 448 Loi précitée du 27 juin 1921, article 27, al. 3. 449 Article 19, 1° du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (région de Bruxelles-Capitale). Voy.
en ce sens : M. PETIT, op. cit., p. 143 ; N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 31 ; P. DE PAGE,
« La fondation … », op. cit., p. 396. 450 H. CASIER, « Les droits d’enregistrement et de succession et la fondation privée : la Commission de ruling se
prononce », Droits d’enregistrement, 2012, p. 4 ; T. LITTANIE et S. WATELET, op. cit., p. 270. 451 H. CASIER, op. cit., p. 4 ; T. LITTANIE et S. WATELET, op. cit., p. 270. 63 L’apport à la fondation privée n’est pas non plus une donation au sens strict du Code civil453. En
effet, le fondateur n’a pas d’intention libérale envers la fondation privée lorsqu’il lui affecte son
patrimoine454. La seule intention qu’il a, est celle d’affecter ses biens à la fondation afin qu’elle
réalise son but désintéressé455. Il souhaite ainsi gratifier les bénéficiaires qui recevront les biens de
la fondation et non la fondation elle-même456.En outre, il n’y a pas d’acceptation en tant que
donataire de la part de la fondation privée457. L’apport de la fondation est donc un acte sui
generis458.
Cependant, il ressort des travaux préparatoires de l’arrêté royal du 30 novembre 1939que le
législateur ait voulu assimiler dans le Code des droits d’enregistrement, la donation et l’apport à
titre gratuit sur le plan fiscal459. Dès lors, les articles relatifs aux donationsseront tout de même
applicables460.
Ainsi, l’apport de biens meubles sera régi par l’article 131, paragraphe 2, 2°, qui prévoit un taux de
7% entre personnes qui ne présentent pas de liens de famille461. Cependant, plusieurs auteurs dont
Nicolas GEELHAND DE MERXEM affirment qu’il pourrait être soutenu que l’apport de biens
meubles soit soumis au droit fixe général de 25 euros puisque l’article 131ne s’applique qu’aux
donations et que l’apport à titre gratuit ne s’accompagne pas toujours d’un animus
donandi462.L’apport de biens immeubles sera quant à lui régi par l’article 140, 2°, qui précise que le
taux est de 7% pour les donations, y compris les apports à titre gratuit de biens immeubles situés en
452 H. BRIET, « La nouvelle loi sur les ASBL, fondations et associations internationales. Aspects fiscaux : genèse et
perspectives », Rec. gén. enr. not., 2002, p. 416 ; L. STAS et N. MEERT, op. cit., p. 35 ; T. LITTANIE et
S. WATELET, op. cit., p. 269. 453 H. CASIER, op. cit., p. 4 ; T. LITTANIE et S. WATELET, op. cit., p. 269. 454 H. CASIER, op. cit., p. 4 ; N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 31 ; S. NUDELHOLC, « Le régime
civil …», op. cit., p. 20 ; T. LITTANIE et S. WATELET, op. cit., p. 269. 455 P. MIHAIL, op. cit., p. 92 ; T. LITTANIE et S. WATELET, op. cit., p. 270. 456 P. MIHAIL, op. cit., p. 92 ; T. LITTANIE et S. WATELET, op. cit., p. 270. 457 S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., p. 20 ; T. LITTANIE et S. WATELET, op. cit., p. 270. 458 T. LITTANIE et S. WATELET, op. cit., p. 270. 459 Circulaire du 11 août 2003, n°17/2003 ; C.A., 17 mars 2004, n° 45/2004, B.5.3. Voy. en ce sens : H. BRIET,
op. cit., p. 418 ; L. STAS et N. MEERT, op. cit., p. 32 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 87 ; T. LITTANIE et S. WATELET,
op. cit., p. 236 ;
460 Voy. en ce sens : P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 396 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 87 ; T. LITTANIE et
S. WATELET, op. cit., p. 236. 461 Article 131, § 2, 2° du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (région de Bruxelles-Capitale).
Voy. en ce sens : A. VAN ZANTBEEK et P. POPPE, op. cit., pp. 2 et 3 ; L. STAS et N. MEERT, op. cit., pp. 29 et 31 ;
M. PETIT, op. cit., p. 143 ; N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 31 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit.,
p.
396 ;
Décision
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29
novembre
2011,
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op. cit., p. 418 ; L. STAS et N. MEERT, op. cit., p. 31. 64 Belgique faites aux fondations privées463. Aucun doute n’a lieu d’être dans ce dernier cas vu
l’énoncé explicite de l’article du Code.
Après la constitution de la fondation, le droit de donation de 7% ne sera dû que dans quatre
circonstances464. La première est celle où l’apport porte sur un bien immeuble465. La deuxième est
celle où l’enregistrement a lieu volontairement parce que l’apport porte sur un bien meuble466. La
troisième est celle où l’apporteur décède dans les trois ans de son apport mobilier non enregistré467.
La dernière est celle où l’apport est constitué par acte notarié belge468.
Pour ce qui est des distributions effectuées par la fondation privée au profit des bénéficiaires du
vivant du fondateur, aucun droit de donation ne sera perçu469. Effectivement, le conseil
d’administration de la fondation exécute une mission statutaire en réalisant ces distributions et n’a,
par conséquent, aucun animus donandi envers les bénéficiaires470.
Enfin, lors de la dissolution de la fondation privée, sauf s’il l’enregistre volontairement, aucun droit
fixe ni proportionnel n’est dû par le fondateur lorsque les biens de la fondation retournent dans son
patrimoine en vertu d’une disposition légale (article 28, 6° de la loi « 2002 ») et d’une disposition
463 Article 140, 2° du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (région de Bruxelles-Capitale). Voy.
en ce sens : N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 32 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 396. 464 Décision
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p. 144 ; N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 35. 465 Décision
anticipée,
29
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op. cit., p. 34. 466 Décision
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N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 34. 467 Décision
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p. 30 ; M. PETIT, op. cit., p. 144 ; N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 36. 470 Décision
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p. 30 ; M. PETIT, op. cit., p. 144 ; N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 36 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 92. 65 statutaire et non en vertu d’un contrat de donation471. Il ne s’agit en effet, ni d’un acte à titre
onéreux, ni d’un acte à titre gratuit472. Il en va de même lorsque ce retour se fait en faveur des
ayants droits du fondateur, ceux-ci n’ont aucun droit de donation à payer473.
Section 2 : Les droits de succession
Lorsqu’un habitant du Royaume de Belgique décède et qu’il avait son domicile fiscal en Belgique
lors de son décès, des droits de succession belges sont dus474.
Il est temps à présent d’analyser les droits de succession qui peuvent être perçus pour chacune des
institutions et d’étudier plus particulièrement si les articles 7 et 8 du Code des droits de successions
leur sont applicables ou non.
§1 – Le trust
Les droits de succession en matière de trust ont fait couler beaucoup d’encre parce que les auteurs
ont des opinions divergentes sur le sujet. Nous allons d’abord examiner ce qu’il en est des droits de
succession pour les trusts testamentaires. Puis, nous ferons de même pour les trusts inter vivos.
1.1. Les trusts testamentaires
Il est évident que le trust testamentaire entraine la perception de droits de succession puisque le
trust testamentaire est à assimiler à un legs475. La succession du settlor est ainsitoujours composée
des biens du trust au décès de celui-cipuisque le trust produit seulement ses effets à partir du décès
du settlor. Les droits de succession seront donc dus par le légataire476. Nous allons donc voir qui
peut être ce légataire.
Le tribunal de première instance de Bruxelles a déclaré dans un jugement que le trustee ne pouvait
pas être considéré comme le légataire du trust étant donné qu’il ne possédait que la « legal
471 Décision
anticipée,
29
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2011,
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MERXEM, op. cit., p. 40. 472 M. PETIT, op. cit., p. 145 ; N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 40. 473 Décision
anticipée,
29
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2011,
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MERXEM, op. cit., p. 41. 474 Article 1er du Code des droits de succession (région de Bruxelles-Capitale). Voy. en ce sens : M. VANDENDIJK et
C. HENDRICKX, op. cit., p. 18 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … », op. cit., p. 962. 475 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 79 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « Le trust reconsidéré … », op. cit., pp. 1 et s. ;
S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … », op. cit., p. 962. 476 S. DE RAEDT et M. TRAEST, « Le trust reconsidéré … », op. cit., pp. 1 et s. 66 ownership » pour exécuter sa mission au profit des bénéficiaires477. Il ne devra donc pas payer les
droits de succession478.
Par ailleurs, le légataire du trust ne peut être le trust lui-même puisque le trust n’est pas une forme
juridique reconnue du droit belge479. Cependant, rien dans le Code de droit de succession n’exige
que le légataire soit une personne physique ou morale480. D’ailleurs, un arrêt du Hoge Raad
néerlandais a reconnu qu’un trust pouvait être débiteur de droits de donation481. Est-ce que la
jurisprudence belge suivra ce raisonnement dans un futur plus ou moins proche 482?
Il ne reste plus que les bénéficiaires du trust. Ceux-ci reçoivent les bénéfices économiques et sont
pour cela généralement considérés comme les légataires du trust par la doctrine483.
Sylvie DE RAEDT et Michael TRAESTvont également dans ce sens mais justifient cela en
alléguant que le trust testamentaire est àassimiler à un legs avec charge484. Le trustee serait le
bénéficiaire du legs avec charge au profit des bénéficiaires du trust485. En ce cas, les droits de
succession sont perçus auprès du bénéficiaire de la charge486. Ainsi, pour le trust, les droits de
successions seront dus par les bénéficiaires du trust487.
1.2. Les trusts inter vivos
Pour le trust entre vifs, nous allons observer si les articles 7 et 8 du Code de droits de succession
sont applicables ou non.
L’article 7 du Code des droits de succession énonce que « les biens dont l’administration établit que
le défunt a disposé à titre gratuit dans les trois années précédant son décès, sont considérés comme
faisant partie de sa succession si la libéralité n’a pas été assujettie au droit d’enregistrement établi
477 Civ. Bruxelles, 21 novembre 1947, Pas., 1948, III, p. 57. 478 S. DE RAEDT et M. TRAEST, « Le trust reconsidéré … », op. cit., pp. 1 et s. ; S. DE RAEDT et M. TRAEST,
« To trust or not … », op. cit., p. 962. 479 S. DE RAEDT et M. TRAEST, « Le trust reconsidéré … », op. cit., pp. 1 et s. ; S. DE RAEDT et M. TRAEST,
« To trust or not … », op. cit., p. 962. 480 S. DE RAEDT et M. TRAEST, « Le trust reconsidéré … », op. cit., pp. 1 et s. ; S. DE RAEDT et M. TRAEST,
« To trust or not … », op. cit., p. 962. 481 Hoge Raad néerlandais, 18 novembre 1998, Fiscologue (I.), n° 181, p. 3. Voy. en ce sens : S. DE RAEDT et
M. TRAEST, « Le trust reconsidéré … », op. cit., pp. 1 et s. ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., pp. 962 et 963. 482 S. DE RAEDT et M. TRAEST, « Le trust reconsidéré … », op. cit., pp. 1 et s. 483 S. DE RAEDT et M. TRAEST, « Le trust reconsidéré … », op. cit., pp. 1 et s. ; S. DE RAEDT et M. TRAEST,
« To trust or not … », op. cit., p. 963. 484 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 19 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., p. 963. 485 S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … », op. cit., p. 963. 486 Ibidem, p. 963. 487 Ibidem, p. 963. 67 pour les donations… »488. Dès lors, les biens immeubles peuvent être directement exclus du champ
d’application de cet article étant donné qu’ils doivent être enregistrés obligatoirement489. Il en va de
même pour les biens meubles qui auraient été enregistrésvolontairement par les parties, ainsi que
pour tous les trusts constitués plus de trois ans avant le décès du settlor.
Pour les biens meubles concernés par cet article, certains auteurs soutiennent que cet article 7 n’est
pas applicable aux trusts490. Selon eux, il est nécessaire d’avoir une donation pour que l’article 7
soit applicable491. Or, un trust ne constitue pas une donation ni en faveur du trustee ni en faveur des
bénéficiaires, comme nous l’avons déjà vu précédemment492. En effet, le settlor n’a aucune
intention libérale envers le trustee, il ne peut donc pas y avoir de donation493. De plus, le trust se
constitue par un acte juridique unilatéral et donc par conséquent sans contrat494. Enfin, même si le
settlor a un animus donandi pour les bénéficiaires,il n’y a pas d’acceptation deceux-ciconsidérés
alors comme les donataires495.
Pour d’autres, l’article 7 est bel et bien applicable car selon eux, il ne requiert pas une donation
mais il vise de manière plus large « les biens dont le défunt a disposé à titre gratuit »496. Cette
conception plus large inclut donc le trust puisqu’il suppose le transfert gratuit des biens au trust
(« legal ownership ») et aux bénéficiaires (« equitable ownership »)497. Il se voit en conséquence
appliquer l’article 7498.
488 Article 7 du Code des droits de succession (région de Bruxelles-Capitale). 489 L. STAS, op. cit., p 21. 490 E. DE WILDE D’ESTMAEL, « Le trust non discrétionnaire et les droits de succession », Rec. gén. enr. not., 2011,
p. 28 ; J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 321 ; M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 20 ; M.F. DE POVER, op. cit., p. 79 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 400 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To
trust or not … », op. cit., p. 963. 491 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 20 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., p. 963 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 162. 492 E. DE WILDE D’ESTMAEL, op. cit., p. 28 ; J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 320;
M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 20. 493 P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 399. 494 S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 162. 495 E. DE WILDE D’ESTMAEL, op. cit., p. 28 ; J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 321 ;
M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 20 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 79 ; P. DE PAGE, « La
fondation … », op. cit., p. 400 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … », op. cit., p. 963 ;
S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 162. 496 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 20 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., p. 964 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale… op. cit., p. 162 ; S. NUDELHOLC,
« Modes d’utilisation … », op. cit., p. 136. 497 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 20 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., p. 964 ; S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit., p. 136. 498 M. VANDENDIJK et C. HENDRICKX, op. cit., p. 20 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … »,
op. cit., p. 964 ; S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit., p. 136. 68 D’autre part, l’article 8 du Code des droits de succession stipule que « sont considérés comme
recueillies à titre de legs les sommes, rentes ou valeurs qu’une personne est appelée à recevoir à
titre gratuit au décès du défunt en vertu d’un contrat renfermant une stipulation à son profit par le
défunt ou par un tiers. Sont de même considérées comme recueillies à titre de legs les sommes,
rentes ou valeurs qu’une personne a été appelée à recevoir à titre gratuit dans les trois ans précédant
le décès du défunt ou qu’elle est appelée à recevoir à titre gratuit à une date postérieure au décès, en
vertu d’une stipulation faite à son profit dans un contrat conclu par le défunt… »499. Le terme
« valeurs » dans cet article équivaut aux valeurs mobilières et aux fonds publics en général500. Cela
signifie donc que cet article n’est pas applicable lorsque les biens mis en trust sont des biens
meubles corporels, des droits incorporels ou des biens immeubles501. En outre, l’article 8 n’est
applicable que lorsque les sommes, rentes ou valeurs ont été reçues moins de trois ans avant le
décès du défunt ou alors au décès de ce dernier voire même postérieurement à ce moment502.
Afin de savoir si l’article 8 s’applique ou non aux distributions réalisées par le trustee en faveur des
bénéficiaires, il est fondamental de déterminer si le trust constitue un contrat renfermant une
stipulation. Cette question fait également l’objet d’une grande controverse. A nouveau certains
auteurs affirment que l’article 8 ne s’applique pas au trust parce que le trust ne constitue pas un
contrat mais résulte d’un acte unilatéral503. Effectivement, le trust se crée par la seule volonté du
settlor sans échange de consentement avec le trustee et le bénéficiaire504. De plus, l’administration a
toujours interprété le terme « stipulation » dans le sens stipulation pour autrui505. Or, le trust ne peut
renfermer une stipulation pour autrui506. En effet, bien que le trust puisse avoir une relation
triangulaire, celle-ci n’est pourtant pas l’essence du trust qui peut également se constituer dans une
relation bilatérale507. Par ailleurs, contrairement à la stipulation pour autrui où le bénéficiaire
dispose d’un droit personnel contre le promettant, dans le trust, le bénéficiaire dispose d’un droit
499 Article 8 du Code des droits de succession (région de Bruxelles-Capitale). 500 P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 401 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale …
op. cit., p. 162. 501 L. STAS, op. cit., p 22 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale … op. cit., p. 162. 502 P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 402. 503 A. CULOT, op. cit., p. 412 ; A.-L. VERBEKE, op. cit., p. 699 ; C. DE WITTE, op. cit., p. 554 ; D. PHILIPPE,
op. cit., p. 30 ; E. DE WILDE D’ESTMAEL, op. cit., p. 28 ; L. STAS, op. cit., p 22 ; M. VANDENDIJK et
C. HENDRICKX, op. cit., p. 219 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 79 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit.,
p. 402 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 149 ; S. DE RAEDT et M. TRAEST, « To trust or not … », op. cit., p. 963. 504 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 321 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 79 ; P. DE PAGE,
« La fondation … », op. cit., p. 402. 505 E. DE WILDE D’ESTMAEL, op. cit., pp. 28 et 29 ; S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit., p. 138. 506 P. MIHAIL, op. cit., p. 149 ; S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit., p. 143. 507 S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit., p. 139. 69 réel, même si ce sujet est toujours controversé508. Par conséquent, l’article 8, qui doit s’interpréter
de manière restrictive comme tous les autres articles du Code des droits de succession, ne
s’applique pas aux trusts509.
D’autres défendent a contrario que l’article 8 s’applique au trust notamment lorsque l’acte
constitutif du trust est inséré dans un contrat510. Ils distinguent néanmoins l’hypothèse du fixed
interest trust de celle de l’irrevocable discretionary trust. Pour ce qui est du trust révocable, le
settlor se désigne généralement bénéficiaire de son vivant et désigne ensuite des bénéficiaires tiers
pour les distributions qui ont lieu après son décès511. Un tel trust devient en conséquence
irrévocable au décès du settlor et est assimiléàune institution contractuelle512. Il sera donc traité en
fonction de son caractère discrétionnaire ou non discrétionnaire513.
Selon ces auteurs, lorsque le trust est un fixed interest trust, il y a une relation triangulaire qui
s’apparente à une stipulation pour autrui et qui implique l’application de l’article 8514.
Effectivement, le settlor conclut un contrat avec le trustee et il y a « un bénéficiaire qui n’est pas
directement partie à ce contrat et qui reçoit du trustee des droits, en vertu de ce contrat (et de la loi),
au décès du settlor »515. En réponse à l’argument qui affirmait que le trust ne pouvait pas être
assimilé à une stipulation pour autrui en raison du caractère réel des droits des bénéficiaires, un
arrêt du tribunal de première instance de Bruxellesa déclaré que la nature des droits des
bénéficiaires est controversée516. De plus, les droits réels et personnels sont étroitement liés car le
transfert d’un droit réel s’accompagne généralement par un droit de créance résultant du contrat de
transfert517. Le trust confirme cela car le bénéficiaire acquiert la propriété des biens tout en ayant un
droit personnel contre le trustee518. En outre, l’article 8 du Code des droits de succession ne
508 D. PHILIPPE, op. cit., p. 31 ; E. DE WILDE D’ESTMAEL, op. cit., p. 28 ; M. VANDENDIJK et
C. HENDRICKX, op. cit., p. 19 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 150 ; S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit.,
pp. 139 à 143. 509 S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit., p. 143. 510 A.-L. VERBEKE, op. cit., p. 699 ; Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 25. 511 S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit., p. 145. 512 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 322 ; S. NUDELHOLC, « Modes d’utilisation … », op. cit., p. 145. 513 J. MALHERBE et O. HERMAND, op. cit., p. 322. 514 A. CULOT, op. cit., p. 413 ; E. DE WILDE D’ESTMAEL, op. cit., pp. 27 et 29 ; G. DE FOY et M. PETIT et
P. VAN DEN EYNDE, op. cit., p. 3 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 403 ; S. NUDELHOLC, « Modes
d’utilisation … », op. cit., p. 138. 515 Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 25. Voy. en ce sens : G. DE FOY et M. PETIT et
P. VAN DEN EYNDE, « Trust de droit californien ... », op. cit., p. 3. 516 Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 25. 517 Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 25. 518 Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 25. 70 distingue pas expressément les droits personnels des droits réels519. Dès lors, peu importe la nature
des droits conférés aux bénéficiaires, ils rentrent quand même dans le champ d’application de
l’article 8520. Une décision anticipée n° 700.112. du 8 décembre 2009 est venue confirmer ce
raisonnement521.
En ce qui concerne les trusts irrévocables et discrétionnaires, une décision administrative de 2004 a
mis fin aux discussions en se prononçant sur l’application de l’article 8 du Code des droits de
succession.Cette décision stipule :
« Dans le cas d’un discretionary trust les droits à une indemnité dépendent de la décision du trustee
(gestionnaire). Puisque le droit (l’indemnité) du beneficiary (bénéficiaire) est et reste soumis à
l’appréciation discrétionnaire du trustee, l’ampleur exacte de ce droit est, à la date du décès du settlor
(fondateur) incertaine et ne peut être, en fait, taxé au droit de succession aussi longtemps qu’il n’est
pas certain si et combien le beneficiary recevra. En fait, le beneficiary est bénéficiaire sous condition
suspensive de la décision du trustee de verser l’indemnité. Aussi longtemps que la décision de verser
l’indemnité n’a pas été effectivement prise, les droits de succession applicables en vertu de
522
l’article 8, C. succ., ne peuvent être réclamés »
.
Il résulte ainsi de cette décision qu’un irrevocable discretionary trust entre bien dans le champ
d’application de l’article 8 du Code des droits de succession et que des droits seront dus par les
bénéficiaires dès qu’ils recevront les bénéfices du trustee.Dès lors, l’administration fiscale ne
semble pas attacher d’importance à l’argument avancé contre l’application de l’article 8alléguant
quele trust ne serait pas un contrat mais un acte unilatéral523. Cette décision met également fin à la
controverse à propos de l’article 7 puisqu’elle exclut l’application de l’article 7524. Effectivement,
les articles 7 et 8 s’excluent mutuellement, donc si l’un est applicable à une certaine opération,
l’autre ne l’est pas525.
Cependant, l’assimilation du trust à la stipulation pour autruiest non justifiée selon nous car le trust
ne possède pas les caractéristiques de celle-ci. Nous pensons que les arguments en défaveur de
519 Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 25. Voy. en ce sens : G. DE FOY et M. PETIT et
P. VAN DEN EYNDE, op. cit., p. 3. 520 Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 25. Voy. en ce sens : G. DE FOY et M. PETIT et
P. VAN DEN EYNDE, op. cit., p. 3. 521 E. DE WILDE D’ESTMAEL, op. cit., p. 27. 522 Déc. adm. n° E.E./100.383, 20 décembre 2004, Rép. R.J., S 8/29-01. Voy. en ce sens : X, op. cit., p. 6. 523 A. CULOT, op. cit., p. 413. 524 E. DE WILDE D’ESTMAEL, op. cit., p. 27 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale …
op. cit., p. 164. 525 E. DE WILDE D’ESTMAEL, op. cit., p. 27 ; S. NUDELHOLC e.a., Manuel de planification patrimoniale …
op. cit., p. 164. 71 l’application de l’article 8 sont fondés et que la décision administrative a peut-être jugé un peu trop
rapidement. Par ailleurs, nous espérons tout comme d’autres auteurs que les décisions anticipées de
2011 et 2012 en matière de fondation privée (dont nous verrons le contenu dans la partie sur la
fondation privée) inspireront l’administration fiscale en matière de trust qui changera de point de
vue et déclarera enfin que l’article 8 ne peut pas être applicable aux distributions effectuées par le
trusteeau décès du settlor puisque le trust se constitue par acte unilatéral et non par contrat et que
dès lors il ne peut y avoir aucune stipulation pour autrui526. La décision anticipée du 29 juillet 2014
en matière de trust constitue déjà un pas en avant dans cette direction527. Espérons que cela
continuera ainsi.
En résumé, nous pouvons conclure que les grandes controverses de la doctrine concernant les droits
de succession ont été tranchées grâce aux quelques rares décisions de la jurisprudence. Ainsi, les
trusts testamentaires sont soumis aux droits de succession qui seront dus par les bénéficiaires du
trust. Les trusts révocables sont généralement traités au décès du settlor comme les trusts
irrévocables. Les trusts irrévocables entre vifs discrétionnaires et non discrétionnaires sont soumis à
l’article 8 du Code, excluant dès lors l’application de l’article 7. La seule différence entre les deux
est que pour le trust discrétionnaire, les droits de succession ne seront pas dus immédiatement au
décès du settlor mais qu’ils le seront dès que le bénéficiaire aura reçu sa distribution du bénéfice528.
§2 – La fiducie
Aucun droit de succession ne sera exigible dans le chef des héritiers du fiduciant puisque les biens
mis en fiducie ne font plus partie de son patrimoine à son décès529.
La fiducie ne se voit pas appliquer l’article 7 du Code des droits de succession parce qu’elle ne
constitue pas une donation au sens du Code civil530. Effectivement, comme nous l’avons déjà vu
précédemment, le fiduciant n’a pas d’animus donandi envers le fiduciaire et ne souhaite pas non
plus se dépouiller irrévocablement de ses biens au profit du celui-ci531.De plus, s’il faut considérer
que le settlor a une intention libérale envers le bénéficiaire de la fiducie et qu’il faut dès lors le
526 A. VAN ZANTBEEK et P. POPPE, op. cit., pp. 4 et 5 ; H. CASIER, op. cit., pp. 3 et 4 ; L. STAS et N. MEERT,
op. cit., p. 39. 527 Décision
anticipée,
29
juillet
2014,
n°
2014.179,
disponible
sur
http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&id=1c5ec535-e099-4991-a47ae60b6bd8fcc0#findHighlighted. 528 E. DE WILDE D’ESTMAEL, op. cit., p. 28 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 404. 529 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 106. 530 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 106. 531 J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 249 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 106. 72 traiter comme le bénéficiaire de la donation, il manquera toujours son acceptation lors de la
conclusion du contrat de fiducie car celle-ci est différée dans le temps532.
Pour ce qui est de l’application de l’article 8 du Code des droits de succession, il faut à nouveau
distinguer la fiducie-gestion de la fiducie-libéralité.
L’article 8 n’est pas applicable à la fiducie-gestion car celle-ci ne peut être assimilée à une
stipulation pour autrui533. En effet, durant le contrat, la fiducie ne crée pas de droit direct et propre
sur les biens mis en fiducie au profit du bénéficiaire534. D’autre part, le bénéficiaire de la fiducie est
le fiduciant lui-même. Dès lors, il s’agirait d’une stipulation pour soi-même et non d’une stipulation
pour autrui, ce qui exclut de facto l’application de l’article 8.
Quant à la fiducie-libéralité, il est possible de soutenir que cette fiducie constitue un contrat
renfermant une stipulation pour autrui et que par conséquent, l’article 8 serait applicable535. En
effet, la fiducie est tout d’abord un contrat536. Ensuite, le fiduciant dispose d’une intention libérale
envers le bénéféciaire. Effectivement, le fiduciant contracte avec le fiduciaire afin que ce dernier
exécute une prestation au profit du bénéficiaire et le gratifie de la sorte537. Enfin, il est possible de
démontrer que le fiduciant a la volonté de créer un droit direct et propre au profit du bénéficaire en
s’appuyant sur le fait que le contrat de fiducie confère au bénéficiaire un droit personnel contre le
fiduciaire538.
Par ailleurs, l’administration fiscale (en matière d’impôts directs) considère depuis de nombreuses
années qu’il n’y a pas de transfert de propriété dans un contrat de fiducie et que dès lors, les biens
restent dans le patrimoine du fiduciant539. A son décès, des droits de succession sont donc dus
puisque les biens se trouvent toujours dans sa succession540.
Cependant, nous pensonsà l’instar de Marielle MORISque l’administration fiscale a un
raisonnement contestable car en raisonnant ainsi, elle crée un démembrement du droit de propriété
qui n’est normalement pas constitutif de la fiducie et qui est contraire au principe de numerus
532 J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit., p. 249 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 106. 533 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 107. 534 Ibidem, p. 107. 535 Ibidem, p. 107. 536 J.-L. JEGHERS, « La difficile intégration … », op. cit., p. 331 ; J.-L. JEGHERS, « Quelques modes … », op. cit.,
p. 243 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 87. 537 C. WITZ et D. SCHMIDT, op. cit., p. 261. 538 M. GRIMALDI et F. BARRIERE, op. cit., p. 262 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 107. 539 B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, op. cit., p. 406 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 107. 540 B. CARTUYVELS et T. CRUNELLE, op. cit., p. 406 ; M.-F. DE POVER, op. cit., p. 107. 73 clausus541. Toutefois, ces décisions ne sont pas récentes et datent même d’avant l’adoption de la loi
belge sur la certification de titres. Dès lors, nous attendons une nouvelle décision en espérant un
revirement de jurisprudence de la part de l’administration fiscale.
§3 – La fondation
Tout d’abord, le bénéficiaire de la fondation ne peut être considéré comme un légataire ou un
héritier du fondateur défunt542. En effet, les biens de la fondation privée ne se trouvent plus dans le
patrimoine du fondateur au décès de celui-ci mais dans celui de la fondation privée543.
Ensuite, l’article 7 du Code des droits de succession n’est applicable que dans l’hypothèse où les
actes n’ont pas été enregistrés et que le fondateur décède dans les trois ans de la création de la
fondation544. Ainsi, les biens apportés dans l’acte de constitution de la fondation n’entraineront pas
l’application de l’article 7 puisque cet acte est un acte authentique qui doit être enregistré545. Il en
va de même pour tous les apports ultérieurs à la constitution de la fondation qui doivent être
également constatés dans un acte authentique546. En revanche, tous les autres apports mobiliers qui
ne nécessitent pas de faire l’objet d’un acte authentique se verront appliquer l’article 7547. Pour les
distributions effectuées par la fondation après le décès du fondateur, l’article 7 n’est pas non plus
applicable puisque les distributions ont lieu après le décès du fondateur548.
Par ailleurs, l’article 8 du Code des droits de succession n’est pas applicable aux distributions faites
au décès du fondateur par la fondation privée au profit des bénéficiaires549. Effectivement, la
fondation ne résulte pas d’un contrat mais d’un acte unilatéral de volonté550. De plus, l’apport du
541 M.-F. DE POVER, op. cit., p. 107. 542 P. MIHAIL, op. cit., p. 93. 543 N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 38 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 93. 544 Article 7 du Code des droits de succession (région de Bruxelles-Capitale). Voy. en ce sens : A. VAN ZANTBEEK
et P. POPPE, op. cit., p. 2. 545 L. STAS et N. MEERT, op. cit., p. 33 ; N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 37 ; P. DE PAGE, « La
fondation … », op. cit., p. 400. 546 L. STAS et N. MEERT, op. cit., p. 33 ; N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 37 ; P. DE PAGE, « La
fondation … », op. cit., p. 401. 547 L. STAS et N. MEERT, op. cit., p. 33 ; M. PETIT, op. cit., p. 144 ; N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 37 ;
P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 401. 548 N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 37. 549 H. CASIER, op. cit., p. 3 ; L. STAS et N. MEERT, op. cit., p. 34 ; M. PETIT, op. cit., p. 144 ;
N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 37. 550 Loi précitée du 27 juin 1921, article 27, al. 1. Voy. en ce sens : A. VAN ZANTBEEK et P. POPPE, op. cit., p. 3 ;
H. CASIER, op. cit., p. 3 ; L. STAS et N. MEERT, op. cit., p. 34 ; M. PETIT, op. cit., p. 144 ;
N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 37 ; P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 405 ; S. NUDELHOLC,
« Le régime civil …», op. cit., p. 17. 74 fondateur est un acte à titre gratuit qui n’a donc aucune stipulation pour autrui en contrepartie551.En
outre, le mécanisme de la fondation ne comporte pas de stipulation pour autrui puisque l’attribution
que la fondation privée effectue au profit du bénéficiaire procède de l’exécution de sa mission
statutaire afin de réaliser son but désintéressé et non d’un contrat conclut entre le fondateur et la
fondation552.
Pour ce qui est du retour des avoirs affectés à la fondation en cas de dissolution de celle-ci,
l’article 8 ne sera pas applicable lorsque ce retour aura lieu au profit du fondateur553. En effet, il
s’agit d’une stipulation pour soi-même, ce qui ne constitue pas une stipulation pour autrui et
n’entraine donc pas l’application de l’article 8554. Par contre, au décès du fondateur, lorsqu’il est
prévu dans les statuts que le retour des avoirs s’effectue au profit des ayants droits du fondateur, la
situation est totalement différente555.Effectivement, les ayants droits devront payés des droits de
succession sur les biens recueillis à la dissolution,« à concurrence de la valeur nette de leur part
personnelle »556,s’il est démontré que la stipulation réalise une libéralité et ne constitue pas
l’exécution d’une obligation onéreuse557.
Enfin, les fondations privéessous réserve de quelques exceptions sont soumisesà la taxe
compensatoire des droits de succession régie par les articles 147 à 160 du Code des droits de
succession, créée pour compenser la perte du Trésor public qui ne peut percevoir de droits de
succession sur les avoirs d’une personne morale, qui ne peut décéder558.
551 P. MIHAIL, op. cit., p. 94. 552 A. VAN ZANTBEEK et P. POPPE, op. cit., p. 3 ; L. STAS et N. MEERT, op. cit., p. 36 ; P. MIHAIL, op. cit.,
p. 94. 553 P. DE PAGE, « La fondation … », op. cit., p. 405. 554 Ibidem, p. 405. 555 P. MIHAIL, op. cit., p. 94. 556 M. PETIT, « La fondation privée … », op. cit., p. 145. 557 Articles 1 et 37, 2° du Code des droits de succession (région de Bruxelles-Capitale). Voy. en ce sens :
A. VAN ZANTBEEK et P. POPPE, op. cit., p. 2 ; M. PETIT, op. cit., p. 145 ; P. DE PAGE, « La fondation … »,
op. cit., p. 406 ; N. GEELHAND DE MERXEM, op. cit., p. 41 ; P. MIHAIL, op. cit., p. 94. 558 Pour de plus amples informations sur le sujet, voy. : H. BRIET, op. cit., pp. 406 à 411 ; M. PETIT, op. cit.,
pp. 145 à 146 ; S. NUDELHOLC, « Le régime civil …», op. cit., pp. 20 et 21 ; T. LITTANIE et S. WATELET, op. cit.,
pp. 271 à 273. 75 CONCLUSION
Nous avons vu dans ce mémoire que le trust était une technique juridique très utile car elle
permettait au settlor de garder un certain contrôle sur la gestion du trust par le trustee et que ce
dernier disposait d’un pouvoir suffisamment large et flexible fondamental à une bonne
administration des biens. De plus, son patrimoine d’affectation ainsi que le fait que le settlor puisse
être bénéficiaire voire même trustee ne font que conforter son utilité.
Ensuite, en analysant le trust, nous avons observé que la compétence internationale des juridictions
se déterminait grâce aux règles du règlement Bruxelles Ibis et subsidiairement grâce à celles du
Codip et que le droit applicable se déterminait quant à lui au moyen du Codip. Le trust bénéficie
donc de règles spécifiques de conflit de juridictions et de lois ce qui facilite la résolution de ces
conflits et n’implique aucune surprise pour les parties. Nous avons aussi remarqué qu’en ce qui
concerne la détermination du droit applicable, il est indispensable que la situation soit
objectivement internationale et qu’il vaut toujours mieux que le settlor choisisse le droit applicable
car en cas d’absence de choix de loi, c’est le lieu de la résidence habituelle du trustee qui
déterminera le droit applicable. Le settlor sera donc obligé de choisir un trustee dont la résidence
habituelle se trouve dans un pays connaissant l’institution du trust et sera donc plus limité dans son
choix.
Puis, nous avons montré que la plupart des obstacles potentiels étaient finalement bien réels en
matière de trust. Effectivement, son patrimoine d’affectation est contraire à la conception belge du
patrimoine, son démembrement du droit de propriété viole le principe de numerus clausus même
s’il subsiste des controverses sur ce sujet et le trust doit bien évidemment respecter la réserve
héréditaire. Dès lors, un trust ne pourra être constitué qu’à condition qu’il ne possède aucun lien
significatif avec la Belgique. Pour ce qui est de l’objection de la fraude à la loi, a priori elle ne
s’applique pas sauf danscertains cas. La prohibition des substitutions fidéicommissaires a en
revanche été complètement écartée.
Enfin, nous avons vu avec le traitement fiscal du trust que celui-ci ne permettait pas d’échapper à
toute taxation et qu’il pouvait être soumis tant aux droits d’enregistrement qu’aux droits de
succession.
Outre le trust, nous avons également analysé la fiducie. Nous avons constaté que la fiducie était
également un mécanisme juridique propice à la gestion et à la transmission d’un patrimoine. En
effet, la fiducie permet au fiduciaire de devenir propriétaire des biens mis en fiducie tout en étant
tenu par des obligations envers le fiduciant et/ou les bénéficiaires dont celle de retransmettre le
patrimoine au bout d’une certaine période. Le fiduciaire bénéficie également d’une gestion flexible
76 nécessaire à une bonne administration des biens. Le patrimoine d’affectation constitue au surplus
une grande force pour la fiducie. Le seul inconvénient de la fiducie est le fait que le bénéficiaire ne
dispose que d’un droit de créance contre le fiduciaire, ce qui peut être dangereux pour le
bénéficiaire.
Par la suite, nous avons vu que le règlement Bruxelles Ibis et subsidiairement le Codip réglaient les
conflits de juridictions et que le règlement Rome I réglait les conflits de lois. Concernant le droit
applicable, il est évident que le règlement Rome I est applicable puisque la fiducie constitue un
contrat. Cependant, nous regrettons qu’il n’y ait aucune règle spécifique concernant la fiducie car ce
contrat est tout de même un contrat spécifique impliquant trois parties qui mériterait des règles
propres et certaines, éliminant toute hésitation pour les parties.
Puis, nous avons montré que la fiducie ne se heurtait pas à tous les obstacles. En effet, la fraude à la
loi ne s’applique a priori pas sauf dans certaines hypothèses, la fiducie n’implique pas de
démembrement du droit de propriété et n’enfreint dès lors pas le principe de numerus clausus et
pour finir, la prohibition des substitutions fidéicommissaires ne s’applique pas non plus à la fiducie
puisqu’elle n’en constitue pas une. Les seules entraves possibles sont le respect de la réserve
héréditaire et son patrimoine d’affectation contraire aux principes d’unité et d’indivisibilité de la
conception belge du patrimoine.
Finalement, nous avons observé le traitement fiscal de la fiducie. Celui-ci n’est à l’heure actuelle
vraiment pas avantageux étant donné que l’administration fiscale applique la théorie de la double
mutation n’ayant aucune réglementation spécifique pour la fiducie.
Par ailleurs, nous avons également étudié la fondation privée. Tout comme les deux autres
techniques, cette institution est utile et répond aux besoins du père de famille de l’introduction. Ses
deux points forts sont d’une part le fait qu’elle jouisse de la personnalité juridique et d’autre part,
qu’elle puisse être utilisée comme un instrument de certification de titres. Néanmoins, elle possède
également des faiblesses. Effectivement, le fondateur et les administrateurs de la fondation ne
peuvent bénéficier d’aucun avantage matériel direct. De plus, le patrimoine ne peut être affecté qu’à
la réalisation d’un but désintéressé. Ce but désintéressé constitue ainsi une grande limite même si le
législateur a une conception large de celui-ci.
Ensuite, nous avons vu que les conflits de juridictions se réglaient grâce au règlement Bruxelles Ibis
et subsidiairement grâce au Codip et que les conflits de lois se réglaient d’abord grâce à la loi
« 2002 » puis en second lieu, grâce au Codip.
Après cela, nous avons exclu presque tous les obstacles potentiels. Effectivement, aucun obstacle
n’est applicable à la fondation privée mise à part celui de la fraude à la loi, lorsqu’il y a un transfert
frauduleux de l’établissement principal de la fondation et celui du respect de la réserve héréditaire.
77 La fondation privée est une institution connue du droit belge tout comme l’est la réserve héréditaire,
il est donc tout à fait logique que la fondation doive respecter la réserve.
Enfin, nous avons terminé par examiner le traitement fiscal de la fondation. Celui-ci est plutôt
cohérent avec les traits caractéristiques de la fondation.
En conclusion, à la question qui nous a préoccupé durant tout ce mémoire et qui était celle de savoir
laquelle des institutions parmi le trust, la fiducie et la fondation privée peut être considérée comme
étant la « meilleure » en Belgique pour gérer et transmettre un patrimoine tout en gardant un certain
contrôle sur la gestion, nous pouvons y répondre que c’est celle de la fondation privée.
Effectivement, au jour d’aujourd’hui, la fondation privée est le mécanisme juridique qui répond le
mieux aux attentes de notre père de famille car cette institution est celle qui comporte le moins de
risques tout en atteignant l’objectif de départ.
Le trust et la fiducie comportent malheureusement trop de risques de part les nombreux obstacles
auxquels ils se heurtent et ne sont pas particulièrement favorables au niveau fiscal.
Une intervention législative pourrait changer totalement le résultat de cette étude. Effectivement, en
introduisant le trust et la fiducie en droit belge, il ne serait plus utile de parler de tous ces obstacles.
Dès lors, le trust étant le mécanisme le plus souple deviendrait peut-être la meilleure institution,
suivi de la fiducie et finalement de la fondation privée.
Cependant, nous ne pensons pas que le législateur belge introduira le concept de trust en droit belge
car ces caractéristiques essentielles sont trop différentes des principes des pays de Civil law et dès
lors, des principes belges.
Pour ce qui est du sort de la fiducie, nous avons plus d’espoir. Effectivement, cette institution est
plus similaire à nos conceptions civilistes. Sa consécration est par conséquent souhaitable et
permettrait non seulement d’accroître la sécurité juridique mais également de franchir le pas
intermédiaire entre le trust anglo-saxon et le droit continental. Nous espérons donc que l’avantprojet de loi belge finira par aboutir.
Deviendra-t-elle un jour la meilleure institution de gestion et de transmission de patrimoine en
Belgique détrônant ainsi la fondation privée ? Seul l’avenir nous le dira.
78 Annexe : Tableau synoptique
TRUST
Différents types
Caractéristiques
FIDUCIE
FONDATION
Nombreux types de
Fiducie-sûreté,
Fondation d’utilité
trust dont
fiducie-gestion et
publique et fondation
l’expresstrust
fiducie-libéralité
privée
- Acte juridique
- Contrat
- Acte juridique
unilatéral
- Pas de personnalité
unilatéral
- Pas de personnalité
juridique
- Personnalité
juridique
- Pas de
juridique
- Dual ownership
démembrement du
- Pas de
(legal ownership et
droit de propriété
démembrement de
equitable ownership)
- Patrimoine
propriété
- Patrimoine
d’affectation
- Patrimoine affecté
d’affectation
- Irrévocable sauf
- But désintéressé
- Révocable ou
consentement des
- Pas de membre,
irrévocable
parties
d’associé, d’assemblée
générale mais un
conseil
d’administration
- Pas révocable ad
nutum par le fondateur
Intérêt
- Settlor garde un
- Gestion flexible du
- Personnalité
certain contrôle sur la
fiduciaire
juridique
gestion du trust par le
- Fiduciant peut être
- Patrimoine affecté
trustee
bénéficiaire
- Peut réaliser des
- Gestion flexible du
- Patrimoine
activités commerciales
trustee
d’affectation
tant que les bénéfices
- Settlor peut être
- Garantie pour le
sont affectés à la
bénéficiaire
créancier (fiducie-
réalisation du but
- Patrimoine
sûreté)
désintéressé
d’affectation
- Equitable ownership
- Certification
⎛ ! ⎞Inconvénient : le
79 pour le bénéficiaire
bénéficiaire ne dispose
⎛ ! ⎞Inconvénients :
que d’un droit de
- But désintéressé
créance à l’égard du
- Pas d’avantage
fiduciaire
matériel direct pour le
fondateur ou les
administrateurs
Compétence
- Règlement
- Règlement
- Règlement
internationale
Bruxelles Ibis
Bruxelles Ibis
Bruxelles Ibis
- Codip
- Codip
- Codip
- Convention de la
- Règlement Rome I
- Loi « 2002 »
Droit applicable
Haye du 1er juillet
- Codip
1985 relative à la loi
applicable au trust et à
sa reconnaissance
MAIS pas de
ratification de la
Belgique
- Codip
Fraude à la loi
- A priori non car
- A priori non car
- Uniquement en cas
défaut de l’élément
défaut de l’élément
de transfert frauduleux
objectif et de l’élément objectif et de l’élément de l’établissement
intentionnel
intentionnel
principal de la
- Mais possible en cas
- Mais possible en cas
fondation privée
d’absence de choix de
d’absence de choix de
loi et de modification
loi et de modification
frauduleuse de la
frauduleuse de la
résidence habituelle du résidence habituelle du
trustee
fiduciaire
Patrimoine
- Contraire au principe
- Contraire au principe
- Pas de problème car
d’affectation
d’unité et
d’unité et
la fondation (personne
d’indivisibilité de la
d’indivisibilité de la
morale) est titulaire
80 conception belge du
conception belge du
d’un seul patrimoine
patrimoine
patrimoine
indivisible
- Pas de violation du
- Pas de violation du
Droit personnel principe de numerus
principe de numerus
(principe de numerus
pour le
clausus car le
clausus car la
clausus)
bénéficiaire =>
fiduciaire est plein
fondation privée est
OK
propriétaire des biens
pleine propriétaire du
Droit réel pour
mis en fiducie
patrimoine affecté
- Respect de la réserve
- Respect de la réserve
- Respect de la réserve
héréditaire
héréditaire
héréditaire
(assimilation à une
(assimilation à une
(assimilation à une
donation indirecte)
donation indirecte)
donation indirecte)
- Pas applicable
- Pas applicable
Le caractère limitatif Controverse :
des
droits
réels
-
-
le bénéficiaire
=> violation du
principe de
numerus
clausus
Réserve héréditaire
Prohibition
des - Pas applicable
substitutions
fidéicommissaires
Droits
- Biens meubles =>
Biens meubles =>
- Apport initial (acte
d’enregistrement
enregistrement non
enregistrement non
authentique) =>
obligatoire
obligatoire
enregistrement
- Biens immeubles =>
- Biens immeubles =>
obligatoire (biens
enregistrement
enregistrement
meubles => droits de
obligatoire (trusts
obligatoire (théorie de
donation mais
irrévocables => droits
la double mutation)
contestations et biens
de donation, trusts
-
révocables => pas de
=> droits de
de donation)
droit de donation)
mutation à titre
- Distributions
onéreux et
effectuées par la
droits de
fondation au
mutation à titre
bénéficiaire => pas de
onéreux
droit de donation
Fiducie-
- Dissolution de la
Fiducie-gestion immeubles => droits
81 libéralité
fondation et retour des
=> droits de
avoirs affectés au
mutation à titre
fondateur ou ayants
onéreux et
droits => pas de droit
droits de
de donation
donation
Droits de succession
- Droits de succession
- Article 7 : Non
- Article 7 :
pour le trust
applicable
Application possible
testamentaire
- Article 8 : Applicable uniquement en cas
- Article 7 : Non
à la fiducie-libéralité
d’apport mobilier non
applicable
et non applicable à la
enregistré
- Article 8 : Applicable fiducie-gestion
- Article 8 : Pas
applicable
- Droits de succession
pour les ayants droits
du fondateur en cas de
retour des avoirs
affectés à la
dissolution de la
fondation privée
82 BIBLIOGRAPHIE
Législation
- Règlement n°1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, J.O., L. 351, 2012.
-
Règlement n°650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relatif à la
compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions, et l'acceptation et
l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat
successoral européen, J.O., L. 201, 2012.
- Règlement n°593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles, J.O., L.177, 2008.
- Convention de la Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, signée le 1er
juillet 1985.
- Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, disponible surwww.legifrance.gouv.fr.
- Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé, M.B., 27 juillet 2004.
- Loi du 2 mai 2002 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but
lucratif et les fondations, M.B., 11 décembre 2002.
- Loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but
lucratif et les fondations, modifiée par la loi du 2 mai 2002, M.B., 1er juillet 1921.
- Loi du 16 décembre 1851 sur le code civil, livre III, titre XVIII : Des privilèges et hypothèques,
Loi hypothécaire, M.B., 22 décembre 1851.
- Articles 543, 544, 896 et 932 du Code civil.
83 - Articles 19, 44, 131 et 140 du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (région
de Bruxelles-Capitale).
- Articles 1, 7, 8, 37 et 147 à 160 du Code des droits de succession (région de Bruxelles-Capitale).
- Circulaire
du 11 août 2003, n° 17/2003.
- Rapport fait au nom de la Commission de la justice, Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 511078/005.
- Rapport fait au nom de la commission, Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 3-27/7.
- Amendements, Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 3-27/6.
- Rapport complémentaire fait au nom de la Commission de la justice, Doc. parl., Chambre, 20012002, n° 51-1301/014.
Doctrine
- BARNICH, L. e.a., « Belgique », Régimes matrimoniaux, successions et libéralités dans les
relations internationales et internes, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp. 15 à 64.
- BARNICH, L. e.a., « Belgique », Régimes matrimoniaux, successions et libéralités dans les
relations internationales et internes, tome I, Bruxelles, Bruylant, 2003, pp. 731 à 875.
- BERNARD, N., Précis de droit des biens, Limal, Anthemis, 2013, 536 p.
- BRIET, H., « La nouvelle loi sur les ASBL, fondations et associations internationales. Aspects
fiscaux : genèse et perspectives », Rec. gén. enr. not., 2002, pp. 405 à 424.
- CANTIN CUMYN, M., « La fiducie face au trust dans les rapports d’affaires », La fiducie face au
trust dans les rapports d’affaires, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 11 à 30.
84 - CARTUYVELS, B. et CRUNELLE, T., « La fiducie : situation et enjeux en droit belge », Le
notaire, votre partenaire, aujourd’hui et demain, Bruxelles, Academia – Bruylant, 1992,
pp. 393 à 413.
- CASHIN RITAINE, E., « Rapport introductif : Panorama comparé du droit matériel du trust (ou
une esquisse impressionnée des concepts de trust et de fiducie) », Le trust en droit international
privé. Perspectives suisses et étrangères. Actes de la 17ème Journée de droit international privé du
18 mars 2005 à Lausanne, Genève, Schulthess, 2005, pp. 17 à 40.
- CASIER, H., « Les droits d’enregistrement et de succession et la fondation privée : la
Commission de ruling se prononce », Droits d’enregistrement, 2012, pp. 1 à 5.
- COIPEL, M. et DELVAUX, M., « Le but désintéressé d’une fondation doit se distinguer des
activités poursuivies en vue de sa réalisation », J.D.S.C., 2008, pp. 34 à 37.
- CROCQ, P., « Propriété fiduciaire, propriété unitaire », La fiducie dans tous ses états. Journées
nationales, tome XV, Paris, Dalloz, 2011, pp. 9 à 13.
- CULOT, A., « Trust et fondations privées. Transfert d’un immeuble situé en Belgique »,
Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve, Bruylant - Academia, 2008,
pp. 411 à 413.
- DAVIES, P.S. et VIRGO, G., Equity & Trusts. Text, cases and materials, Oxford, Oxford
University Press, 2013, 991 p.
- DEBLAUWE, R., « Een trust kan niet dagvaarden », Successierechten, 2007, pp. 1 à 5.
- DE FOY, G. et PETIT, M. et VAN DEN EYNDE, P., « Trust de droit californien – Trust
révocable non discrétionnaire – Décision anticipée n° 2014.179 du 31 juillet 2014 - Trust de droit
liechtensteinois – Biens litigieux – Décision anticipée n° 2011.274 du 13 décembre 2011 Acceptation bénéficiaire et renonciation à succession devant notaire – Loi du 25 avril 2014 portant
des dispositions diverses en matière de justice – Loi du 12 mai 2014 portant modification et
coordination de diverses lois en matière de justice », Info Droits de succession, 2014, pp. 1 à 8.
85 - DELBOO, M. et DEKNUDT, G. et VERHULST, I., Het wetboek IPR en vermogensplanning,
Malines, Kluwer, 2005, 106 p.
- DE PAGE, P., « La fondation, le trust – Structures de transferts et de conservation de
patrimoines », Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve, Bruylant Academia, 2008, pp. 385 à 410.
- DE PAGE, P., « La réserve héréditaire. Quel futur ? », Le défi du notaire/De uitdaging voor
notaris, Bruxelles, Larcier, 2011, pp. 153 à 170.
- DE PAGE, P. et STEFANI, I., « Droit international privé – Les règles spécifiques applicables en
matière de succession », Liquidation et partage. Commentaire pratique, Waterloo, Kluwer, 2013,
pp. 95 à 120.
- DE POVER, M.-F., Trust – Fiducie – Administratiekantoor – Fondation du Liechtenstein,
Bruxelles, Larcier, 2001, 251 p.
- DE RAEDT, S. et TRAEST, M., « Le trust reconsidéré grâce au code DIP », Fiscologue, 2004,
p. 1.
- DE RAEDT, S. et TRAEST, M., « To trust or not to trust ? », T.F.R., 2001, pp. 951 à 968.
- DERIJKE, W., « Le nouveau droit international privé belge. Biens et trust », J.T., 2005,
pp. 193 à 195.
- DE WILDE D’ESTMAEL, E., « Le trust non discrétionnaire et les droits de succession »,
Rec. gén. enr. not., 2011, pp. 26 à 29.
- DE WITTE, C., « Kan Trust in België een nuttig instrument zijn voor vermogensplanning ? »,
Jura Falc., 2006-2007, pp. 539 à 558.
- DOCQUIR, B. e.a., « Le droit international privé économique. Exposé général du nouveau droit
positif belge », R.G.D.C., 2005, pp. 573 à 609.
86 - DROZ, G.A.L., « Du 20 février 1996 - Cour de cassation (1re Ch. Civ.). – MM. Lemontey, prés.,
Savatier, rapp., Roehrich, av. gén. – SCP Delaporte et Briard, SCP Waquet, Farge et Hazan, av. »,
Rev. crit. dr. intern. privé, 1996, p. 693.
- DUCAMP-MONOD, S., « Programmation successorale internationale », Régimes matrimoniaux,
successions et libéralités dans les relations internationales et internes, tome I, Bruxelles, Bruylant,
2003, pp. 506 à 513.
- EMERICH, Y., « La fiducie civiliste : modalité de la propriété ou intermède à la propriété ? »,
Revue de droit de McGill, 2013, pp. 827 à 846.
- ERAUW, J. e.a., Le code de droit international privé commenté, Bruxelles, Bruylant, 2006, 722 p.
- FALLON, M. et RIGAUX, F., Droit international privé, 3e éd., Bruxelles, Larcier, 2005, 1038 p.
- FOHRER, E., note sous Paris (15e ch.), 11 mars 2005, Rev. crit. dr. intern. privé, 2005,
pp. 627 à 638.
- FORIERS, P.A., « La fiducie en droit belge », Les opérations fiduciaires, Paris, Feduci- L.G.D.J.,
1985, pp. 263 à 304.
- FORREZ, M., « De status quaestionis van de fiduciaire eigendomsverhoudingen naar Belgisch
Recht in vergelijking met de Trust naar Common law », Juridische meesterwerken UUB, Gent,
Larcier, 2012, pp. 109 à 163.
- FORTI, V., « Comparing American Trust and French Fiducie », the Columbia Journal of
European Law Online, 2010, pp. 28 à 33.
- FRANCQ, S., « Le nouveau droit international privé belge. Obligations », J.T., 2005,
pp. 195 à 197.
- FRANCQ, S., « Le règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obligations contractuelles. De
quelques changements… », Journ. dr. intern., 2009, pp. 41 à 69.
87 - GAUDEMET-TALLON, H., « Le règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obligations
contractuelles », J.D.E., 2010, pp. 237 à 244.
- GEELHAND DE MERXEM, N., « Un deuxième ruling en matière de fondation privée de droit
belge », T.E.P., 2013, pp. 28 à 46.
- GOESSENS, E., De historische oorsprong van het numerus clausus beginsel in het
goederenrecht, Leuven, Jura Falc., 2010-11, pp. 153 à 208.
- GORE, M., « Le trust en droit international privé », Le trust et la fiducie. Implications pratiques,
Bruxelles, Bruylant, 1997, pp. 83 à 93.
- GLANSDORFF, F., Mandat et fiducie, Bruxelles, Bruylant, 2013, 238 p.
- GRIMALDI, M., « La propriété fiduciaire », La fiducie dans tous ses états. Journées nationales,
tome XV, Paris, Dalloz, 2011, pp. 5 à 8.
- GRIMALDI, M., et BARRIERE, F., « La fiducie en droit français », La fiducie face au trust dans
les rapports d’affaires, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 237 à 263.
- HAYTON, D., « The distinctive characteristics of the trust in Anglo-Saxon law »,
Trust & Fiducie. La Convention de la Haye et la nouvelle législation luxembourgeoise. Actes du
colloque tenu au Luxembourg le 11 décembre 2003, Paris, Montchrestien, 2005, pp. 1 à 18.
- HAYTON, D., « ‘Trust’ in private international law », Recueil de cours - collected courses of the
Hague academy of international law 2013, vol. 366, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff publishers,
2014, pp. 13 à 97.
- HERBOTS, J.H., « Hoofdkenmerken van de anglo-amerikaanse trust », Le trust et la fiducie.
Implications pratiques, Bruxelles, Bruylant, 1997, pp. 1 à 19.
- HERBOTS, J.H., « Pleidooi voor de invoering in België van het fiduciecontract naar het
trustnabootsende Franse model », R.W., 1993-1994, pp. 313 à 319.
88 - JAFFERALI, R., « L’application du droit belge aux sociétés de droit étranger. Une esquisse des
contours de la lex societatis », R.D.C, 2004, pp. 764 à 790.
- JAFFERALI, R., « Le nouveau droit international privé belge. Personnes morales », J.T., 2005,
pp. 197 à 199.
- JAFFERALI, R., « Le règlement Bruxelles I dans la jurisprudence des cours suprêmes (20102012) Allemagne, Belgique, France, Pays-Bas et Royaume-Uni », R.D.C., 2013, pp. 357 à 393.
- JEGHERS, J.-L., « La difficile intégration du trust anglo-saxon en droit civil belge. Examen de
quelques pistes de réflexion », Rev. not., 1991, pp. 311 à 337.
- JEGHERS, J.-L., « Quelques modes de transmission volontaire de PME familiales sous forme
sociétaire. De l’utilisation de la fiducie », Act. dr., 1995, pp. 215 à 253.
- LECOCQ, P., « Chapitre 1 – Définitions de base », Manuel de droit des biens, tome I, Bruxelles,
Larcier, 2012, pp. 11 à 20.
- LELEU, Y.-H. et RAUCENT, L., « La notion de patrimoine : universalité de droit et
d’affectation », Rép. not., tome V – Les régimes matrimoniaux, livre II, Bruxelles, Larcier, 2002,
pp. 1000 à 1001.
- LITTANIE, T. et WATELET, S., « Les fondations de droit belge – Aspects civils et fiscaux »,
Rec. gén. enr. not., 2004, pp. 231 à 280.
- MALHERBE, J. et HERMAND, O., « Formes étrangères de transmission du patrimoine : le trust
et le bureau d’administration », Les sociétés et le patrimoine familial. Convergences et
confrontations, Louvain-la-Neuve, Academia-Bruylant, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 297 à 351.
- MALHERBE, J. et SENY, G. et DE PIERPONT, G., « La constitution de sociétés ou de
fondations à des fins de programmation patrimoniale. Le cadre civil », Aspects actuels de la
programmation patrimoniale dans la famille. Actes du Colloque de l’Association « Famille &
Droit », Liège, 25 novembre 2005, Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 201 à 239.
89 - MAYEUR, A., « Tarif linéaire pour les legs à certaines personnes morales (art. 59 et 60 C. succ.)
– Legs à un trust de droit anglais – Capacité du légataire d’ester en justice déterminée par le droit
étranger – « Charitable trust » doté de la « legal identity » - Même tarif que pour l’A.S.B.L. ou la
fondation de droit belge », note sous Bruxelles, 9 septembre 2009, Droits de succession, 2009,
pp. 7 à 8.
- MIHAIL, P., La transmission d’un patrimoine familial, Bruxelles, Kluwer, 2005, 437 p.
- MISSOUL, P. et VAN LAERE, D., « De trust en het nieuwe IPR Wetboek », Successierechten,
2005, pp. 4 à 8.
- MOTULSKY, H., « De l’impossibilité juridique de constituer un ‘Trust’ anglo-saxon sous
l’empire de la loi française », Rev. crit. dr. intern. privé, 1948, pp. 451 à 468.
- NUDELHOLC, S., « Le régime civil et fiscal de la fondation privée belge », R.G.F., 2004,
pp. 16 à 24.
- NUDELHOLC, S. e.a., Manuel de planification patrimoniale. Les formes alternatives de
planification patrimoniale, livre VII, Bruxelles, Larcier, 2010, 430 p.
- NUDELHOLC, S., « Modes d’utilisation de l’extranéité par les personnes physiques en vue
d’alléger la charge des droits de succession », Les paradis fiscaux et l’évasion fiscale, Bruxelles,
Bruylant, 2001, pp. 117 à 146.
- NUYTS, A. et BOULARBAH, H., « Droit international privé européen », J.D.E., 2013,
pp. 405 à 417.
- PERRIN, J., Le trust à l’épreuve du droit successoral en Suisse, en France et au Luxembourg,
Genève, Droz, 2006, 356 p.
- PETIT, M. « La fondation privée belge comme outil de planification patrimoniale et
successorale », Rec. gén. enr. not., 2012, pp. 142 à 148.
- PEZARD, A., « La fiducie, un instrument juridique utile », Le trust et la fiducie. Implications
pratiques, Bruxelles, Bruylant, 1997, pp. 113 à 120.
90 - PHILIPPE, D., « Le trust », Le trust et la fiducie. Implications pratiques, Bruxelles, Bruylant,
1997, pp. 21 à 49.
- PRIOUX, R., « L’admissibilité en Belgique de l’administratiekantoor, de la fiducie et du trust
portant sur des actions d’une société de droit belge », J.T., 1996, pp. 449 à 459.
- RAIMON, M., Le principe de l’unité du patrimoine en droit international privé. Etude des
nationalisations, des faillites et des successions internationales, Paris, L.G.D.J., 2002, 351 p.
- RENCHON, J.-L. e.a., « Examen de jurisprudence (1988-2008) – Les libéralités », R.C.J.B., 2010,
pp. 531 à 780.
- RENCHON, J.-L. et TAINMONT, F., « Droit patrimonial de la famille », Syllabus I du cours,
Louvain-la-Neuve, UCL, 2013-2014, 131 p.
- ROSE, F., Restitution and the conflict of laws, Oxford, Mansfield press, 1995, 228 p.
- ROSOUX, H., « Conditions et limites d’application de la théorie de la fraude à la loi », Rép. not.,
tome XVIII – Droit international privé, livre III, Bruxelles, Larcier, 2013, pp. 130 à 132.
- ROSOUX, H., « Différence sur le plan des règles relatives à la réserve héréditaire ? », Rép. not.,
tome XVIII - Droit international privé, Livre III, Bruxelles, Larcier, 2013, pp. 119 à 122.
- SAGAERT, V., « Het goederenrecht als open system van verbintenissen ? Poging tot een nieuwe
kwalificatie van de vermogensrechten », T.P.R., 2005, pp. 983 à 1080.
- SAGAERT, V., « Party Autonomy in French and Belgian Law. The interconnection between
Substantive Property Law and Private International Law », Party Autonomy in International
Property Law, Munich, Sellier european law publishers, 2011, pp. 119 à 139.
- SCHMIDT, D. et WITZ, C., « Les opérations fiduciaires en droit français », Les opérations
fiduciaires, Paris, Feduci - L.G.D.J., 1985, pp. 305 à 333.
91 - SCHNITZER, A.F., « Le trust et la fondation dans les conflits de lois », Rev. crit. dr. int. privé,
1965, pp. 479 à 498.
- STAS, L., « Attribution d’un bien immeuble belge par le biais d’un trust : perception du droit de
vente », Droits d’enregistrement, 2014, pp. 16 à 24.
- STAS, L. et MEERT, N., « Fondation privée et droits d’enregistrement et de succession : le
S.D.A. maintient le cap. Une tendance transposable au trust ? », Droits d’enregistrement, 2013,
pp. 28 à 39.
- STEVENS, R., « Party Autonomy and Property Rights », Party Autonomy in International
Property Law, Munich, Sellier european law publishers, 2011, pp. 83 à 100.
- STORME, M., « Van trust gespeend ? Trusts en fiduciaire figuren in het Belgisch privaatrecht »,
T.P.R., 1998, pp. 703 à 819.
- STORME, M., « Vertrouwen is goed, dual ownership is beter. Elf essentialia bij de invoering van
een trustachtige figuur of fiduciaire overeenkomst in het Belgische recht », R.W., 1996-97,
pp. 137 à 154.
- STRUYCKEN, T.H.D., « The Numerus Clausus and Party Autonomy in the Law of Property »,
Party Autonomy in International Property Law, Munich, Sellier european law publishers, 2011,
pp. 59 à 82.
- THEVENOZ, L., « Les enjeux de la ratification de la Convention de La Haye pour les pays de
droit civil », Trust & Fiducie. La Convention de la Haye et la nouvelle législation luxembourgeoise.
Actes du colloque tenu au Luxembourg le 11 décembre 2003, Paris, Montchrestien, 2005,
pp. 35 à 52.
- TRAEST, M., « Art. 5(6) EEX-Verordening », Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar
met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, pp. 127 à 135.
- TRAEST, M. et DE RAEDT, S., « Comme tel, un trust ne peut agir devant un tribunal belge »,
Fiscologue, 2006, p. 7.
92 - URQUHART, R.A.D. et BAKER, K.F.C., « Angleterre et Pays de Galles », Régimes
matrimoniaux, successions et libéralités dans les relations internationales et internes, tome III,
Bruxelles, Bruylant, 2003, pp. 2264 à 2271.
- VAN BOXSTAEL, J.-L., « La fraude à la loi », Rép. not., tome XVIII – Droit international privé,
livre 0, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 42.
- VANDENDIJK, M. et HENDRICKX, C., « Angelsaksische trust. Gebruik in het kader van
successieplanning voor Belgische rijksinwoners », A.F.T., 2008, pp. 11 à 23.
- VAN DEN HASELKAMP-HANSENNE, V., « Le patrimoine », Guide de droit immobilier,
Waterloo, Kluwer, 2014, pp. 1 à 4.
- VAN LOON, H., « The Hague Convention of 1st July 1985 on the Law Applicable to Trusts and
on their Recognition », Trust & Fiducie. La Convention de la Haye et la nouvelle législation
luxembourgeoise. Actes du colloque tenu au Luxembourg le 11 décembre 2003, Paris,
Montchrestien, 2005, pp. 19 à 34.
- VAN ZANTBEEK, A. et POPPE, P., « Distribution par une fondation privée belge :
l’article 8 C.Succ. n’est pas applicable », Droits de succession, 2012, pp. 1 à 5.
- VERBEKE, A.-L., « Trust in België : liaisons dangereuses », T.P.R., 2012, pp. 693 à 704.
- WATTE, N., « La réserve dans les successions internationales », Examen critique de la réserve
successorale, tome II, Bruxelles, Bruylant, 1997, pp. 367 à 398.
- WATTE, N., « Le contentieux économique et social [dans le Code de droit international privé] »,
R.D.J.P., 2004, liv. 5-6, pp. 199 à 207.
- WAUTELET, P., « Quelques réflexions sur la lex societatis dans le code de droit international
privé », Rev. prat. soc., 2006, pp. 5 à 56.
- WITZ, C., « La fiducie en Europe : France, Suisse, Luxembourg, Allemagne, Liechtenstein.
Analyse des lois existantes et des projets en cours », Le trust et la fiducie. Implications pratiques,
Bruxelles, Bruylant, 1997, pp. 51 à 70.
93 - WITZ, C. et SCHMIDT, D., La fiducie en droit privé français, Paris, Economica, 1981, 351 p.
- X, « Discretionary trust : deux décisions », Fiscologue, 2005, p. 6.
Jurisprudence
- C.J.U.E., 17 mai 1994, George Lawrence Webb c. Lawrence Desmond Webb, C-294/92.
- C.J.U.E., 17 mai 1994, George Lawrence Webb c. Lawrence Desmond Webb, C-294/92,
concl. Av. gén. M. Darmon, I - 1719.
- C.J.U.E., 17 juin 1992, Jakob Handte& Co. GmbH c. Traitements mécano-chimiques des surfaces
SA, C- 26/91.
- C.J.U.E., 14 octobre 1976, LTU LufttransportunternehmenGmbH& Co. KG c. Eurocontrol, C-2976. - C.J.U.E., 6 octobre 1976, Industrie TessiliItalianaComo c. Dunlop AG, C- 12/76. - C.A., 17 mars 2004, n° 45/2004. - Cass., 13 septembre 2013, n°C.12.0422.F. - HogeRaad néerlandais, 18 novembre 1998, Fiscologue (I.), n°181, p. 3. - Cass. fr., 20 février 1996, Rev. crit. dr. intern. privé, 1996, p. 692.
- Cass. fr., 20 mars 1985, Rev. crit. dr. intern. privé, 1986, p. 66.
- Cass., 27 mai 1971, Pas., 1971, p. 886.
- Bruxelles,
9 septembre 2009, Rev. gén. enr. not., 2010, p. 95.
- Paris, 11 mars 2005, Rev. crit. dr. intern. privé, 2005, p. 627.
94 - Liège, 4 novembre 2003, J.L.M.B., 2004, p. 1191.
- Bruxelles, 7 janvier 1960, Rec. gén. enr. not., 1960, p. 229.
- Civ. Bruxelles, 22 avril 2010, Rev. gén. enr. not., 2011, p. 22.
- Civ. Liège, 26 juin 2009, Rev. trim. dr. fam, 2010, p. 1075. - Civ. Bruxelles, 24 février 2006, Rec. gén. enr. not., 2007, p. 327.
- Civ. Bruxelles, 31 mai 1994, R.W., 1994-1995, p. 677.
- Civ. Anvers, 4 mars 1971, Rev. gén. enr. not., 1971, p. 251.
- Civ. Bruxelles, 21 novembre 1947, Pas., 1948, III, p. 51.
Divers
-
Décision
anticipée,
29
juillet
2014,
n°
2014.179,
disponible
sur
http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&id=1c5ec535-e099-4991-a47ae60b6bd8fcc0#findHighlighted.
-
Décision
anticipée,
29
novembre
2011,
n°
2011.275,
disponible
sur
http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&id=911ed608-1a2c-4cc4-9973692617668d20#findHighlighted.
- Déc. adm. n° E.E./100.383, 20 décembre 2004, Rép. R.J., E 131/17-01.
- Déc. adm. n° E.E./100.383, 20 décembre 2004, Rép. R.J., S8/29-01.
95 TABLE DES MATIERES
Pages
REMERCIEMENTS........................................................................................................................... 2
INTRODUCTION .............................................................................................................................. 3
CHAPITRE 1: NOTIONS DE TRUST, FIDUCIE ET FONDATION .............................................. 5
Section 1: Le trust ............................................................................................................................... 5
§1 – Origine et définition ................................................................................................................... 5
§2 – Types de trust ............................................................................................................................. 6
§3 – Caractéristiques du trust ............................................................................................................. 7
§4 – Intérêt du trust ............................................................................................................................ 9
Section 2 : La fiducie ........................................................................................................................ 10
§1 – Origine et définition ................................................................................................................. 10
§2 – Types de fiducie ....................................................................................................................... 11
§3 – Caractéristiques de la fiducie ................................................................................................... 12
§4 – Intérêt de la fiducie ................................................................................................................... 12
Section 3 : La fondation privée ........................................................................................................ 13
§1 – Origine et définition ................................................................................................................. 13
§2 – Types de fondation ................................................................................................................... 15
§3 – Caractéristiques de la fondation privée .................................................................................... 15
§4 – Intérêt de la fondation privée .................................................................................................... 17
Section 4 : Synthèse ......................................................................................................................... 18
CHAPITRE 2 : COMPETENCE INTERNATIONALE ET DROIT APPLICABLE ..................... 19
Section 1 : Le trust ............................................................................................................................ 20
§1 – Compétence internationale ....................................................................................................... 20
1.1. Le Règlement Bruxelles Ibis...................................................................................................... 20
A. Champ d’application ................................................................................................................... 20
a) Le champ d’application ratione temporis .................................................................................... 20
b) Le champ d’application ratione materiae .................................................................................... 20
c) Le champ d’application ratione loci ............................................................................................ 21
B. Règles de compétence internationale ........................................................................................... 21
1.2. Le code de droit international privé belge ................................................................................. 23
1.3. L’assignation en justice ............................................................................................................. 24
96 §2 – Droit applicable ...................................................................................................................…. 25
2.1. La Convention de la Haye ................................................................................................……. 25
2.2. Le code de droit international privé belge ................................................................................. 25
Section 2 : La fiducie ........................................................................................................................ 27
§ 1 – Compétence internationale ...................................................................................................... 27
1.1. Le règlement Bruxelles Ibis ...................................................................................................... 27
A. Champ d’application ................................................................................................................... 27
B. Règles de compétence internationale ........................................................................................... 27
1.2. Le code de droit international privé belge ................................................................................. 28
§2 – Droit applicable ........................................................................................................................ 29
2.1. Champ d’application ................................................................................................................. 29
A. Le champ d’application ratione temporis .................................................................................... 29
B. Le champ d’application ratione materiae .................................................................................... 29
C. Le champ d’application ratione loci ............................................................................................ 30
2.2. Règles de conflit de lois ............................................................................................................ 30
Section 3 : La fondation privée ........................................................................................................ 32
§1 – Compétence internationale ....................................................................................................... 32
1.1. Le règlement Bruxelles Ibis ...................................................................................................... 32
A. Champ d’application ................................................................................................................... 32
B. Règles de compétence internationale ........................................................................................... 33
1.2. Le code de droit international privé belge ................................................................................. 34
§2 – Droit applicable ........................................................................................................................ 35
CHAPITRE 3 : LES OBSTACLES POTENTIELS ......................................................................... 37
Section 1 : La fraude à la loi ............................................................................................................. 37
§1 – Notion ....................................................................................................................................... 37
§2 – Trust .......................................................................................................................................... 38
§3 – Fiducie ...................................................................................................................................... 39
§4 – Fondation privée ....................................................................................................................... 40
Section 2 : Le droit des biens (loi impérative) ................................................................................. 40
§ 1 – Le patrimoine d’affectation ..................................................................................................... 40
1.1. La conception belge du patrimoine ........................................................................................... 41
1.2. Le trust et la fiducie ................................................................................................................... 42
1.3. La fondation privée ................................................................................................................... 43
§2 – Le caractère limitatif des droits réels ....................................................................................... 43
97 2.1. Notions ...................................................................................................................................... 44
2.2. Trust ........................................................................................................................................... 45
2.3. Fiducie ....................................................................................................................................... 47
2.4. Fondation privée ........................................................................................................................ 49
Section 3 : Le droit successoral (loi impérative) .............................................................................. 49
§1 – La réserve héréditaire ............................................................................................................... 49
1.1. Notion ........................................................................................................................................ 50
1.2. Trust ........................................................................................................................................... 51
1.3. Fiducie ....................................................................................................................................... 54
1.4. Fondation privée ........................................................................................................................ 55
§2 – La prohibition des substitutions fidéicommissaires ................................................................. 55
2.1. Notion ........................................................................................................................................ 56
2.2. Trust ........................................................................................................................................... 56
2.3. Fiducie ....................................................................................................................................... 57
2.4. Fondation privée ..............................................................................…...................................... 58
CHAPITRE 4 : ASPECTS FISCAUX ............................................................................................. 59
Section 1 : Les droits d’enregistrement ............................................................................................ 59
§1 – Le trust ...................................................................................................................................... 59
§2 – La fiducie .................................................................................................................................. 62
§3 – La fondation privée .................................................................................................................. 63
Section 2 : Les droits de succession ................................................................................................. 66
§1 – Le trust ...................................................................................................................................... 66
1.1. Les trusts testamentaires ............................................................................................................ 66
1.2. Les trusts inter vivos .................................................................................................................. 67
§2 – La fiducie .................................................................................................................................. 72
§3 – La fondation ............................................................................................................................. 74
CONCLUSION ................................................................................................................................ 76
Annexe : Tableau synoptique ........................................................................................................... 79 BIBLIGOGRAPHIE ........................................................................................................................ 83
TABLE DES MATIERES ................................................................................................................ 96
98 Place Montesquieu, 2 bte L2.07.01, 1348 Louvain-la-Neuve, Belgique www.uclouvain.be/drt
99