Logiciels libres Quels enjeux pour l`entreprise ?

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Logiciels libres
Quels enjeux
pour l'entreprise ?
R i s q u e s et p r é c a u t i o n s à m e t t r e en p l a c e p a r
les e n t r e p r i s e s u t i l i s a t r i c e s ou é d i t r i c e s de
logiciels libres
T
rente ans après leur création
les logiciels libres sont deve
nus un phénomène majeur
du secteur informatique et
font désormais partie de notre quot
dien Nous utilisons fréquemment des
logiciels issus de la technologie Open
Source (Mozilla Firefox VLC etc ) et de
nombreuses entreprises ont désormais
recours à ce type de solutions pour
leur parc logiciels « Veritable vecteur
d innovation et de changement » I) le
phénomène Open Source est desor
maîs incontournable en termes de
productivite et de competitivite et de
nombreuses structures de tailles et
formes diverses se tournent désormais vers les logiciels libres Du geant
Twitter au CHU de Sens rn en passant
par la récente annonce de la societe
Google faisant part de son intention
de recompenser les développeurs
travaillant sur des améliorations des
logiciels libres les plus utilises o tous
ces exemples démontrent la diversite
du recours aux licences libres et consti
tuent autant d indices matérialisant
I ampleur de ce phénomène
Dun point de vue technique rien
ne différencie un logiciel libre d un
logiciel non libre de droit (ci apres
dénomme « logiciel propnetaire » (4))
les différences resident en revanche
dans leur statut juridique respectif
ainsi que dans leur mode d utilisation Le mouvement Open source
ou « logiciel libre » se positionne aux
antipodes des prérogatives octroyées
par le droit de la propriete intellec
tuelle qui accorde a I auteur un droit
exclusif sur son œuvre A I inverse
DS
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le mouvement Open Source prône le
partage en permettant a une plura
lite de développeurs de participer a
I evolution d une oeuvre logicielle d en
corriger les bogues et les anomalies
d en améliorer les fonctionnalités et
de I adapter a des besoins et situations
diverses
Ainsi les logiciels libres représentent
un avantage majeur pour I entreprise
en ce qu ils peuvent etre adaptes et
configures en fonction de ses besoins
spécifiques et repondre parfaitement
a ses attentes en matiere de produit
logiciel Toutefois malgré des béné
fices évidents les conséquences juridiques des logiciels libres sont parfois
complexes et souvent mal maîtrisées
par les développeurs générant polen
bellement une certaine insécurité jun
dique pour les entreprises utilisatrices
Les risques lies a la nature même des
logiciels libres ainsi qu aux spécificités des licences auxquelles ils sont
soumis devront être maîtrises par I en
trepnse afin d optimiser leur utilisa
lion Avant d aborder les risques et les
précautions a mettre en place par les
entreprises utilisatrices ou éditrices de
logiciels libres il convient de définir et
d exposer les particularités de ce type
de logiciels
DÉFINITION
ET PARTICULARITÉS
droit de la propriéte intellectuelle
français qui définit I œuvre de I esprit
comme une creation intangible a I im
tiative d un auteur concédant a ce
dernier des droits exclusifs sur son
oeuvre (5) En effet le droit de la proprie
te intellectuelle accorde a I auteur un
droit exclusif d autoriser ou d interdire
la reproduction la traduction l'adap
tation l'arrangement ainsi que la mise
sur le marche de son oeuvre un logi
ciel en I occurrence 6)
A I inverse I Open Source est un
modele original en ce sens que I au
teur accorde par le biais d une licence
le droit a tout utilisateur de modifier
adapter son oeuvre logicielle Ainsi
un logiciel est considéré comme étant
« libre > au sens de la Free Software
Foundation (7) s il confère a son utilisa
teur quatre types de libertés la liberte
d exécuter le programme pour tous les
usages la liberté d étudier le fonction
nement du programme et de I adapter
a ses besoins la liberté de redistribuer
des copies du programme ainsi que la
liberte d améliorer le programme et de
publier ses améliorations Les logiciels
libres comprennent de nombreuses
caractéristiques spécifiques dont
les principales seront détaillées
ci dessous
Les caractéristiques
spécifiques du logiciel libre
DU LOGICIEL LIBRE
Definition du logiciel libre
LOpen Source cree une rupture avec
la notion doeuvre consacrée par le
Lacces au coae source
Une des premières particularités des
logiciels libres réside dans la possibilité offerte aux divers utilisateurs d ac
céder aux codes sources (B) Essence
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même de la philosophie Open Source
cet acces au code source est absolu
ment nécessaire afin de permettre a
tout utilisateur secondaire de modifier
le langage de programmation afin de
modifier les fonctionnalités du logiciel
A I inverse lacces au code source
n est en principe pas octroyé en cab de
« logiciels propr etapes >
Ambiguïté autour
de la notion de gratuite
Un logiciel libre se définit plus par
sa philosophie prônant le partage et
I échange deb connaissances que par
I idée de gratuite Ainsi un logiciel
libre n est pas nécessairement gratuit
et il ne semble pas y avoir d obstacle
a prévoir une contrepartie financiere
a la puissance du logiciel libre tant
que cette derniere nest pas dissua
sive Toutefois la tres grande majorité
des logiciels libres sont aujourd hui
gratuits constituant ainsi un avon
tage considérable pour les entre
prises utilisatrices La confusion entre
ces deux notions peut etre liee au fait
que les licences libres sont apparues
aux Etats Unis sous le terme de < Free
Licence > (9) Or le vocable anglo
saxon « Free » est source d ambiguïté
dans la mesure ou deux traductions
sont possibles en français
Free >
se traduit tant par « libre » que par
< gratuit > Desoiniais le terme angle
saxon « Open Source > aa; permet de
dissiper cette ambiguïté
Un « logiciel Ubi e >
maîs non libre de droit
La terminologie < logiciel libre > peut
etre trompeuse car elle pourrait lais
ser entendre que les logiciels libres ne
seraient pas soumis au droit II n en est
rien le logiciel libre ne constitue pas
une renonciation au droit d auteur
maîs un mode particulier d exploita
tion En effet un logiciel est libre par
le choix de son auteur initial qui liu
donne son caractère libre par le biais
d une licence
A cc titre il est possible de distinguer
deux grandes catégories de licences
les licences < copylejt » qui imposent
que les oeuvres denveeb soient diffu
sees sous le même type de licence que
loeuvre initiale ( l l ) (la licence GNU
GPL qui constitue la licence libie la
DS
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plus connue est de type copyleft) et les
licences non < copyleft » qui accordent
la liberte de placer loeuvre dérivée
sous licence < proprietaire » 12) Ces
licences ont toutefois comme points
communs d organiser la renonciation
par I auteur a certaines prérogatives
que lui offre la loi en accordant aux
utilisateurs les droits de modifier et
d adapter le logiciel
Le caractère contam nant de certaines
licences libres
Certaines licences libres a I image de
la licence GNU GPL ont pour parti
culante de posséder un caractère
« expansif > ou « contaminant » (13)
II faut entendre par « contaminant >
le fait d étendre la licence GNU GPL
(a titre d exemple) a I intégralité dun
logiciel lorsqu un de ses elements est
soumis a la licence GNU GPL Autre
ment dit lorsqu un element de code
source soumis a la licence GNU GPL
est intègre a un logiciel le resultat ou
I ensemble de ce logiciel sera soumis
a ladi e licence quand bien même le
logiciel était a I origine « proprietaire >
En cas d incompatibilité entre les
licences des différents elements
composant le logic el I editeur n au
ra pas d autre choix que de ne pas
developper un tel produit Lorsque
le développeur outrepasse toutefois
cette interdiction le caractère corta
minant de certaines licences libres
peut s avérer source d insécurité jun
dique tant pour I entreprise utilisa
tnce ou éditrice de logiciel Ce risque
est exacerbe en raison du fait que
la licence libre GNU GPL est la plus
largement utilisée augmentant ainsi
les risques d écarts en cas de non
respect du formalisme requis
LE RECOURS À L'OPEN
SOURCE . LES ENJEUX
POUR L'ENTREPRISE
Le recours aux logiciels libres peut
constituer un choix opportun pour une
entreprise II permet ainsi de dimi
nuer les coûts d achat de icence dans
la mesure ou les logiciels libres sont
majontuirement gratuits d utiliser un
logiciel correspondant au plus pres
a ses besoins ou le cas échéant de
le modifier dans cette voie Toutefois
certains nsques émanent de I utilisa
lion de tels programmes nécessitant
une vigilance accrue des equipes
juridiques Ces risques devront etre
maîtrisés par I entreprise afin d optimi
ser son recours aux logiciels libres
Les risques lies
a I integration, au sem
d un logiciel « proprietaire »,
d elements de code soumis
a des licences libres
Lutilisation de logiciels libres peut
prendre différentes acceptions Ainsi
si I in egrahte des composants d un
logiciel sont développes sous licence
libre lanalyse demeure simple dans
la mesure ou le regime juridique est
facilement applicable Toutefois il
est courant que des développeurs
intègrent au sem dun produit logi
ciel des elements de code soumis a
des licences libres Lintegration de
ces elements peut être source d mse
cunte juridique tant pour I entreprise
éditrice que pour lentreprise ayant
recours a ce types de solutions pour
ses propres besoins
Les risques pour I entreprise éditrice
de logiciels
Un devoir dinformation incombe a
I entreprise éditrice qui veillera en
cas de d stribution de logiciels mie
grant des elements de code soumis a
des licences libres a informer I entre
prise cliente de tout usage de campo
sants soumis a des licences libres ll est
également préconise d informer cette
derniere sur les éventuelles difficultés
pouvant survenir e^ raison de I utili
sation de ces composants afin de vali
der en amont I usage de ces elements
Lentreprise éditrice s assurera egale
ment du respect de I intégralité du
formalisme requis par la licence libre
aux risques de se faire sévèrement
sanctionner en cas d action conten
tieuse du client (14)
Par ailleurs I integration de codes
Open Source peut constituer un risque
particulier pour lentreprise en cas
d integration d elëments sou ms a des
licences de type copyleft telle que la
licence GNU GPL par exemple dans
un ensemble compose également
d elements « proprietaires » En effet
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le risque dè contamination mentionne
précédemment prend ici un sens parti
euller en ce qu il pourrait contraindre
I entreprise éditrice a distnbuer I en
semble de son logiciel sous licence
GNU GPL et partant rendre I mie
gralite du code source du logiciel
accessible au public (concurrents y
compris) (is) Ce risque peut résulter
du fait que les développeurs au sem
dune entreprise nant pas toujours
conscience des enjeux et des implica
lions juridiques de telles intégrations
Afin de minimiser les risques lies
a la distribution de logiciels conte
nant des composants soumis a des
licences libres il est recommande de
s assurer en amont de la faisabilité
juridique des propositions techniques
des développeurs quitte a refuser
I utilisation des licences libres « conta
minantes » (16) de prevenir les risques
d écart en s assurant du respect des
obligations formulées dans les licences
libres et de s assurer de leurs modifi
cations éventuelles (ex mise en place
de veille juridique) II convient egale
ment de sensibiliser tous les acteurs
de I entreprise (développeurs etc )
aux enjeux de I Open Source Ces
recommandations soulignent ainsi
I importance particulière d une forte
implication du secteur juridique dans
le developpement de logiciels issus ou
intégrant des elements de code soumis
a des licences libres
avant livraison (ie) A ce titre certaines
societes proposent désormais des
solutions permettant de détecter les
segments de codes émanant des
logiciels libres a I interieur du code
source dun logiciel (19) Ces solutions
permettent ainsi a I entreprise cliente
d avoir pleinement connaissance des
segments Open Source utilises et de
se renseigner sur leur origine et leur
provenance afin de pouvoir se plier au
formalisme requis
Les risques liés
aux clauses exoneratoires
dè responsabilité/risques en
cas d action en contrefaçon
L absence de garantie est une caracte
astique commune aux licences libres
qui prévoient systématiquement une
clause exonératoire de responsabi
lite Des lors I auteur initial ainsi que
lensemble des auteurs secondaires
ne garantissent pas I utilisateur final
contre d éventuelles actions conten
tieuses telles que des actions en
contrefaçon pouvant etre intentées
par des tiers du fait de lutilisation
des logiciels Cette exonération de
garantie constitue donc un risque
en termes de securite juridique pour
I entreprise utilisatrice en cas d action
contentieuse
Les risques pour I entreprise cliente
Une utilisation non avertie de ce type
de logiciels peut également engendrer
des risques pour lentreprise cliente
En effet le non respect du formalisme
requit par les licences libres constitue
une utilisation contrefaisante dudit
logiciel même en cas de bonne foi de
I entrepnse cliente (i?)
Toutefois ce risque devrait ètre relati
vise lorsque la societe fait appel a un
prestataire tiers dans le cadre d un
contrat d integration de systeme par
exemple Lorsque le prestataire aura
en charge I installation le parame
trage et la maintenance des logiciels
(dont des logiciels libres) le risque
d insécurité juridique peut etre atténue
a condition de définir précisément les
responsabilités émanant de chacune
des parties
Afin de reduire ce risque d écart
il est fortement conseille lors de la
phase precontractuelle de s assurer
de pouvoir recueillir une information
suffisante sur lensemble des compo
sants du logiciel (et de leur licence
respective) et, le cas échéant de
pouvoir refuser I usage de certains
en cas de difficultés prévisibles Dans
certains cas il peut être opportun de
realiser un audit des codes du logiciel
Dans un tel cas les conditions d enga
gement de la responsabilite du presto
taire devront être négociées avec soin
afin de couvrir les nsques lies a I utili
sation de logiciels libres (compatibilité
contamination contrefaçon) A ce titre
il conviendra de stipuler dans le contrat
de prestations de services que le pres
tataire déclare être détenteur de I inte
gralite des droits de propriété intel
lectuelle sur lensemble des logiciels
DS
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composants la solution En outre une
clause de garantie d éviction au profit
de I entreprise utilisatrice demeure
recommandée Par ailleurs au regard
de la particularité du systeme Open
Source il semblerait opportun de faire
peser sur le prestataire de service une
obligation de conseil et de mise en
garde particulière
Les risques liés a la pérennité
de la maintenance
des logiciels issus
de l'Open Source
Enfin en cas d acquisition de logiciels
libres par une entrepnse une reserve
particuliers peut survenir en matiere
de maintenance En effet I acquisition
de licences de < logiciels propriétaires »
auprès d une societe éditrice permet
de s assurer moyennant finances de
la réalisation d© prestations de main
tenance fiables sur les produits acquis
En revanche en matière de logiciels
libres il est possible de s interroger
sur la fiabilité de la communauté ainsi
que sur sa capacite a faire évoluer le
logiciel de manière perenne
Afin de diminuer ce risque il convient
de prévoir en cas de developpement
de logiciels spécifiques une obligation
de maintenance avec le prestataire
et lediteur du logiciel spécifique A
défaut ou en cas d acquisition de logi
ciel libre de type progiciel il semble
utile de faire appel à un prestataire de
services capable d effectuer la mainte
nance sur un tel progiciel libre
Le developpement des logiciels libres
est incontestablement un phénomène
majeur au sem du secteur informa
tique et représente un atout non négh
geable pour les entreprises a condition
d en maîtriser les risques Lenjeu pour
les entreprises ayant recours a ces
solutions réside dans une gestion over
tie des logiciels libres au sem du parc
de logiciels installes ainsi que dans
I anticipation des risques en cas d acquisition de logiciels issus de I Open
Source ou intégrant des éléments de
code soumis a des licences libres
Afin d optimiser le recours aux logiciels
libres une certaine ligne de conduite
devra être suivie par I entrepnse
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- une implication forte des equipes juridiques est préconisée tant pour sensibiliser les divers acteurs (développeurs
acheteurs) aux enjeux des logiciels
libres (developpement de regles
internes) qu en amont de toute acquisition ou developpement afin de minimiser les risques d incompatibilités
- un inventaire de tous les logiciels
libres utilises, développes et intègres
au sein de I entreprise semble souhai
table afin d obtenir une vision claire
du parc de logiciels libres
- une etude approfondie des licences
libres utilisées ou a acquerir sera parti
culierement utile afin de déterminer
les contraintes en terme d utilisation
des produits logiciels
- en cas d acquisition de logiciels libres
le recours a un prestataire de service
qui prendra en charge l'intégration est
a préconiser afin de reduire le risque
d insécurité juridique (des clauses de
responsabilite et de garantie devront
des lors avoir ete négociées au profit
de I entreprise)
D une maniere plus generale ces
recommandations s inscrivent dans
une demarche plus large de conformité logicielle ou « Software Asset
Management » (SAM) dont le respect
par I entreprise est vivement conseille
DS
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Arnaud TESSALONIKOS
Avocat associé
DS Avocats
Géraldine MARONNE
Avocat
DS Avocats
(1) Extrait du discours de Fleur Pellerin lors de
I inauguration des focaux de MoziJIa - Juin 2013
(2) Le Monde de I informatique
25 septembre 2013
(3) Le Monde de I informatique -10 octobre 2013
(4) La Free Software Foundation emploie le
terme de « proprietaire software »
(5) Le logiciel est une oeuvre de I esprit prote
gee par le droit d auteur a la condition qu il soit
original (Art L 112 2 13° du Code de la propriete
intellectuelle)
(6) Article L 122 6 du Code de la propriete
intellectuelle
(7) Site internet de la Free Software Foundation
disponible a I adresse suivante http //wwwgnu
org/philosophy/free swfrhtml
(8) Le Code source correspond au logiciel sous
sa forme initiale autrement dit le langage de
programmation compréhensible par lhomme
Une fois compile le code source devient le code
objet a savoir ie code compréhensible par la
machine
!9)Ladjectif « free » demeure le vocable employe
par la Free Software Foundation
(lû) « Open » se traduisant par < ouvert »
Remarque la Free Software Foundation n ufi
lise pas I adjectif « open » maîs utilisent les
vocables « free so/twares » afin de designer les
logiciels libres
(ll) Les licences copyleft sont dites « resine
tives » elles assurent la pérennité du systeme de
licences libres dans la mesure ou I oeuvre den
vee sera nécessairement soumise a une licence
Open Source La licence GNU GPL développée
par la Free Software Foundation est de type
copyleft
fl 2) Ces licences sont dites « permissives » dans
la mesure ou une grande liberte est octroyée aux
auteurs secondaires A ce titre loeuvre dérivée
pourra étre de type « propriétaire » La licence
Berireley Software Distribution (BSD) est un
exemple de licence non copyleff
(13) Pour la version n°3 de la licence GNU GPL
I effet « contaminant » est mentionne a I article 5
(14) Ex resolution du contrat pour non respect
des exigences de la licence GNU GPL (CA Paris
16 septembre 2009 /unsdata 04/24298}
(J5J Ce risque est non négligeable dans la
mesure ou la licence GNU GPL constitue la
licence libre la plus utilisée
(16) B Jean et GVercken Comment encadrer
I utilisation de logiciels < libres » dans les contrats
ayant pour objet des logiciels proprietaires »
Prop Indu jan 2002 n°42
(17) La bonne foi est inopérante en droit
d auteur
fl 8) Voir article de B Jean et G Vercken précité
fl 9) A titre d exemple la societe Black Duck
http //wwwblackducksoftware fr/
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