DROIT DES ETRANGERS

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DROIT DES ETRANGERS

J.-Y. CARLIER
DROIT DES ETRANGERS
Notes de cours
De Jean-Christophe Wérenne
Université de Liège
Faculté de droit
Année académique 2004
PRINCIPE DE PROPORTIONNALITE
I.
Objectif
Légitime
II.
Moyens
Proportionnés
Tests
1) Efficacité
2) Nécessité
(interchangeabilité)
J.Y. Carlier
 DROIT DES ETRANGERS
2004
J.Y. Carlier
2004
Tables des matières
TABLES DES MATIERES ................................................................................................................................. 4
LEÇON INAUGURALE ................................................................................................................................... 10
LA NATIONALITE COMME CRITERE DE TRAITEMENT DIFFERENCIE ....................................... 10
I.
REFLEXIONS SUR LE TERME D’ETRANGERS ET SUR LE DROIT DES ETRANGERS ....................................... 10
1.
Le terme étranger ............................................................................................................................... 10
a)
La racine du mot « étranger »........................................................................................................................ 10
b)
Exemples de définitions en droit .................................................................................................................... 11
2.
La notion de nationalité ..................................................................................................................... 12
a)
Le Code de la nationalité et le lien fait avec le droit des étrangers ................................................................. 12
b)
De l’élargissement à l’accès à la nationalité ................................................................................................... 12
c)
De l’hypothèse de différentes nationalités ...................................................................................................... 14
3.
C.I.J., 06 avril 1955, NOTTHEBOHM ........................................................................................ 15
Ö
CJCE (sur QP), 1992, MICHELETTI ........................................................................................ 15
Ö
CJCE, 1999, MESBAH .............................................................................................................. 16
Ö
CJCE, 2003, GARCIA AVELLO ................................................................................................. 16
Variabilité du concept d’étrangers et de plusieurs « catégories » d’étrangers ................................... 17
4.
Ö
CEDH, 1992, BELDJOUDI (// MOUSTAQUIM) ............................................................................ 18
Ö
CJCE, 2001, KAUR ................................................................................................................... 18
La notion de droit des étrangers......................................................................................................... 19
a)
Historique ...................................................................................................................................................... 19
b)
Le principe d’égalité (à partir de la jurisprudence CA et CEDH).................................................................. 20
•
•
II.
Ö
Les droits sur lesquels portent le principe d’égalité .................................................................................. 20
Ö
C.A., 18 mars 1997, COMMISSION PERMANENTE DE RECOURS DES REFUGIES....................... 20
Ö
Cass., 17 novembre 1994, SCHAERBEEK C/ SALDES-BALDINI ............................................ 21
Le principe de non discrimination et le principe d’égalité (cfr. Doss. Doc.)............................................. 21
Ö
CEDH, 1996, GAYGUSUZ C/ AUTRICHE .................................................................................... 21
Ö
CEDH, CHORFI .......................................................................................................................... 22
PRESENTATION DE LA STRUCTURE DU COURS ....................................................................................... 22
LEÇON 2 ............................................................................................................................................................. 23
LA CIRCULATION (ACCES AU TERRITOIRE) ........................................................................................ 23
I.
LA SORTIE DU PAYS D’ORIGINE .............................................................................................................. 23
II.
L’ENTREE ................................................................................................................................................ 24
1.
La situation du national..................................................................................................................... 24
2.
La situation du national avec plusieurs nationalités ......................................................................... 25
NOTES DE J.-CHR. WERENNE
4.-
J.Y. Carlier
3.
2004
La situation du ressortissant CE et les nationalités à degré .............................................................. 25
Ö
4.
Hypothèse : CJCE, 2001, KAUR ........................................................................................... 25
La situation de l’étranger................................................................................................................... 25
a)
Le droit au retour ........................................................................................................................................... 25
b)
Premier accès de l’étranger de droit commun ................................................................................................ 27
•
Documents requis ..................................................................................................................................... 27
•
Sanctions en cas de non respect : les mesures d’éloignement................................................................... 28
•
Les sanctions à charge des transporteurs : Les mesures d’accompagnement....................................... 29
Ö
Tribunal Correctionnel de Bruxelles, 1992, Affaire SABENA......................................... 29
Ö
Cour d’Arbitrage, 24 mars 2003, LES TRANSPORTEURS .................................................... 30
LEÇONS 3 ET 4.................................................................................................................................................. 33
LA MIGRATION .............................................................................................................................................. 33
LES ETRANGERS PRIVILEGIES ET DROITS FONDAMENTAUX ......................................................... 33
I.
LES DROITS FONDAMENTAUX ................................................................................................................ 33
1.
La notion d’asile (du grec asulos : lieu protégé)................................................................................. 33
a)
L’art 14 de la déclaration universelle des droits de l’homme.......................................................................... 33
b)
Déclaration d’asile territorial......................................................................................................................... 34
Ö
2.
II.
C.I.J., HAYA DE LA TORRE ......................................................................................................... 34
Le droit à l’asile provisoire : cfr. II. Les réfugiés ................................................................................ 34
LES REFUGIES .......................................................................................................................................... 35
1.
La notion de réfugié ........................................................................................................................... 35
a)
Article 33 Convention de Genève : principe de non refoulement des réfugiés ............................................... 35
•
« réfugié » : le champ d’application personnel ......................................................................................... 35
•
Champ d’application territorial................................................................................................................. 36
Ö
b)
2.
COUR SUPREME USA, SALE ...................................................................................................... 36
En droit belge : la loi du 15 décembre 1980 (articles 48 et ss.)....................................................................... 36
La définition du réfugié et la théorie des trois échelles....................................................................... 37
a)
Clauses de cessation ....................................................................................................................................... 37
•
Démarche volontaire................................................................................................................................. 37
•
Des circonstances pouvant être extérieures............................................................................................... 38
b)
Clauses d’exclusion........................................................................................................................................ 39
c)
Clauses d’inclusion ........................................................................................................................................ 40
•
1.- Champ d’application temporel et territorial ; les réfugiés « particuliers »........................................... 40
Champ d’application dans le temps - Historique ........................................................................................... 40
Champ d’application territorial - Historique .................................................................................................. 40
•
2.- Le réfugié ............................................................................................................................................ 41
Analyse classique........................................................................................................................................... 41
La théorie des trois échelles (analyse de J.-Y. Carlier) .................................................................................. 41
1° Le risque............................................................................................................................................... 42
Ö
COUR SUPREME USA, CARDOZA FONSECA .............................................................................. 43
5.-
J.Y. Carlier
2004
2° La persécution...................................................................................................................................... 43
Ö
CE FR., DANKHA ........................................................................................................................ 44
Ö
FEMMES ALGERIENNES ............................................................................................................... 44
Ö
CS CANADA, WARD ................................................................................................................... 44
Ö
CS CANADA, FOOTBALLEUR CHILIEN ......................................................................................... 46
Ö
CS. CANADA, FEMMES CHINOISES PERSECUTEES ..................................................................... 46
4° La théorie des trois échelles................................................................................................................. 48
III.
LA PROCEDURE DE RECONNAISSANCE DU STATUT DE REFUGIE ET LES AUTRES STATUTS ................ 49
1.
Les autres statuts ............................................................................................................................... 49
a)
Cadre international : la Convention O.U.A. ................................................................................................. 49
b)
Cadre européen : la directive du 29 avril 2004............................................................................................... 49
•
Champ d’application personnel : les apatrides.......................................................................................... 49
•
Champ d’application matériel................................................................................................................... 50
•
Critiques ................................................................................................................................................... 51
c)
Cadre européen : le règlement Dublin II 343/2003 du 18 février 2003.......................................................... 51
d)
Cadre européen : la directive 2001/55 sur la protection temporaire............................................................... 52
e)
Cadre européen : la directive 2003/9 du 27 janvier 2003 qui concerne les normes minimales et les conditions
pour l’accueil ............................................................................................................................................................ 52
2.
Procédure de reconnaissance du statut de réfugié.............................................................................. 52
LEÇON 5 ............................................................................................................................................................. 55
LA MIGRATION .............................................................................................................................................. 55
LES AUTRES DROITS FONDAMENTAUX .................................................................................................. 55
I.
LA PROTECTION CONTRE LES TRAITEMENTS INHUMAINS ET DEGRADANTS (ART 3 CEDH) ................ 55
II.
Ö
COUR EDH, 1989, ARRÊT SOERING (« LEADING CASE ») ........................................................ 55
Ö
COUR EDH, 1991, ARRET VILVARAJAH ET AUTRES C/ R.U...................................................... 56
Ö
COUR EDH, ARRET D. C/ ROYAUME UNI ................................................................................... 56
LE REGROUPEMENT FAMILIAL : L’ART 8 CEDH ................................................................................... 58
1.
Définition du regroupement familial ................................................................................................. 58
2.
La famille............................................................................................................................................ 58
a)
Le conjoint (marié) dans la loi du 15/12/1980 ............................................................................................... 58
Ö
AFFAIRE MRAX C/ BELGIQUE.................................................................................................... 59
b)
Le concubin ( relation durable) ...................................................................................................................... 60
c)
Les enfants de moins de 18 ans. ..................................................................................................................... 60
d)
Les ascendants. .............................................................................................................................................. 61
3.
Conditions communes du regroupement familial .............................................................................. 61
4.
La protection de la vie familiale au niveau européen (art 8 CEDH, 22 Constitution Belge, 17 Pacte
Onu) 62
Ö
ARRET ABDULAZIZ CABALES C/. UK. ........................................................................................ 62
Ö
AFFAIRE BERREHAB C/ PAYS-BAS............................................................................................. 62
Ö
COUR EDH, ARRET BELDJOUDI................................................................................................. 63
6.-
J.Y. Carlier
Ö
III.
2004
COUR EDH, ARRET GÜL ............................................................................................................ 64
LES GARANTIES PROCEDURALES ....................................................................................................... 67
Ö
COUR EDH, 2002, CONKA ........................................................................................................ 67
Ö
COUR EDH, SVLEJMANOVIC ...................................................................................................... 69
Ö
COUR EDH, 2002, CONKA ........................................................................................................ 69
LEÇON 6 ............................................................................................................................................................. 71
LES EUROPEENS ............................................................................................................................................. 71
I.
L’ELARGISSEMENT DE LA LIBRE-CIRCULATION DES PERSONNES ........................................................... 71
1.
Noyau : les agents économiques......................................................................................................... 72
a)
Introduction................................................................................................................................................... 72
b)
Les discriminations directement applicables .................................................................................................. 72
c)
Les discriminations indirectement applicables............................................................................................... 72
d)
Les discriminations indistinctement applicables : l’arrêt Bossman (1995) .................................................... 73
2.
Ö
CJCE, BOSSMAN (1995)........................................................................................................... 73
Ö
CJCE, DE LIEGE (SERVICES)..................................................................................................... 74
Ö
CJCE, GEBHARD (1995) ........................................................................................................... 74
Ö
CJCE, GROGAN (1991) ET COUR EDH, OPENDOOR (1992) ................................................... 74
Elargissement en amont..................................................................................................................... 75
a)
Les demandeurs d’emploi ............................................................................................................................... 75
Ö
b)
Les diplômés................................................................................................................................................... 76
c)
Les étudiants .................................................................................................................................................. 76
3.
Ö
CJCE, GRAVIER (1985) ............................................................................................................ 76
Ö
CJCE, GRZELZYK ...................................................................................................................... 77
Elargissement en aval ........................................................................................................................ 77
a)
Les retraités.................................................................................................................................................... 77
b)
Les chômeurs.................................................................................................................................................. 77
4.
Elargissement latéral : la famille........................................................................................................ 78
a)
Les conjoints .................................................................................................................................................. 78
Ö
b)
c)
II.
CJCE, ANTONISSEN................................................................................................................... 75
CJCE, DIATTA (1985) ............................................................................................................... 78
Les entreprises................................................................................................................................................ 78
Ö
CJCE, RUSH PORTUGESA ......................................................................................................... 79
Ö
CJCE, VAN DER ELST ............................................................................................................... 79
Les accords ..................................................................................................................................................... 80
LE DROIT DE SEJOUR GENERALISE .......................................................................................................... 80
1.
Dir. 90/364......................................................................................................................................... 80
2.
Article 18 TCE et les moyens de subsistance..................................................................................... 81
3.
Ö
CJCE, GRZELCZYK (2001)........................................................................................................ 81
Ö
CJCE, COLLINS (2004) ............................................................................................................. 81
Ö
CJCE, CHEN (19.10.2004)....................................................................................................... 82
La limite d’ordre public (qui peut permettre le refus de séjour ou l’expulsion) ................................. 82
7.-
J.Y. Carlier
III.
2004
Ö
CJCE, ADOUI ET CORNOUAILLE ................................................................................................ 83
Ö
CJCE, RUTILI (1985)................................................................................................................. 83
Ö
CJCE, OLAZABAL (2001).......................................................................................................... 83
CONSEQUENCES DE LA NOTION DE CITOYENNETE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE .............. 84
Ö
IV.
CJCE, GARCIA AVELLO (2003) ................................................................................................ 84
FUTUR ................................................................................................................................................ 84
LEÇON 7 ............................................................................................................................................................. 85
LES ETRANGERS DE DROIT COMMUN .................................................................................................. 85
I.
LA MIGRATION DE TRAVAIL ................................................................................................................... 85
II.
LES ETUDIANTS (ARTS 58 ET SS. LOI DU 15 DECEMBRE 1980)................................................................. 85
III.
LES REGULARISATIONS ...................................................................................................................... 85
1.
La régularisation individuelle ............................................................................................................ 86
2.
La régularisation collective (doc 15/1) ............................................................................................... 87
a)
Introduction................................................................................................................................................... 87
b)
Choix de l’étranger......................................................................................................................................... 88
c)
Critères .......................................................................................................................................................... 88
d)
L’art 16 de la loi de régularisation collective.................................................................................................. 88
Ö
e)
CA, 22 JUILLET 2003, 103/2003 .............................................................................................. 88
L’art 14 et les aides sociales............................................................................................................................ 89
•
Rappel quant au droit à l’aide sociale de l’étranger. ................................................................................. 89
•
Article 14 .................................................................................................................................................. 89
•
Ö
CA .............................................................................................................................................. 89
Ö
COUR DE CASSATION, MAWANDE, 17.06.02 ............................................................................. 90
Aide sociale des mineurs .......................................................................................................................... 91
Ö
CA, 106/03, 22.07.03............................................................................................................... 91
CONCLUSIONS................................................................................................................................................ 92
LA QUESTION DU PRINCIPE DE NON DISCRIMINATION .............................................................. 92
Ö
CEDH, 1996, GAYGUSUZ C/ AUTRICHE .................................................................................... 92
Ö
CJCE, 1992, CEDH, 2003, KOUA POIRREZ ............................................................................ 92
Ö
CEDH, 07.08.96, C C/ BELGIQUE ............................................................................................. 93
8.-
J.Y. Carlier
2004
Leçon inaugurale
La nationalité comme critère de traitement
différencié1
I.
Réflexions sur le terme d’étrangers et sur le droit des étrangers
1. Le terme étranger
Etranger : personne ayant une autre nationalité que le national du pays de résidence.
Etranger : personne n’appartenant pas ou considéré comme n’appartenant pas à un groupe
(définition sociologique)
Æ La définition du national a une incidence sur la définition de l’étranger.
a) La racine du mot « étranger »
Cette notion n’est pas récente ; elle existe depuis l’Antiquité2 et chaque période connaît de
nouveaux termes (ex. vagabonds et égyptiens dans la Principauté de Liège).
Rq. En droit romain, le prêteur pérégrin s’occupait des personnes non citoyens romains.
Rq. Jusqu’à l’édit de Caracalla (212 PCN), il n’y avait pas de citoyenneté pour les étrangers.
Caracalla octroie la citoyenneté romaine à tous.
1
On renvoie à l’article de J.-Y. CARLIER, Le droit des étrangers en Europe : la lente
évolution du principe de non discrimination en raison de la nationalité, Annales d’Etudes
Européennes, Bruylant, 2000, P. 189 à 209, reproduit dans le dossier de documentation, page
185
2
Pour un exemple, cfr. ESCHYLE, Les suppléantes : les danaïdes, filles de Danaos, vont
avoir des problèmes avec les fils d’Egyptos. Ils veulent les épouser de force. Elles ne veulent
pas. Leur père et elles partent dès lors en Grèce pour leur échapper. Elles y demandent le droit
d’asile – asulos – auprès du Roi d’Argos. Elles l’obtiennent, même s’il y a risque de guerre
avec l’autre pays. Le Roi les définit comme différentes par rapport à son groupe.
1. La nationalité comme critère de traitement différencié
10.-
J.Y. Carlier
2004
Au Moyen-Âge, on parlera d’aubin (alibinatus : né autre part), ce qui donnera en français
aubaine (> héritage d’aubin car les étrangers ne pouvait pas transmettre à titre de mort, tout
allait donc au seigneur).
Aujourd’hui, on parlera plutôt d’étranger dans le sens de négatif du national.
b) Exemples de définitions en droit
-
Loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et
l’éloignement des étrangers. Cette loi est toujours en vigueur même si elle a été
modifiée plus d’une vingtaine de fois. C’est la législation de base en droit des
étrangers. L’étranger est défini à l’article 1 ; c’est celui qui ne fournit pas la preuve
qu’il est de nationalité belge.
-
Convention des Nations Unies du 18 décembre 1990 sur la protection des droits de
tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille. Cette convention n’est
pas entrée en vigueur en Belgique. Elle est entrée en vigueur le 1er juillet 2004 mais
n’a été ratifiée que par des pays d’émigration (et donc pas par l’Europe). Pq ? La
convention est assez protectrice. Elle fait la distinction entre les travailleurs réguliers
et irréguliers. Pour ces derniers, certains droits fondamentaux sont tout de même
reconnus. Cela dérange les pays d’immigration. L’étranger est défini à l’article 2 ; le
travailleur migrant est la personne qui exerce ou a exercé une activité rémunérée dans
un état dont elle n’est pas ressortissante. Deux remarques importantes :
o Pas de définition par rapport à la nationalité
o On ne vise pas seulement les personnes présentes dans un pays mais également
celles qui vont le faire, le font ou l’ont fait (question importante notamment du
point de vue des retraites).
11.-
J.Y. Carlier
2004
2. La notion de nationalité
a) Le Code de la nationalité et le lien fait avec le droit des étrangers
On renvoie ici au code de la nationalité (Loi du 28 juin 1984), modifié à plusieurs reprises.
Cette loi est double :
-
Le code de la nationalité
-
Modifications de la loi de 1980 relative aux étrangers
Le lien entre la nationalité et le droit des étrangers est ainsi fait. Un article du Journal des
Tribunaux avait d’ailleurs été intitulé « La condition des étrangers, moteur de la nationalité
belge ».
L’article 10 de la loi de 1980 vise le regroupement familial et le diminue. En même temps, on
facilite l’accès à la nationalité belge.
Au préalable, nous distinguerons deux groupes d’étrangers :
-
les flux : les nouveaux migrants
-
les stocks : les étrangers vivant dans l’état de résidence.
La loi de 1984 veut diminuer les flux migratoires et intégrer les stocks (ce pourquoi, on élargit
la possibilité d’accès à la nationalité).
b) De l’élargissement à l’accès à la nationalité
Premièrement, il convient de constater que ce n’est pas uniquement dans une volonté
d’intégration que cet accès a été élargi.
Deuxièmement, l’égalité des sexes a eu une influence certaine :
12.-
J.Y. Carlier
2004
a. Unité de nationalité dans le mariage : c’est le fait que la femme ne perde plus
sa nationalité par le mariage avec une personne d’une autre nationalité.
Désormais, elle conserve sa nationalité ; si elle souhaite la nationalité de son
mari, elle peut en faire la demande sous certaines conditions et il y aura en ce
cas, binationalité.
b. Les enfants auront, en conséquence, deux nationalités.
Troisièmement, il y a égalité entre enfants issus du mariage ou non (cfr. Art. 8 Code de la
nationalité, « d’un auteur », « l’enfant ») : élargissement de l’accès à la nationalité.
En conséquence :
accroissement des nationaux
diminution des étrangers
Les modifications ultérieures du Code de nationalité vont encore faciliter cet accès,
notamment pour les étrangers de seconde génération (c’est-à-dire nés en Belgique), via un
mode presque automatique.
On observera la même tendance pour la troisième génération via
-
la naturalisation qui est une faveur du pouvoir législatif.
a) La condition est d’avoir résidé 3 ans en Belgique. Cette résidence doit-elle être
régulière ou non ?
b) Ce qui est certain, c’est qu’en tous les cas, un droit de séjour indéterminé doit
avoir été obtenu. Si ce n’est pas le cas, la pratique veut que l’on ne refuse pas
mais que l’on postpose l’examen un an ou deux après.
c) Quant aux trois ans antérieurs exigés, doivent-ils être couverts par un droit de
séjour. La loi ne l’impose pas. Une jurisprudence (on renverra ici à la Revue
du droit des étrangers) accepte les 3 ans de résidence de fait.
-
La déclaration ou option de nationalité qui est un droit plus qu’une faveur (il y a
toutefois une marge d’appréciation). Un recours est possible devant le tribunal de
Première Instance.
13.-
J.Y. Carlier
2004
a) Il existe plusieurs catégories
-
Catégorie générale : 7 ans de résidence. Le débat quant à la condition du
séjour régulier est identique à celui pour la naturalisation : un droit de
séjour indéterminé au moment de la demande et les 7 ans ne doivent pas
nécessairement être réguliers.
-
Hypothèse en cas de mariage.
-
Hypothèse en cas de naissance en Belgique.
b) Procédure
-
Déclaration à autorité communale
-
Intervention du Procureur du Roi (dans un délai d’un mois qui commence
dès qu’il y a accusé de réception)
-
En cas de silence, on suppose un acquiescement (exception au principe de
droit administratif, selon lequel le silence vaut refus)
-
En cas d’opposition, deux possibilités :
a. Soit la personne ne fait rien, la déclaration est
transmise
automatiquement
en
demande
de
naturalisation ;
b. Soit recours devant le Tribunal de Première Instance.
c) De l’hypothèse de différentes nationalités
Cet élargissement va entraîner que de plus en plus de personnes auront plusieurs nationalités.
Pour régler les conflits éventuels, on renverra à la Convention du 12 avril 1930 pour la
codification du droit international en matière de nationalité. L’article 1 de cette convention
établit le principe selon lequel c’est l’Etat qui détermine ses nationaux. Ainsi, si on a un
belgo-brésilien, il est belge en vertu du Code de la nationalité belge, brésilien en vertu du
Code de la nationalité brésilien. On rappellera également que la carte d’identité et le passeport
ne sont que des éléments de preuve. Si une personne a deux nationalités, quid ? 2 règles
différentes vont être dégagées par la Convention :
1) Nationalité du for : si la personne a la nationalité du for (c’est-à-dire l’endroit où
elle se trouve, devant une autorité nationale), on retiendra celle-ci. C’est-à-dire la
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J.Y. Carlier
2004
nationalité belge, dans l’hypothèse du belgo-brésilien, s’il est en Belgique, la
nationalité du Brésil s’il est au Brésil.
2) Nationalité du for - ex. le belgo-brésilien en Espagne. L’Espagne doit donc trancher.
La règle est de retenir la nationalité la plus effective (qui peut être la nationalité de
la résidence habituelle).
Ö C.I.J., 06 avril 1955, NOTTHEBOHM
Faits Mr. N., ressortissant allemand, vit au Guatemala. Pendant la seconde
guerre mondiale, le Guatemala saisit les biens allemands. Pour éviter cette
saisie, N. obtient la nationalité du Liechtenstein. Quelle nationalité retenir ?
Droit Face à la Cour, le Liechtenstein et le Guatemala s’affrontent. La Cour
retient la nationalité la plus effective, c’est-à-dire, in casu, l’allemande car
l’acquisition de la nationalité du Liechtenstein ne fut réalisée que pour
éviter la saisie. De plus il a obtenu celle-ci par payement.
Ö CJCE (sur QP), 1992, MICHELETTI
Faits M. a la nationalité italienne et argentine. Il s’installe comme dentiste
en Espagne. Il y demande le droit d’établissement. L’Espagne applique la
jurisprudence Nottebohm et retient donc la nationalité argentine (résidence
habituelle) étant donné qu’il y a toujours vécu. Question préjudicielle.
Droit L’Espagne doit retenir la nationalité européenne. Dès qu’il y a
nationalité CE, il faut la retenir.
Critique La grosse majorité de la doctrine y a vu un changement de
jurisprudence (on passe du critère de la nationalité effective au critère de la
nationalité fonctionnelle – c’est-à-dire celle qui fait fonctionner le droit
communautaire revendiqué).
J.Y. Carlier estime, lui, qu’il n’y a pas de rupture. On peut considérer que
la cour a retenu la nationalité du for au sens large. Ceci semble d’ailleurs
être confirmé par une affaire Mesbah de 1999 porté devant la CJCE.
15.-
J.Y. Carlier
2004
Ö CJCE, 1999, MESBAH
Faits Madame M., ressortissante marocaine, vient rejoindre ses enfants en
Belgique. Le fils est belgo-marocain. Se pose la question de savoir si elle a
droit à des allocations sociales de vieillesse. Ce droit est en effet reconnu,
en vertu du principe de non discrimination, aux Belges et aux étrangers
(ainsi qu’aux membres de leur famille) pouvant en bénéficier (on renvoit
aux conventions bilatérales et accords de coopération avec le Maroc).
Le paradoxe est que si le fils était marocain, en vertu du principe de non
discrimination, Madame M. aurait droit aux allocations de vieillesse. Si le
fils est considéré comme belge, elle n’y a pas droit car la loi belge ne
prévoit pas que le membre de la famille non belge y a droit.
L’office national des pensions refuse. Le tribunal du travail est saisi et pose
une question préjudicielle.
Droit La Cour va donner raison à la Belgique. Le fils est Belge en raison de
la nationalité du for. Si la Cour avait voulu retenir la nationalité
fonctionnelle, elle aurait retenu la nationalité marocaine.
In fine, Madame M. a eu droit aux allocations car le Tribunal du Travail n’a
pas suivi totalement le raisonnement de la Cour (l’Etat belge pouvait
choisir la nationalité belge).
Cela étant les choses se compliquent depuis un arrêt CJCE, Garcia Avello
de 2003.
Ö CJCE, 2003, GARCIA AVELLO
Faits Il s’agissait d’un problème de nom de famille. Le père espagnol s’est
installé en Belgique et a épousé une Belge. Selon la tradition espagnole, ils
veulent comme nom pour leurs enfants Garcia Weber. La commune refuse.
Deux possibilités de contrer cette solution :
1° procès au tribunal de première instance contre l’officier de l’état
civil, le requérant estimant qu’à deux nationalités, on peut obtenir deux
noms, la Belgique estimant qu’il n’y a que transmission du nom seulement.
2° Introduction en changement de nom (procédure administrative,
solution retenue par l’avocat des requérants). Refus de l’officier d’état
public. Recours devant le Conseil d’Etat. Question préjudicielle : « La
16.-
J.Y. Carlier
2004
Belgique viole-t-elle le droit communautaire en refusant le changement de
noms à des enfants belgo-espagnols ? »
Droit Si la Cour retient la solution Mesbah, la Belgique était en droit de le
faire. Cependant, la Cour estime ici que la Belgique a tort. Les requérants
ont le droit de choisir leur nom selon les lois espagnoles dès lors qu’il y a
possibilité de changer le nom en Belgique.
Critique Est-ce un cas d’espèce ? ou choix de la loi nationale qui
s’appliquerait à eux ? C’est probablement un cas d’espèce. Il y avait une
faveur des juges pour les double-noms. Cette décision est toutefois
importante quant à la notion de citoyenneté européenne (le citoyen
européen doit pouvoir tirer le maximum de droits possibles).
3. Variabilité
du
concept
d’étrangers
et
de
plusieurs
« catégories » d’étrangers
On peut voir l’évolution du concept de nationalité et les possibilités de conflits de nationalité
variées : il y a variabilité du concept d’étrangers
Il n’y a pas qu’un étranger mais plusieurs car même si on n’est pas un national, on peut se
voir accorder plus de droits que d’autres étrangers (ex. affaire Mesbah). La loi de 1980 fait
d’ailleurs la distinction :
-
les étrangers de droit commun (minimum de la loi de 1980)
-
les étrangers privilégiés (étudiants, ressortissants CE, etc.)
Développements jurisprudentiels

Une femme belge et brésilienne avait épousé un brésilien italien. Après
avoir vécu en Belgique, elle part au Brésil, revient en Belgique pour
accoucher. Elle demande le double nom. On refuse : application de la
nature du for (on donne le nom du mari aux enfants). Devant le tribunal de
première instance, on soutient que retenir la nationalité du fort est une
17.-
J.Y. Carlier
2004
possibilité et non une obligation. La solution est donc de retenir la seule
nationalité commune qui était beaucoup plus effective. Le tribunal a suivi.
Ö CEDH, 1992, BELDJOUDI3 (// MOUSTAQUIM)
En principal, il s’agissait de la question de la double peine à l’égard des
étrangers (c’est-à-dire peine suivie d’une expulsion). Selon certains, il y a
une double peine (on remarquera seulement que l’expulsion n’est pas une
peine pénale ; il s’agit d’un abus de langage). Le fondement CEDH pour le
recours est l’art 8 CEDH. Sur cette partie de l’arrêt, nous renvoyons au
chapitre consacré au regroupement familial.
De façon sous-jacente, la question de la nationalité s’est posée (cfr.
Essentiellement la décision de recevabilité de la commission, par ailleurs
procédure aujourd’hui disparue). Selon la Commission EDH, Beldjoudi est
un « quasi-français ». Elle introduit une notion de quasi nationalité.
On notera qu’en opinion dissidente, le juge Petriti estime qu’on ne peut
accepter cette notion de quasi nationalité. J.-Y. Carlier estime qu’il a raison
en droit mais nous devons être à l’écoute des sociologues : les « entre
deux » augmentent. Cette notion doit donc entrer en ligne de compte par
rapport au critère de proximité de l’état d’accueil. Cette quasi nationalité
procède de la colonisation (cfr. Kaur).
Ö CJCE, 2001, KAUR
Cette affaire concerne une anglaise d’origine kenyanne. Elle vit en Afrique
mais a aussi (en partie) la citoyenneté anglaise. En effet, l’Angleterre
connaît une nationalité par degré (native citizen – droit le plus complet ;
overtise citizen – qui ne connaît pas le droit de séjour).
Kaur, comme citoyenne anglaise, estime pouvoir bénéficier d’un droit de
séjour en Grande-Bretagne car elle pense pouvoir bénéficier de la
citoyenneté européenne. Selon elle, la nationalité overtise est contraire au
droit communautaire.
3
Cfr. Dossier de documentation, page 44
18.-
J.Y. Carlier
2004
Droit La Cour n’est pas d’accord. Elle va considérer que l’Angleterre avait
le droit de déterminer qui sont ses ressortissants et de déterminer, quand il y
a différentes nationalités, quelle citoyenneté entraîne la citoyenneté
européenne.
Il y avait d’ailleurs une déclaration UK à ce sujet. La
nationalité européenne n’est donc pas indépendante de la nationalité de
l’état membre. Ce n’en est qu’une conséquence.
4. La notion de droit des étrangers
a) Historique
Dès 1831, nous avons deux grands textes :
1) Arrêté-Loi du 06 octobre 1830 (un des premiers textes du gouvernement provisoire)
dont le but était l’organisation de la surveillance des frontières (un des aspects du droit
des étrangers)
2) Constitution belge du 07 février 1831, ancien article 128 (devenu article 191)
a. Cet article pose le principe de l’égalité. Le traitement différencié (ou
discriminatoire ?) est l’exception. Cette exception doit être prévue par la loi.
La Cour d’Arbitrage va l’interpréter via les articles 10 et 11 de la Constitution.
Il faut selon elle, non seulement une loi mais en plus le traitement différencié
doit être proportionné.
b. « Tout étranger se trouvant » : pas d’autres conditions à priori.
De ces deux normes, on peut en conclure que l’essentiel du droit des étrangers va être une
balance d’intérêts entre le principe d’égalité et la souveraineté nationale.
19.-
J.Y. Carlier
2004
b) Le principe d’égalité (à partir de la jurisprudence CA et CEDH)
• Les droits sur lesquels portent le principe d’égalité
Généralement, on va admettre le principe d’égalité pour les droits civils et non pour les
droits politiques. Mais des difficultés peuvent apparaître :
Ö C.A., 18 mars 1997, COMMISSION
PERMANENTE DE RECOURS DES
REFUGIES
Faits La Commission permanente de recours des réfugiés est une
juridiction administrative créée par le législateur en application de la loi et
de la Constitution (qui prévoit qu’il ne peut y avoir de juridictions
d’exceptions pour des droits civils mais bien pour des droits politiques).
Selon le requérant, le droit au statut de réfugié est un droit civil et relève
donc du pouvoir judiciaire.
Droit La Cour d’Arbitrage considère que c’est un droit politique.
Critique J.-Y. Carlier estime cependant que la motivation de la cour
d’Arbitrage n’est pas convaincante (cfr. B.5.).
-
elle définit par rapport aux conséquences (et non par rapport aux
causes) : « effets liés ». Ce n’est pas parce que les effets sont politiques
que la décision initiale l’est aussi. En outre, le droit au séjour n’est
qu’un des effets. Si on remonte à la décision de reconnaissance du
statut de réfugié, selon J.-Y. Carlier, ce n’est pas un droit politique.
C’est relatif à la vie de la personne. Si on y voit un droit politique, c’est
peut-être à cause de l’abus de langage utilisé concernant l’expression
« réfugié politique ».
-
Même si l’on définit par un es effets, le droit de séjour est-il un droit
politique ? Cette question fut soulevée par
20.-
J.Y. Carlier
2004
Ö Cass., 17 novembre 1994, SCHAERBEEK C/ SALDES-BALDINI
A l’époque, certaines communes refusaient d’inscrire certains étrangers sur
les registres d’étrangers. Contre ce refus, il fallait un recours. Mais où ?
Conseil d’Etat ou Tribunal de Première Instance ? Selon la Cour de
Cassation, c’est un droit subjectif relevant de la compétence des Cours et
Tribunaux. On notera cependant que droit subjectif n’équivaut pas à droit
civil.
En droit des étrangers, ces classifications posent difficulté (// jurisprudence CEDH au
sens large pour droit civil et pénal). Il faut admettre qu’il n’y a pas de distinction à
faire, que la frontière est floue. L’essentiel est surtout de garantir juridiquement ces
droit. On renverra pour la jurisprudence CEDH à l’arrêt suivant : Cour EDH, 5
octobre 2000, MAAOUIA où la Cour considère que le droit en question n’est ni un
droit civil, ni du droit pénal mais un droit politique.
• Le principe de non discrimination et le principe d’égalité
(cfr. Doss. Doc.)
Ö CEDH, 1996, GAYGUSUZ C/ AUTRICHE
Faits Mr G., turc, a-t-il droit à des allocations de chômage. L’Autriche dit
non : allocations pour les nationaux et pour les ressortissants européens.
Droit Le premier fondement du recours est la protection de la propriété
(Art 1 P1CEDH) ; les allocations de chômage sont-elles une forme de
propriété ? On s’interroge sur le caractère contributif ou non de ces
allocations. Selon la Cour Européenne, il s’agit d’une forme d’échange de
propriété4. En effet, dès que le législateur social prévoit un droit social, il
s’agit de propriété.
4
On renverra en effet à l’arrêt Cour EDH, 2002, KOVA POIREZ qui considère que les
allocations pour handicapés, c’est-à-dire non contributives, sont propriété.
21.-
J.Y. Carlier
2004
Le second fondement est le principe de non discrimination : le droit de
propriété sociale entraîne un traitement différencié entre les nationaux et
les non nationaux. Il y a discrimination dans le droit de propriété.
On remarquera que seules des considérations très fortes peuvent amener la
Cour à tolérer une discrimination fondée sur la nationalité (raisonnement
similaire quant au sexe).
Ö CEDH, CHORFI
La Cour admet ici une discrimination fondée sur la nationalité.
Faits Il s’agissait d’une expulsion d’un marocain de Belgique. Selon ses
avocats, si Chorfi était français, il aurait eu droit à plus de recours (étant
donné la distinction faite dans la loi de 1980), il y a donc discrimination.
Droit Selon la Cour, il s’agit d’un traitement différiencié reposant sur un
critère objectif (la citoyenneté européenne).
Critique Selon certains, cet arrêt contredit l’arrêt Gaygusuz. Selon J.-Y.
Carlier, on est dans l’idée de la distinction flux/stocks. En effet, dans
Chorfi et Moustaquim, nous étions face à des séjours irréguliers, des flux.
Dans Gaygusuz, il s’agissait de « stocks ».
Le droit de la nationalité va-t-il connaître une évolution parallèle à celle du droit des
étrangers ?
II.
Présentation de la structure du cours
Renvoi au dossier de documentation.
*
*
*
22.-
J.Y. Carlier
2004
Leçon 2
La circulation (accès au territoire)
I.
La sortie du pays d’origine
L’article 13§2 D.U.D.H. affirme le droit de quitter, le droit de sortir de son pays d’origine.
Peut-on déduire de cet article un droit absolu de toute personne à quitter tout pays ?
Dans de nombreux états, autrefois, un « visa de sortie » est obligatoire. Aujourd’hui, plus
aucun pays (à quelques exceptions près) ne l’exige plus. Rem. On arrive cependant à une
solution similaire en ne délivrant pas de passeport.
Mais est-ce pour autant devenu un droit absolu ? Non, car ce n’est qu’une déclaration qui n’a
aucune force contraignante. Reste à savoir si un autre texte le pose.
L’article 12.2. Pacte ONU et l’article 2§2 du Protocole 4 de la CEDH affirment ce droit de
sortie. Cependant, les états n’ont pas voulu qu’il soit absolu et inconditionnel. Dans le Pacte
Onu, par exemple, il y a une possibilité de limiter ce droit si cela s’avérait nécessaire (art
12§3). Une alternative similaire est donnée dans le protocole CEDH.
En bref, le principe est l’existence d’un droit de sortie, l’exception devant intervenir par la loi
quand il y a nécessité.
En droit belge, nous connaissons deux exemples de limitation :
-
La loi du 14 août 1974 relative à la délivrance des passeports et qui limite
dès lors que le « bon renom de la Belgique est compromis ». Un recours
devant le conseil d’état est prévu dans un délai de 60 jours.
-
Le code de commerce, en matière de faillite (ancien article 482) qui
prévoyait que les juges commerciaux pouvaient interdire au failli de quitter
le territoire. Relativement à celle-ci, la Cour EDH a d’ailleurs considéré, en
plusieurs
occasions,
qu’il
ne
s’agissait
pas
là
d’une
solution
disproportionnée.
2. La circulation
23.-
J.Y. Carlier
2004
On pourrait donc en déduire qu’il y a effectivement un droit à l’émigration.
II.
L’entrée
Il n’y a pas de texte similaire à la sortie. De ce qu’il n’y a pas de texte en ce qui concerne le
droit à l’immigration, on constate qu’il y a un hiatus entre l’existence d’un droit à
l’émigration et l’inexistence d’un droit à l’immigration.
1. La situation du national
Le national a-t-il un droit d’entrée dans son pays ?
Textes
Article 13§2 DUDH : droit au retour dans son propre pays
Article 12§4 Pacte ONU et article 3 §2 Protocole 4 CEDH mais la formulation diffère entre
ces deux textes.
Analyse des dispositions
d) Pacte Onu : « arbitrairement » Æ le droit d’entrée n’est certainement pas
absolu. Il peut y avoir une limitation (‘arbitrairement’). Dans la convention,
pas d’adverbe : le droit est absolu, inconditionnel. On a donc bien, dans le
cadre de la CEDH, un droit d’accès inconditionnel à son territoire (// en
matière pénale : interdiction du bannissement5).
e) Pacte Onu : protection plus large que la CEDH car « dans son propre pays ».
La convention parle elle de « l’état dont il est le ressortissant ». Que signifie le
mot ressortissant ? Le national ou d’autres personnes ? Les ressortissants dans
la CEDH est le national. Selon certains, une interprétation plus large prévaut :
c’est celui qui ressortit au champ d’application de la juridiction d’un état
membre. Selon J.-Y. Carlier, cette interprétation est incorrecte (version
anglaise vise expressement les nationaux). Pour le Pacte, dans les travaux
5
L’interdiction du bannissement va se développer pour les nationaux et pour les étrangers
« stocks » en vertu du principe de non discrimination.
2. La circulation
24.-
J.Y. Carlier
2004
préparatoires, les termes « son propre pays » ont été écrits pour être envisagés
comme s’étendant à plus que le pays national. On a voulu en fait viser les Juifs
(ex. Juifs allemands ayant fuit aux USA). Cela peut donc viser les apatrides
mais aussi d’autres personnes. Jusqu’à présent, le comité international n’a pas
voulu inclure les étrangers de longue date.
Ö Le national a donc toujours un droit d’accès.
2. La situation du national avec plusieurs nationalités
Il faut également faire attention à ceux qui ont plusieurs nationalités : ils ont donc un droit
d’accès à différents territoires.
3. La situation du ressortissant CE et les nationalités à degré
Ö Hypothèse : CJCE, 2001, KAUR
Pour une situation similaire, on pourrait avoir le même débat ici. Droit
d’accès à la Grande Bretagne ? C’est chaque état qui détermine cela.
Par rapport au Pacte : Ok vu qu’adverbe « arbitrairement »
Par rapport à la CEDH : situation // Kaur Æ selon la Commission, a priori,
cela aurait été discriminatoire (contrairement à la position de la CJCE)
4. La situation de l’étranger
a) Le droit au retour
Le droit au retour est le droit de retourner dans un pays où l’on a bénéficier d’un droit de
séjour.
2. La circulation
25.-
J.Y. Carlier
2004
Dans les textes internationaux, on ne trouvera pas celui-ci, exception faite d’un (mais non
appliqué en Europe), la Convention des Nations Unies de 1990 sur les travailleurs migrants.
Dans celle-ci, il y a un droit au retour moyennant conditions.
Ce droit existe pourtant en Belgique : c’est l’art 19 de la loi du 15 décembre 1980 qui dispose
que tout étranger ayant un séjour en Belgique et couvert par un titre de séjour (max. 1 an) a un
droit au retour aussi longtemps que le titre de séjour reste valable.
Les conditions de ce droit au retour sont précisées dans l’arrêté royal du 8 octobre 1981 aux
articles 39 à 42.
Si absence
Si absence
de moins de 3 mois
entre 3 mois et 1 an
Retour ok
Le principe est qu’il y a des formalités à
accomplir.
1° Il s’agit d’informer l’administration
communale avant de partir.
2° Au retour, il s’agit de se présenter dans les
quinze jours
Mais ces formalités ne sont pas accomplies,
quid ?

CE, 05 septembre 1986, TOUZANI
Faits Monsieur T. n’avait pas rempli
les formalités, l’office des étrangers
voulait donc l’expulser. Comme T. ne
voulait pas de cette expulsion, il fut
mis en détention6. Le Conseil d’état7
a in casu, considéré que les
conditions fixées par l’arrêté royal
portaient atteinte à la substance du
droit prévu par la loi.
6
Un recours devant la chambre du conseil et devant la Cour de Cassation est alors possible.
On notera qu’en ce qui concerne la suspension, il y a un droit de l’administration à exécuter
la décision avant l’arrêt rendu par le Conseil d’état, ce qui rend les recours beaucoup moins
effectifs. Une solution serait de demander la suspension dans l’urgence. La pratique de
l’office des étrangers est cependant de ne pas effectuer d’expulsion quand il y a recours
devant le conseil d’Etat.
7
2. La circulation
26.-
J.Y. Carlier
2004
b) Premier accès de l’étranger de droit commun
Accès et courts séjours (maximum 3 mois) : article 2 de la loi de 1980.
Les (passeports et les) visas
• Documents requis

Passeport

Visa, c’est-à-dire avoir sur son passeport délivré dans le pays d’origine un visa délivré
par les ambassades de Belgique dans son pays d’accueil. Aujourd’hui, ce n’est plus, en
Europe, une question seulement nationale. Depuis le traité de Maastricht (1987), en
effet, l’Union Européenne a pour partie fait de la politique des visas une politique
commune ; les états membres se sont mis d’accord sur :
o Un modèle type de visa (européen et non plus belge ou à titre transitoire
Schengen). Dès lors, dès qu’il y a un séjour touristique, donc 3 mois maximum
au total, ce qui est visé ici, il y a un visa commun à tous les états membres. Il
faut toutefois exclure de cette politique le Royaume-Uni, l’Irlande et le
Danemark qui n’y participent pas.
o Une liste de pays dont les ressortissants doivent avoir un visa. Tout étranger ne
doit pas, en effet, nécessairement avoir de visa. Avant, il y avait différentes
listes. Désormais, une liste commune qui reprend la quasi-totalité des pays
d’Afrique, d’Asie ainsi que quelques pays d’Amérique du Sud (effectivement,
beaucoup de pays d’Amérique du Sud ont un lieu avec l’Espagne ou l’Italie).
De quelques réflexions sur la suppression du visa
Le visa existe et est justifié par la lutte contre le terrorisme et contre l’immigration illégale. Le visa n’est
cependant, selon Jean-Yves Carlier, pas un moyen efficace de lutte contre le terrorisme. Quant au contrôle de
l’immigration illégale, le visa est un moyen de contrôle des personnes qui cherchent à s’établir en Belgique pour
s’installer ou chercher du travail. Cependant, il est parfois tellement difficile de l’obtenir que soit il renforce
l’espoir, soit dès qu’on l’obtient, on a eu tant de difficultés à l’obtenir qu’on veut rester (et donc immigration
illégale). Est-ce donc vraiment nécessaire et efficace ? Ainsi, les risques de mort (traversée de la mer,
humiliation, etc.), n’en font-il pas un moyen disproportionné ?
2. La circulation
27.-
J.Y. Carlier
2004
La suppression du visa, si on l’envisage, devrait entraîner une distinction entre la libre circulation et
l’immigration. Point de vue du déplacement, le visa n’est pas le meilleur moyen. Il y a moyen de supprimer le
visa d’entrée afin de privilégier. Aujourd’hui, il s’agit plus de « protection psychologique ».
La première démarche est celle établie par les Communautés Européennes via les listes communes (c’est-à-dire
distinguer les pays pourvoyeurs d’immigration et ceux qui ne le sont pas).
La seconde vise à la motivation : le visa ne serait plus une faveur absolue mais devrait être octroyé selon
plusieurs critères et répondre à une certaine motivation (la loi belge ne le prévoit pas certes, mais rappelons
l’existence d’une loi générale sur la motivation des actes administratifs). Rappelons également qu’il n’y a pas de
recours possible devant le Conseil d’état en cas de refus.
La troisième démarche sera la délivrance automatique du visa. Cela permettrait de faire le contrôle que l’on
souhaite faire (c’est-à-dire le contrôle de l’immigration d’installation) et de donner une certaine information à la
personne. A la sortie de cette personne de Belgique, on vérifie ainsi le nombre d’entrées et de sorties.
La quatrième et ultime démarche serait la suppression dès lors que la troisième démarche aboutit à une quasi
équivalence entre sorties et entrées.
Quand la personne arrive en Belgique, munie de son passeport muni ou non d’un visa, la loi
de 1980 demande à ce que la personne se présente à la commune. On délivre dans les 8 jours
un document, la déclaration d’arrivée8 (ou annexe 39).
• Sanctions en cas de non respect : les mesures d’éloignement.
1. Le refoulement : on constate à la frontière que l’étranger n’est pas muni d’un visa
2. La décision d’éloignement du territoire si la personne reste plus longtemps que
3 mois formalisée par un ordre de quitter le territoire (annexe 13). On notera que
cet ordre entraîne interdiction de rester et en Belgique et dans d’autres pays (Union
Européenne mais également d’autres pays en vertu d’accords). Un recours est
cependant possible devant le Conseil d’Etat et la chambre du conseil. On notera
cependant que le recours devant le conseil d’état, n’a pas pour effet de suspendre
8
On exigera, le cas échéant, qu’une personne résident en Belgique signe un document de
prise en charge si la personne arrivée en Belgique n’arrive pas à prouver ses comptes
bancaires. Juridiquement, la première s’engage à prendre en charge tous frais de la seconde à
l’égard de l’autorité publique (frais d’hospitalisation, etc.). Pratiquement, ce document n’est
jamais mis en œuvre. On exige parfois, pour certains pays dont notamment des pays africains,
que la personne se munisse d’une assurance maladie invalidité pour la durée du séjour.
9
Il s’agit des annexes à l’arrêté royal d’octobre 1981
2. La circulation
28.-
J.Y. Carlier
2004
la décision. A cette décision d’éloignement est souvent jointe une décision de
maintien en un lieu déterminé (centres fermés).
• Les sanctions à charge des transporteurs : Les mesures
d’accompagnement
Le visa n’est pas toujours très efficace, il ne permet pas un contrôle absolu des
frontières. Vont ainsi apparaître d’autres mesures venant renforcer ce contrôle.
On va donc responsabiliser les transporteurs ; ils ne peuvent faire accéder au
territoire
les
personnes
n’ayant
pas
leurs
documents
(//
pollution
transfrontalière : pollueur-payeur). Ici, c’est celui qui est responsable d’avoir
permis à des étrangers d’accéder au territoire qui sera responsable. Ce système
existe depuis longtemps en Amérique du Nord et fut importé en Europe dans
les années 1980 (dans le cadre Schengen).
En Belgique, c’est l’art 74/4 de la loi de 1980 qui règle la question. Il fut inséré
par une loi de 1987. Il s’agissait d’introduire des sanctions pénales à charge
des transporteurs prenant à leur bord des personnes non munies de documents
requis (nous renvoyons ici au B.9 de l’arrêt cité ci après)10.
Ö Tribunal Correctionnel de Bruxelles, 1992, Affaire SABENA
Faits A bord de vols depuis l’Afrique et l’Asie, des personnes venaient en
Belgique sans passeport ni visa. L’Etat Belge entame une procédure
correctionnelle contre la compagnie d’aviation. Or à l’époque, il n’était pas
possible de poursuivre des personnes morales : on assigne dès lors les
pilotes des vols et la personnes responsable du service embarquement. Le
Parquet demandait la condamnation.
A l’audience, le substitut a cependant utilisé l’adage « la plume est serve
mais la parole est libre » et selon lui, il n’y avait pas lieu à poursuivre car il
fallait un dol. Comme il n’existait pas, la loi pénale devenait inapplicable.
10
Pour plus de renseignements, voy. Trib. Correctionnel, affaire Sabena, 1992, Revue de droit
des étrangers, 1993, p.342 mais également Mélanges Putzeis, 1996, Bruylant.
2. La circulation
29.-
J.Y. Carlier
2004
Droit Le tribunal a suivi pour partie ce réquisitoire en acquittant les pilotes
(le rôle des pilotes est de piloter non de contrôler l’identité).
En revanche, pour la personne responsable de l’embarquement, il y eut
certes acquittement mais après un examen de ce qu’elle avait fait (son rôle
est de former). Le tribunal a toutefois estimé qu’elle avait une obligation de
moyen et non résultat.
Conséquence : l’Etat belge n’a rien obtenu. Face à l’attitude du Tribunal
correctionnel, il y eut modification de la législation devenue dès lors plus
efficace.
La deuxième modification de la loi entraîna l’insertion de l’article 74/4bis dans
la loi de 1980 et prévoit des amendes administratives (bénéficiant du privilège
du préalable).
Ö Cour d’Arbitrage, 24 mars 2003, LES TRANSPORTEURS11
Faits Un recours est porté devant le Tribunal correctionnel. Celui-ci pose
une question à la cour d’Arbitrage : « ces amendes sont-elles conformes
aux articles 10 et 11 de la Constitution, en lien avec l’article 6 CEDH – du
droit à un procès équitable ? ».
Selon le transporteur, a) le tribunal correctionnel n’est pas une pleine
juridiction car il ne peut modifier l’amende ; b) le tribunal correctionnel n’a
pas le même pouvoir d’appréciation quant aux circonstances.
Droit La Cour d’Arbitrage va suivre pour partie le transporteur en b). Elle
va donner une clause d’interprétation de la loi pour la rendre conforme à la
Constitution.
B.4. : L’amende est de nature pénale car elle prévient et sanctionne.
Le Conseil d’Etat avait déjà attiré l’attention du législateur sur ce
point. Comme l’amende est de nature pénale, l’art 6 CEDH peut être
invoqué.
B.5. : Rien de ce qui relève de l’appréciation de l’administration ne
doit pouvoir échapper au contrôle du juge. Le législateur ne voulait
11
2. La circulation
30.-
J.Y. Carlier
2004
pas que le juge contrôle cela (notamment en ce qui concerne le
contrôle de culpabilité).
B.8. : Elle donne ici une clause d’interprétation.
B.9. et B.10. : Il s’agit d’observer la modulation de l’amende
B.11. : L’interprétation faite par la cour semble approximative ; la
clause d’interprétation aurait également pu fonctionner quant au
montant. D’autant plus qu’en B.7., elle développe le terme « peut ».
Une fois la culpabilité fixée, montant de l’amende.
Remarques A. (p. 183, 6°) : il peut y avoir des accords entre le
gouvernement et les transporteurs, auquel cas il n’y aurait pas d’amendes
administratives. On vise ici les accords de compréhension entre les
transporteurs et l’Etat où les premiers s’engagent à une série de mesure
(formation, etc.) et le second accepte un quota de tolérance. Nous noterons
que l’état belge a signé de tels documents avec des sociétés établies à
Zaventem.
B. (§2) Si la personne qui est arrivée demande le statut de réfugié (étrangers
privilégiés), doit-on sanctionner le transporteur ?
(1) Art 33 de la Convention de Genève : principe de non
refoulement inconditionnel (c’est-à-dire même si la personne n’a
pas ses documents). Or ici, « autorise » : le problème est donc que si
sur 100 passagers, 10% sont privilégiés, 90% ne le sont pas et les
transporteurs sont dès lors susceptibles d’amendes pour ces derniers.
Les compagnies refusent dès lors de prendre un quelconque risque
et refusent de faire le tri, d’accepter de transporter un réfugié
politique. Il n’y a pas de contrôle a priori. Ce qui pose un problème
au niveau du droit des réfugiés quant au principe de non
refoulement.
(2) Conformité de la législation avec le droit international général.
Point de vue du transfert : Convention de Chicago, convention en ce
qui concerne le transport maritime qui n’imposent aucune obligation
aux transporteurs de vérifier les documents. Il existe toutefois
quelques exceptions.
Point de vue du droit de sortie : Une personne veut fuir, elle n’a pas
le visa. Il y a atteinte à son droit de sortie. En réalité, il n’y a pas
2. La circulation
31.-
J.Y. Carlier
2004
d’atteinte à son droit de sortie, l’on empêche juste un moyen de
partir. De plus, il peut y avoir des limitations (cfr. Pacte ONU).
Dans le texte, on pense d’abord à l’état d’origine et non à l’état
d’accueil : or, ici, la particularité est que c’est la loi du pays
d’accueil qui va limiter le droit de sortie. A première vue, ce n’est
donc pas contraire à la CEDH ni au pacte ONU. On ne peut donc
affirmer, en droit, qu’il s’agit là d’une atteinte disproportionnée au
droit de sortie.
*
*
*
2. La circulation
32.-
J.Y. Carlier
2004
Leçons 3 et 4
La migration
Les étrangers privilégiés et droits fondamentaux
I.
Les droits fondamentaux
1. La notion d’asile (du grec asulos : lieu protégé)
a) L’art 14 de la déclaration universelle des droits de l’homme
Peut-on en déduire que le droit d’asile est un droit subjectif de la personne ?
•
La déclaration universelle des droits de l’homme12 n’a pas d’effet direct ni de force
contraignante. Il s’agit dès lors de savoir si cette disposition a été traduite dans des
conventions. En réalité, il s’agit de l’une des rares dispositions qui n’a pas été transposée
dans un texte contraignant sauf un texte : la charte des droits fondamentaux de l’union
européenne, art 18 (mais qui n’a aujourd’hui aucune force contraignante). Comme cette
charte sera certainement reprise dans la Constitution européenne, elle aura force
contraignante si la Constitution est adoptée. Nous nuancerons également la réponse en ce
qui concerne le statut de réfugié au sens de la Convention de Genève.
•
Même si le texte était contraignant, les signataires de la DUDH n’ont pas voulu
reconnaître un droit d’asile pour les individus. Il s’agit en effet du droit pour l’état de
l’accorder. On parlera en effet de droit d’asile dès lors qu’on vise le droit de l’état et de
droit à l’asile pour les individus. Le droit d’asile est donc visé par quelques textes au
12
Nous remarquerons que dans la version initiale de la DUDH, R. CASSIN avait écrit « et de
se voir accorder » au lieu de « bénéficier ». L’UK s’y opposa car elle ne voulait pas avoir à
accorder l’asile même alors que le texte n’avait aucune force contraignante.
3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux)
33.-
J.Y. Carlier
2004
niveau international mais pas le droit à l’asile. Nous verrons toutefois qu’il y a un droit à
l’asile provisoire (cfr. Infra).
b) Déclaration d’asile territorial
•
Pourquoi l’insérer dans une déclaration ? L’état d’accueil aura la possibilité de refuser
l’extradition et cet acte ne pourra être considéré comme inamical (et dès lors n’entraîner
aucune guerre ; cfr. Préambule de la déclaration). Cela pose problème surtout pour les
pays limitrophes (ex. Afrique). Cependant, nous verrons que la plupart des pays d’Afrique
ont signé la Convention d’O.U.A. (aujourd’hui Union Africaine) qui traite la notion
d’asile en tant que droit de l’état et a force contraignante.
•
On distingue l’asile territorial (qui vise l’asile sur le territoire de l’état d’accueil) de l’asile
extraterritorial ou diplomatique.
Ö C.I.J., HAYA DE LA TORRE
La Cour connaît d’un conflit entre le Guatemala et le Pérou quant à la
question de savoir si le Guatemala avait le droit d’accorder le droit d’asile.
La Cour Internationale de Justice donna raison au Guatemala en vertu
d’une coutume internationale.
En conclusion : pas de texte pour le droit subjectif à l’asile
2. Le droit à l’asile provisoire : cfr. II. Les réfugiés
La Convention de Genève est l’une des plus ratifiées au monde mais, particularité, jusqu’à la
chute du Mur de Berlin, aucun pays de l’Europe de l’est ne l’avait ratifiée (selon eux, il
s’agissait d’une conception libérale ; une seule exception : la Yougoslavie)
34.-
J.Y. Carlier
II.
2004
Les réfugiés
1. La notion de réfugié
Le réfugié est la personne qui craint avec raison des persécutions.
a) Article 33 Convention de Genève : principe de non refoulement des
réfugiés
Il s’agit donc de ne pas refuser la personne qui craint ou de ne pas la renvoyer vers un pays où
elle craint.
2 problèmes d’interprétation se posent :
• « réfugié » : le champ d’application personnel
Qui est visé par le terme ? Est-ce le
•
réfugié reconnu, ce qui pose le problème quant la personne n’a pas encore été reconnue
comme telle (c’est-à-dire le requérant).
•
candidat réfugié, ce qu’une analyse littérale des mots refuse. Mais cette analyse ne peut
être suffisante. Selon le droit international, la convention vise aussi les candidats réfugiés.
L’argument juridique pour en déduire une telle solution tient au caractère déclaratif du
statut du réfugié (et non constitutif). C’est de cet article que va se déduire le droit à l’asile
provisoire (c’est-à-dire le droit de séjour sur le territoire où il a demandé l’asile soit
provisoire – si le statut n’est finalement pas accordé – soit définitif – si le statut lui est
accordé en vertu de la Convention de Genève).
35.-
J.Y. Carlier
2004
• Champ d’application territorial
La Convention ne vise pas uniquement le territoire (c’est-à-dire ce qui s’étend jusqu’aux
frontières et les zones neutres – ex. aéroports, etc. ; A Zaventem, la Belgique est dès lors
obligée de faire un contrôle) mais également au-delà de la frontière.
Ö COUR SUPREME USA, SALE
Faits Les U.S.A. limitent l’accès des Cubains à leur territoire en faisant des
contrôles en mer. Des procès furent lancés contre les autorités sur base du
principe de non refoulement. Selon les USA, les eaux internationales ne
sont pas couvertes par la Convention de Genève.
Droit La Cour Suprême accepte cette vision des choses selon laquelle les
USA ne sont pas liés au-delà de leur territoire. Cet arrêt fut fort critiqué.
Critique Selon J.-Y. Carlier, il y a des arguments de texte pour faire valoir
qu’il n’y a pas de limite territoriale :
•
Interprétation téléologique : les objectifs de la
convention
•
« de quelque manière que ce soit »
Dans l’arrêt de la Cour Suprême, il y a une confrontation entre le champ
d’application territorial et l’entrée en vigueur de la Convention (s’il s’agit
d’une disposition internationale, elle doit sortir ses effets partout (ex.
Convention sur le droit de la guerre : les USA ne peuvent pas faire
n’importe quoi en Irak). Les textes internationaux n’ont pas nécessairement
un champ limité : il faut voir le contenu du texte.
b) En droit belge : la loi du 15 décembre 1980 (articles 48 et ss.)
En réalité, en 1980, il n’y avait aucune limite à l’accès au territoire. L’arrêté d’application de
1981 autorisait toute personne se déclarant réfugiée : il s’agissait d’une application absolue du
principe. Le problème fut que les demandes augmentèrent de manière exponentielle. Des
limitations furent donc introduites sous la forme de conditions d’admissibilité de la demande.
Ce sont les articles 58 et ss. L’état vérifie ainsi si la demande est manifestement abusive ou
non fondée. Le principe n’est dès lors plus absolu : un examen préalable permet désormais de
refouler.
36.-
J.Y. Carlier
2004
Débat : de la conformité au principe de non refoulement
Une telle procédure n’est pas contraire pour autant qu’il y ait au moins un examen par
l’autorité compétente quant à l’application de la Convention de Genève (en Belgique, il s’agit
du CGRA). Si c’est l’office des étrangers (compétent à la frontière) qui fait cet examen, il doit
y avoir des recours possibles devant le CGRA et ce, avant le refoulement.
Débat : de la notion de droit d’asile dans la Constitution ?
-
Préambule de la Constitution française : on vise là le droit de l’état malgré
les termes ambigus du préambule. En droit français, on vise donc l’asile
territorial
-
Constitution italienne, article 10 : c’est l’une des dispositions les plus belles
quant à l’universalité des droits de l’Homme. Cette disposition est toutefois
peu appliquée car les conditions sont fixées par la loi, c’est-à-dire la
Convention de Genève.
2. La définition du réfugié et la théorie des trois échelles
La Convention comprend des clauses d’inclusion (A et B), des clauses de cessation (C) et des
clauses d’exclusion (D, E, F).
a) Clauses de cessation
• Démarche volontaire
C.1.
Réfugié en Belgique d’un pays X demande un acte de naissance à l’ambassade du
pays X. La personne se réclame, par cet acte, volontairement, de la protection du pays
X.
37.-
J.Y. Carlier
2004
Nous remarquerons toutefois que la cessation n’est pas automatique, il faut un nouvel
examen. Il existe donc parfois des exceptions.
C.4.
Si la personne retourne dans son pays, c’est qu’elle ne craint plus. Il y a toutefois un
examen au cas par cas. Ex. Les parents d’un réfugié meurent. Il y retourne de façon
cachée. La pratique belge est qu’ils doivent le signaler au CGRA qui les avertit qu’ils
le font à leurs risques et périls.
C.2.
Recouvrir son ancienne nationalité. Nous remarquerons toutefois que devenir réfugié
n’entraîne pas nécessairement la perte de la nationalité d’origine.
• Des circonstances pouvant être extérieures
C.3.
Acquisition d’une nouvelle nationalité (ex. celle du pays d’accueil, ce qui est souvent
facilité par ailleurs ; en Belgique, on exige une présence de 3 ans en général mais pour
les réfugiés plus que 2 ans)
C.5.
Ex. Fuite d’une dictature et le pays quelques temps après redevient démocratique : la
protection peut cesser. Nous noterons que le §2 vise des raisons impérieuses liées aux
persécutions antérieures (même si les autorités sont différentes). On vise ici les Juifs.
On ne pouvait leur imposer de retourner en Allemagne. On pourrait l’appliquer
aujourd’hui au Rwanda. (// C.6.)
Ces clauses sont très rarement utilisées en pratique. Il faut en effet une autre décision et les
autorités sont déjà débordées. Elles sont parfois utilisées pour les hypothèses en C.5. et C.6.
mais pour des groupes sauf à venir s’expliquer en personne. Tout ceci se fait avec l’accord du
Commissariat Général des Nations Unies.
38.-
J.Y. Carlier
2004
b) Clauses d’exclusion
D. Seul cas actuel : les Palestiniens (régime de l’UNRWA). Dans certaines zones du MoyenOrient, les Palestiniens ne peuvent bénéficier de la Convention de Genève car ils ont cette
protection spécifique.
E. C’est-à-dire quand la protection nationale est suffisante. Cette disposition permet
d’expliquer le fait qu’un état membre de l’Union Européenne ne peut en bénéficier. Le
citoyen européen a en effet les mêmes droits qu’un national. Mais le problème peut se
poser : par ex., les Basques en Belgique. L’Espagne n’avait pas apprécié que la Belgique
avait vérifié le statut de réfugié pour ces derniers, d’où le protocole AZNAR qui introduit
l’exclusion du statut mais pas de manière absolue. La Belgique a émis des réserves quant
à ce rapport.
F. Les crimes contre l’humanité (a et c). Ex. génocidaires rwandais exclus de la Convention
de Genève. Le critère utilisé peut cependant être sujet à discussion : « les raisons sérieuses
de penser ». S’il y a condamnation pénale, non application de la Convention ; s’il n’y a
pas de condamnation pénale, une interprétation est possible.
Les crimes graves de droit commun en dehors du pays d’accueil. Si la personne est
accueillie en Belgique et qu’elle y commet un crime, il ne peut y avoir exclusion. On veut
éviter en fait, via cette disposition, que la personne ne cherche à être protégée pour un
crime de droit commun. Nous remarquerons que s’il s’agit d’un crime politique, il ne peut
y avoir exclusion.
Débat : de l’examen de l’inclusion avant l’exclusion
Selon les autorités belges, cela n’a aucune importance (c’est un exercice intellectuel gratuit).
Cela paraît certes logique mais il peut être intéressant de savoir si la personne pourrait se voir
appliquer l’inclusion car l’état ne pourrait dès lors pas le renvoyer dans son état d’origine.
Deux solutions devraient alors être envisagées : un autre pays d’accueil ou un droit de séjour
de facto sans la protection de la Convention (« régularisation » pour motifs humanitaires).
L’ordre des questions n’est donc pas si anodin que cela. De plus, cet examen peut être
renversé. En effet, d’autres pensent également à la différence entre le principe (inclusion) qui
39.-
J.Y. Carlier
2004
doit être interprété de manière extensive et l’exception (exclusion) qui doit être interprété de
manière restrictive. L’exception doit donc être examinée avant le principe vu les différentes
interprétations. L’ordre logique se veut toutefois une application du principe puis des
exceptions.
c) Clauses d’inclusion
• 1.- Champ d’application temporel et territorial ; les réfugiés
« particuliers ».
Champ d’application dans le temps - Historique
La Convention date de 1951. Une limite dans le temps est précisée : les cas relevant de la
convention doivent être survenus avant le 01 janvier 1951. Les auteurs et les états pensaient
effectivement que la guerre, c’était terminé, qu’ils légiféraient pour le passé. Très vite, ils ont
du déchanté. Cette incise fut supprimée par le Protocole de New-York de 1967.
Champ d’application territorial - Historique
Aujourd’hui, seule subsiste la possibilité : « En Europe ou ailleurs », l’autre possibilité étant
écartée par le Protocole de New-York. Les états pouvaient en effet à l’époque choisir
l’hypothèse (la Belgique avait par exemple, choisi l’hypothèse la plus large, l’Italie la moins
large).
=> Il n’y a dès plus aucune limite territoriale et temporelle !
a) Les textes visés au 1) de la Convention sont les réfugiés particuliers (ex.
Russes, Slaves, Saxe) : ces groupes particuliers conservent leurs statuts.
40.-
J.Y. Carlier
2004
• 2.- Le réfugié
« S’appliquera » : // caractère déclaratif du statut ; ce n’est pas un octroi mais une
reconnaissance.
Analyse classique
5 causes classiques du point de vue des droits de l’homme. Il convient de ne pas confondre la
notion de réfugié avec celle de réfugié politique (qui n’est qu’une des cinq causes citées). Le
sexe n’est pas mentionnée, ni l’orientation sexuelle.
On constate
un aspect subjectif : la crainte
un aspect objectif : « avec raison »
L’analyse de base s’arrête généralement là.
La théorie des trois échelles (analyse de J.-Y. Carlier)13
L’analyse classique se montre souvent insuffisante. Très souvent les décisions prises quant
aux réfugiés sont peu motivées ou détaillées. Aujourd’hui, cependant, on constate une
amélioration : de par le travail des avocats et des juridictions, on obtient souvent une
meilleure motivation.
3 ECHELLES
R
Risque
P
Persécution
« crainte »
13
P
Preuve
« avec raison »
Cfr. dossier de documentation, page 196
41.-
J.Y. Carlier
2004
L’aspect subjectif de la crainte est toujours présent. Il faut plus insister sur l’aspect objectif.
Ce sont des échelles de niveau que nous avons ici ; peut-on finalement préciser le niveau de
risque, de preuve et de persécution ?
1° Le risque
¾ Le moment
Ex. Chilien fuit le régime de Pinochet. Il arrive en Belgique. La situation a changé quand on
doit prendre la décision. Quel moment pour la prise en considération du statut ? le jour de
l’examen ou de l’introduction de la demande ? Il est de jurisprudence constante que l’on
choisit le moment de la décision. Ce qu’on évalue, c’est un risque futur.
¾ Lieu
•
IFA ou IPA : alternative de fuite (protection) interne
Ex. Persécution des Kurdes en Turquie. En Allemagne, se pose la
question de savoir si ce Kurde de telle région n’a pas la possibilité
d’aller ailleurs dans le pays d’origine.
Jusqu’à présent, on n’a connu que la possibilité de fuite interne mais le système de
protection est préférable : même si on peut fuir, n’y a-t-il pas une protection dans le lieu
d’origine. Cela commence à être examiné en Belgique.
•
PTS : pays tiers sûr.
Le pays tiers n’est ni le pays d’accueil ni le pays d’origine mais le pays par lequel une
personne serait passée et qui serait sûr. Ce système est peu utilisé en Belgique mais plus
en Allemagne ou en Autriche. Pour être considéré comme sûr, il faut une ratification de la
Convention de Genève et des textes de droits de l’Homme et qu’il y ait une application
effective de ceux-ci.
42.-
J.Y. Carlier
•
2004
Sur place, c’est-à-dire dans le pays d’accueil
Ex. Un étudiant cubain en Belgique manifeste pour l’application des droits de l’homme à
Cuba. Il risque des problèmes dans son pays d’origine. De nombreuses décisions en ce
sens mais en précisent le fondement. Il faut un lien entre les activités développées après la
fuite et l’attitude antérieure de la personne. Ex. Il faudrait que l’étudiant ait déjà des
opinions politiques avant de venir en Belgique. C’est critiquable : il faudrait plutôt vérifier
la bonne foi de l’intéressé.
¾ Niveau
Le niveau est très variable. Il fut fort débattu aux Etats-Unis.
Ö COUR SUPREME USA, CARDOZA FONSECA
Faits Il s’agissait de savoir si les membres de la famille d’un opposant au
régime cubain pouvaient se voir application la Convention. Selon le
gouvernement, il fallait 50% de risque pour que la Convention s’applique.
Droit La Cour Suprême a estimé qu’il ne fallait pas 50%, que moins
pouvait entraîner un risque sérieux et suffisant pour que la Convention de
Genève s’applique.
D’autres décisions s’interrogent sur le niveau minimum. Selon certains, il
faut 10%, ce que confirme J.-Y. Carlier.
2° La persécution
¾ Sujet (personne persécutée) et auteur de la persécution
Personne persécutée : ce n’est pas nécessairement la personne réfugiée (ce qui ne veut pas
dire qu’il doit avoir été persécuté : on examine le risque futur).
43.-
J.Y. Carlier
2004
Auteur de persécution :
•
Agents d’états certainement visés par la Convention de Genève
•
Groupes privés
TENDANCE RESTRICTIVE
Ö CE FR., DANKHA
Faits Minorités chrétiennes en Irak persécutées dans les années 60 par les
musulmans. Selon la France, elles n’avaient pas le statut de réfugié car les
persécutions n’étaient pas réalisées par des agents de l’état. Or, ce n’est pas
précisé dans la Convention.
Droit Le Conseil d’Etat constate que les autorités irakiennes encouragent et
tolèrent ces persécutions privées. Cela rentre donc dans la définition.
Ö FEMMES ALGERIENNES
Faits Des femmes algériennes sont battues par des fondamentalistes. L’état
n’encourage cependant pas ces pratiques.
Droit Les mêmes mots sont utilisés que dans Dankha mais l’on aboutit au
résultat inverse. L’état n’encourage pas, elles ne peuvent donc bénéficier
du statut de réfugié.
TENDANCE QUI RESULTE DE L’OBJET MEME DE LA CONVENTION : LA PROTECTION
INTERNATIONALE VIENT SE SUBSTITUER A LA PROTECTION NATIONALE
Ö CS CANADA, WARD14
Faits Un irlandais, W., fait partie d’une milice armée proche de l’IRA qui
lutte pour l’indépendance de l’Irlande. Le groupe prend des personnes en
otage. W. veut les libérer, le groupe les tuer. Ce faisant, il est considéré
comme un traître par la milice. W. se livre aux autorités. Après une longue
peine de prison, il obtient que sa fuite vers le Canada sera organisée.
14
44.-
J.Y. Carlier
2004
Droit Le Canada estime que la convention de Genève ne s’applique pas car
il s’agissait d’un groupe privé et non d’agents d’états. La Cour estime
cependant que la question est de savoir si l’Etat est capable15 de protéger la
personne (il s’agit ici de la deuxième tendance observée dans la
jurisprudence).
On remarquera que la personne doit avoir demandé la protection à l’état
d’origine quand il y a action de groupes privés. En organisant l’évasion de
Ward, l’état a avoué son incapacité implicitement.
Dans d’autres affaires, on exigera la demande de protection aux autorités.
¾ Causes
L’appartenance à un groupe social, les opinions politiques sont les causes les plus sujettes à
discussion.
L’appartenance à un groupe social est une sorte de filet de sécurité (on y inclut les causes
auxquelles on n’avait pas pensé : ex. persécutions à cause du sexe – femmes iraniennes
(groupe social des femmes) ex. persécutions en raison de l’orientation sexuelles
(homosexuels))

DANS WARD, comme il y avait usage des armes, on n’a pas considéré
qu’il y avait groupe social. Dans notre jurisprudence, on considère que
le groupe est celui qui est stigmatisé par le reste de la population.
Quant aux opinions politiques, la notion d’opinion politique imputée

DANS WARD, ce dernier est toujours d’accord avec les opinions
défendues par la milice privée mais pas quant aux moyens. L’opinion
n’est pas contraire. Il s’agit plutôt, in casu, d’opinion politique imputée.
C’est le groupe qui lui impute une opinion politique différente.
15
Le débat sur « ne peut », « ne veut » n’en est pas un. Qui peut le plus peut le moins (aspect
subjectif).
45.-
J.Y. Carlier
2004
Ö CS CANADA, FOOTBALLEUR CHILIEN
Faits Après l’arrivée au pouvoir de Pinochet, un footballeur assiste à
des tortures dans le stade. En visite au Canada, des journalistes lui
demandent d’expliquer cela. L’autorité du Canada demande ce qu’il
pense de Pinochet, ce sur quoi il n’a aucune opinion. Il ne peut donc
obtenir le statut de réfugié.
Droit Suite à un recours, la Cour Suprême va quant à elle estimer qu’il
faut prendre en considération l’opinion du persécuteur. C'est-à-dire
l’opinion imputée.
Cependant, ne favorise-t-on pas la fraude en réfléchissant ainsi ? Ne
serait-on pas tenté de se fournir une cause (cause self-surving) ?

DANS WARD, la Cour Suprême va dire que la notion de cause imputée
peut aussi valoir pour d’autres causes ; il s’agi donc de vérifier s’il y a
une cause de persécution de la part du persécuteur ou du persécuté.
¾ Niveau : quand il y a-t-il persécution ?
Le mot n’est pas défini dans la Convention. Il s’agit d’une atteinte sérieuse et répétée aux
droits fondamentaux.
Pour le préciser, il s’agit de se référer aux cas d’espèce. On le fait souvent par rapport aux
textes de droits de l’homme et à leur interprétation (on accepte moins aujourd’hui qu’hier par
exemple).
Ö CS. CANADA, FEMMES CHINOISES PERSECUTEES
Faits Persécutions à l’égard de femmes chinoises. La politique de
l’enfant unique existe pour lutter contre la surpopulation. S’il y a plus
d’un enfant, la femme fait l’objet d’une stérilisation forcée. S’agit-il de
persécution ?
Droit Quant à la discrimination : même si l’on admet qu’il y a
persécution, il n’y a pas de discrimination. Ce que les femmes
requérantes risquent, toutes les femmes chinoises le risquent.
46.-
J.Y. Carlier
2004
Critique C’est un raisonnement erroné que la Cour fait là : la question
n’est pas de savoir s’il y a discrimination ou non entre un même groupe
mais, par exemple, entre les Hommes et les Femmes (il n’y a pas de
vasectomie pour les hommes).
Droit Quant à la proportionnalité de la mesure : la Cour estime que
l’objectif est légitime (lutte contre la surpopulation). Mais quid des
moyens ?
Efficaces ? ok
Nécessaires ? quid ? Ne pourrait-on y parvenir par des
campagnes publicitaires, etc.
En Australie, la Cour avait considéré qu’une fois stérilisées, les femmes
n’avaient plus le risque de l’être une seconde fois.
Finalement, deux façons de voir peuvent être envisagées :
1° fuite Æ opinion politique imputée ?
2° clause de cessation Æ motifs impérieux dus au passé ?
Le niveau doit en tous les cas être supérieur à 50% car on exige la persécution.
3° Preuve
¾ Charge de la preuve
La charge de la preuve est conjointe ; les faits doivent être prouvés par le demandeur, les
circonstances par l’autorité publique. Dans la pratique, c’est souvent l’avocat qui fournira le
maximum de documents.
¾ Moyens
Les documents sont plutôt rares. S’ils existent, ils sont souvent créés pour les besoins de la
cause et dès lors, on s’en méfie. Le moyen le plus utilisé est donc le récit via plusieurs
interviews de la personne qui seront comparées afin de vérifier qu’il n’y a pas de
contradiction. Celle-ci doit-elle être fondamentale ou inclut-elle aussi les détails ? On exige
généralement un récit cohérent et exempt de contradictions extérieures. Les témoignages
47.-
J.Y. Carlier
2004
contenus dans des documents fournis par Amnesty International, par ex., peuvent corroborer
le récit.
¾ Niveau (+/- 41 %)
En dessous de 50% car intervient la notion de bénéfice du doute. Le doute doit effectivement
bénéficier à l’intéressé.
4° La théorie des trois échelles
40% ne suffisent pas pour être reconnu réfugié => en prenant les trois éléments ensemble, on
constate qu’il faut trouver des points supplémentaires pour atteindre par exemple les 60%.
L’intérêt est qu’on peut aller les chercher dans n’importe quelle échelle.
Ex. Opposant politique de tel pays agissant de façon clandestine (personne ne le sait).
Le risque est très faible. Mais s’il se fait repérer, il y a un risque de persécution (tous
les autres l’ont été ; ceci doit être corroboré par exemple par des rapports Amnesty) Il
doit être reconnu réfugié s’il dépasse par exemple les 60%.
Ex. Persécution faible de type socio-économique (pas de travail par ex. pour les
Palestiniens). Le risque est de 100%, la preuve de 100% : l’ensemble des deux fait
qu’il doit pouvoir bénéficier du statut.
C’est donc l’ensemble de la définition qui fait que l’on accorde ou non le statut.
48.-
J.Y. Carlier
III.
2004
La procédure de reconnaissance du statut de réfugié et les autres
statuts
1. Les autres statuts
5 causes pour être considéré comme « réfugié » (on renvoie pour cela à la lecture des
conventions).
a) Cadre international : la Convention O.U.A.
Convention de Genève (« ou ») >< Convention O.U.A. (« et ») : il s’agit là de la seule
différence entre les deux conventions et elle est minime. Le §1 de l’article 1 de la Convention
OUA est le même que dans la Convention de Genève. Le §2 est cependant complémentaire
par rapport à la Convention de Genève. Il est toutefois peu appliqué en Afrique (10 décisions
seulement y font référence). Cette définition fort large est donc dépourvue d’effectivité.
b) Cadre européen : la directive du 29 avril 2004
Nous rappellerons au préalable que la directive n’est pas directement applicable dans les états
membres mais que des lois nationales doivent retranscrire, transposer son contenu en droit
interne. Cette directive devra être transposée pour octobre 2006 au plus tard. La France, de
manière anticipative, l’avait déjà.
• Champ d’application personnel : les apatrides
La directive vise les ressortissants des états tiers. On ne vise pas les Européens. Ces derniers
ne peuvent demander ce statut dans un autre état membre de l’Europe.
49.-
J.Y. Carlier
2004
• Champ d’application matériel
•
Statut de réfugié
Quant à l’interprétation du terme « réfugié » et de la définition de ce réfugié au sens de la
Convention de Genève.
Article 6 Convention de Genève : les états (Fr, All) ont accueilli la définition de manière
fort large. Il s’agit de voir s’il y a une capacité de protection.
Article 8 Convention de Genève : le §2 fait une dissociation
Article 10 Convention de Genève : §2 : que vise-t-on ici ?
La directive reprend donc pas mal de jurisprudence.
•
Statut de personnes qui ont besoin d’une protection mais pour d’autres raisons que celles
de la Convention de Genève (qui vise elle une protection internationale).
Le point e de la directive vise des personnes pour lesquelles il y a des raisons de croire
qu’elles courraient un risque sérieux et réel de subir des atteintes graves…
L’art 15 qui porte lui sur une protection subsidiaire et qui définit ces atteintes graves
(peine de mort, exécutions, etc.). D’un point de vue interprétation, l’on va avoir du mal
pour ce terme « atteintes graves ». Il semble toutefois que deux interprétations soient
d’application :
-
menace grave et individualisée (ciblée) contre la vie de la personne ou
contre la personne elle-même
-
menace aveugle. Mais on critique cette interprétation : si « aveugle », on
vise aussi « ce qui n’est pas individualisé ». On a donc une contradiction
interne dans le texte. On verra donc ce que la jurisprudence développera à
ce sujet. Selon J.-Y. Carlier, le c) doit s’analyser comme quelque chose de
supplémentaire par rapport à a) et b). Donc, nous devrions avoir égard à la
menace aveugle pour interprétation cela afin de donner un sens au point c).
Sinon, l’on retombe dans le a) ou le b), c’est-à-dire si on a égard à une
menace ciblée et individualisée. Bref, la jurisprudence nous éclairera sur ce
point (voir également page 56)
50.-
J.Y. Carlier
2004
• Critiques
•
Apporter une protection subsidiaire à la Convention de Genève
Soit on se dit que c’est bien, une protection subsidiaire
Soit on se dit que cette protection supplémentaire va diminuer l’effet de la Convention de
Genève et en limiter l’application. On peut espérer qu’il soit attiré, dans la jurisprudence,
attention sur l’effet inverse.
•
La protection apportée par la Convention de Genève au réfugié est plus grande que la
protection subsidiaire de la directive (notamment du point de vue des droits sociaux, droit
du travail, etc.). Il y a de moins grandes protections données par la directive contrairement
à la Convention donc. Dès lors, il y aura un statut de protection différent entre les deux
catégories de personnes.
Bref, il est sans doute trop tôt pour tirer des critiques de cette récente directive.
Cette directive fait suite à trois textes importants :
c) Cadre européen : le règlement Dublin II 343/2003 du 18 février 2003
Ce règlement établit des critères et des mécanismes de détermination de l’état membre
responsable de l’examen de demande d’asile de la part d’un ressortissant d’un état tiers.
Par celui-ci, on a voulu éviter les personnes qui font une demande d’asile qui sera refusée en
refassent la demande dans un autre pays et ainsi de suite.
Ensuite, il faut un état responsable. Lequel ? On va regarder le pays par lequel un ressortissant
est entré dans l’Union Européenne et qui va lui donner un visa ou alors le pays qui lui a
permis d’entrer dans l’Union mais sans documents.
Le principe paraît simple mais sa mise en œuvre pas ! Du point de vue mode de preuve, c’était
fort limite : ex. la personne a des lires italiennes, c’est qu’elle est passée par l’Italie. Or, entre
la demande faite dans un Etat et l’autorisation de l’état d’entrée, il doit s’écouler maximum 1
an. Un fond européen a été créé afin de partager les moyens financiers pour l’accueil des
réfugiés. 70% de ces fonds vont au profit de nouveaux états membres.
51.-
J.Y. Carlier
2004
d) Cadre européen : la directive 2001/55 sur la protection temporaire
Il s’agit de savoir quelle est la différence entre cette protection temporaire et la protection
subsidiaire de la directive de 2004. La protection temporaire est celle qui existe en cas
d’afflux massif. On vise les personnes déplacées (pour les distinguer des réfugiés). L’idée est
de donner une protection à l’ensemble du groupe pour une certaine durée.
Cette protection temporaire de maximum 2 ans (si plus, on renvoie à la Convention de
Genève qui, elle, octroie une protection plus durable).
La directive vise une protection temporaire des groupes en cas d’afflux massif (donc pas
d’examen des demandes individuelles).
e) Cadre européen : la directive 2003/9 du 27 janvier 2003 qui concerne
les normes minimales et les conditions pour l’accueil
Il n’y a pas d’obligation pour les états de donner directement le droit au travail aux candidats
réfugiés. En Belgique, toutefois, on le donne dès que la requête a été déclarée recevable.
2. Procédure de reconnaissance du statut de réfugié
Cfr. Schéma dans le dossier du CRISP
Détermination de la responsabilité de l'état
Si l’état refuse le statut, il y a une possibilité de recours au Conseil d’Etat contre cette
décision de refus. Il est préférable d’utiliser le recours en extrême urgence et non en
suspension simple. Ceci dit, c’est un recours administratif devant le Conseil d’Etat : son
contrôle est limité à la légalité et non à l’opportunité de la décision.
Ceci dit, il y a une obligation pour le Conseil d’Etat de motiver par rapport aux arguments du
requérant pour des motifs humanitaires.
52.-
J.Y. Carlier
2004
Ex. Le Conseil d’Etat doit répondre aux arguments du requérant quand il invoque des
raisons familiales (conjoint, enfants, …)
Point de vue du recours sur l’admissibilité, il y a l’intervention du CGRA. Si la confirmation
est négative, le CE réintervient.
Il y a également un examen d’éligibilité. Ici, on n’a plus d’intervention de la part de l’Office
des étrangers contrairement aux deux premières phrases. Si le recours en annulation est
encore possible devant le Conseil d’Etat, il n’y a pas de recours en suspension possible car on
vise ici un acte d’une autre juridiction administrative et non d’une autorité administrative.
C’est l’hypothèse, en fait, d’une cassation du Conseil d’Etat, c’est-à-dire une annulation
éventuelle de la décision de la juridiction administrative.
Ex. SEMIRA ADANOU (étouffée, par un coussin) « La personne n’a pas fait état de
troubles de la part des autorités nigériennes ». L’objection est la suivante : il n’est pas
nécessaire qu’il y ait un trouble de la part de l’autorité étatique. En effet, exclure les
troubles posés par des privés de l’application de la convention de Genève est sans
pertinence. Le trouble peut donc provenir de personnes privées.
Ex. Arrêt du Conseil d’Etat sur une question de preuve et de procédure
Le premier acte était valable, le second ne l’était pas. Comme la motivation était
fondée par une comparaison entre les deux, le Conseil d’Etat a annulé.
Ex. Décision du CGRA. La question est ici de savoir si l’état peut protéger le
requérant contre l’agression de privés envers d’autres personnes que lui. Jusqu’où
peut-on aller dans l’interprétation ?
Ex. ANDROVIC ANDREA : décision fictive donnée à des candidats magistrats à la
Commission permanente des recours.
Critiques :
-
contradiction entre les dates. Ceci dit, c’est minime. Si on ne s’attache qu’à
ca, c’est ridicule. On ne peut pas se baser uniquement là-dessus pour
justifier le refus. Si c’était le cas, cela peut vouloir dire que le reste de la
demande est tout à fait sérieux.
53.-
J.Y. Carlier
-
2004
Il faut l’interroger sur le « pourquoi » du souhait de la personne d’être sous
le statut de réfugié. Là, la motivation est ambiguë de la part du
commissariat.
*
*
*
54.-
J.Y. Carlier
2004
Leçon 5
La migration
Les autres droits fondamentaux
I.
La protection contre les traitements inhumains et dégradants (art
3 CEDH)
L’art 3 CEDH s’applique aussi aux membres du Conseil de l’Europe (ex. X. retourne au
Rwanda. On lui rétorque qu’on ne peut rien faire pour lui car le Rwanda ne fait pas partie du
Conseil de l’Europe).
Ö COUR EDH, 1989, ARRÊT SOERING (« LEADING CASE »)16
Faits Cet arrêt vise un cas de responsabilité indirecte, par ricochets (c’està-dire l’état qui extrade vers un pays où la personne peut subir des
traitement inhumains et dégradants est indirectement responsable de cela).
Les avocats de S. invoquent l’art 3 CEDH. Ce « couloir » de la mort est un
traitement dégradant. C’est la première interprétation indirecte d’une
norme de la Convention alors que les USA ne sont pas membres de l’Union
Européenne.
Droit On donne donc un champ d’application très large à cet article. Il
fallait oser. Le Royaume-Uni dit que selon l’art 1 CEDH, on n’est pas dans
le champ d’application de la Convention car la personne ne relève pas de la
juridiction d’un état membre. La Cour reconnaît cela. Mais elle
résiste surtout quant au caractère absolu et intangible de l’art 3 CEDH
(considérant 88). On ne peut déroger à cet article.
16
5. La migration (les autres droits fondamentaux)
55.-
J.Y. Carlier
2004
L’art 3 affirme que « nul ne peut » : aucune exception n’est possible,
contrairement à l’art 18§1 (« nul ne peut ») mais qui est complété par un
§3 => il s’agit d’un droit relatif.
La Cour insiste donc sur le caractère absolu de l’art 3. Elle fait un
raisonnement a pari, ce qui ne fut pas évident pour elle.
Nous remarquerons qu’au considérant 89, on a égard au principe de
proportionnalité.
L’argument du Royaume-Uni était de dire qu’on ne pouvait pas prendre en
compte une violation virtuelle / potentielle (puisqu’elle n’a pas infligé de
traitement dégradant en l’expulsant).
La Cour dira que s’il y a violation potentielle, s’applique le principe de
responsabilité indirecte.
Ö COUR EDH, 1991, ARRET VILVARAJAH ET AUTRES C/ R.U.17
Faits Tamouls au Sri-Lanka.
Droits La véritable question qui se pose ici est de savoir s’ils craignent un
traitement inhumain ou dégradant. La Cour parle de « risque réel » qui
n’est pas avéré selon elle.
Est-ce une contradiction entre l’interprétation suggérée de ‘menace
aveugle’ pour l’application de la convention de Genève et ce que la cour
affirme ici ? En réalité, on ne parle pas de la m^me chose : le champ
d’application de la convention vise les persécutions pour 5 causes tandis
que l’art 3 peut viser d’autres motifs.
Quand l’objet est plus large, on peut se permettre des exigences plus
précises (CEDH).
Ö COUR EDH, ARRET D. C/ ROYAUME UNI18
Faits D. a le sida. Pour des faits répressibles, on veut le renvoyer dans son
pays. Ses avocats invoquent le fait qu’ayant le sida et étant en phase
17
18
56.-
J.Y. Carlier
2004
terminale, il ne sera pas soigné correctement dans son pays d’origine car ils
n’ont pas le matériel pour.
Droit La Cour va suivre cet avis et condamner le Royaume-Uni pour avoir
infliger des traitements inhumains et dégradants.
De nouveau, on remarque ici une responsabilité indirecte de l’état (cfr.
point 46 de l’arrêt).
=> Ce n’est pas l’expulsion qui est en soit un traitement inhumain et
dégradant, ce sont les conséquences de l’expulsion qui le sont.
Nous remarquerons que l’article 13 de la Charte Européenne reprend la formulation de la
Convention contre les tortures.
Synthèse
Art 3 CEDH
A
B
1) Risque réel
2) Preuve : motif sérieux et avéré
3) Absolu quant au sujet et à l’auteur
4) Proportionnalité interne à la convention
Arrêts importants au regard de l’article 3 CEDH :
* 1989 : Soering c/ U.K.19
* 1991 : Cruz Varaz c/ Suède
* 1991 : Vilvarajah c/ U.K.
* 1996 : Chanal c/ U.K.
* 1997 : HLR c/ FR
19
57.-
J.Y. Carlier
2004
* 1997: D. c/ U.K.
* 2001: Bensaïd c/ U.K.
II.
Le regroupement familial : l’art 8 CEDH 20
1. Définition du regroupement familial
Qu’est-ce le regroupement familial ? C’est le droit pour un étranger de vivre avec des
membres de sa famille. Une personne étrangère a le droit de se faire regrouper par des
membres de sa famille. Il faudra un véritable titre de séjour. Il convient de voir maintenant qui
est membre de la « famille ».
2. La famille
a) Le conjoint (marié) dans la loi du 15/12/1980
L’étranger a le droit de se faire rejoindre par un conjoint marié. L’article 10 fixe deux
conditions : ● ils doivent avoir tous deux plus de 18 ans
● il faut une véritable cohabitation (crainte des mariages blancs).
Concernant cette deuxième condition, La CJCE dans
L’AFFAIRE
DIATA avait relevé
l’absence de vie commune. Depuis, on a ajouté cette condition.
! L’Etat a quand même le droit de vérifier la réalité des relations entre époux et de la
vie conjugale. La Cour d’arbitrage a d’ailleurs confirmé ce droit d’investigation de l’Etat.
Relevons qu’on ne parle pas obligatoirement d’une condition de « vie commune » au propre
sens du terme mais l’entretien des liens conjugaux.
20
En ce qui concerne le droit applicable, nous renvoyons à J.-Y. Carlier et A. Rea, Les
étrangers en Belgique : étrangers, immigrés, réfugiés, sans papiers ? , Les dossiers du
CRISP, 2001, p.19.
58.-
J.Y. Carlier
2004
La Directive 2003/86 relative au « droit au regroupement familial pour les membres de
la famille d’Etats tiers » devrait être transposée pour dans un an. Actuellement, en Belgique,
on dispose de l’article 10 de la loi du 15/12/1980. La directive ne devrait pas entraîner de
grands changements.
Cas pratique : Un couple vient en Belgique et demande le regroupement familial. S’ils
sont mariés, on autorise, après ce mariage, le regroupement. OK. Mais s’ils sont non mariés
et qu’ils viennent se marier en Belgique : quid ? En principe, il faut un permis provisoire de
séjour (en attente de la réponse pour le regroupement familial), or, on ne peut pas empêcher
quelqu’un de se marier ! C’est un droit fondamental (art 12 CEDH).
La question de savoir s’il faut un visa provisoire en attente de la décision de
regroupement familial a été posée à la CJCE :
Ö AFFAIRE MRAX C/ BELGIQUE21.
Droit Si mariage quid ? On va lui imposer cet aller-retour pour obtenir son
visa provisoire ? L’arrêt distingue trois hypothèses (refoulement, entrée
irrégulière et visa périmé) mais dans les cas la question est la même à
savoir si on doit retourner de là où on vient pour obtenir le visa provisoire ?
Attention ! Rappelons le champ d’application personnel ici : on vise la
famille d’un européen et d’un belge, pas la famille d’un étranger. Dans cet
arrêt, la Cour nous dit NON ! ( = conséquence large de cet arrêt)
Critique Par contre la portée limitée de cet arrêt est qu’il n’est pas
d’application pour la famille des étrangers. Une autre conséquence est qu’il
va falloir encore prouver que l’on est bien membre de la famille. Parfois, il
faudra même retourner de là où vient pour faire légaliser les documents
civils !
Qu’en est –il alors pour les membres de la famille des étrangers ? Doiventils retourner de là où ils viennent pour demander le titre de séjour
provisoire ? Quel texte allons-nous évoquer ?=> L’article 8 CEDH ! Le
faire retourner pour avoir le visa transitoire est-ce un moyen efficace et
nécessaire et n’y a-t-il pas atteinte à sa vie familiale ? Là c’est une question
de cas d’espèce…
21
Dossier de documentation, page 96
59.-
J.Y. Carlier
2004
La question de savoir si il y a des enfants en bas-âge etc est une voie
d’appréciation pour répondre à la question.
b) Le concubin ( relation durable)
L’étranger a le droit de se faire rejoindre par son concubin.
Plusieurs conditions sont requises :
● les deux partenaires doivent avoir plus de 18 ans
● non mariés
● cohabiter effectivement et signer un contrat de vie commune devant notaire dans les
6 mois de l’autorisation provisoire de séjour. Celle-ci est accordée d’abord pour 6
mois. Le document de séjour provisoire est renouvelable par année. Une autorisation
de séjour à durée illimitée est accordée après trois ans.
Par ailleurs on soulignera l’article 46 §2 du nouveau code de DIP prévoyant l’autorisation du
mariage de personnes de même sexe pour autant qu’un des deux membres du couple ait une
résidence habituelle sur le territoire d’un Etat dont le droit permet un tel mariage. Cette
notion de « résidence habituelle » est une notion de fait. (voy article 4 code DIP). Toutefois
une circulaire autorise l’officier de l’Etat civil invité à célébrer le mariage de refuser d’y
procéder si soupçons de mariage blanc. Cette circulaire avance plusieurs indices de mariage
blanc. De plus une mesure de police peut être envisagée pour vérifier si cohabitation il y a …
c) Les enfants de moins de 18 ans.
Les enfants à charge, âgés de moins de 18 ans peuvent rejoindre leurs parents. Au départ la loi
disait « enfants ». Donc on se référait aux lois nationales pour fixer la majorité. Parfois, vu la
loi d’autres pays, ça pouvait être un enfant de 20 ans si la loi nationale fixait la majorité à 21
ans. Maintenant depuis 1984 l’âge limite est fixé à 18 ans, point. Plus d’application des autres
lois nationales. Ceci dit le droit au regroupement familial peut être plus large pour certains
enfants en fonction de textes internationaux et conventions multilatérales (comme c’est le cas
pour les Européens) ou de conventions bilatérales (Cas du Maroc).
60.-
J.Y. Carlier
2004
d) Les ascendants.
Ok si à charge de leurs enfants. En principe ils ne bénéficient pas du droit au regroupement
familial, sauf traité international dont bénéficient les Européens et les Turcs. (Traité belgoturc => il faut prouver que l’ascendant est à charge de ses enfants. Ici le turc envoyait
souvent de l’argent à sa maman).
3. Conditions communes du regroupement familial
Î Une cohabitation : Les membres de la famille doivent cohabiter pour bénéficier du
regroupement familial ( « vivre avec » dit la loi). En pratique une séparation ultérieure ( par
exemple divorce) ou limitée (par exemple pour des études ou le travail) n’entraîne pas
automatiquement la perte du séjour. Une régularisation individuelle pourra être obtenue en
application de l’article 9 al 3 (voir page 86).
Î Délais ; Sauf dérogation, depuis 1984 le regroupement familial de l’ensemble de la
famille doit se faire dans l’année civile qui suit l’arrivée du premier membre de la famille.
Î Pas de cascade : Depuis 1984 également, le regroupement familial en cascade n’est plus
un droit. Ainsi la fille qui a rejoint son père ne pourra, si elle se marie ultérieurement avec un
étranger, le faire bénéficier du droit au regroupement familial. Il reste la possibilité de
demander la faveur du séjour.
Î Recours22 : Recours (suspensif) possible en révision devant l’Office national des étrangers.
22
Tableau, dossier du Crisp, page 26
61.-
J.Y. Carlier
2004
4. La protection de la vie familiale au niveau européen (art 8
CEDH, 22 Constitution Belge, 17 Pacte Onu)
Plusieurs arrêts importants au regard de la protection de la vie familiale :
Atteinte disproportionnée lorsque la vie
de famille souffre d’un refus de
regroupement familial pour les hommes
étrangers avec des femmes britanniques
alors que le même refus n’est pas opposé
aux femmes étrangères.
Ö ARRET ABDULAZIZ CABALES C/. UK.
Faits Les requérantes, établies au Royaume-Uni légalement et à demeure,
se plaignaient de s’y voir privées ou menacées d’être privées de la
compagnie de leurs conjoints, non autorisés à y rester avec elles ou à les y
rejoindre en qualité de mari.
Selon elles, il y avait une discrimination entre mari d’une femme anglaise
et femme d’un mari anglais qui doit suivre une faveur si on lui accorde.
Droit La Cour condamne le Royaume-Uni car il y a discrimination.
Raisonnement de la Cour quant à l’utilité de l’art.14 CEDH. Quid ? Cour
dit que pour qu’il y ait violation de l’art. 14 CEDH (autonome et
accessoire), il faut que l’article 8 CEDH soit aussi violé. Mais alors ça
revient à dire que l’art. 14 CEDH n’existe pas ! En réalité l’article 14 est
accessoire à l’article 8 mais il a aussi une portée autonome.
Qu’a fait l’Angleterre après cette condamnation ? Elle a baissé le niveau et
a appliqué le régime de faveur à tous. Il faut aussi bien pour les femmes
que pour les hommes une autorisation. Mais c’est surtout une règle
Atteinte disproportionnée lorsque le refus
du droit de séjour à un Marocain divorcé
de son épouse hollandaise mais
souhaitant entretenir des relations
étroites avec son jeune enfant.
générale…
Ö AFFAIRE BERREHAB C/ PAYS-BAS.
Faits Monsieur B. ressortissant marocain n’avait jamais vécu avec sa fille
née pendant la procédure de divorce, de son union avec son épouse
néerlandaise. Toutefois jusqu’à son expulsion consécutive au refus de
renouvellement de son titre de séjour, le père avait eu des contacts réguliers
et fréquents avec son enfant.
62.-
J.Y. Carlier
2004
Droit La Cour a considéré dans cette affaire que la vie commune n’était
pas un élément indispensable pour qu’il existe une vie familiale entre
parents et enfants mineurs.
Ö COUR EDH, ARRET BELDJOUDI23
Faits Il y a atteinte à l’ordre public selon les états (// Moustaquim). La
particularité est ici le passé colonial des parents du requérant (ils ont servi
l’armée française – lien avec la nationalité, cfr. leçon 1). Ces derniers n’ont
pas rempli la déclaration pour devenir français (déclaration possible après
les accords d’Evian). B. invoque également la protection de la vie familiale
(son épouse est française).
Droit La Cour va faire apparaître la structure de son raisonnement
(première fois que cela apparaît). La Cour se pose trois questions au regard
de l’art 8§2 (proportionnalité) :
1° Y a-t-il une loi ? Si oui :
2° But légitime ? Le gouvernement et la commission estiment que les
mesures sont compatibles avec la Convention (Ordre public)
3° Mesure nécessaire dans une société démocratique ?
a) examen du rattachement à la France
b) examen du détachement à l’Algérie.
Pour ces deux examens, l’on va prendre en compte la durée,
l’éducation de B., la langue parlée ; on procède au même
raisonnement pour l’épouse.
Tous ces éléments font qu’il y a, selon la Cour, atteinte disproportionnée à
la vie familiale de B. (considérant 79).
Plusieurs questions restent ouvertes :
(page 46, pt 80) : le droit au respect de la vie privée : quid ? Quand il y a
vie familiale, ce droit ne s’applique pas. Cette question est cependant
importante d’autant plus que dans le texte, la vie privée est placée avant la
vie familiale.
23
63.-
J.Y. Carlier
2004
On renverra sur cette question aux opinions dissidentes des juges Martens
(quant à l’art 8) et De Meyer (l’art 3 également).
Selon J.-Y. Carlier, De Meyer va trop loin dans l’interprétation du
traitement inhumain et dégradant. D’autant plus qu’il y a un protocole qui
vise l’interdiction du bannissement (art 3, Protocole 4 CEDH). Il serait
donc erroné de penser que l’art 3 interdit l’expulsion du quasi-national
(l’art 3 Protocole 4 aurait alors du expressément le viser).
Nous remarquerons également que jusqu’en 1996, il y eut beaucoup de
condamnations. Depuis, beaucoup moins. La Cour s’estime peut-être trop
dure avec les états. Jean-Yves Carlier pense lui qu’il n’y a pas de
revirement général : c’est plus les circonstances de fait posées devant la
Cour qui font qu’il y a moins de condamnations.
Ö COUR EDH, ARRET GÜL24
L’arrêt Gül traitait du regroupement familial. Les parents souhaitaient que
les enfants (en Turquie) viennent les rejoindre en Suisse. Finalement, ils
limitent leur demande au plus jeune. La Suisse refuse ce droit au
regroupement familial. La Cour EDH va estimer qu’il n’y a pas
d’ingérence dans la vie familiale.
Les différences avec l’arrêt Beldjoudi résident en ce que :
o les motifs légitimes sont différents (Ordre public ><
motifs d’ordre économique)
o Dans Gül, il est question de regroupement familial (droit
au séjour), tandis que dans Beldjoudi, il est question de
non expulsion (B. est déjà dans le pays). De cette
constatation, on peut en déduire que dans B. l’état est
astreint à une obligation de ne pas faire, tandis que dans
G. il y a une obligation positive (autoriser l’enfant à
venir), une obligation plus forte demandée à l’état (donc
une marge d’appréciation plus large également).
24
64.-
J.Y. Carlier
2004
o Pourtant la Cour va dire qu’il n’y a pas de différence
(considérant
38)
entre
les
deux
(ne
s’ingèrent
pas (obligation négative); respect (obligation positive)).
La frontière entre les deux ne se prête pas à une
définition précise (juste équilibre, etc.)
o Selon J.-Y. Carlier, c’est plus ou moins vrai (pour
l’expulsion, il faut faire quelque chose, le garder, c’està-dire donner un titre de séjour, un droit au travail etc.)
La Cour a raison de dire qu’il n’y a pas de différence
fondamentale entre les deux MAIS ALORS pourquoi au
considérant 70 de B., la Cour s’arrête-t-elle au §1 (pas
d’ingérence) => il y a donc une contradiction au sein de
la motivation, une différence de raisonnement en ce qui
concerne les obligations positives et négatives. Elle
aurait du en effet poursuivre son raisonnement jusqu’au
bout. Ceci est d’ailleurs remarqué dans les opinions des
juges (pt 8 et 10, page 72)
Synthèse
B
A
Condamnation
Ordre public
Famille
Vie privée
Si on considère que O° positive et négative sont //
65.-
J.Y. Carlier
2004
1) Vie familiale (Gül)
2) Ingérence (Gül)
3) Légalité (Gül)
4) Objectif légitime
5) Moyens proportionnés
Nous remarquerons, enfin, toujours à propos de l’arrêt Gül, le considérant 30 de la décision :
« Le gouvernement conteste … car l’élément d’intention inhérent à la vie familiale fait
défaut ».
2 aspects :
a) caractère intentionnel à chercher => pas
nécessaire. Un simple lien de filiation
suffit
b)
Reproche
aux
parents
d’avoir
abandonné leurs enfants. Un raisonnement
// à celui de l’arrêt Abdul peut être fait : la
cellule familiale n’existe pas avant la
filiation ; dans Gül, la cellule existe mais
plus après.
o En ce qui concerne les garanties énoncées à l’art 8 CEDH, la
Suisse soutient que l’article ne vise que les nationaux ou les
résidents réguliers, ce qui est contraire à l’art 1 CEDH. En
effet, on parle de juridiction, ce qui implique même les
étrangers en séjour irrégulier.
D’autres affaires du même ordre suivirent. Nous citerons par exemple Boughanemi c/ Fr
(1996), Nsona c/ PB (accès) (1996), C c/ B. (1996), Dalia c/ Fr (1998 – art 8 : étrangers) Luz
c/ PB (2000) ; Ezzoudhi c/ Fr (2001) ; Boultif c/ Fr (2001) où la Cour se structure tout en
reconnaissant que sa jurisprudence est faite essentiellement au cas par cas ; Yilmaz c/ All
(2003).
Selon certains (essentiellement les mouvements associatifs), il faudrait parler de bannissement
quand les étrangers sont là depuis longtemps, bref les quasi-nationaux.
66.-
J.Y. Carlier
2004
J.-Y. Carlier estime quant à lui qu’il ne faut pas d’assimilation entre les étrangers de longue
durée et les nationaux. On doit donc toujours parler d’expulsion pour les premiers et de
bannissement pour les seconds.
Il y a toutefois moyen de travailler, quant à cette question, sur la discrimination possible à
l’égard de l’étranger ayant vie familiale et privée car l’éloignement est possible quand il y a
atteinte à l’ordre public alors que pour le national pas. La discrimination n’existe donc pas
seulement entre différentes catégories d’étrangers.
Nous remarquerons enfin que l’ordre logique de la réflexion permet de voir où est le principe
(interprétation large si vie familiale) et l’exception (interprétation restrictive).
III.
•
Les garanties procédurales
Article 1 du Protocole 7 : un des rares textes visant la question des étrangers. Une limite
importante cependant quant à son champ d’application : on le limite à l’étranger régulier.
•
Article 4 du Protocole 4 : la disposition traite de l’éloignement du territoire. Il est très
court.
Ö COUR EDH, 2002, CONKA25
Faits Des Tsiganes originaires de Slovaquie demandent le statut de réfugié.
Ils ne l’obtiennent pas. La Belgique constate que beaucoup ne l’ont pas eu.
On les convoque pour leur parler du statut pour en réalité les arrêter. On les
renvoie via charter militaire vers la Slovaquie. Un recours est fait devant
Strasbourg.
Arguments principaux (4).
o privation liberté illégale => condamnation
o expulsion illégale => condamnation
o recours effectif (art 13) => condamnation
o traitement inhumain et dégradant (violation de l’art 3)
=> pas de condamnation (déjà analysé dans la décision
de recevabilité).
25
67.-
J.Y. Carlier
2004
Droit Quant à l’expulsion illégale (considérants 56 et ss.)
58 : référence au seul précédent existant, l’arrêt ANDRIC c/ S (1999)
59 : extrait de l’arrêt précité => l’expulsion collective vise une mesure
contraignante contre les étrangers en tant que groupe sauf s’il y a examen
raisonnable et objectif de la situation particulière de chacun. Conka
rajoute un élément : les circonstances de l’exécution.
Schématiquement :
Décision d’expulsion
Exécution : mise en œuvre de la
mesure
=> que faut-il pour qu’il y ait du collectif ?
Dans Andric, on estime qu’il faut du collectif dans la décision ; S’il y a
examen individuel des cas (on exige donc des décisions), il n’y a pas de
décisions. Pour que ce soit collectif, il faut une décision pour le groupe.
Dans Conka, l’on estime que même si les examens ont été individuels, on
continue à vérifier dans les circonstances de l’exécution. Il y aura
d’ailleurs condamnation de la Belgique car le caractère collectif est
suffisamment présent dans l’exécution.
Bref, la jurisprudence est peu claire depuis Conka. Il faut certes tenir
compte des circonstances mais jusqu’où ?
Ex. Charters européens qui embarquent des étrangers dans plusieurs
pays européens. Si on dit que le critère est l’examen individuel des
demandes, il n’y a pas d’expulsion collective. Si on dit qu’il faut
voir l’exécution de la décision, c’est déjà plus collectif. On fera
également le parallèle avec la Convention de Genève et la clause de
cessation (en cas de charters).
Nous noterons également que le débat est qualitatif et non quantitatif (pas
de nombre fixé pour qu’il y ait collectif)
68.-
J.Y. Carlier
2004
Ö COUR EDH, SVLEJMANOVIC
Faits Des Tsiganes en Italie.
Droit La Cour aurait pu préciser mais l’affaire se soldera, face à la
condamnation de la Belgique, par un règlement amiable.
Réflexion
Une interprétation évolutive est possible. Il ne s’agit pas d’expulsion de masse mais une
expulsion groupée. L’art 14 CEDH n’est pas soulevé d’office. Mais il pourrait être intéressant
de coupler cet article, grâce à son caractère autonome, avec l’art 4 du Protocole 4. Dans
l’exercice d’une expulsion, n’y aurait-il pas discrimination en ce qu’un groupe ethnique est
expressément visé ? Dans les exemples précités, on l’a fait avec les tsiganes et pas avec les
autres groupes. L’aspect collectif peut donc être recherché par rapport à d’autres groupes
d’étrangers.
Remarque : On remarquera que si les états organisaient des vols par
étapes (une escale au Congo, l’autre au Maroc), on ne pourrait pas
considérer que c’est collectif.
Ö COUR EDH, 2002, CONKA
Droit Quant à la privation de liberté (considérants 34 et ss.) – les articles
5§1 et 5§4 CEDH
46 : la Cour utilise une formule parallèle à celle utilisée pour les recours
effectifs : les garanties doivent être concrètes et effectives et non illusoires
et théoriques.
Droit Quant aux recours effectifs (considérants 64 et ss.) – l’art 13 CEDH.
La question est de savoir si le recours au Conseil d’Etat est effectif ou non.
Le Recours devant le Conseil d’état est en suspension ou en annulation.
Le recours en suspension est soit d’extrême urgence soit normal.
Le mode d’extrême urgence est celui qu’il faut absolument utiliser en droit
des étrangers. Il ne suspend toutefois pas de plein droit. L’office des
étrangers peut exécuter. Mais en pratique, le Conseil d’état informe l’office
69.-
J.Y. Carlier
2004
des étrangers et ce dernier suspend. Cette pratique n’est pas inscrite dans la
loi : selon celle-ci, il y a suspension que si le Conseil d’Etat la prononce.
Donc, en théorie, la mesure d’éloignement pourra être exécutée.
La Cour va condamner, en renversant ce qu’elle affirme d’habitude pour
les recours effectifs. Effectivement, généralement, il y a un recours légal
mais non effectif. Ici, il y a un recours effectif mais qui n’est pas prévu par
la loi.
Donc, pour l’effectivité du recours, il faut deux conditions cumulatives : la
loi et la pratique (considérant 75).
Nous noterons que la législation n’a toujours pas été modifiée mais qu’il y
a un projet de réforme.
*
*
*
70.-
J.Y. Carlier
2004
Leçon 6
Les Européens
I.
L’élargissement de la libre-circulation des personnes
Nous ferons remarquer au préalable que la loi belge entend par ressortissant européen non
seulement le citoyen européen et sa faille mais également la famille du national belge.
Nous noterons également qu’à propos du conjoint, la CJCE a affirmé qu’il n’était pas
nécessaire pour qu’on qualifie la personne comme tel que les deux personnes vivent
ensemble. La loi belge, quant à elle, insiste sur le fait qu’on doit vérifier la réalité de la vie
conjugale. Le Conseil d’Etat a déjà affirmé que le fait de vivre ensemble était un élément
important de la vie conjugale.
En ce qui concerne le recours en révision, il faut obligatoirement le faire car sinon il n’y a pas
de procédure possible devant le Conseil d’Etat. C’est cependant problématique car une durée
d’un an est nécessaire pour obtenir une décision sur recours en révision (il y a notamment un
avis de la Commission Consultative constituée d’un magistrat, d’un avocat spécialisé et de
représentants d’ONG). Le recours est cependant suspensif (donc pas d’expulsion) mais il n’y
a pas de droit spécifique au séjour (éventuellement juste une des annexes à la loi) => pas de
possibilité de travail, etc.
Ces dispositions relèvent du droit communautaire et de la jurisprudence de la CJCE.
En synthèse, l’on peut affirmer qu’aujourd’hui, tout citoyen européen a le droit de circuler et
de séjourner sur tout le territoire des Etats membres (art 18 TCE).
Reste principalement deux limites : 1° les moyens de subsistance
2° l’ordre public.
Les conjoints et assimilés en bénéficient aussi.
On rappelle également la particularité belge : extension des dispositions communautaires aux
membres de la famille du national.
6. Les Européens
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J.Y. Carlier
2004
1. Noyau : les agents économiques
a) Introduction
La communauté économique européenne a été créée afin de faciliter la libre circulation
économique (c’est-à-dire celle des travailleurs). Dans le traité, cette dernière est visée par l’art
39 TCE (ancien article 48). L’idée était que comme les marchandises circulent, ceux qui
construisent celles-ci devaient aussi pouvoir circuler.
Les pères fondateurs avaient cependant déjà à l’esprit de réaliser une union politique et non
seulement économique. Mais les moyens ont été, dès le début, économiques (ex. territoire
commun de la Ruhr pour la CECA).
La libre circulation des travailleurs compte le droit de se rendre et de séjourner sur le territoire
d’un autre état membre. On précise également que ce principe compte la non discrimination
(inscrit de façon générale également à l’article 12 TCE).
b) Les discriminations directement applicables
Très rapidement, ainsi, il y eut condamnation des entraves à la libre circulation des
travailleurs (ex. en Belgique, une entreprise émet une offre d’emploi avec comme condition
d’avoir la nationalité belge : une telle attitude est discriminatoire par rapport à l’article 39
TCE)
c) Les discriminations indirectement applicables
Par ex. si l’offre d’emploi impose une condition de 5 ans de résidence en Belgique.
6. Les Européens
72.-
J.Y. Carlier
2004
d) Les discriminations indistinctement applicables : l’arrêt Bossman
(1995)
Ö CJCE, BOSSMAN (1995)
Faits B. est un sportif professionnel. Son contrat ne sera pas renouvelé. Il
se trouve face à Dunkerque. Mais ce club n’arrive pas à payer les
indemnités de transfert.
Droit Est-ce contraire au droit communautaire, à la libre circulation des
travailleurs ? Le coût de transfert n’est pas discriminatoire. Cela n’a rien à
voir avec la nationalité ni du club, ni du joueur.
C’est une mesure indistinctement applicable (c’est-à-dire qui s’applique à
tous les joueurs, qu’ils soient de n’importe quelle nationalité, de n’importe
quel club). On ne peut condamner cela car il n’y a pas de discrimination
selon l’Union de Football.
La Cour va cependant condamner en utilisant le principe de
proportionnalité en un raisonnement de 3 étapes :
I.
La libre circulation est un principe fondamental : on doit en
faire une interprétation extensive.
II.
Toute entrave à celle-ci doit être une exception : interprétation
restrictive
III.
Une limite, même si indistinctement applicable, ne pourra pas
être acceptée si le principe de proportionnalité n’est pas
respecté.
i. Objectif légitime ? OK (le but est de faire rentrer de
l’argent pour rétablir un équilibre financier entre les
différents clubs et pour former des joueurs)
ii. Moyens
1° Efficacité : du point de vue équilibre
financier, peu efficace, du point de vue
formation des joueurs, efficace.
2° Nécessité : le coût du transfert n’est pas
nécessaire
6. Les Européens
73.-
J.Y. Carlier
(Interchangeabilité) :
2004
il
existe
d’autres
moyens pour parvenir à ces objectifs (selon
l’avocat général, on peut songer aux droits de
rediffusion, etc.)
Il y a donc condamnation des entraves indistinctement applicables :
élargissement de la libre circulation des personnes.
Ö CJCE, DE LIEGE (SERVICES)
Faits La différence avec l’arrêt précédent est qu’en judo, il n’y a pas de
professionnels. On ne pouvait donc pas appliquer la jurisprudence Bosman.
Droit Le sportif amateur bénéficie de la libre circulation des services (pas
de lien de subordination) mais contre une rémunération (in casu, il y a eu
un problème étant donné que les judoka amateurs ne sont pas directement
rémunérées). La CJCE n’a pas condamné car le principe de
proportionnalité était en l’espèce respecté.
Ö CJCE, GEBHARD (1995)
Droit Interdiction des mesures indistinctement applicables en matière
d’établissement (// Bossman).
Ö CJCE, GROGAN (1991) ET COUR EDH, OPENDOOR (1992)
Faits Des étudiants irlandais font de la publicité pour l’avortement en
Angleterre. Or la Constitution irlandaise interdit l’avortement et les
mesures visant à le promouvoir. Les étudiants sont poursuivis. Une
question préjudicielle est posée devant la CJCE. Y a-t-il entrave à la libre
circulation des services ?
Droit L’acte médical est considéré comme un service. La Cour va
cependant considérer qu’il n’y a pas de circulation : il n’y a pas de lien
entre les deux pays. C’est donc hors du champ communautaire.
6. Les Européens
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J.Y. Carlier
2004
Un recours est porté devant la CEDH (au regard de la liberté d’expression)
qui va considérer qu’il y a atteinte disproportionnée.
On notera toutefois que l’avocat général près la CJCE pensait qu’il
y avait libre-circulation de services. Il s’était demandé s’il y avait
atteinte disproportionnée à celle-ci (notamment par le biais de la
liberté d’expression de la CEDH, dont on se sert pour interpréter le
traité CE) et avait conclu à la négative.
Il s’agit là d’un exemple de la possibilité de divergence entre la
CJCE (qui interprète la CEDH dans le droit communautaire) et la
CEDH (qui interprète la CEDH de façon isolée). Ces divergences se
font toutefois de plus en plus rares.
2. Elargissement en amont
a) Les demandeurs d’emploi
Cet élargissement existait déjà en partie dans le traité initial : liberté pour un travailleur de se
rendre dans un autre état membre pour répondre à une annonce. La jurisprudence a cependant
élargi la notion :
- celui qui répond à l’annonce
- celui qui se déplace pour trouver un emploi
Quelle durée pour le séjour du demandeur d’emploi ?
Ö CJCE, ANTONISSEN
Droit 6 mois si on établit la preuve qu’on cherche toujours un emploi et
que l’on a des chances de le trouver, de l’obtenir. Concrètement, s’il s’agit
d’un ressortissant d’un autre état membre, l’administration belge évalue
après 6 mois.
6. Les Européens
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J.Y. Carlier
2004
Pour en bénéficier, il ne faut pas remplir le critère de moyens de
subsistance.
b) Les diplômés
Ce sont essentiellement du droit dérivé qui visent cela (reconnaissance de diplômes dans des
directives sectorielles et générales).
c) Les étudiants
Le traité n’en parle pas. Il s’agit essentiellement d’une création jurisprudentielle, pour
l’essentiel aujourd’hui introduite dans du droit dérivé.
1° Non discrimination dans l’accès aux études.
Ö CJCE, GRAVIER (1985)
Faits Un étudiant français étudie en Belgique. Il constate que les droits
d’inscription sont plus élevés pour les Français que pour les Belges. Y a-t-il
discrimination ?
Droit On va appliquer le principe général de non discrimination posé à l’art
12 TCE. On va inclure « la formation professionnelle » dans le champ du
traité. La Belgique est donc condamnée : le minerval sera désormais
identique.
On va assister par la suite à une exstension de cette jurisprudence à toutes
les autres formations, enseignements mais cette jurisprudence ne concerne
toujours que la non discrimination dans l’accès aux études.
6. Les Européens
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J.Y. Carlier
2004
2° Droit de séjour
Si l’accès aux études est désormais garanti sans discrimination, il faut également et
nécessairement un droit de séjour (ex. assister au cours). C’est un raisonnement d’effet utile
au droit reconnu de non discrimination que la Cour fait ici.
Ö CJCE, GRZELZYK
Nous aborderons cet arrêt dans l’analyse ultérieure des moyens de
subsistance.
3. Elargissement en aval
a) Les retraités
Le traité CE y faisait référence dès le début mais de façon limitée (art 39§3 TCE). Le droit
dérivé va opérer l’extension.
Le traité vise le droit d’être retraité dans l’état membre où le ressortissant a travaillé (il a le
droit d’y demeurer).
Ultérieurement, la directive 90/36526 élargit cela à un droit de séjour pour les retraités (ex. les
retraités à la Costa Brava) mais le critère reste les moyens de subsistance suffisants (pension
de retraite et affiliation à une assurance de maladie invalidité).
b) Les chômeurs
26
Nous noterons qu’en 1990, il y eut 3 directives séjours :
1. les retraités
2. les étudiants : la directive fut cependant annulée à la requête du Parlement
Européen (mauvaise base juridique). La directive de 1993 est cependant identique
à celle de 1990
3. la directive de séjour généralisé de 90/364 qui vise un séjour résiduaire (c’est-àdire qui vise ceux qui ne sont ni étudiants ni retraités).
6. Les Européens
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J.Y. Carlier
2004
Le chômeur bénéficie depuis peu d’une libre circulation en tant que tel sauf s’il a des
allocations de chômage. Il peut d’ailleurs en bénéficier pendant 3 mois (max. 6mois) dans le
nouvel état membre.
Ex. L’handicapé sera considéré comme chômeur car c’est un demandeur d’emploi qui
n’a pas de chances sérieuses d’obtenir un emploi.
4. Elargissement latéral : la famille
a) Les conjoints
On vise la famille et les assimilés (même s’ils proviennent d’états tiers). C’est prévu par le
droit dérivé mais « arrivé » relativement tôt : le règlement R1612/68.
Ö CJCE, DIATTA (1985)
La CJCE a estimé qu’il n’y avait pas lieu d’exiger la cohabitation (in casu,
ils étaient séparés).
b) Les entreprises
Les dix états membres (sauf Malte) ne bénéficient pas de la libre-circulation des travailleurs
(on craint un afflux trop important). On avait également établi une période transitoire pour
l’Espagne et le Portugal.
La période transitoire pour ces nouveaux pays s’effectue en deux étapes :
1) 2 ans
2) 3 ans
Après la première période, il est probable qu’on y renonce. La plupart des pays ont d’ailleurs
décidé d’une période transitoire d’un an seulement (par ex. la Belgique).
6. Les Européens
78.-
J.Y. Carlier
2004
Mais cela ne veut pas dire qu’une travailleur polonais n’a aucune possibilité de venir travailler
dans un état membre.
Ö CJCE, RUSH PORTUGESA
Faits Soumissionnaires portugais en France. La France dit, comme on est
en période transitoire pour le Portugal, qu’il n’y a donc pas de libre
circulation des travailleurs, et que donc elle est soit en droit de refuser soit
en droit de demander à ce que les travailleurs soient munis d’une
autorisation de travailler (// taxe). Les avocats prétendent qu’il y a
discrimination dès lors qu’on impose des autorisations de travailler, des
taxes
Droit Il y a entrave discriminatoire à la libre-circulation des services.
Ö CJCE, VAN DER ELST
Faits Une entreprise belge veut effectuer des travaux en France. Elle
emploie essentiellement des travailleurs marocains. La France se dit en
droit de refuser car il n’y a pas de libre circulation et même pas de période
transitoire pour les Marocains ou à tout le moins de taxer.
Droit Le même raisonnement que dans Rush Portugesa est tenu devant la
Cour et elle suit : il y a discrimination.
Cette jurisprudence vise les travailleurs habituels de l’entreprise : le droit
de séjour est limité à la prestation de service.
Nous remarquerons également que cette jurisprudence ne s’appliquera pas
aux dix nouveaux pays à l’égard de l’Allemagne et de l’Autriche (réserves
émises) dans certains domaines d’activités (notamment le domaine de la
construction).
6. Les Européens
79.-
J.Y. Carlier
2004
c) Les accords
Seul l’accord de coopération avec la Turquie permet un certain droit de séjour avec les
travailleurs turcs.
Limites :
1° Un état membre doit avoir
(1)
autoriser l’accès au territoire et au travail du ressortissant turc
(2)
pendant une certaine durée (de max. 3 ans)
2° Limité au pays d’accueil (ex. à la Belgique et uniquement la Belgique).
Pour arriver à cela, on a effectué un raisonnement d’effet utile (cela ne se trouvait pas dans les
accords). Les membres de la commission mixte donnaient seulement le droit d’accès au
marché de l’emploi. La CJCE a considéré que s’il y avait droit d’accès au marché de l’emploi,
il devait y avoir droit de séjour (raisonnement similaire à celui des étudiants).
Cependant, on ne trouve pas cela dans les accords avec le Maroc et les pays d’Europe
Centrale et orientale.
II.
Le droit de séjour généralisé
1. Dir. 90/364
Il s’agit d’un droit de séjour résiduaire à toute personne ayant la nationalité d’un état membre
mais sous certaines conditions :
- les moyens de subsistance
- l’ordre public
Ceci sera confirmé dès l’introduction du citoyen européen27, à l’art 18 TCE.
27
Remarque : les droits du citoyen européen
• Définition du citoyen européen : art 17 TCE
• Liberté de circulation et de séjour : art 18 TCE
• Droit de vote et éligibilité aux élections européennes et municipales/communales : art
19 TCE
• Représentation diplomatique : art 20 TCE (c’est-à-dire s’adresser aux autorités
diplomatiques d’autres pays européens quand il n’y a pas d’ambassade du pays
national ; nous noterons que cela découle d’une coutume internationale)
• Pétition au parlement européen et au médiateur : art 21 TCE (qui renvoie à d’autres
dispositions)
6. Les Européens
80.-
J.Y. Carlier
2004
2. Article 18 TCE et les moyens de subsistance
Ce n’est pas un droit absolu, il est conditionné par les moyens de subsistance.
On peut dès lors se poser la question de savoir ce qui se passe dès lors qu’il n’y a plus de
moyens de subsistance postérieurement à l’octroi du droit de séjour ?
Ö CJCE, GRZELCZYK (2001)
Faits G. était étudiant à Louvain-La-Neuve en éducation physique. Il avait
un job d’étudiant mais la dernière année, il n’est plus en mesure de savoir
combiner et ses études et son travail. Le minimex lui est dans un premier
temps accordé puis refusé (car les fonctionnaires se rappellent la directive
de 1993 où l’on considérait que la condition des moyens de subsistance
pouvaient simplement être remplie via déclaration)
Droit L’on pose une question préjudicielle à la CJCE : l’assistance sociale
est-elle impossible selon la directive ? La CJCE estime que les états
membres peuvent accorder une aide sociale dès lors que la situation est
temporaire.
La Cour ne sera cependant pas toujours aussi large :
Ö CJCE, COLLINS (2004)
Faits Américain possédant également la nationalité irlandaise. Il s’installe
au Royaume-Uni. Il n’a ni travail ni moyens financiers. Il demande des
Dans tous ces droits, il n’y en a qu’un qui ne soit ouvert qu’au ressortissant européen : le droit
de vote (en tout cas en ce qui concerne les élections européennes ; pour les municipales, tout
dépend des législations nationales).
Dans la Constitution européenne, nous noterons également l’insertion de la possibilité pour
les citoyens d’introduire une proposition de texte législatif devant la Commission. Mais cette
possibilité est limitée :
(1) La Commission peut toujours refuser la demande
(2) Pour réaliser cette initiative citoyenne, un million de citoyens de plusieurs états
membres sont requis.
6. Les Européens
81.-
J.Y. Carlier
2004
allocations sociales. Le Royaume-Uni refuse. C. invoque la jurisprudence
G.
Droit La Cour ne suit pas : il n’y a pas de lien suffisant entre l’état
européen et cette personne.
MAIS
Ö CJCE, CHEN (19.10.2004)
Faits Il s’agissait d’une chinoise mariée à un chinois. Ils séjournent souvent
au Royaume-Uni. Elle veut un second enfant et le faire en Europe. Elle
apprend que si elle accouche en Irlande, son enfant bénéficiera de la
nationalité irlandaise en vertu du droit du sol. Une fois accouchée, elle
revient au Royaume-Uni et demande le droit de séjour définitif (car elle est
maman d’un enfant européen). Il s’agit certainement d’un subterfuge selon
le Royaume-Uni.
Droit La Cour suit les époux Chen.
Nous noterons finalement que c’est dans l’arrêt GRZELCZYK que la Cour
utilise sa nouvelle formule selon laquelle désormais, la citoyenneté
européenne est le statut fondamental du droit européen. On remarquera
qu’au départ, en 1992, ce statut n’était que résiduaire. La jurisprudence
antérieure conserve toutefois son intérêt.
3. La limite d’ordre public (qui peut permettre le refus de
séjour ou l’expulsion)
Cette limite existait dès le départ du traité (via les concepts de santé publique, de sécurité
publique notamment). La CJCE en a fait de nombreuses interprétations. Vu qu’il s’agit d’une
exception, il convient d’user une interprétation restrictive de ces concepts. La Cour considère
qu’il faut une atteinte grave aux valeurs de la société. Le refus doit être motivé par le
comportement du ressortissant.
6. Les Européens
82.-
J.Y. Carlier
2004
Ö CJCE, ADOUI ET CORNOUAILLE
Faits Des françaises font de la prostitution en Belgique. Liège refuse leur
inscription au registre communal car selon la commune, il y a atteinte à
l’ordre public.
Droit La CJCE estime qu’on ne peut considérer qu’il y a atteinte à l’ordre
public, car il n’y a aucune disposition similaire pour les prostituées belges.
Si on ne sanctionne pas les nationaux, il n’y a pas de raison de sanctionner
les européens non plus.
La limite d’ordre public permettant d’expulser ou de refuse le séjour permet-il aussi de limiter
le droit de séjour (ex. géographiquement) ?
Ö CJCE, RUTILI (1985)
Droit C’est tout ou rien (soit il y a atteinte à l’ordre public, et il y a alors
expulsion, soit non et il ne peut y avoir de limites)
Ö CJCE, OLAZABAL (2001)
Faits Un basque est condamné en France pour ses relations avec l’E.T.A.
Après sa condamnation, il n’y a pas expulsion mais elle interdit l’accès de
celui-ci à certains départements du sud de la France.
Droit Revirement de jurisprudence : qui peut le plus, peut le moins. La
France peut décider de limiter plutôt que d’expulser mais uniquement si la
France pouvait expulser (pas de demi-mesure).
On peut peut-être y voir le développement d’un ordre public européen en
gestation. Jusqu’à présent, la notion d’ordre public était nationale. Ici, on
peut penser que la Cour estime que le problème peut être réglé à l’échelle
européenne (c’est-à-dire en laissant la personne en France, là où il a
toujours vécu).
6. Les Européens
83.-
J.Y. Carlier
III.
2004
Conséquences de la notion de citoyenneté sur le droit international
privé
Ö CJCE, GARCIA AVELLO (2003)
Droit Considérant 27 : « on ne saurait accepter qu’une nationalité (en
l’occurrence la belge) éclipse l’autre selon l’endroit fortuit où ils se
trouvent »
Cet arrêt a été intégré dans le code de droit international privé mais de
façon incorrecte et incomplète.
IV.
Futur
Une nouvelle directive (dir. 2004/38) est relative au droit des citoyens de circuler sur le
territoire européen. Elle n’est pas encore en vigueur et est transposable pour avril 2006.
Cette directive remplace toutes les directives antérieures (elle réalise une sorte de fusion). Il
n’y a pas de grande nouveauté donc : la jurisprudence CE et les directives anciennes.
2 choses importantes cependant :
-
la notion de conjoint (regroupement familial) : acceptation du conjoint non
marié pour autant que la loi du pays d’accueil accepte cette notion.
-
La simplification administrative : pendant un an, la libre circulation devient
très simple (les moyens de subsistance ne sont plus contrôlés sauf dès qu’il
y a demande d’allocations). Au-delà il relève de l’état membre de savoir si
l’on nécessite une carte de séjour ou non.
*
*
*
6. Les Européens
84.-
J.Y. Carlier
2004
Leçon 7
Les étrangers de droit commun
I.
La migration de travail
Elle relève de la souveraineté nationale de l’état d’accueil. C’est une faveur. Pour les
européens et leur famille, il n’y a pas de limite sauf pour ce qui relève de la fonction publique
(la notion est d’interprétation restrictive : il faut une participation directe ou indirecte – ex les
commandants de bord espagnols ne relèvent pas de la fonction publique => la notion perd
beaucoup de son contenu).
II.
Les étudiants (arts 58 et ss. loi du 15 décembre 1980)
Des documents sont requis. On exige également des moyens de subsistance (éventuellement
une prise en charge, celle-ci étant entendue de manière plus stricte qu’au niveau européen).
Un recours en suspension ou en annulation est possible dans le délai d’un mois si par
exemple, il y a refus du séjour parce qu’il y a eu échec scolaire. Un avis de l’établissement
d’enseignement est demandé.
III.
Les régularisations
Ici, l’on est dans la faveur totale (art 9 Loi du 15 décembre 1980)
7. Les étrangers de droit commun
85.-
J.Y. Carlier
2004
1. La régularisation individuelle
Au départ, cette idée de régularisation individuelle n’était pas prévue mais elle découle d’une
pratique de l’article 9§3 de la loi.
Le principe veut que quand l’on est un demandeur d’un séjour de plus de trois mois, on est
obligés de demander l’autorisation à l’ambassade belge dans le pays d’origine (1er paragraphe
de l’art 9). S’il y a des circonstances exceptionnelles, le §3 s’applique et il peut demander
l’autorisation en Belgique.
On a utilisé cette disposition pour régulariser la situation de certains étrangers.
Cette pratique a été codifiée par voie de circulaires. La dernière de celles-ci établit trois
conditions :
-
document d’identité
-
justifier de circonstances exceptionnelles
« Quelles sont les circonstances exceptionnelles qui vous empeutêtreche de revenir dans le pays d’origine pour demander à
l’ambassade ? »
Exemples :
•
persécution : attention, si l’on a demandé le statut du réfugié et
qu’on lui a refusé, il y aura refus sur base de cette demande
exceptionnelle aussi. On peut alors utiliser les traitements
dégradants ou inhumains dans le pays d’origine. Selon le
Conseil d’état, il faut répondre à cela parce que c’est beaucoup
plus large que les 5 causes de la CEDH.
•
Les études : selon le Conseil d’Etat, c’est un motif valable (voire
pour toute la famille).
-
•
Le travail
•
La santé
Motifs de régularisation
On doit faire la distinction entre ceux-ci et le fait de justifier de
circonstances exceptionnelles mais celle-ci est parfois fort difficile. La
86.-
J.Y. Carlier
2004
jurisprudence du Conseil d’état distingue cependant fort les deux. On
trouve en général des motifs qui relèvent de trois ordres (souvent
cumulés) :
•
Durée de séjour (plus il est là depuis longtemps, plus il a des
chances de rester)
•
Les liens familiaux (frère et sœur belges, cousins germains, etc.)
•
La bonne intégration (c’est-à-dire par exemple, avoir du travail,
des témoignages, des attestations de formation linguistique, etc.)
En pratique, les régularisations deviennent très difficiles. On accepte souvent pour les motifs
liés aux maladies graves (moyennant l’avis d’un médecin).
La procédure est d’envoyer une simple requête auprès du Bourgmestre (la commune vérifie la
résidence) qui envoie à l’office des étrangers. Il faut compter un an plus ou moins pour une
décision et ne donne pas droit à un droit de séjour (donc pas de droit au travail ni aux
allocations familiales). C’est la durée de ces procédures qui ont conduit le législateur à
prendre une loi en 1999 de régularisation collective.
2. La régularisation collective (doc 15/1)
a) Introduction
La mise en œuvre pratique de cette loi est terminée mais son contenu est intéressant car
(1) les motifs de la loi peuvent être invoqués pour les régularisations individuelles mais
l’on notera que le Conseil d’Etat a rappelé que s’agissant d’une loi temporaire, il n’y
avait aucune obligation de respecter les conditions aujourd’hui. Le principe de non
discrimination n’est pas accepté car selon le Conseil d’Etat, l’objectif est différent (ici
c’est temporaire).
(2) 2 dispositions de la loi sont encore utilisées aujourd’hui : l’art 14 et 16 L.
87.-
J.Y. Carlier
2004
b) Choix de l’étranger
L’art 2 fait référence à l’art 9 : l’étranger a donc le choix entre la régularisation collective et la
régularisation individuelle. S’il n’effectue pas ce choix, on le place dans le régime de la
régularisation collective.
c) Critères
Les critères sont :
1) les personnes en procédure réfugié depuis 4 ans (ou 3 ans si enfants
mineurs d’âge)
2) ceux qui ne peuvent pas retourner (on vise l’art 3 CEDH)
3) malades
4) les circonstances humanitaires précisées à l’art 9 de la loi
La Commission de régularisation mise en place a interprété ces critères de façon large. Le
Ministre de l’Intérieur a suivi quasi les avis de cette dernière sauf quelques cas d’ordre public.
d) L’art 16 de la loi de régularisation collective
L’art 16 de la loi fait le lien entre les deux demandes de régularisation. Le problème qui s’est
posé est de savoir si des personnes qui avaient introduit cette demande et qui ne l’avaient pas
obtenue, pouvaient encore demander la régularisation individuelle.
Ö CA, 22 JUILLET 2003, 103/200328
La Cour d’Arbitrage saisie par question préjudicielle du Conseil d’Etat a
estimé qu’il n’y avait pas d’atteinte disproportionnée dès lors qu’il n’était
plus possible d’introduire une demande de régularisation individuelle
(B.3.)
28
Dossier de documentation, page 176
88.-
J.Y. Carlier
2004
e) L’art 14 et les aides sociales
• Rappel quant au droit à l’aide sociale de l’étranger.
Le principe est que l’étranger en séjour irrégulier n’a pas droit à l’aide sociale sauf cas
particuliers (> jurisprudence Cour d’Arbitrage, qui admet que l’étranger non pas
expulsable – c’est-à-dire quand il y a recours contre refus définitif du statut de réfugiés
devant le Conseil d’Etat ou quand il y a régularisation pour maladie grave – bénéficie
en conséquence, de l’aide sociale). En dehors de ces cas particuliers, pas de droit (juste
aide médicale en vertu de l’art 57/2 de la loi sur les CPAS).
• Article 14
Toute personne qui a fait la demande de régularisation collective ne pourra pas être
expulsée tant que la procédure n’est pas terminée. Ont-elles pour autant un droit à l’aide
sociale ?
Ö CA
La Cour d’Arbitrage29 a estimé qu’il n’y avait pas de violation du principe
d’égalité : pas d’aide sociale pour les étrangers en procédure de
régularisation collective même si ils ne peuvent être expulsés. On renverra
pour la motivation aux considérants B.1.3 et B.3.7. (où la Cour applique le
principe de proportionnalité) :
I.
Objectif légitime : étrangers irréguliers doivent quitter le
territoire
II.
29
Moyens (de ne pas donner l’aide sociale)
89.-
J.Y. Carlier
2004
i. Proportionné (c’est déjà considéré comme en soi
proportionné pour l’étranger de droit commun
expulsable)
La Cour répète ici sa jurisprudence mais selon Jean-Yves Carlier, la
question est en amont. Il aurait fallu plutôt examiner l’objectif légitime. Or
ici, quel est-il ? Selon la Cour, c’est quitter le territoire selon la Cour
d’Arbitrage. Or dans la loi, on ne peut pas l’expulser. La Cour ne s’est, en
fait, pas reposé la question.
Cela a également été critiqué en jurisprudence :
Ö COUR DE CASSATION, MAWANDE, 17.06.0230
Selon certains, cet arrêt est une simple guerre des juges. La Cour va estimer
que l’art 57§2 de la loi sur les CPAS ne doit pas s’appliquer aux étrangers
demandeurs de la régularisation collective.
Comment concilier l’arrêt de cassation et l’arrêt de la Cour d’Arbitrage ?
Il semble que les deux soient conciliables si on considère que l’objet de ces
arrêts est différent :
o La Cour d’Arbitrage répond sur question préjudicielle :
« selon les juges a quo » au B.2.4. : si cela s’applique
selon eux. Le cadre est limité par la question
préjudicielle.
o La Cour de Cassation dit que l’article ne s’applique pas
(elle n’est pas liée par une question préjudicielle).
La jurisprudence de fond semble avoir confirmé cela.
Mais restent de nombreux débats en ce qui concerne notamment l’effet
rétroactif de la loi, etc.
30
90.-
J.Y. Carlier
2004
• Aide sociale des mineurs
L’article 57§2 de la loi sur les CPAS s’applique-t-il aux mineurs ?
Ö CA, 106/03, 22.07.03
Selon la Cour, on peut accorder l’aide sociale aux mineurs à trois
conditions :
1.- les parents n’assument pas ou ne savent pas assumer l’entretien d’un
enfant mineur
2.- l’aide sociale est limitée à ce qui est nécessaire au développement de
l’enfant
3.- l’aide couvre l’aide de l’enfant exclusivement (et non des parents donc)
Les tribunaux du travail se sont demandé comment appliquer cet arrêt.
L’aide devait-elle uniquement être rendue en nature ? Le législateur a tenté
de préciser les choses (AR du 24.06.04 et circulaire du 16.08.04) : l’aide
est en nature et est réalisée dans les centres ouverts (centre réfugiés
d’attente) géré par Fedasil et la Croix Rouge. Un recours est actuellement
en cours contre cette solution (cfr. annexe).
Conclusion : il faut vider le problème via la législation, via une procédure de régularisation
efficace et rapide.
*
*
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91.-
J.Y. Carlier
2004
Conclusions
La question du principe de non discrimination
La question du principe de non discrimination est certainement le débat le plus intéressant
actuellement. On rappelle ici, en forme de conclusions, les trois arrêts les plus fondamentaux
sur cette question.
Ö CEDH, 1996, GAYGUSUZ C/ AUTRICHE
On remarquera que « seules des considérations très fortes » peuvent
amener la Cour à tolérer une discrimination fondée sur la nationalité
(raisonnement similaire quant au sexe). On peut cependant considérer qu’il
ne s’agit pas d’un critère objectif de traitement différencié (le sexe est une
considération plus objective que la nationalité, qui est un construit de
l’Homme). Cette évolution est peu évidente pour les états : à quoi sert-il
s’il ne sait même plus faire la distinction entre le ressortissant national et
l’étranger.
Ö CJCE, 1992, CEDH, 2003, KOUA POIRREZ
Cet arrêt fait référence à un jeune ivoirien handicapé.
1992 (CJCE) Y a-t-il discrimination dans l’accès à un droit social ? Ce
thème ne fut cependant pas abordé car il n’y a pas de libre-circulation
(discrimination à rebours hors du champ d’application du droit
communautaire : Français en France)
2003 (CEDH) La Cour reprend la formulation issue de Gaygusuz. Après un
rappel sur le caractère contributif ou non des allocations pour handicapés,
la Cour constate que même si ces allocations sont non contributives, c’est
un droit de propriété. Le droit social est rentré dans les droits de
l’Homme.
Conclusions
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J.Y. Carlier
2004
Ö CEDH, 07.08.96, C C/ BELGIQUE
« Pareil traitement préférentiel repose sur une justification… » : le
traitement est différencié mais pas discriminatoire. Le critère objectif est la
citoyenneté européenne.
Comme la citoyenneté européenne repose sur la nationalité, il est difficile
de concilier Gaygusuz et C. Outre une composition différente de la Cour, il
y avait des objets différents :
G : droit à l’égard d’un étranger présent
C : droit à l’égalité d’un étranger expulsable
Bref, on constate une forte avancée pour l’étranger présent mais un traitement
différentiel beaucoup plus facilement accepté pour les étrangers irréguliers (//
jurisprudence Cour d’Arbitrage en matière d’aide sociale).
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*
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Conclusions
93.-