Le transfert de technologie et le droit de la concurrence

AROPI - 26 avril 2016
Le transfert de technologie et le droit de la concurrence –
Un aperçu de la législation et des pratiques en vigueur en
Suisse
Maud Fragnière
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A. Bref historique
Contrairement à l’UE, pas d’interdiction per se des ententes
dures (hardcore restrictions), mais présomption d’illicéité
(qui peut être renversée).
(et non )
La réforme du droit de la concurrence, lancée en 2009 et
qui visait notamment à interdire strictement les ententes
dures, a finalement été rejetée en 2014.
Maud Fragnière
B. Système général
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C. Ententes « dures » (hardcore restrictions) (1)
1. Accord sur les prix
2. Accord sur les quantités
accords horizontaux
(art. 5 al. 3 LCart)
3. Répartition du marché
4. Prix de vente imposés
5. Verrouillage du marché
Maud Fragnière
accords verticaux
(art. 5 al. 4 LCart
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C. Ententes « dures » (hardcore restrictions) (2)
• Accord horizontal (entre concurrents)
art. 5 al. 3 LCart
• Accord vertical (entre entreprises occupant des échelons
du marché différents)
art. 5 al. 4 LCart, CommVert
Maud Fragnière
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C.1. Accord sur les prix (art. 5 al. 3 let. a LCart)
• Liste de prix fixes / Recommandations de prix
accompagnées d’incitations
• Barème de prix avec rabais maximum autorisé
• Incitation à ne pas pratiquer de prix trop bas en prévoyant
p. ex. que la redevance augmentera si les prix du produit
passent en-dessous d’un certain niveau
• Fixation d’une redevance minimale
Maud Fragnière
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C.2. Accord sur les quantités (art. 5 al. 3 let. b LCart)
• Accord sur des quantités maximales de produits à
produire / acheter / fournir (pour réduire l’offre existante en
vue de faire augmenter les prix)
Maud Fragnière
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C.3. Répartition du marché (art. 5 al. 3 let. c LCart)
• Licences croisées exclusives qui auraient pour résultat
une répartition du marché entre les parties
NB : ≠ verrouillage du marché (art. 5 al. 4 LCart)
Maud Fragnière
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C.4. Prix de vente imposés (art. 5 al. 4 LCart) (1)
• Liste de prix fixes / Recommandations de prix
accompagnées d’incitations (sanctions, bonus etc.)
• Barème de prix avec rabais maximum autorisé
• Incitation à ne pas pratiquer de prix trop bas en prévoyant
p. ex. que la redevance augmentera si les prix du produit
passent en-dessous d’un certain niveau
•
Imposition de prix ou de conditions commerciales inéquitables
position dominante (art. 7 LCart)
Maud Fragnière
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C.4. Prix de vente imposés (art. 5 al. 4 LCart) (2)
•
•
•
•
Recommandations de prix « neutres » (à éviter toutefois)
Fixation d’un prix de vente maximal
Statistiques en matière de prix
Redevance minimale
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C.5. Répartition du territoire (art. 5 al. 4 LCart)
• Attribution d’un territoire accompagnée d’une interdiction
des ventes passives
• Exception : art. 9a al. 5 LBI
Maud Fragnière
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D. Renversement de la présomption (ou pas de présomption)
atteinte notable ?
Critères qualitatif et quantitatif
• Critère qualitatif
entente dure
• Critère quantitatif
concurrence intramarque et/ou
intermarques subsistante (l’une des deux suffit)
NB : pondération des critères qualitatif et quantitatif
Maud Fragnière
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D. Atteinte notable : critère quantitatif ? (1)
Ententes « dures » :
• Pas de safe harbours (seuils de PDM)
• Dépend du taux de suivi (dès 60-65%
)
TAF B-5685/2012 c. 5.4.1 et 6.4.3, « Roger Guenat »
Comco DPC 2010/4 p. 649, « Médicaments Hors-liste »
Mais attention TAF B-506/2010 du 19.12.2013, « GABA » et TAF B-3332/2012 du 13.11.2015, « BMW »
en matière de restriction aux importations parallèles (accords verticaux)
interdiction per se ?
Maud Fragnière
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D. Atteinte notable : critère quantitatif ? (2)
Pas d’entente « dure »
safe harbours :
Seuils des PDM
• < 15% individuellement
OU
• < 5% individuellement, respectivement 30% cumulés
(plusieurs réseaux parallèles)
Au-delà : taux de suivi (si > 65%
Secrétariat Comco, DPC 2011/2 p. 248, « Hörgeräte »
Maud Fragnière
)
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E. Atteinte notable
motifs justificatifs ?
Art. 5 al. 2 LCart = 103(3) TFUE
Maud Fragnière
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E. Motifs justificatifs (efficacité économique) (1)
CommVert
• ≠ entente dure
• PDM individuelles ≤ 30%
CommPME
• ≠ entente dure
• PDM cumulées ≤ 10% (accord horizontal)
Maud Fragnière
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E. Motifs justificatifs (efficacité économique) (2)
Exemples (cf. ch. 16 CommVert) :
• Protection limitée dans le temps des investissements
nécessaires à la pénétration d’un nouveau marché
• Nécessité d’assurer la qualité (notamment système de
distribution sélective)
• Protection des investissements propres à une relation
contractuelle
• Protection contre le parasitisme
Maud Fragnière
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F. Eurocompatibilité ?
« Les contrats de distribution licites au regard du droit
européen des cartels doivent également être considérés
comme licites en Suisse. »
TAF B-5685/2012 du 17.12.2015 c. 4.2.1, « Roger Guenat »
Quid de l’illicéité per se ?
(« GABA/Gebro », « BMW » et « Roger Guenat »)
Maud Fragnière
décisions prochaines du TF
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DES QUESTIONS ?
Merci de votre attention !
Maud Fragnière