introduction au droit civil titreii - FSJP

INTRODUCTION AU DROIT CIVIL
TITRE1 – LA REGLE DE DROIT
CHAP.2 LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
Cours de 1ère année
Fatou Kiné CAMARA,
Docteure d’Etat en Droit,
Chargée d’enseignement
FSJP/UCAD
Année 2011/2012
CHAPITRE .2 LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
• L’Etat fait partie de la communauté internationale et
d’institutions communautaires. D’où la distinction entre :
• Le droit national : le droit propre à chaque Etat et qui ne
s’impose qu’à l’intérieur de ses frontières.
• Le droit international, qui tire son origine d’une
convention internationale ou régionale
• Le droit communautaire, né du regroupement d’Etats
qui créent, au moyen de traités, des institutions chargées
d’élaborer des normes juridiques qui seront applicables
dans l’ensemble des Etats membres.
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TITRE 1 - LA REGLE DE DROIT CHAP.2 LES SOURCES DU DROIT
•
•
•
•
SECTION 1. LES SOURCES NATIONALES
§I. Les sources primaires
§II. Les sources secondaires
SECTION 2. LES SOURCES
INTERNATIONALES ET COMMUNAUTAIRES
• §I. Les traités et accords internationaux
• §II. Le droit communautaire
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TITRE 1 – LA REGLE DE DROIT CHAP.2 LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
SECTION 1. LES SOURCES NATIONALES
§I. Les sources primaires
• A. La Constitution
• B- Les lois
• C- Les règlements
• D- Les ordonnances
• E- Les actes administratifs
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TITRE 1 – LA REGLE DE DROIT
CHAP.2 LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
SECTION 1. LES SOURCES NATIONALES
§I. Les sources primaires
• A. La Constitution
1) Le principe de la hiérarchie des
normes
2) Les principes constitutionnels
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SECTION 1. LES SOURCES NATIONALES DE LA REGLE DE DROIT
§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
• 1) Le principe de la hiérarchie des normes
• La hiérarchie des normes est une théorie
développée par le juriste Hans Kelsen (18811973), dans son ouvrage paru en 1934 intitulé La
théorie pure du droit.
• « Pure » car détachée de toute considération
morale, religieuse et de toute référence à un
quelconque droit naturel.
• Elle est fondée sur le positivisme juridique.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
1) Le principe de la hiérarchie des normes
• « Positif » vient du latin « positum »,
« posé », le droit positif est donc le
droit posé, c’est-à-dire produit et
sanctionné par le système étatique.
• Pour les théoriciens du droit positif, le
seul droit à prendre en compte est le
droit issu de l’Etat.
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A. LA CONSTITUTION
1) Le principe de la hiérarchie des normes
§I. LES SOURCES PRIMAIRES
• Le Droit est un système de normes
hiérarchisées.
• Chaque norme tire sa force obligatoire de
sa conformité à la norme qui lui est
supérieure.
• La Constitution tire sa force de « la norme
fondamentale » : le devoir d’obéïr au
commandement du constituant « le peuple
souverain ».
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La pyramide
des
normes
LA PYRAMIDE DES NORMES
LA CONSTITUTION
(texte et Préambule)
LES TRAITES ET CONVENTIONS
(régulièrement ratifiés et publiés)
LES LOIS ET LES REGLEMENTS
AUTONOMES
LES REGLEMENTS
LES ACTES ADMINISTRATIFS
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
1) Le principe de la hiérarchie des normes
• Le respect de la hiérarchie des normes est l ’élément
caractéristique de l’Etat de droit.
• Dans un Etat de droit lorsqu’il y a incompatibilité entre
la norme supérieure et une norme inférieure, c’est la
première qui doit l’emporter.
• La Constitution étant la norme suprême, aucune loi ne
saurait contrevenir aux principes énoncés dans le texte
de la Constitution, dans son préambule et dans les
conventions protégeant les droits de la personne
humaine intégrées à la Constitution.
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SECTION 1. LES SOURCES NATIONALES DE LA REGLE DE DROIT
§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
• 2) Les principes constitutionnels
• Un des rôles d’une constitution est
d’énoncer avec clarté et précision les
principes fondamentaux sur lesquels
doivent reposer le fonctionnement des
institutions, les règles de droit
applicables ainsi que les décisions
administratives ou de justice.
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A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
Préambule de la Constitution du Sénégal
« Le peuple du Sénégal souverain, (…) Considérant que la
construction nationale repose sur la liberté individuelle
et le respect de la personne humaine, sources de
créativité ; (…)
affirme : (…) son adhésion à la Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen de 1789 et
aux instruments internationaux adoptés par
l'Organisation des Nations-Unies et l'Organisation de
l'Unité Africaine,
notamment (la liste est donc indicative et non limitative)
§I. LES SOURCES PRIMAIRES
•
•
•
•
•
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A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
§I. LES SOURCES PRIMAIRES
• « la Déclaration Universelle des Droits de
l'Homme du 10 décembre 1948,
• la Convention sur l'élimination de toutes les
formes de discrimination à l'égard des femmes du
18 décembre 1979,
• la Convention relative aux Droits des Enfants du
20 novembre 1989 et
• la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des
Peuples du 27 juin 1981, … »
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
« Le peuple du Sénégal souverain, (…) Proclame : (…)
• le respect des libertés fondamentales et des droits du
citoyen comme base de la société sénégalaise ;
• le respect et la consolidation d'un Etat de droit dans
lequel l'Etat et les citoyens sont soumis aux mêmes
normes juridiques sous le contrôle d'une justice
indépendante et impartiale ;
• l'accès de tous les citoyens, sans discrimination, à
l'exercice du pouvoir à tous les niveaux ;
• l'égal accès de tous les citoyens aux services publics ;
• le rejet et l'élimination, sous toutes leurs formes de
l'injustice, des inégalités
et des discriminations ; »
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
• « La République du Sénégal est laïque,
démocratique et sociale.
• Elle assure l'égalité devant la loi de tous
les citoyens, sans distinction d'origine,
de race, de sexe, de religion.
• Elle respecte toutes les croyances. »
article 1er alinéa 1er
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
• « La personne humaine est
sacrée.
• Elle est inviolable.
• L'Etat a l'obligation de la
respecter et de la protéger. »
article 7 alinéa 1er
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
•
•
•
•
•
•
«Tout individu a droit
à la vie,
à la liberté,
à la sécurité,
au libre développement de sa personnalité,
à l'intégrité corporelle notamment à la
protection contre toutes mutilations
physiques. » article 7 alinéa 2
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
• « Le peuple sénégalais reconnaît
l'existence des droits de
l'homme inviolables et
inaliénables comme base de
toute communauté humaine, de
la paix et de la justice dans le
monde. » article 7 alinéa 3
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
• « Tous les êtres humains sont
égaux devant la loi.
• Les hommes et les femmes
sont égaux en droit. »
article 7 alinéa 4
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
• « La loi favorise l’égal accès des
femmes et des hommes aux mandats et
fonctions. » article 7 alinéa 5
• « Il n'y a au Sénégal ni sujet, ni
privilège de lieu de naissance, de
personne ou de famille. » article 7
dernier alinéa
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
• « La République du Sénégal garantit à tous les
citoyens les libertés individuelles fondamentales,
• les droits économiques et sociaux ainsi que les
droits collectifs. Ces libertés et droits sont
• notamment :
• - les libertés civiles et politiques : liberté
d'opinion, liberté d'expression, liberté de la
presse, liberté d'association, liberté de réunion,
liberté de déplacement, liberté de manifestation,
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
• « - les libertés culturelles,
• - les libertés religieuses,
• - les libertés philosophiques,
• - les libertés syndicales,
• - la liberté d'entreprendre,
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES
A. LA CONSTITUTION
2) Les principes constitutionnels
•
•
•
•
•
•
•
•
- le droit à l'éducation,
- le droit de savoir lire et écrire,
- le droit de propriété,
- le droit au travail,
- le droit à la santé,
- le droit à un environnement sain,
- le droit à l'information plurielle,
Ces libertés et ces droits s'exercent dans les
conditions prévues par la loi. » article 8
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CHAP.2 LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
SECTION 1. LES SOURCES NATIONALES
§I. LES SOURCES PRIMAIRES
• B. Les lois
1) Définition et domaine
2) Conditions d’entrée en vigueur de la
loi (la promulgation et la publication)
3) Conditions d’expiration de la loi
(l’abrogation)
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI
1) Définition et domaine
• Au sens formel ou strict la loi est une
disposition issue d’un vote par le
Parlement (Assemblée nationale et
Sénat).
• Au sens formel, la loi s’oppose au
règlement qui est un texte de portée
générale et obligatoire émanant du
pouvoir exécutif.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI 1) Définition et domaine
• Au sens large la loi désigne aussi bien
la loi au sens formel que le
règlement.
• Au sens large la loi désigne tout texte
général, impersonnel et assorti de
sanctions, émanant des autorités
étatiques ( parlement ou autorité
administrative)
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT B. LA LOI
1) Définition et domaine
• Dans le domaine législatif on
distingue :
• La loi constitutionnelle
• La loi organique
• La loi de programme
• La loi de finance
• La loi ordinaire
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI 1) Définition et domaine
• Les lois constitutionnelles modifient,
abrogent ou complètent des dispositions
de la constitution.
• Article 103 Constitution, alinéa 3 in fine :
« La révision [votée par le Parlement aux
conditions ordinaires fixées à l’article 71]
est définitive après avoir été approuvée par
référendum. »
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT B. LA LOI
1) Définition et domaine
Les lois constitutionnelles
• Article 103 Constitution, alinéa 4 et 5
• « Toutefois, le projet ou la proposition n'est pas
présenté au référendum lorsque le Président de la
République décide de le soumettre au Parlement
convoqué en Congrès.
• Dans ce cas, le projet ou la proposition n'est
approuvé que s'il réunit la majorité des trois
cinquièmes (3/5) des suffrages exprimés. »
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI 1) Définition et domaine
• Les lois organiques structurent les institutions de la
République et pourvoient aux fonctions des pouvoirs
publics. (art. 78 Constitution)
• Elles sont soumises à des conditions de vote
particulières.
• Art. 78 Constitution, alinéa 1 in fine :
• le texte *d’une loi organique+ ne peut être adopté par le
Parlement qu’à la majorité absolue de ses membres.
• (la majorité absolue
est composée de la majorité des
30
voix plus une)
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI 1) Définition et domaine
• Les lois de finances déterminent les
ressources et les charges de l'Etat dans
les conditions et sous les réserves
prévues par une loi organique.
• Les créations et transformations
d'emplois publics ne peuvent être
opérées que par les lois de
finances.(art. 67 Constitution)
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI
1) Définition et domaine
• Elles autorisent la perception des
recettes par l'État.
• Elles doivent être votées avant le
début de l'année de référence.
• Une Loi de finances dite "
rectificative " peut intervenir en
cours d'année.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI
1) Définition et domaine
• Les lois de programme déterminent les
objectifs de l'action économique et
sociale de l'Etat. Le plan est approuvé
par la loi. (article 67 Constitution)
Les lois ordinaires sont les textes
posant des règles de droit votés par le
Parlement dans les domaines réservés
au pouvoir législatif par l’article 67 de
la Constitution.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT B LA LOI
1) Définition et domaine
• Article 67 – Extraits
• « La loi fixe les règles concernant :
• les droits civiques et les garanties
fondamentales accordées aux citoyens pour
l'exercice des libertés publiques, les sujétions
imposées par la Défense nationale aux
citoyens en leur personne et en leurs biens,
• la nationalité, l'état et la capacité des
personnes, les régimes matrimoniaux, les
successions et libéralités,
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT B. LA LOI
1) Définition et domaine
• Art. 67 de la Constitution « La loi fixe les règles
concernant :
• la détermination des crimes et délits ainsi que les peines
qui leur sont applicables, la procédure pénale, l'amnistie,
la création de nouveaux ordres de juridictions et le statut
des magistrats,
• La loi détermine les principes fondamentaux :
• du régime de la propriété, des droits réels et des
obligations civiles et commerciales, du droit du travail,
du droit syndical et de la sécurité sociale, »
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT B- LA LOI
2) Les conditions d’entrée en vigueur de
la loi : la promulgation et la publication
• N.B. La promulgation ne concerne
que les lois au sens formel et non
les règlements qui sont exécutoires
par nature.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI
2) Conditions d’entrée en vigueur
La promulgation (art. 71, 72, 73 Constitution)
• Après son adoption, la loi est transmise sans délai
au Président de la République pour promulgation.
• Article 72
• Le Président de la République promulgue les lois
définitivement adoptées dans les huit jours francs qui
suivent l'expiration des délais de recours visés à l'article
74. (recours en inconstitutionnalité)
• Le délai de promulgation est réduit de moitié en cas
d'urgence déclarée par l'Assemblée nationale.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI 2) Conditions d’entrée en vigueur
• La promulgation
• Dans tous les cas, à l'expiration des
délais constitutionnels, la promulgation
est de droit ; il y est pourvu par le
Président de l'Assemblée nationale.
(art. 75 al. 2 Constitution)
• La promulgation se fait par décret.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI 2) Conditions d’entrée en vigueur
• Effets de la promulgation:
• Elle atteste de l'existence de la loi et
de la régularité de la procédure
législative.
• Elle confère au texte voté le
caractère authentique.
• Elle rend le texte exécutoire
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI 2) Conditions d’entrée en vigueur
La publication
• Elle consiste à porter à la connaissance
du public le texte promulgué par son
insertion dans un document officiel, le
Journal Officiel.
• Cette procédure est exigée pour les
lois, les décrets (même s'il n'y a pas
promulgation) et les traités ratifiés
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI 2) Conditions d’entrée en vigueur
• La publication rend la loi obligatoire.
• Tant que le texte n'est pas publié, il
n'est pas obligatoire (les citoyens ne
sont pas censés en avoir eu
connaissance).
• L’adage « Nul n’est censé ignorer la
loi » s’applique aux textes publiés au
Journal Officiel.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU
B. LA LOI 2) Conditions d’entrée en vigueur
• Nul n’est censé ignorer la loi
• Cette règle signifie que personne ne
peut invoquer son ignorance de la loi
pour échapper à son application.
• La preuve que l’on ne connaissait pas
la loi n’est pas recevable par le juge
qui est tenu d’appliquer les textes de
loi régulièrement publiés.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B. LA LOI 2) Conditions d’entrée en vigueur
Nul n’est censé ignorer la loi
• « La loi » est à prendre au sens large.
• Au Sénégal il s’agit des lois au sens
formel, des décrets et arrêtés mais
aussi des conventions et traités
régulièrement ratifiés et publiés.
I.M. FALL, Evolution constitutionnelle du Sénégal – De la veille de
l’Indépendance aux élections de 2007, Collection du CREDILA,
XXII, CREDILA/CREPOS 2007, p. 29.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B- LA LOI
3) Conditions d’abrogation de la loi
• Les lois sont permanentes, elles ont une
durée de vie indéterminée.
• Exception : les lois temporaires , lois qui
sont destinées à s'appliquer pendant une
période précise et sont anéanties à
l'arrivée de l'échéance fixée (ex. les lois
de finance sont annuelles).
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B- LA LOI 3) Conditions d’abrogation de la loi
• Seule l’abrogation peut anéantir une loi,
c’est-à-dire lui ôter toute force obligatoire
pour l'avenir.
• Article 107 Constitution : Les lois et
règlements en vigueur, lorsqu'ils ne sont pas
contraires à la présente Constitution,
restent en vigueur tant qu'ils n'auront pas
été modifiés ou abrogés.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
B- LA LOI 3) Conditions d’abrogation de la loi
• L’abrogation est expresse quand la loi nouvelle
contient une disposition spéciale d'abrogation de
la loi ancienne.
• Il y a abrogation tacite lorsque les dispositions de
la loi nouvelle sont en contradiction avec celles
de la loi ancienne et incompatibles avec leur
maintien.
• L’abrogation par désuétude n’est pas admise
(absence de mise en œuvre d’un texte de loi)
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
C- LE RÈGLEMENT
• La Constitution distingue entre le domaine
réservé au pouvoir législatif et celui attribué au
pouvoir réglementaire
• L’art. 67 de la Constitution donne la liste précise
des matières régies par la loi.
• Tandis que l’article 76 Constitution précise que :
« Les matières qui ne sont pas du domaine
législatif en vertu de la présente Constitution ont
un caractère réglementaire.
»
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
C- LES REGLEMENTS
• Le pouvoir exécutif dispose d'un pouvoir
réglementaire autonome dans toutes les
matières qui ne sont pas attribuées à la loi
par la Constitution (articles 67 et 76
Constitution).
• Les règlements autonomes sont
subordonnés à la Constitution et aux traités
mais non à la loi.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
C- LES REGLEMENTS
• Le pouvoir exécutif dispose d'un
pouvoir réglementaire
d'application de la loi.
• Les règlements pris dans ce cadre
(décret présidentiel, arrêté
ministériel ou interministériel) sont
subordonnés à la loi.
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
C- LE REGLEMENT
• Dans le domaine réglementaire on
distingue :
• Le décret - l’acte pris par le Président de la
République. (article 43 Constitution) ou par
le Premier ministre (article 50 alinéa 2
Constitution)
• L’arrêté - l’acte pris par un ministre (arrêté
ministériel), un préfet (arrêté préfectoral),
un maire (arrêté municipal).
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
•
•
•
•
D- L’ORDONNANCE
L’ordonnance est :
une mesure prise par le gouvernement
dans une matière relevant
normalement de la loi,
• sur habilitation votée par le Parlement.
(art. 77 Constitution)
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§I. LES SOURCES PRIMAIRES DU DROIT
E- LES ACTES ADMINISTRATIFS
• Les circulaires et les directives
prises en application d’un décret
ou d’un arrêté leur sont, par
définition, directement
subordonnées.
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TITRE 1 – LA REGLE DE DROIT
CHAP.2 LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
SECTION 1. LES SOURCES NATIONALES
• §II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
• A. LA JURISPRUDENCE
• B. LA COUTUME
• C. LA DOCTRINE
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
A. LA JURISPRUDENCE
• La jurisprudence au sens large est
l'ensemble des décisions rendues par
les cours et tribunaux.
• La jurisprudence au sens étroit est
constituée par une infime partie des
décisions de justice qui répond aux
conditions suivantes :
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
A. LA JURISPRUDENCE
• Les décisions constantes et uniformes
des juridictions, notamment les cours
d’appel ou la cour suprême, sur une
question de droit donnée.
• Les arrêts de principe de la Cour
suprême sont également considérés
comme des arrêts «appelés à faire
jurisprudence » .
F. K. CAMARA, Introduction au Droit Civil,
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A. LA JURISPRUDENCE
• Pour « faire jurisprudence » c’-à-d. constituer
une référence pour trancher dans des cas
identiques, l’arrêt de la Cour suprême doit :
• D’abord être publié
• Ensuite, être attendu – Il met fin à une
controverse au niveau des juridictions inférieures
ou de la doctrine OU
• Formuler une partie de la décision sous une
forme normative, c’est-à-dire de manière
générale et impersonnelle. (= arrêt de principe)
F. K. CAMARA, Introduction au Droit Civil,
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
A. LA JURISPRUDENCE
• L’arrêt d’espèce se contente de donner
la solution propre au cas qui lui est
soumis.
• L’arrêt de principe dépasse le cas
d’espèce pour donner une solution
formulée de manière à ce qu’elle soit
clairement applicable à tous les cas
similaires.
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
A. La jurisprudence
• Exemple de formulation générale et
impersonnelle (arrêt de principe)
• « Une loi nouvelle s’applique aussitôt aux effets à
venir des situations juridiques non contractuelles
en cours au moment où elle entre en vigueur ;
elle ne saurait, sans avoir effet rétroactif régir
rétrospectivement les conditions de validité et les
effets passés d’opérations juridiques
antérieurement achevées. » Civ. 29 avril 1960, D.
1960, 429, note Holleaux.
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
B- LA COUTUME
1) Caractères de la coutume
•
•
La coutume est une règle de conduite, une
pratique, dont le caractère obligatoire résulte
de deux éléments : un élément matériel et un
élément psychologique.
L'article 38,1 du statut de la Cour
Internationale de Justice définit la « coutume
internationale » comme étant « une pratique
générale acceptée comme étant le droit ».
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
B- LA COUTUME 1) Caractères de la coutume
• 1. L’élément matériel est constitué
par la repetitio, la répétition d’actes :
l’usage général et prolongé.
• cf. l’adage« une fois n'est pas
coutume »
• Pour la même raison, le non-usage c.à-d. la désuétude met un terme à la
coutume.
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
B- LA COUTUME 1) Caractères de la coutume
•
•
•
•
•
2. L'élément psychologique est composé de
trois aspects :
l’opinio juris : la conviction que l'usage en
cause constitue une règle de droit,
l’opinio necessitatis : la croyance en l’existence
d’une sanction
l’estimatio communis : le consensus existant
autour de l'acte.
C’est donc l’acceptation qui rend la coutume
obligatoire, aussi la coutume est-elle toujours
conforme à l’état des mœurs.
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
B- LA COUTUME
2) Portée de la normativité de la coutume
• Au Sénégal, la coutume n’a de place dans
l’ordonnancement juridique que lorsque
la loi y fait référence.
• A moins que la loi n’en ait disposé
autrement, des arguments fondés
uniquement sur la coutume sont
irrecevables devant les cours et tribunaux.
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT B- LA COUTUME
2) Portée de la normativité de la coutume
• Article 830 Code de la Famille - Abrogation des
dispositions antérieures
• A cette date, les dispositions du Code civil, les
textes législatifs et réglementaires, les coutumes
générales et locales, à l’exception toutefois de
celles relatives aux formalités consacrant
traditionnellement le mariage, et les statuts
particuliers applicables au Sénégal, cessent
d’avoir force de loi ou de coutumes dans les
matières qui font l’objet du Code de la Famille.
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
B- LA COUTUME
2) Portée de la normativité de la coutume
•
Les trois types de rapports entre droit et
coutume :
1. la coutume contra legem - contre la loi, en
contradiction avec la loi.
2. la coutume praeter legem - en marge de la loi,
la coutume intervient pour combler un silence,
une lacune de la loi.
3. la coutume secundum legem - la coutume
seconde la loi, renvoi de la loi à la coutume.
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
B- LA COUTUME
2) Portée de la normativité de la coutume
•
•
•
•
La coutume contra legem (contraire à la loi)
vient contredire une loi.
Une coutume ne peut abroger une loi.
C’est ce qui explique que la loi ne puisse être
abrogée par désuétude.
La loi n’accorde aucune force obligatoire à la
coutume qui la contredit. Il arrive même
qu’elle la réprime expressément.
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT B- LA COUTUME
2) Portée de la normativité de la coutume
Exemples de coutume contra legem :
• la répudiation (fase en wolof),
• l’abandon de domicile conjugal sans autorisation du
conjoint ou du juge (fey),
• les mariages précoces,
• les mariages forcés,
• l’excision,
• les dépenses somptuaires lors des cérémonies
familiales.
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
B- LA COUTUME
2) Portée de la normativité de la coutume
•
•
•
•
•
La coutume praeter legem (parallèle à la loi) vient
combler le silence de la loi.
Mais peut-on considérer que dans les hypothèses où
le législateur n’a rien prévu la coutume a une force
obligatoire équivalente à celle de la loi ?
C’est en droit des affaires que le caractère
contraignant des usages de la profession est
généralement reconnu.
Ils sont même parfois codifiés.
Cf Les Incoterms de la CCI, les règles et usances
relatives au crédit documentaire, les règles et usances
relatives à la remise documentaire
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
B- LA COUTUME
2) Portée de la normativité de la coutume
•
•
•
•
•
La coutume secundum legem (la coutume qui seconde
la loi) s'applique en vertu d'une prescription du
législateur.
La coutume secundum legem peut être invoquée
devant les cours et tribunaux.
Elle a une force obligatoire identique à la loi.
Cependant l’obligation de connaître la loi, qui s’impose
au juge et qui dispense les parties au procès d’en
apporter la preuve, ne s’applique pas à la coutume.
La partie qui invoque la coutume doit en apporter la
preuve. La preuve de la coutume peut être faite par
tous moyens.
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
B- LA COUTUME
2) Portée de la normativité de la coutume
Exemples de coutume secundum legem
• Article 300 CP
• Quiconque, lorsqu'il s'agit de la consommation d'un
mariage célébré selon la coutume, aura accompli ou
tenté d'accomplir l'acte sexuel sur la personne d'un
enfant au-dessous de 13 ans accomplis, sera puni de
deux ans à cinq ans d'emprisonnement.
• Article 329 CP
• L'adultère ne pourra être dénoncé que par l'autre
époux.
• Toutefois, pour les maris polygames, les usages tolérés
par la coutume ne sauraient en eux-mêmes constituer
l'adultère.
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
B- LA COUTUME
2) Portée de la normativité de la coutume
Exemples de coutumes secundum legem
• Article 114 CF Dualité des formes
• « Selon le choix des futurs époux, le mariage
peut être célébré par l’officier de l’état civil ou
constaté par lui ou son délégué, dans les
conditions prévues par la loi. Le mariage ne peut
être constaté que lorsque les futurs époux
observent une coutume matrimoniale en usage
au Sénégal. »
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§II. LES SOURCES SECONDAIRES DU DROIT
C. LA DOCTRINE
• La doctrine est constituée de l’ensemble des travaux,
analyses de concepts ou étude critique de situations
juridiques, faits par des personnes ou des organes
autorisés (professionnels et praticiens du droit,
professeurs de droit, instituts de recherche)
• Pour qu’une doctrine puisse constituer une source de
droit les conditions suivantes doivent être réunies :
• 1. L ’auteur est une autorité respectée
• 2. les juges connaissent l’analyse et l’utilisent.
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CHAPITRE .2 LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
• SECTION 2. LES SOURCES INTERNATIONALES ET
COMMUNAUTAIRES
• §I. Les traités et accords internationaux
• §II. Le droit communautaire
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Cours de Mme Fatou Kiné CAMARA,
Docteure d’Etat en Droit, Chargée d’enseignement
FSJP/UCAD, année académique 2011/2012
Prière d’envoyer vos observations à
l’adresse suivante :
[email protected]
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