Rapport National Japon - Notarius International

Transcription

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K. Yamamoto, Rapport National Japon
Notarius International 1-2/2003
M. SCHMIDT, Die Reform des japanischen Internationalen Privatrechts, Köln (Heymanns) 1992 = Japanisches
Recht Bd. 26.
influencée par le droit néerlandais, étant donné que le
néerlandais A. Rappard était conseiller au moment de
l'élaboration du projet de loi.
Les dispositions principales portent sur les points suivants:
- Le notaire exerçait sa fonction uniquement dans la
circonscription judiciaire du lieu de son étude.
- Les fonctions du notaire se limitaient à la préparation
d'actes notariés en matière de droit civil. La loi notariale ne contenait pas de règles concernant le contenu
des actes notariaux ni les conditions pour la constatation des faits.
- Un majeur devait être présent au moment de la préparation de l'acte.
- Une copie certifiée de l'acte („grosse“), qui était rédigée en même temps que la minute était délivrée au
créancier contre une somme déterminée ou une garantie etc.
11.3. Internet Sources in English
1.2. La loi notariale de 1908
Japanese legal resources available on the internet are
listed by Stanford University (USA) on its Japan guide:
http://jguide.stanford.edu/directory/cat_listing_level_3_category_43_L1_9_L2_0_L3_0_L4_0_L5_0_L6_0.
lasso (or go the general site first: http://jguide.stanford.edu)
The Japanese National Notaries Organisation may
be found on the internet: http://www.koshonin.gr.jp/english/ ekosho.htm
Some information in English about the Japanese legal
system may also be found on the homepage of the Ministry of Justice: http://www.moj.go.jp/ENGLISH/ preface.html
Le premier examen d'aptitude aux fonctions de notaire
eut lieu au Japon le 16 février 1887. En juillet 1989, 116
notaires furent nommés. La loi relative à l'exécution en
matière de droit civil de 1898 permettait au notaire de dater les actes sous seing privé. En 1908 cette première loi
notariale fut remplacée par la loi notariale actuelle (loi no
53 de 1908, en vigueur depuis 1909) qui est largement influencée par le droit notarial prussien. Cette loi a déléguée au notaire le pouvoir de certifier les signatures d'actes sous seing privé.
Lors de la modification du Code de commerce en 1938,
le législateur a introduit l'obligation de faire authentifier
les statuts de sociétés par un notaire (Art. 167 du Code
de Commerce). Dès lors, l'authentification d'actes notariés a fait partie de la fonction notariale. La loi notariale
a été modifiée en 1996 et le législateur a introduit les affidavits (certificats) comme nouvelle forme de l'authentification d'actes sous seing privé. Même aujourd'hui, après
différentes réformes, la loi notariale est la base principale parmi les lois qui règlent la fonction notariale.
Actuellement, le gouvernement élabore un projet de
réforme pour la déréglementation. Le droit notarial est
censé faire l'objet d'une réforme qui porte notamment sur
trois aspects essentiels:
- Toute personne a le droit d'être élue notaire. Elle ne
doit pas forcément avoir la qualité du juriste, une formation semblable suffit.
- Les professeurs d'universités sont maintenant membres du conseil d’administration de l’Union Nationale
du Notariat Japonais (Nihon Koshonin Rengokai) pour
rendre l'organisation plus active.
- Les bilans annuels de l'organisation notariale doivent
être publiés.
11.2.5. Succession Law
MORI/SATO, in: FERID/FIRSCHING/DÖRNER/HAUSMANN,
Internationales Erbrecht, Japan (updated in 2001);
B. NENNINGER, Grundzüge des japanischen Familienund Erbrechts, MittRhNotK (= Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer) 1995, 81-96;
P. SCHMIDT, Grundzüge des japanischen Erbrechts,
ZEV 1996, 290;
P. SCHMIDT, Die Entwicklung des japanischen Erbrechts nach dem Zweiten Weltkrieg, Köln (Heymanns)
1993 = Japanisches Recht Bd. 28.
11.2.6. Corporations
11.2.7. Private International Law
Rapport National Japon*
Table des matières
1. Histoire
2. La loi notariale japonaise
3. Droit civil (Introducion)
4. Droit des biens
5. Droit de la famille
6. Droit des successions
7. Droit des sociétés
8. Droit international privé
9. Droit fiscal
10. Conclusion
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1. Histoire
1.1. Les lois notariales de 1886
La loi notariale japonaise1 fut promulguée le 11 août
1886, l'ordonnance notariale disciplinaire2 fut promulguée le 30 août 1886.
La loi notariale reposait sur la loi notariale française, la
loi Ventôse de 1803. Cependant, elle avait largement été
*
1
2
rédigé par KAZUAKI YAMAMOTO, notaire à Tokio.
loi no 2 de 1886
ordonnance du Ministère de la Justice no 2 de 1986
2.1. Le droit de la fonction notariale
Le 1er avril 2003, le Japon comptait 295 études notariales avec au total 521 notaires. Le nombre de notaires
au Japon est, par rapport à la population japonaise, beaucoup plus faible que dans d'autres pays. Cela est dû à
deux faits:
- Les Japonais sont peu conscients de leurs droits civils
et ils ne les exercent que rarement. (Cependant, la population prend de plus en plus connaissance de ses
droits. Ainsi, le nombre de testaments rédigés augmente d'un an à l'autre. De plus, la demande de mécanismes de règlement de conflits alternatif ne cesse
d'augmenter.
- Au Japon, le greffier (shihoshoshi) est également responsable de la rédaction d'actes juridiques. L’étendue
de la fonction de greffier est caractéristique pour le Japon. Il n'existe pas d'institution comparable dans d'autres Etats. Les actes de vente d'immeubles sont authentifiés avant tout par les greffiers.
Les notaires sont nommés par le Ministre de la Justice3 (Art. 11 loi notariale). En principe, a le droit d'être
nommé notaire toute personne qui a passé l'examen
d'aptitude aux fonctions notariales organisé par le Ministère de la Justice et qui a fait un stage professionnel de
six mois. Cependant, un tel examen n'a pas encore été organisé jusqu'à présent. Car l'intéressé peut également être
nommé notaire sans avoir passé l'examen et sans avoir
fait le stage s'il est magistrat du siège ou du parquet ou
bien avocat (art. 13 loi notariale). En plus, peut être nommé notaire chaque personne qui a travaillé pendant plusieurs années dans le domaine juridique et qui a une formation universitaire comparable à celle du juriste (Art.
13 al. 2 loi notariale). Depuis le mois d'octobre 2002, les
notaires sont également nommés parmi le public parce
qu'il est jugé convenable d'avoir plus de notaires nommés
parmi le public. En plus, les candidatures de personnes
qui „exercent un travail juridique depuis des années et qui
ont une formation universitaire comparable à celle des juristes“ seront avantagées à l'avenir. Pour cette raison, les
greffiers (shihoshosi) ou les personnes qui ont une fonction juridique dans une société peuvent également devenir notaire.
L'organisation notariale japonaise organise depuis toujours des cours d'introduction à la fonction notariale pour les
notaaires qui viennent d'être nommés. Conformément au
nouveau système de nomination de notaires qui a été introduit en août 2003, le Ministère de la Justice et l'organisation
notariale japonaise organiseront ensemble des cours de perfectionnement pour les notaires qui viennent d'être nommés.
Le 1er avril 2003, le Japon comptait au total 521 notaires dont 367 avaient une profession juridique auparavant
(148 magistrats du siège et 219 magistrats du parquet,
voire environ 70% de tous les notaires). 154 notaires
n'ont pas de formation juridique universitaire (voire environ 30% de tous les notaires).
Les notaires japonais doivent cesser leur fonction à l'âge de 70 ans. Un grand nombre de notaires sont nommés
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lorsqu'ils ont déjà entre 58 et 62 ans; ils travaillent alors
entre 8 et 10 ans en tant que notaires. Etant donné que l'âge moyen des notaires est relativement élevé, il est souvent question de nommer également des notaires plus
jeunes.
Les fonctions des notaires sont devenues plus importantes. Les notaires doivent s'adapter au changements
dans la société et satisfaire aux besoins nationaux et sociaux.
2.2. L' Organisation professionnelle
Le Japon compte 50 organisations notariales régionaux, c'est-à-dire une organisation notariale par ressort
du tribunal de grande instance. L’Union Nationale du
Notariat Japonais (Nippon Koshonin Rengokai) est l'organisation notariale nationale4.
L’Union Nationale du Notariat Japonais a pour objectif de
développer le système notarial et d'améliorer les services et
la formation des notaires en contactant et en consultant les
organisations régionales et les notaires. L’Union Nationale
du Notariat Japonais se compose d'un président, de six viceprésidents, de 27 membres du directoire et de deux experts
comptables. Quelques-uns des gérants sont nommés parmi
les membres du directoire et le président est nommé parmi
les gérants. Il y a une réunion de l'assemblée générale et
trois réunions du directoire par an.
L’Union Nationale du Notariat Japonais compte les comités suivants: i) un comité pour le droit, ii) un comité de planification, iii) un comité pour le travail public, iv) un comité international v) un comité pour le droit de l'authentification, vi) un comité pour les publications et vii) un comité
pour les actes électroniques. L'organisation notariale est
membre de l'UINL (Union Internationale du Notariat Latin)
depuis 1977. Depuis 1977, un vice président et deux membres du conseil permanent de l'UINL ont été nommés parmi
les membres de l'organisation notariale japonaise.
2.3. Les attribution des notaires en général
Sur demande des parties intéressées et de tiers intéressés, les notaires japonais exercent les fonctions suivantes:
- Ils rédigent et authentifient les actes juridiques en
matière de droit civil.
- Ils légalisent les signatures sous les actes sous seing
privé et sous les contrats de société.
- Ils datent les actes sous seing privé (Art. 1 loi notariale).
Le notaire japonais a deux attributions principales.
D'un côté, il doit empêcher les litiges juridiques. L'authentification de l'acte et la légalisation des signatures
d'actes sous seing privé fournissent une preuve indubitable des droits et contribuent à éviter les litiges juridiques.
De l'autre, il règle les conflits déjà existants. Les actes
notariés sont des „actes exécutoires“ sous certaines conditions. Les actes exécutoires sont des titres exécutoires
(Art. 22 loi relative à l'exécution forcée). Tandis que d'autres titres exécutoires requièrent une action et un juge3
4
la page d'accueil du Ministère de la Justice Japonais se trouve sur le
site: http://www.moj.go.jp/ENGLISH/preface.html.
Internet: http://www.koshonin.gr.jp/english/ekosho.htm.
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ment, les actes exécutoires sont exécutoires sans procédure préalable et peuvent être présentés dans le cas d'une
exécution forcée. Il s'agit alors d'une qualité importante
de l'acte notarié. Par ailleurs, les actes notariés fournissent une preuve valable pour le droit de gage dans le cas
de ventes aux enchères. (Art. 181 al. 1 no 2 loi relative à
l'exécution forcée).
2.4. Les actes notariés
2.4.1. Introduction
-
le contrat de divorce,
les conventions sur la pension alimentaire et,
les testaments.
Le bail commercial ou la nomination d'un tuteur requièrent l'authentification notariale pour être valables.
Le notaire doit refuser l'authentification si l'acte viole une
loi, que l'acte juridique n'est pas valable ou peut être contesté en raison de l'incapacité de contracter (art. 26 loi notariale). Les actes notariés et les contrats doivent contenir une
preuve authentifiée de l'autorisation ou du consentement des
tiers concernés.
Les actes authentiques au sens large du terme sont tous
les actes authentifiés par les officiers public qui ont le
droit d'authentifier.
Les actes notariés au sens restreint sont les actes authentifiés par le notaire. Ainsi, on distingue les actes notariés qui authentifient des actes juridiques et ceux qui
authentifient d'autres droits privés (Art. 1 loi notariale).
Les actes notariés qui authentifient des actes juridiques
sont des actes portant sur différents contrats ou sur des
dispositions de dernières volonés; les actes notariés portant sur d'autres droits privés sont les actes notariés témoignant des faits que le notaire constate.
Le tableau suivant montre le nombre d'actes notariés
portant sur des actes juridiques au Japon en 2002:
Contrats de prêt
41,783
Contrats de garantie
9,427
Reconnaissance de dettes
180,368
Contrats de location
36,418
Testaments
64,007
Contrats de vente
2,992
Autres actes juridiques
42,776
Au total
377,770
Les actes notariés sont rédigés sur demande des intéressés. La loi détermine le contenu des actes. Pour la préparation de l'acte notarié, le notaire peut se baser sur les explications des intéressés et sur les documents faisant preuve de
leur situation juridique. (Art. 35 et 36 loi notariale).
2.4.3. Les actes exécutoires
En principe, le notaire authentifie l'acte dans son étude.
Cependant, si l'une des parties peut se déplacer l'authentification peut également avoir lieu en dehors de l’étude du notaire.
L'authentification notariale peut également s'effectuer
en présence d'un représentant des parties. Cependant, le
représentant ne peut pas rédiger de testament. Avant l'authentification, les parties intéressées doivent prouver leur
identité par le certificat de leur sceau immatriculé ou par
une preuve similaire.5 Les représentants doivent produire
un mandat et prouver leur identité. Les intéressés ou leurs
représentants doivent être présents au moment de la rédaction de l'acte notarié. Le notaire doit leur présenter et
expliquer le contenu du projet de l'acte (Art. 39 al. 1 loi
notariale). Après, le notaire et les intéressés ou bien leurs
représentants doivent apposer leur signature sous l'acte
qui est ensuite scellé.
2.4.2. Les actes notariés portant sur des actes juridiques
Les actes juridiques suivants font le plus souvent l'objet d'actes notariés:
- le contrat d'amortissement de la dette,
- le contrat de vente,
- le contrat de prêt,
- les contrats de location de terrains ou de maisons,
- les contrats de vente par correspondance,
- les donations,
- les contrats de garantie,
- les contrats portant sur la cession de créances ou la reconnaissance de dettes,
- les contrats de paiement par subrogation,
L'acte notarié est la preuve d'une authentification officielle. L'exactitude de l'acte notarié est présumée. Il ne
faut donc pas prouver les faits authentifiés dans l'acte notarié (Art. 228 al. 2 Code de la procédure civile japonais).
Sous certaines conditions, les actes notariés sont des titres exécutoires sans procédure judiciaire préalable (Art.
22 al. 5 loi relative à l'exécution forcée). De tels actes notariés sont désignés comme „actes exécutoires“.
Les actes exécutoires dépendent de deux conditions.
La première condition est que l'acte contienne l'obligation de payer une certaine somme d'argent ou d'accorder
une garantie. Cette condition est conforme à celle de l'art.
§ 794 al. 1 no 5 du Code de la procédure civile allemand,
dans la version qui était applicable jusqu'en 1998. Tandis
que les droits découlant du contrat de prêt peuvent faire
l'objet d'un acte exécutoire, les actes notariés portant sur
l'obligation de céder la propriété de biens ne peuvent servir que de preuve et non pas de titre exécutoire.
-
-
5
En d'autres mots:
L'acte notarié doit mentionner une somme d'argent déterminée.
Le paiement peut dépendre d'une date d'échéance ou
peut porter sur une obligation future.
Si l'acte notarié contient une clause, aux termes de laquelle le créancier peut demander des intérêts dépendants de conditions modifiables, la condition d'une
„somme déterminée“ n'est pas remplie.
Le droit de la caution d'être libéré à l'égard des débiteurs
principaux sur la base du contrat de garantie peut également faire l'objet d'un acte exécutoire. Selon la jurisprudence, la somme n'est pas „déterminée“, lorsqu'un intéressé demande une indemnité compensatrice parce que
Au Japon, la commune peut confirmer que le sceau est celui d'une
personne déterminée (la confirmation est comparable à la légalisation
de signatures). Le mandataire peut agir et apposer le sceau en présentant la confirmation du sceau.
le débiteur principal ne paie pas. La condition de la somme déterminée peut par contre être donnée si l'intéressé
demande la libération avant le non-paiement. Conformément à l'opinion de la doctrine, l'obligation du débiteur
principal porte toujours sur une somme déterminée; il
suffirait alors de protéger le débiteur.
La seconde condition est que l'acte notarié authentifie la
volonté du débiteur de se soumettre à l'exécution forcée immédiate s'il ne paie pas sa dette. En d'autres mots: Le débiteur se soumet à la créance du créancier sans jugement juridique préalable. La notion „immédiate“ signifie „sans procès ni jugement“. Selon cette opinion, il faut une manifestation positive de volonté de se soumettre à l'exécution de l'acte. Cette opinion est conforme à celle en pratique en Allemagne et en Autriche: i) La déclaration de la volonté de se soumettre à l'exécution forcée constitue un acte de procédure à
l'égard du notaire. ii) Conformément au Code Civil, la jurisprudence et la doctrine a reconnu l'invalidité sur la base d'une erreur (Art. 95 C.C. japonais) et sur la base d'un dol ou
d'une menace. (Art. 96 C.C. japonais). Le mandat apparent,
principe de droit civil, n'a par contre pas été reconnu (Art.
109 et 110 C.C. japonais).
2.4.4. Les difficultés et le future des'actes exécutoires
au Japon
Le parlement japonais pense qu'il serait convenable
d'élargir le champs d'application de l'acte exécutoire en
l'admettant également pour l'obligation de céder la propriété de biens meubles ou de terrains. En Allemagne, les
actes exécutoires ne concernaient que l'obligation de
paiement. Cette limitation a été abrogée pour les raisons
suivantes: i) dans le but de décharger les tribunaux ii) de
reconnaître l'authentification notariale dans la société;
iii) de créer un équilibre entre les parties contractantes
(parité des armes); iv) dans le respect de dispositions
comparables dans d'autres Etats européens.
Le Japon retient les mêmes raisons. La surcharge des
tribunaux constitue un des problèmes majeurs. Les procédures demandent beaucoup de temps au Japon. Pour résoudre ce problème, il faut limiter le nombre de procédures qui demandent l'intervention d'un juge. Si l'objet à régler ne porte pas sur des opinions différentes des parties,
l'exécution d'un acte notarié peut contribuer à la décharge des tribunaux. Il faudrait déléguer un grand nombre de
questions juridiques aux avocats et aux notaires. Pour
cette raison, je crois que les notaires - en tant que moteur
principal de l'empêchement de litiges - ont une nouvelle
tâche à remplir notamment dans ce domaine.
2.4.5. Certifications de faits notariés
Les certifications de faits notariés sont des actes authentiques dans lesquels le notaire fait preuve de faits suite à une descente sur les lieux. Les certifications de faits
peuvent porter sur:
- la liquidation;
- les Procès-verbaux des assemblées générales de sociétés
- l'Ouverture et la clôture de cases dans le coffre fort
d'une banque;
- le sceau au nom du propriétaire dans le cas d'insolvabilité de la succession;
55
-
l'Inventaire des successions;
une invention;
des protêts.
En 2002, les notaires ont rédigé 3161 actes qui faisaient
preuve de faits.
2.4.6. Certification de protêts
Un créancier peut avoir recours au tireur d'un chèque
ou d'une lettre de change avec endossement tacite si le
paiement est refusé. Pour se prévaloir de son droit, le créancier doit alléguer le fait du non-paiement. Cet acte notarié est un protêt faute de paiement. Même dans le cas
d'un titre de dette, le non-paiement ne peut être prouvé
que moyennant un protêt faute de paiement.
2.5. Authentification d'actes sous seing privé
En général, l'authentification signifie qu'une personne
morale de droit public rédige l'acte dans une procédure
légitime. La légalisation de signature signifie qu'un officier public fait preuve de la rédaction d'un document
écrit. La légalisation a pour objet un acte sous seing privé qui porte la signature ou le sceau de celui qui a rédigé
l'acte. Les actes sous seing privé qui ne sont pas signés et
qui ne portent pas le sceau de son rédacteur ne peuvent
pas faire l'objet d'une légalisation. Les actes sous seing
privé qui sont légalisés sont p.e. les mandats de procédure, des déclarations, des certifications et des candidatures.
Les contrats, les cessions et les documents de ventes peuvent également être légalisés. En 2002, 91,327 actes sous
seing privé ont été légalisés, dont 7,261 documents étrangers.
Aux termes de la loi notariale, il existe trois sortes de
légalisations de signature notariales:
- Les intéressés signent le document en présence du notaire ou apposent le sceau à leur nom (Art. 58 loi notariale).
- Les intéressés présentent au notaire un document signé et portant leur sceau et déclarent en présence du
notaire qu'il s'agit de leur signature ou de leur sceau
(Art. 58 loi notariale).
- Un représentant présente au notaire un document signé par le intéressés et portant leur sceau et confirme
en présence du notaire que les signatures ou le sceau
sont ceux des contractants (Art. 31 et 60 loi notariale).
Quoique la première méthode de légalisation est liée à
une plus grande sécurité juridique pour les intéressés,
beaucoup de personnes font également recours à la troisième méthode. Il se peut que le représentant légal d'une
société qui a signé le document ne puisse pas paraître pardevant le notaire parce qu'il a beaucoup à faire. Dans ce
cas, un représentant reconnaît, au nom du gérant de la société, la signature de ce dernier. Cette méthode est légitime parce qu'on suppose que le gérant d'une société exprime sa volonté de faire reconnaître sa signature ou son
sceau par le fait de confier au représentant le mandat rédigé par le service des contentieux et le certificat de l'authenticité du sceau. Dans la pratique, les notaires essaient
d'éviter des erreurs dans la légalisation en demandant
56
d'autres preuves de l'authenticité de la signature du gérant
outre le mandat et le certificat d'authenticité du sceau immatriculé.
2.5.1. Affidavit
Le 1er janvier 1998, le Japon a introduit l'instrument juridique américain de l'affidavit. Dès lors, le notaire peut
recevoir une affirmation solennelle tenant lieu de serment. La nouvelle disposition dans la loi notariale est la
suivante (Art. 58 al. 2 loi notariale): Lors de l'authentification d'un acte sous seing privé comme affidavit, le notaire doit attester ce qui suit:
- Les intéressés jurent que le contenu des documents est
vrai. Ils ont signé ou scellé à leur nom le document en
question.
- Les intéressés ont confirmé qu'il s'agit de leurs signatures ou de leur sceau.
L'affidavit a pour objectif de certifier des événements
et des faits. Les documents qui témoignent d'un acte juridique peuvent également être rédigés sous forme d'un affidavit.
En général, les actes sous seing privé peuvent également être rédigés par des représentants. Vu que l'affidavit
doit être reçu par un notaire, il ne peut en général pas être
demandé par un représentant. La minute de l'affidavit est
rédigée en double exemplaire dont l'un est délivré aux intéressés tandis que l'autre est déposé chez le notaire. (Art.
58 al. 2 loi notariale). Si les parties ne présentent qu'une
seule minute de l'acte qui est censé faire l'objet de l'affidavit (notamment dans le cas d'un formulaire qui sera utilisé à l'étranger) le notaire en fera une copie sans les signatures; les intéressés signent également la copie qui est
déposée chez le notaire. Si le document est rédigé dans
une langue étrangère, le notaire peut demander une traduction en japonais. Si le notaire peut comprendre le contenu d'un document étranger, une traduction en japonais
n'est pas nécessaire. Même si les intéressés fournissent un
serment écrit, la formule du serment est en général également lu a haute voix. Si l'un des intéressés jure en sachant
que le contenu de l'affidavit est faux, il peut être condamné à une amende de jusqu'à 100.000 Yen (ca. 800 €) (Art.
60 al. 5 loi notariale).
En vertu de la loi relative à l'empêchement de violations conjugales et à la protection de la victime6 le tribunal circonscriptionnel peut édicter une disposition de protection si l'un des conjoints est agressé physiquement ou
verbalement par l'autre. Dans ces cas, le notaire reçoit un
affidavit dans lequel le conjoint décrit la nature de
l'agression (verbale ou physique) ou de la menace (Art.
12 al. 2 de la loi relative à l'empêchement de violations
conjugales et à la protection de la victime).
2.5.2. Légalisation de signatures d'actes sous seing
privé dans le but de les utiliser à l'étranger
Les documents censés être utilisés à l'étranger, comme
p.e. un contrat, une demande adressée à une autorité publique ou la preuve de certains faits, doivent être légalisés. Le plus simple c'est de faire légaliser la signature ou
le sceau sur le document par une autorité publique. Il faut
respecter les étapes suivants pour la légalisation: intéressé, notaire, service des contentieux, Ministère des Affaires étrangères, l'ambassadeur étranger au Japon, Etat
étranger.
Premièrement, les intéressés s'adressent au notaire pour
faire légaliser le document. Par la suite, ils reçoivent un
certificat de la légalisation par le directeur du service des
contentieux Puis, le Ministère des Affaires étrangères
certifie le certificat du directeur du service des contentieux. Ce système existe notamment pour les ambassades
et les officiers consulaires au Japon qui peuvent confirmer un certificat du Ministère des Affaires étrangères.
Le Japon a ratifié la Convention de la Haye supprimant
l'exigence de la légalisation des actes publics étrangers le
8 mai 1970; le 27 juillet 1970, elle est entrée en vigueur
au Japon. Cette convention a pour objectif de simplifier
les procédures et de rendre superflus les certificats des officiers consulaires sur la légalisation d'actes sous seing
privé. Au Japon, les autorités compétentes de la légalisation de l'apostille sont le service des affaires consulaires
et d'émigration et le département des affaires consulaires
et d'émigration de l'établissement annexe du Ministère
des Affaires Etrangères à Osaka. Avant le 1er mars 2003,
c'était le directeur du service des contentieux qui a légalisé la signature et le sceau du notaire. Après, un officier
du ministère des Affaires étrangères a légalisé la signature et le sceau du directeur du service des contentieux (légalisation indirecte). Depuis le 1er mars 2003, le Ministère des Affaires étrangères légalise directement la signature et le sceau du notaire. La légalisation par le directeur du service des contentieux est maintenant avancé
comme argument supplémentaire, lorsque l'autorité compétente délibère sur la reconnaissance de l'apostille.
2.6. Légalisation de contrats de sociétés
Pour constituer une société anonyme ou une société à
responsabilité limitée, le fondateur ou bien les associés
doivent rédiger les statuts et les faire authentifier par un
notaire (Art. 165 et 167 Code du Commerce). Les statuts
d'une société en nom collectif ou d'une société en commandite ne doivent pas être authentifiés, les statuts d'associations industrielles non plus. Si l'authentification est
requise, les statuts doivent être authentifiés avant d'être
immatriculés au registre du commerce.
Une société étrangère en tant que fondateur ou associé
commanditaire peut constituer une société anonyme japonaise ou une société à responsabilité limitée. Il faut
alors présenter les documents suivants:
- Copie certifiée de l'immatriculation au registre du
commerce ou certificat d'une autorité étrangère,
- Légalisation de signature par un notaire au lieu où
l'immatriculation a eu lieu,
- Statuts de la société avec les signatures des représentants organiques.
Les étrangers peuvent devenir gérant d'une société japonaise sans réserves. Le notaire du service des conten6
loi no 31/2001, une traduction anglaise inofficielle peut être trouvée
sur Internet : http://www.gender.go.jp/dv/sv.pdf.
tieux dans la circonscription duquel la société est immatriculée, doit authentifier les statuts. Si la circonscription
en question compte deux ou plusieurs notariats, l'authentification peut être effectuée par un notaire quelconque de
la circonscription. Si elle est pourtant effectuée par un
notaire dont l'étude se trouve en dehors de la circonscription en question, l'authentification est réputée nulle. Le
notaire doit refuser l'authentification de statuts, si ceux-ci
contiennent des clauses illégales ou bien qu'ils sont nuls
parce qu'un des associés tenu personnellement (responsabilité limitée ou illimitée) n'était pas capable de contracter (art. 62-3 al. 4 et art. 60 et 26 loi notariale).
En 2002, 86.851 sociétés étaient immatriculées.
2.7. Apposition de la date certaine d'un acte sous
seing privé
Le notaire constate le moment de la présentation d'un
acte sous seing privé en apposant son sceau sur l'acte
sous seing privé daté (art. 5 no 2 de la loi mettant en vigueur le code civile). La constatation officielle du moment de la présentation prouve que l'acte était déjà rédigé au moment de cette constatation. Elle revêt alors une
importance particulière. Conformément au Code Civil, la
constatation du moment de la présentation de l'acte produit ses effets à l'égard des tiers dans les cas suivants:
- La cession de la créance par le créancier à un tiers
n'est pas privilégiée si le débiteur n'en a pas été mis au
courant et s'il n'a pas consenti (art. 467 al. 2 Code Civil). Cependant, une société peut céder des créances
en argent, si elle immatricule la cession de la créance
auprès le service des contentieux. Dans ce cas, la cession est privilégiée.
- Le privilège de tiers n'est pas reconnu si les tiers n'en
ont pas été informés et qu'ils n'ont pas donné leur consentement en faisant certifier la date sur le document
de la saisine ou de la constitution de sûretés réelles
portant sur un immeuble. (art. 364, 376 et 499 Code
Civil).
- La novation n'est pas privilégiée à l'égard des tiers, si
elle ne se fonde pas sur des documents dont la date ait
été constatée officiellement.
La date d'au total 1.333.991 documents a été constatée
en 2000.
2.8. Système électronique d'authentification
L'association notariale japonaise a inauguré le système
notarial électronique le 15 janvier 2002. La première authentification de statuts de sociétés a eu lieu le 1er avril
2002. Les caractéristiques de ce système sont les suivants:
- Il n'existe pas d'autorité compétente des certifications.
Le système coopère avec le département des contentieux civils du Ministère de la Justice en tant que
trusted third party (TTP) et utilise les authentifications réalisées par le service des contentieux civils.
- Le service des contentieux civils du Ministère de la
Justice qui, par le biais du gouvernement IT, coopère
avec les autres autorités gouvernementales responsa-
57
bles de l'authentification, délivre des certificats électroniques aux sociétés immatriculées au registre du
Commerce. Le registre du Commerce sert à l'identification des personnes qui demandent ces certificats.
- Certains notaires nommés par le Ministère de la Justice peuvent légaliser les actes sous seing privé à l'aide
du système notarial électronique, ils joignent aux documents les constatations officielles de la date et enregistrent les fichiers en question dans l'ordre des demandes des intéressés.
- L'association des notaires n'a pas de ressources propres, ni humaines ni réelles, pour ce système, mais
charge une société de la réalisation technique et de
l'entretien (société A).
Ces qualités donnent les résultats suivants:
- Seules les sociétés qui ont obtenu un certificat du service des contentieux civils ont le droit d'utiliser le système notarial électronique, et non les personnes privés.
- Le notaire légalise de facon électronique après avoir
vérifié si le contenu du document électronique, l'acte
électronique, présenté sur disquette ou par Internet,
correspond au réquisitions de la loi. La vérification est
une tâche importante du notaire. Lorsqu'un intéressé
doit constater l'identité de l'autre intéressé, ou bien
l'existence d'une société ou du pouvoir de représentation, il suffit de le renvoyer au service des contentieux
civils pour faire constater la validité de l'acte électronique.
- La question de savoir si la date constatée par voie
électronique et dont le rang dépend de l'ordre chronologique, dépend également de l'ordre dans lequel les
certifications de la date arrivent à la société A (c'est-àdire la société responsable de la réalisation technique
et de l'entretien) n'est pas encore résolue.
- La confidentialité des informations dans les actes sous
seing privé authentifiés enregistrés représente également un sérieuse difficulte juridique étant donné que
les employers (responsables pour la réalisation technique) des sociétés privés ne sont pas soumis à des obligations de secret professionnel. Il est donc difficile de
les poursuivre s'ils violent la loi.
Vu que le système électronique n'est pas encore très
connu au Japon, il n'est utilisé que rarement. En 2002, les
intéressés n'ont eu avaient recours à ce système que 48
fois.
2.9. Les honoraires
2.9.1. Les frais d'authentification
Les frais d'authentification dépendent de la valeur de
l'acte juridique en question (voir le tableau suivant)7:
7
Internet: http://www.koshonin.gr.jp/english/ekosho.htm.
58
valeur
sous 1.000.000 Yen
plus de 1.000.000 Yen - 2000.000 Yen
plus de 2.000.000 Yen - 5.000.000 Yen
plus de 5.000.000 Yen - 10.000.000 Yen
plus de 10.000.000 Yen - 30.000.000 Yen
plus de 30.000.000 Yen - 50.000.000 Yen
plus de 50.000.000 Yen - 100.000.000 Yen
frais
5.000 Yen8
7.000 Yen
11.000 Yen
17.000 Yen
23.000 Yen
29.000 Yen
43.000 Yen
La rédaction d'un certificat qui fait preuve de faits coûte 11.000 Yen par heure.
2.9.2. Légalisation de signatures
En principe, les frais de la légalisation de signature
s'élèvent à 11.000 Yen9.
2.9.3. L'Affidavit
Les frais de l'affidavit s'élèvent partout à 11.000 Yen.
2.9.4. L'authentification de statuts de société
Les frais pour l'authentifications de statuts de société
s'élèvent à 50.000 Yen par société.
2.9.5. Les frais pour le système notarial électronique
Les frais pour un acte électronique sont de 11.000 Yen
et les frais pour l'enregistrement du fichier de 300 Yen. Il
faut payer 700 Yen pour s'informer sur la date constatée
et le contenu de l'acte.
3. Droit civil (Introduction)
3.1. Le code Civil de 1871
Le droit français et le droit néerlandais ont influencé
le droit japonais à l'époque de la haute Meiji. Dans le but
de moderniser le pays, d'abandonner l'inégalité et de sauvegarder l'indépendance du Japon, le gouvernement Meiji a introduit un Code Civil moderne en 1871. Boissonade, un professeur de l'université de Grenoble, a élaboré le
projet de ce premier Code Civil Japonais. Etant donné
que le Code Civil japonais était largement influencé par
le droit français, il n'était pas adapté aux besoins de la société japonaise. Le débat sur le Code Civil a duré jusqu'en
1897.
3.2. Le Code Civil de 1899
Le gouvernement Meiji a introduit un nouveau Code
Civil qui repose sur le Code Civil allemand pour permettre son entrée en vigueur immédiate. Ce Code Civil est
entrée en vigueur le 16 juillet 1899. Même si beaucoup
de juristes soulignent que le droit japonais a été largement influencé par le droit anglo-américain et par le droit
romain, les point communs avec le droit français et le
droit allemand sont évidents.
Le code civil se compose de 5 livres:
- Partie Générale,
- Droit des biens,
- Droit des obligations,
- Droit de la famille10 et
- Droit des successions.
Le Code Civil repose alors sur le système des pandectes. Cependant, Le droit des obligations et le droit des
biens est dans l'ordre inverse par rapport au droit allemand.
4. Droit des biens
4.1. Principes du droit des biens
Le droit japonais connaît trois principes en droit des
biens qui ne se trouvent pas dans d'autres ordres juridiques:
- La qualité de propriétaire d'un immeuble dépend de
l'imposition et non pas de la fonction de l'immeuble.
- La conception de la propriété repose sur le droit de
l'Europe continentale.
- Le droit japonais fait la différence entre la propriété
de terrains et la propriété d'immeubles construits.
Ces particularités sont à la base de ce qui suit: Premièrement et contrairement à d'autres pays où règne l'économie de marché, les terrains sont souvent baillés dans le
but de construire des immeubles. Deuxièmement, le
droit japonais ne fait pas la différence entre le bail à ferme d'habitations ou bien le bail de terrains agricoles. Les
mêmes régles s'appliquent à ces deux types de baux. Le
Japon n'a pas non plus introduit la théorie de la Common
Law selon laquelle les droits de jouissance d'immeubles
dérivent du droit de propriété. Par ailleurs, il applique des
principes du droit des obligations au bail des terrains déterminés pour construire des habitations. Troisièmement,
le droit japonais fait la différence entre la propriété du
terrain et la propriété de l'immeuble bâti. Il n'existe pas de
lien entre les deux. Comme un tel système juridique est
très rare, l'attention est porté sur les terrains, mais pas assez sur les contrats de bail d'immeubles bâtis.
4.2. Contrat de ventes de terrains
Le droit japonais ne fait pas la différence entre le contrat civil et le contrat réel. Il est possible de conclure
ces contrats oralement sans formalités. La propriété du
terrain passe directement du vendeur à l'acheteur au moment de la conclusion du contrat pourvu que les cocontractants ne soient pas convenus d'une condition suspensive. Contrairement au droit allemand, le transfert de la
propriété en tant que tel ne demande pas l'accord solennel des parties (Auflassung - déssaisine-saisine). Il faut
immatriculer le terrain vendu dans le livre foncier pour le
privilégier et pour éviter une double vente frauduleuse.
La différence la plus nette en droit japonais par rapport
au droit des autres pays en Europe du Sud est que les ventes de terrains ne demandent pas l'intervention du notaire. A cet égard, il se différencie des autres systèmes juridiques européens, même s'il repose en général sur eux.
A mon sens, une réforme serait souhaitable: Les intéressés
devraient rédiger un acte notarié sur la vente du terrain et
l'immatriculer. Ce point de vue peut se justifier par la pratique juridique des autres Etats européens (comme p.e. l'Allemagne) et par l'importance de la vente et de l'immatriculation
d'immeubles. Vu le principe de la liberté de contracter et
8
9
10
1,000,000 Yen correspondent à environ 9.250 US-$ ou bien 8.000 euro. 5,000 Yen correspondent à environ 46 US-$ ou bien 40 Euro.
11.000 Yen correspondent à environ 100 $ ou bien environ 90 €.
Une traduction anglaise du Livre sur le droit de la famille (quatrième
livre du Code Civil) se trouve sur Internet: http://www.crnjapan.com/
japan-law/laws/en/book4_relatives.html.
l'importance de l'immatriculation en tant que preuve du
transfert de propriété, il faudrait des dispositions légales qui
prévoient l'intervention du notaire pour établir la volonté des
cocontractants qui sera immatriculée. Le nombre de litiges
portant sur l'immatriculation se réduirait suit à une modification législative. Un litige pourrait très vite être réglé.
4.3. Les baux d'immeubles
4.3.1. Le bail de l'immeuble bâti
Le Code Civil contient les règles générales relatives
aux contrats de bail (art. 601 - 622 Code Civil japonais).
D'autres règles se trouvent dans la loi relative aux baux
d'immeubles de 1921 qui a été modifiée en 1921 et en
1966 pour enfin être remplacée par la loi relative aux
baux de terrains et d'immeubles bâtis le 4 octobre 1991.
Cette loi a été modifiée par la loi du 15 décembre 1999
avec effet au début de l'année 2001.
Différents autres ordres juridiques font la différence
entre les habitations et les locaux commerciaux. Puis, il
existe des ordres juridiques qui font la différence entre la
location (en tant que seul droit d'utilisation) et le bail (au
droit d'utilisation s'ajoute le droit de retirer les loyers et
les fruits). Le droit japonais ne connait pas cette différence.
Le bail peut être prolongée à durée indéterminée, même si les cocontractants sont convenus d'une durée de
moins d'un an. En d'autres mots, le contrat est réputé être
conclu à durée indéterminée (art. 29 al. 1 loi relative aux
baux de terrains et de'immeubles bâtis).
Il n'existe pas de plafond pour la durée du contrat. Si le
bailleur ne refuse pas la prorogation pour des raisons légitimes, le contrat sera prolongé aux mêmes conditions
en vertu de la loi. Si le contrat est prolongé en vertu de la
loi, comme décrit ci-dessus, il est réputé être conclu à durée indéterminée. Si la durée n'est pas déterminée et que
le bailleur offre la possibilité de résilier le contrat, le contrat échoit dans un délai de six mois (art. 27 loi relative
aux baux de terrains et d'immeubles bâtis). Dans la pratique, les cocontractants conviennent souvent d'une durée
de 2 à 3 ans.
Les règles relatives au bail d'immeubles bâtis disposent
ce qui suit:
- Les parties contractantes peuvent conclure un contrat
de bail à durée déterminé (la durée peut même être de
moins d'un an), comme c'est le cas dans le système
existant.
- Si les parties contractantes concluent un contrat de
bail dont la durée est de plus d'un an, le bailleur ne
peut pas se prévaloir de l'échéance du délai s'il n'en a
pas informé le preneur à bail au moins six mois avant
l'échéance du terme.
- De tels contrats ne sont valables que s'ils sont conclus
par écrit ou s'ils font l'objet d'un acte notarié.
4.3.2. Le bail à ferme
4.3.2.1 Le droit de location
Pour protéger le bailleur qui veut construire un immeuble sur le terrain, le droit japonais prévoit différentes dispositions protectrices. La durée du bail constitué dans le
59
but de construire un bâtiment est fixé à 30 ans. (Art. 3 loi
relative aux baux de terrains et d'immeubles bâtis). Une
autre disposition prévoit le prolongement du contrat de
20 ans (ou bien de 10 ans pour un deuxième prolongement). Il n'est pas possible de convenir d'une durée plus
courte par contrat. Même si les parties contractantes n'ont
pas pris de disposition à cet égard, il est présumé que les
parties voulaient prolonger le contrat aux mêmes conditions et tant que le bâtiment existe (art. 5 loi relative aux
baux de terrains et d'immeubles bâtis). Le prolongement
du contrat peut être refusé avec effet immédiat sur la base d'une résiliation justifiée (Art. 6 loi relative aux baux
de terrains et de meubles bâtis). Ces dispositions législatives ne peuvent être modifiées par stipulation contractuelle que si les parties concluent un contrat de bail à durée déterminée ou un contrat de bail commercial ou si elles allèguent d'autres cas spéciaux aux termes de l'art. 23
loi relative aux baux de terrains et de'immeubles bâtis.
4.3.2.2 Contrats de bail à durée déterminée
L'entrée en vigueur de la loi relative aux baux de terrains et d'immeubles bâtis, le droit des baux japonais prévoit différentes utilisations de terrains (Art. 22). Ce système permet alors de conclure un contrat de bail d'une durée de plus de 50 ans sous les conditions suivantes:
- Le bailleur ne peut pas prolonger le contrat après
l'échéance du terme du contrat.
- La durée du contrat ne peut pas être prolongée.
- Il n'est pas possible de faire d'offre pour la vente du
bâtiment.
Ces dispositions font abstraction des dispositions peu
claires de l'ancienne loi qui demandait l'existence de raisons bien fondées. Conformément à l'art. 22, le terrain
doit être rendu sans immeuble bâti. Cela facilite au
bailleur la planification du terrain après l'échéance du terme du bail. En même temps, le système protège les intérêts du bailleur. D'un côté, le bail doit durer plus de 50
ans, de l'autre, le contrat doit être conclu par écrit ou doit
faire l'objet d'un acte notarié.
4.3.2.3 Le bail commercial
Le bail commercial, un nouveau institut en droit japonais (l'art. 24 loi relative aux baux de terrains et de meubles bâtis), est également censé assurer les différentes
formes d'utilisation du terrain. Le bailleur peut être propriétaire du bâtiment de 10 à 20 ans. Les caractérisitiques
de ce système peuvent être résumées comme suit:
- Il n'est pas possible de prolonger le contrat.
- La durée du contrat ne peut pas être prolongée pour
effectuer des mesures de maintien de l'immeuble.
- La propriété de l'immeuble bâti ne peut pas être acquise.
Le contrat doit faire l'objet d'un acte notarié.
4.4. Propriété d'habitations
Au Japon, l'institut de la propriété d'habitations se base
sur le modèle allemand en faveur des particuliers. Le
principe fondamental est la liberté en ce qui concerne la
division de l'immeuble en habitations. La loi relative à la
60
copropriété dans un immeuble divisé par habitations
de 1962 a complété ce principe en prévoyant que certaines parties de l'immeuble sont obligatoirement en copropriété. Ces immeubles en copropriété peuvent être divisés
en habitations ou en locaux commerciaux. Le terrain est
en copropriété. Le droit civil définit la notion de „copropriété“. Cependant, il n'est pas possible de vendre sa propriété dans l'immeuble indépendamment de son droit
d'utilisation de la copropriété du terrain. Cela est en contradiction avec le principe de droit civil selon lequel il
n'existe pas de lien entre la propriété du terrain et la propriété de l'immeuble.
Dans le but de résoudre les problèmes concernant la
propriété des habitations, le législateur a introduit l'obligation de l'acte notarié. (Art. 32 loi relative à la copropriété dans un immeuble divisé par habitations). Les problèmes concernaient avant tout les cas dans lesquels le vendeur voulait créer des rapports juridiques déterminés entre l'habitation et le terrain. Car, la constitution de droits
a d'importants effets sur ces rapports juridiques. L'authentification notariale obligatoire a pour objectif d'éviter
des conflits et de faire constater sans équivoque les droits
réciproques dans un acte notarié.
La division ne peut être réalisée que par tous les propriétaires de l'immeuble. L'acte notarié ne peut être rédigé
que lorsque les parties dans l'immeuble peuvent être individualisées. L'acte de division doit contenir ce qui suit:
- Les limites de la copropriété (Art. 4 al. 2 loi relative à
la copropriété dans un immeuble divisé par habitations).
- Les limites du terrain (Art. 5 al. 1 loi relative à la copropriété dans un immeuble divisé par habitations).
- L'abrogation de la disposition selon laquelle une vente de parties de l'immeuble est interdite (art. 22 al. 1
loi relative à la copropriété dans un immeuble divisé
par habitations).
- La division du droit d'utilisation du terrain.
- Les limites des locaux communs (Art. 67 al. 1 et 2 loi
relative à la copropriété dans un immeuble divisé par
habitations).
Les rapports juridiques qui naissent suite à la déclaration de division, doivent être immatriculés dans le registre du commerce.
4.5. Sûretés réelles portant sur des immeubles
4.5.1. L'hypothèque
La sûreté réelle la plus courante pour garantir un prêt
est l'hypothèque sur le terrain du débiteur ou d'un tiers.
Son immatriculation détermine l’ordre de priorité. Le
contrat de prêt et la constitution d'une sûreté réelle se font
en général dans le même acte notarié. Si le débiteur ne
remplit pas son obligation de payer, les parties au contrat
peuvent déterminer la manière de l'excécution de l'obligation.
Lors de l'exécution de la sûreté réelle, le créancier est
privilégié par rapport au montant immatriculé, les intérêts
pour deux ans et le dommage résultant du retard (art. 374
Code Civil du Japon).
4.5.2. D'autres sûretés réelles
4.5.2.1 Cession à titre de sûreté
La cession à titre de sûreté est le transfert de la propriété pour garantir un prêt. Il existe deux types de cessions
à titre de sûreté: D'abord la liquidation: La dette est remboursée par la vente de l'objet qui servait de sûreté. Le
débiteur qui a constitué la sûreté reçoit le reste du prix de
la vente. La deuxième forme s'appelle „liquidation fictive“. Le créancier peut détenir la propriété de l'objet de la
sûreté, mais il doit acquitter la différence du valeur de cet
objet et du valeur de la dette garantie. Pour cette raison,
l'acte notarié doit clairement indiquer la nature de la liquidation.
4.5.2.2 Garantie par une immatriculation provisoire
au livre foncier
Sont possibles les mesures suivantes pour transférer la
propriété au créancier et pour s'acquitter de la dette (le
prêt):
- Si les parties conviennent de l'exécution en nature
sous une condition suspensive, la mise en demeure du
débiteur du prêt en est la condition requise.
- Si elles se réservent le droit d'exécuter la dette en nature ou de vendre la chose, elles peuvent se prévaloir
de ce droit.
Cependant, le fait que les créanciers pouvaient garder
toute la propriété, même si la valeur de la créance garantie était moindre que celle de l'objet de la garantie, représentait un grand désavantage pour les débiteurs. Même si
les méthodes susmentionnées étaient d'usage, ils ont été
complétées par la loi de 1978:
- Lorsque la condition suspensive survient ou si l'une
des parties exerce le droit qu'elle s'est réservé, le créancier doit notifier au débiteur la valeur estimée de
l'objet de la garantie et le montant des obligations garanties dans un délai déterminé. Après l'échéance d'un
délai de deux mois après cette notification, la propriété de l'objet de la garantie passe au créancier (art. 2
al. 1 de la loi sur l'immatriculation de garanties provisoires).
- Si la valeur de l'objet de la garantie (p.e. la valeur du
terrain) est moindre que celle de la créance garantie,
la créance s'éteint jusqu'à concurrence de la valeur de
l'objet de la garantie après échéance du délai de paiement; le reste de la dette est toujours exigible.
- Si la valeur de l'objet de la garantie (p.e. la valeur du
terrain) est supérieur à celle de la créance garantie, le
créancier doit restituer le surplus au débiteur après
échéance du terme du paiement de la dette.
4.5.2.3 La mise en gage d'entreprises
La mise en gage d'une entreprise est un droit de garantie contractuel qui a été institué par la loi relative au gage d'entreprises de 1958. Cet institut a pour objectif de
garantir le paiement de dettes et constitue un droit de garantie sur tous les objets de valeur de l'entreprise dans
leur état actuel. Etant donné que la valeurs des objets d'une société peut varier selon l'activité commerciale, l'en-
semble de ces objets est censé servir de garantie. La particularité de cet institut est que l'objet de la garantie ne
peut être déterminé qu'au moment où le droit de garantie
est exercé. Le gage sur les fonds de commerce ne peut
être constitué que par acte notarié (Art. 3 de la loi relative au gage sur des entreprises).
5. Droit de la famille11
Aux termes de la vieille version du Code Civil japonais, le ménage („ie“), qui dépendait de la famille paternelle, était l'institut familial principal de la société japonaise. Les rapports juridiques entre époux ou entre parents et enfants étaient régis par les règles de l' „ie“. P.e.
la famille paternelle devait consentir à un mariage.
Actuellement, l'art. 24 de la Constitution japonaise qui
fut édictée après la deuxième guerre mondiale, dit : „Le
mariage ne demande que le consentement mutuel des
deux conjoints. Il est fondé sur l'aide réciproque et garantit les mêmes droits à la femme et au mari. Quant au
choix du futur conjoint, au régime matrimonial, au droit
successoral, à la détermination du domicile, au divorce et
autres questions portant sur le mariage et la famille, le législateur édicte des lois sur la base de la dignité du particulier et de l'égalité entre les sexes“. Ainsi, le système de
l' „ie“ a connu une importante modification.
61
5.2. Les mariages de fait
Au Japon, les mariages ne sont souvent pas immédiatement enregistrés. Beaucoup d'époux vivent ensemble
sans avoir immatriculé leur mariage. Celui-ci est alors
considéré comme mariage de fait. En japonais, les couples sont alors appelés „naien“. Etant donné que les mariages de fait ne font pas naître de droits, les époux concernés se voient confrontés à des conséquences juridiques difficiles. Certains effets se produisent pourtant également pour les mariages de fait. Par exemple, l'un des
époux peut demander des dommages et intérêts si l'autre
rompt le rapport. De même, les couples „naien“ ont droit
aux mêmes prestations sociales que les mariés.
5.3. Les rapports juridiques entre parents et enfants
5.3.1. Les mineurs et leurs parents
Les parents ont le droit et l'obligation de s'occuper de
leurs enfants et de les élever. L'autorité parentale incombe aux deux parents si l'enfant est légitime, à la mère seule si l'enfant est naturel. Si, dans le dernier cas, le père reconnaît sa paternité et s'il conclut un contrat avec la mère, il a le droit d'exercer l'autorité parentale lui-aussi.
(Art. 819 al. 4 Code Civil). Les enfants adoptés relèvent
de l'autorité parentale des parents adoptifs (Art. 818 al. 2
Code Civil).
5.1. Conclusion du mariage
5.3.2. Les enfants majeurs
La conclusion du mariage s'effectue par consentement
mutuel des deux époux qui présentent une demande pardevant l'officier de l'état civil. Les hommes ont le droit de
se marier à l'âge de 18 ans révolus, les femmes à l'âge de
20 ans révolus. Le mariage est interdit aux parents proches. Le mariage d'un mineur demande le consentement
des parents outre leur propre déclaration de volonté. Le
mariage oblige les époux de vivre ensemble et de se soutenir réciproquement (art. 752 Code Civil japonais).
- Avant le mariage, le rapport du couple doit être conforme aux bons mœurs et les époux doivent respecter
la chasteté.
- Le coût de la vie doit être partagé entre les époux. Les
époux ont la possibilité de prendre une disposition sur
leur patrimoine sur la base du principe du Common
Law „baron et femme“. Une telle stipulation doit être
immatriculée avant la conclusion du mariage. Dans la
pratique, les époux choisissent le plus souvent le régime de la séparation de biens (bessan sei). Les biens
d'un époux sont alors reputés être sa propriété exclusive. Si les rapports patrimoniaux ne sont pas clairs, la
loi présume la propriété commune (art. 762 Code Civil japonais).
- Les époux doivent avoir le même nom de famille
Le mariage est dissolu par la mort d'un époux ou par le
divorce. Il existe deux sortes de divorce : Le divorce par
consentement mutuel ou le divorce judiciaire. Le divorce
judiciaire doit baser sur des raisons justifiées que la loi en
la matière détermine. Le nombre de divorces ne cesse
d'augmenter au Japon. Conformément aux statistiques,
0,21% des mariages ont été divorcés en 2000.
Les enfants qui vivent indépendamment de leurs parents, doivent contribuer à l'entretien des autres membres
de la famille. Les membres de la famille, y compris les
grands-parents, doivent subvenir à l'entretien des autres
membres de la famille qui ne sont pas à même de pourvoir à leurs propres besoins. Les membres de la famille
règlent d'un commun accord la manière dont les prestations sont fournies. Cependant, si les intéressés ne parviennent pas à un accord commun, les tribunaux familiaux prennent une décision relative à la manière dont la
prestation est fournie (Art. 878 al. 2 Code Civil).
5.4. Le tuteur
Une nouvelle loi relative à la tutelle est entrée en vigueur le 1er avril 2000. Cette nouvelle loi devait tenir
compte du vieillissement croissant de la société japonaise et de l'augmentation du nombre d'handicapés physiques. Elle a p.e. introduit le droit de l'auto-détermination
ou de la normalisation. Il existe deux types de tuteurs:
- La tutelle légale
- La tutelle dative
La constitution de la tutelle se fait par acte notarié conformément au règlement sur la tutelle dative de 1999. Le
règlement prévoit un rapport juridique semblable à celui
du mandat. Le tuteur a la charge de prendre soin du patrimoine et d'exécuter les actes juridiques de tous les jours.
Un tel contrat est le plus souvent conclu lorsque le man-
11
Une traduction anglaise du Livre sur le droit de la famille (quatrième
livre du Code Civil) se trouve sur Internet: http://www.crnjapan.com/
japan-law/laws/en/book4_relatives.html.
62
dant a perdu une partie de ses facultés intellectuelles. Peut
faire l'objet du mandat tout acte juridique concernant l'administration du patrimoine, la location du logement ou
une convention relative aux soins d'une personne.
-
6.1. Introduction
A l'époque de la Meiji, au moment de l'introduction du
système familial patriarcal, le législateur a également introduit en droit successoral le système de la Katoku. Le
fils ainé héritait de l'ensemble du patrimoine et de tous
les droits; les autres descendants ne recevaient rien.
Après la deuxième guerre mondiale, le système de la
Katoku a été abrogé par une modification législative. De
même ont été abrogées la possibilité d'hériter avant le décès de la personne concernée ainsi que la subrogation
dans les droits découlant du statut. L'héritage est maintenant partagé entre le conjoint survivant et les enfants. Cependant, la différence entre les enfants légitimes et les
enfants naturels n'a pas été abandonnée. Les enfants naturels n'héritent que la moitié du lot d'un enfant légitime
(Art. 900 No 4 Code Civil du Japon).
En 1980, le législateur a augmenté la part successorale
du conjoint survivant et élargi le système des cotisations.
Les caractéristiques fondamentales de cette modification
sont les suivantes:
- la restructuration du système de la filiation
- la répartition par souches
- la constitution d'un système de cotisation
- la reorganisation de la répartition de l'héritage
- la reorganisation de la part réservataire.
La dévolution successorale est régi en premier lieu par
le testament. A défaut de testament, c'est la loi qui régit la
dévolution successorale.
6.2. La dévolution successorale légale
Avant la modification de la loi en 1962, les descendants
étaient les héritiers légaux du premier ordre. Après la modification de la loi, les seuls héritiers du premier ordre
sont les enfants (Art. 887 al. 2 et 3 Code Civil du Japon).
Vu que le système successoral accepte la dévolution successorale à titre gratuit, les enfants héritent du patrimoine
de leurs parents.
Si tous les enfants sont morts avant l'ouverture de la
succession, les petits-fils héritent par souches (per stirpes). La succession n’est donc pas répartie par têtes entre
les héritiers. Si tous les héritiers d'une souche sont morts,
la succession est dévolue aux ascendants. A défaut d’ascendants, la succession est dévolue aux frères et soeurs
du défunt. Leur représentation s'étend jusqu'aux nièces et
aux neveux. L'époux et les parents en tant qu'heritiers
peuvent toujours subroger dans les droits du défunt (art.
890 Code Civil).
6.3. Parts légales
Les parts légales des enfants, des ascendants, des frères
et soeurs et du conjoint sont fixées comme suit:
- Si le défunt laisse un conjoint et des enfants, le con-
-
joint reçoit la moitié de la succession et les enfants
l'autre moitié.
Si le défunt laisse un conjoint et des ascendants le
conjoint reçoit 2/3 et les ascendants le tiers restant.
Si le défunt laisse son conjoint et des frères et soeurs, le conjoint obtient ¾ de la succession, tandis
que les frères et soeurs se partagent le quart restant.
Si le conjoint laisse deux ou plusieurs enfants, d'autres ascendants ou des frères et soeurs, chaqu'un d'entre eux obtient le même lot. Cependant, les enfants
naturels n'héritent que la moitié de la part successorale des enfants légitimes.
6.4. Effets juridiques de la dévolution successorale
L'héritier subroge dans tous les droits et obligations qui
font partie de la succession. En font exception d'un côté
le patrimoine intransmissible par voie de succession et de
l'autre les actes familiaux, les actes portant sur des temples et les actes généalogiques qui sont dévolus à celui
qui continue à administrer ces actes.
Si le passif est supérieur à l'actif de la succession, l'héritier peut renoncer à la succession dans un délai de 3
mois devant le tribunal (Art. 915 ss. Code Civil). Par
ailleurs, il a la possibilité d'accepter la succession sous la
condition qu'il n'entre dans le passif que jusqu'à concurrence de la valeur de l'actif. Si l'héritier ne renonce pas à
la succession et s'il ne l'accepte pas sous une condition, il
est tenu personnellement des dettes de la succession (Art.
920 Code Civil).
6.5. Les Testaments
Au Moyen Age, le droit japonais a introduit la dévolution successorale testamentaire. La dévolution successorale légale n'intervenait qu'à titre subsidiaire si la mort
survenait sans que l'on s'y attendisse. Même aujourd'hui,
la dévolution successorale testamentaire est privilégiée
par rapport à la dévolution successorale légale.
Le testateur peut prendre des dispositions relatives à
l'héritage et à son transfert. Il peut également constituer
des legs.
Le testament est un acte unilatéral du testateur. Aux termes de la loi, le testament demande certaines formalités.
Il existe trois types de testaments:
i)
le testament olographe,
ii)
le testament notarié et
iii)
le testament mystique.
Le testament notarié est rédigé par-devant le notaire
qui prend acte des dispositions orales du testateur. Le testateur a quand-même la possibilité de présenter au notaire un projet écrit. La disposition orale est toujours requise. Elle est dispensable seul dans le cas où le testateur ne
peut pas parler pour des raisons physiques.
Suite à une modification de la loi en décembre 1992, la
langue des signes et la communication par écrit sont également admissibles (Art. 969-2 Code Civil). Si le notaire
ne peut venir dans l'étude du notaire parce qu'il est malade ou faible, Le notaire peut venir dans le logement du
testateur.
63
Le nombre de testaments notariés ne cesse d'augmenter. Ainsi, la succession peut être répartie selon la volonté du testateur et on peut éviter des conflits futurs. Voici
le nombre des testaments notariés dans les dernières années:
1998:
54.973
1999:
57.710
2000:
61.255
2001:
63.804
2002:
64.007
transférée avant. D'un côté, la donation pour cause de
mort est un contrat spécial, de l'autre, il ressemble à un
legs. L'art. 554 Code Civil japonais prévoit qu'elle est régie par les dispositions relatives à la dévolution successorale. Les caractéristiques d'une donation pour cause de
mort sont les suivantes:
- La présence personnelle n'est pas requise. La donation
peut également être faite par un représentant.
- La transfert de la propriété peut déjà être immatriculé
provisoirement et ainsi garantir la priorité du transfert
réel.
6.6. Les legs
7. Droit des sociétés12
Le testateur peut également léguer des biens de valeur
à des personnes qui ne sont pas ses héritiers. Dans ce cas,
on parle de legs.
Les dispositions du Code Civil japonais relatives à la
dévolution successorale légale peuvent être modifiées par
testament. Pourtant, il existe certaines limites. Par exemple, les héritiers réservataires peuvent demander un certain lot de la succession en vertu de la loi. Une disposition testamentaire qui ne tient pas compte de la part réservataire n'est pas toujours invalide. Mais l'héritier réservataire peut demander l'annulation de la disposition dans
la mesure où elle viole son droit à la part réservataire. Il
faut exercer ce droit dans le délai d'un an à partir de la répartition de la succession ou des legs. Le montant de la
part réservataire se détermine comme suit:
- 1/3 de la succession, s'il n'existe que des ascendants.
- Dans tous les autres cas, la part réservataire s'élève à
2/3 de la succession (Art. 1028 Code Civil).
7.1. Associations et fondations de droit civil
6.7. Exécution testamentaire
Etant donné que les testaments notariés sont des actes
publics, ils peuvent etre exécutés sans autorisation judiciaire (Art. 1004 al. 2 Code Civil).
Tandis que les testaments olographes et les testaments
mystiques demandent une autorisation judiciaire, le testament notarié est exécuté suite à une transcription.
6.8. Registre des testaments
Un registre des testaments a été introduit à l'occasion du
centième anniversaire du Notariat japonais. Il sert à l'administration des données concernant les testaments (date de
la rédaction, nom du testateur et du notaire, numéro de l'acte). Toute personne ayant un intérêt juridique sur un certain
testament (p.e. un héritier présomptif) peut demander si
l'héritier a rédigé un testament notarié. Jusqu'à présent,
plus de 789.000 testaments ont été enregistrés (mai 2003)
et plus de 12.000 demandes concernant des testaments ont
été traités. Cependant, le registre des testaments, n'est pas
encore réglé par une loi. L'immatriculation dépend donc de
la décision du testateur. Quoiqu'un tel registre des testaments n'est pas parfait, le comité notarial du gouvernement
japonais a présenté un projet de loi en la matière.
Les sociétés ne peuvent être constituées que sous les
formes prévues par la loi (Art. 33 Code Civl du Japon).
Le droit japonais fait la différence entre les sociétés d'utilité publique, d'utilité privé et les sociétés qui se situent
entre les deux. Les sociétés d'utilité publique qui sont p.e.
constituées à des fins scientifiques ou religieuses requièrent l'autorisation de l'autorité gouvernementale compétente (Art. 34 Code Civil). Les sociétés d'utilité privé
peuvent être constituées librement sous le seul respect du
Code Commercial (Art. 35 Code Civil). Pour les types
mixtes, voir ci-dessous, paragraphe 7.3.
7.2. Les sociétés commerciales
Les sociétés de capitaux japonaises sont classées en société en nom collectif, société en commandite, société
anonyme et société à responsabilité limitée (Art. 23 Code du Commerce et loi relative aux sociétés à responsabilité limitée). La constitution d'un société anonyme ou
d'une société à responsabilité limitée demande l'authentification notariale des statuts. Une société ne peut pas être
associé d'une autre société dont la responsabilité est illimitée (Art. 55 Code du Commerce Japon). Vu que les sociétés ont des avantages fiscaux, les petites entreprises
unipersonnelles sont souvent constituées sous forme d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée.
7.2.1. Société en nom collectif
Si les dettes d'une société en nom collectif ne peuvent
pas être acquittées à l'aide du patrimoine social, chacun
des associés répond personnellement des dettes de la société. Dans ce cas, sa responsabilité est illimitée (Art. 80
Code du Commerce Japon).
7.2.2. Société en commandite
La société en commandite se compose d'associés dont
la responsabilité est illimitée et d'associés dont la responsabilité est limitée (Art. 146 Code du Commerce Japon).
Les associés dont la responsabilité est limitée ne sont tenus que jusqu'à concurrence de leurs apports (Art. 157
Code du Commerce). Les commanditaires ne peuvent ni
6.9. Donations pour cause de mort
La Causa mortis donatio ne produit ses effets qu'au
moment de la mort du donateur; la propriété n'est pas
12
Un article sur le droit des sociétés japonais se trouve sur Internet:
http://www.moj.go.jp/ENGLISH/CIAB/jc101-1.html.
64
être gérant ni président de la société en commandite (Art.
156 Code du Commerce).
7.2.3. Société anonyme (kabushiki kaisha)
Le capital social de la société anonyme (kabushiki kaisha - kk) doit s'élever à au moins 10 millions Yen13 (Art.
168 - 4 Code du Commerce). Cependant, la loi relative à
la constitution de nouvelles entreprises admet que le capital minimum soit libéré dans un délai de cinq ans. Pour
cette raison, la société peut être constituée avec un capital initial d'un seul Yen.
La société anonyme japonaise a pour organes: les actionnaires, un directoire, un conseil d'administration, des
représentants et un expert comptable. Le conseil d'administratation doit compter au moins deux membres. Il
prend toutes les décisions relatives à la gestion de la société et le C.E.O. se charge des actes juridiques de la société.
En 2002, la loi relative aux dispositions d'exception au
Code du Commerce a été modifiée. Une société dont le capital s'élève à plus de 500 millions Yen peut nommer un comité d'au moins 3 membres du conseil d'administration responsable de toutes les questions importantes portant sur le
patrimoine. Le conseil d'administration peut déléguer son
pouvoir de prise de décision à ce comité (Art. 1 - 3 de la loi
relative aux dispositions d'exception au Code du Commerce). Les comptes d'une société anonyme dont le capital s'élève à plus de 500 millions Yen doit être vérifié par au moins
3 experts comptables internes et en plus par une société
d'experts-comptables (Art. 2 al. 1 et Art. 18 al. 1 de la loi relative aux dispositions d'exception au Code du Commerce).
7.2.4. La société à responsabilité limitée (yugen kaisha - yk)
Une société à responsabilité limitée japonaise (yugen
kaisha - yk) doit avoir un capital social d'au moins 3 millions Yen14. La loi relative à la constitution de nouvelles
entreprises permet un délai de cinq ans pour libérer ce capital. La société à responsabilité limitée a pour organes
l'assemblée générale et le gérant. Elle ne doit pas avoir de
directoire ou d'expert comptable interne.
7.3. La société intermédiaire
La loi relative aux sociétés qui se situent entre les sociétés d'utilité publique et les sociétés d'utilité privé, la
société intermédiaire, a été édictée en juin 2001 est est
entrée en vigueur le 1er avril 2004. Ces sociétés intermédiaire servent aux intérêts communs de leurs membres,
mais les éventuels bénéfices ne sont pas répartis entre les
membres. A cet égard, elles se distinguent alors des sociétés d'utilité publique et des sociétés d'utilité privé.
Il existe d'un côté des sociétés intermédiaire de responsabilité limitée. Les associés de cette société ne sont pas
tenus personnellement au profit des créanciers de la société. De l'autre, il existe des sociétés intermédiaire de
responsabilité illimitée. Les associés sont alors tenus personnellement des dettes sociales. Les statuts de la société intermédiaire à responsabilité limitée doivent faire
l'objet d'un authentification notariale.
7.4. Les sociétés d'avocats
Depuis le 1er avril 2004, suite à une modification de la
loi sur les avocats, les avocats ont le droit de constituer
des sociétés professionnelles. La constitution de ces sociétés garantit une offre constante de services juridiques
de qualité. Elle ne demande pas d'autorisation par une autorité quelconque. Seul les avocats ont le droit de devenir
associés d'une société d'avocats. La constitution de cette
société requiert l'immatriculation dans les registres.
7.5. Le registre du commerce et le certificat sur l'immatriculation
Conformément à la loi relative au registre du commerce, est compétent de l'immatriculation dans le registre
l'office dans le ressort duquel se trouve le siège d'une société15 (Art. 1 loi relative au registre du commerce). Le
registre comprend différentes sections pour les sociétés
en nom collectif, les sociétés en commandite, les sociétés
anonymes, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés étrangères (Art. 6 loi relatives au registre du commerce).
L'immatriculation s'effectue sur demande des intéressés ou d'office (Art. 14 loi relative au registre du commerce). La demande doit être présentée par écrit (Art. 17
al. 1 loi relative au registre du commerce) et les sceaux
requis doivent être présentés au registre du commerce au
préalable (Art. 20 al. 1 loi relative au registre du commerce). Les intéressés peuvent demander une confirmation
du sceau lorsqu'ils présentent le sceau au registre du commerce. (Art. 12 al. 1 loi relative au registre du commerce). Toute personne a le droit de consulter le registre du
commerce contre une somme déterminée et de se faire
délivrer une copie du registre ou un certificat sur l'immatriculation (Art. 10 al. 1 et Art. 11 al. 1 loi relative au regsitre du commerce).
Si une société étrangère veut exercer un commerce au
Japon, elle devrait nommer un représentant au Japon; celui-ci doit être immatriculé au registre du commerce (Art.
479 Code du commerce). La société est considérée comme une société japonaise si elle respecte cette formalité.
Le représentant de la société étrangère représente la société étrangère au moment de l'immatriculation au Japon
(Art. 103 loi relative au registre du commerce).
8.1. Introduction
Le droit international privé japonais est réglé dans la
soi-disante loi Hôrei (plus précisément aux art. 3 - 34 Hôrei). D'autres règles de conflits de lois se trouvent dans
les lois relatives à la loi applicable aux obligations alimentaires et la loi sur la loi applicable à la forme des dispositions testamentaires.
13
14
15
10 millions Yen correspondent à environ 90.000 $ ou 80.000 €.
3 millions Yen correspondent à environ 270.000 $ ou 240.000 €.
Internet: http://www.moj.go.jp/ENGLISH/CIAB/ciab-01.html
8.2. Droit des obligations
Les intéressés ont la faculté de choisir la loi applicable
aux obligations (Art. 7 al. 1 Hôrei). La liberté de contracter est un principe qui vaut également en droit international privé. Si la volonté du déclarant n'est pas claire, la loi
applicable est rattachée à la loi de l'Etat dans lequel l'acte juridique est censé produire ses effets (Art. 7 al. 2 Hôrei). La capacité de contracter d'un intéressé est rattachée
à la loi de l'Etat qui règle l'existence des intéressés.
Concernant la loi applicable, il n'y a que les problèmes
suivants:
- Les créances d'argent sont régies par la loi de l'Etat où
le paiement s'effectue. La validité de la promesse d'exécuter une obligation dépend d'une certaine quantité d'or
fixée par le droit des obligations applicable. Le paiement différé est également régi par le droit des obligations applicable.
- Le conflit de loi lié à la condition et aux effets juridiques du droit d'éviter l'action d'éluder et du droit de
soumission du débiteur (en tant qu'effet du débiteur à
l'égard de tiers) est tranché en faveur de la loi applicable aux obligations et, en même temps, pour la protection du tiers, de la loi applicable à l'annulation ou aux
droits et obligations entre créancier et tiers.
- Comme décrit ci-dessus, l'opinion dominante retient
pour les conditions et les effets juridiques d'une cession
de créance la loi applicable au droit cédé. A mon opinion personnelle, la loi applicable devrait dépendre de
l'art. 7 qui règle la simple cession de créances. Il faut tenir compte de certaines dispositions spéciales pour protéger le débiteur, de sorte que les effets juridiques entre
créancier et tiers sont régis par la loi de l'Etat dans lequel le débiteur a son domicile (art. 12 Hôrei).
- La question de savoir sous quelles conditions la créance est anullée, est soumise à la loi applicable aux obligations. Ainsi, la prescription à long terme est également régie par la loi applicable aux obligations. Les
conditions et les effets d'une imputation à la créance
sont soumis à la loi applicable aux obligations. Le contrat sur la compensation est pourtant défini par l'art. 7
Hôrei.
8.3. Droit de la famille
Les droits et les obligations dans une famille sont régis
par la loi de l'Etat dont les membres de la famille sont ressortissants. Ainsi, les conditions de la conclusion du mariage sont régies par la loi nationale des intéressés (Art. 13 al.
1 Hôrei). La forme de la conclusion du mariage est pourtant rattachée à la loi de l'Etat où la conclusion du mariage
a lieu. (art. 13 al. 2 Hôrei).
Si les deux époux sont ressortissants du même Etat, les
effests du mariage sont régis par la loi de cet Etat. Dans le
cas de mariages entre époux de deux nationalités, la loi
applicable est celle de la résidence habituelle commune. Si
les deux époux ont leur résidence habituelle dans différents
Etats, il faut appliquer, à titre subsidiaire, la loi de l'Etat
avec lequel les époux sont autrement le plus étroitement
liés. (Art. 14 Hôrei). Les obligations alimentaires sont
soumises à la loi de l'Etat dans lequel l'ayant-droit a sa ré-
65
sidence habituelle (Art. 2 de la loi sur les obligations alimentaires).
8.4. Droit des successions
La loi applicable aux successions est rattachée à la loi de
l'Etat dont le défunt était ressortissant (Art. 26 Hôrei). Les
conditions et les effets de dispositions testamentaires sont
régis par la loi nationale du testateur au moment de la rédaction des dispositions de dernières volontés (Art. 27 al.
1 Hôrei). L'annulation du testament est soumise à la loi nationale du testateur au moment de l'annulation (Art. 27 al.
3 Hôrei).
Les dispositions de dernières volontés sont valides quant
à leur forme si elles correspondent aux formalités requises
soit par la loi de l'Etat de la rédaction des dispositions soit
par la loi nationale du testateur au moment de sa mort ou
bien la loi de sa dernière résidence habituelle. (Art. 2 de la
loi relative à la loi applicable à la forme des dispositions
testamentaires).
Vu que le droit japonais applique le renvoi, un renvoi par
la loi nationale de l'intéressé au droit japonais est accepté.
Dans ces cas, c'est le droit japonais qui s'applique.
8.5. Droit des sociétés
Les associations sont constituées entre des personnes
physiques. Elle peuvent avoir la personnalité morale sur
la base du règlement. Etant donné que l'activité de l'association et de la fondation s'exercent toujours plus au niveau international, il y a toujours plus de conflits internationaux. Selon l'opinion dominante, il faut d'abord vérifier si la société concernée a la personnalité morale pour
appliquer alors la loi applicable à la constitution de la société également à la structure interne, c'est-à-dire aux différents organes, à la nature, aux droits et aux rapports
juridiques entre la personne morale et les associés et aux
droits et obligations des associés. Moi, je pense qu'il serait mieux d'appliquer la loi de l'Etat où l'administration
principale de la société est située, puisqu'il existent des
liens étroits entre la société et cet Etat. La question de savoir si la société a acquis certains droits et obligations est
rattachée à la loi applicable à ces droits et obligations.
9. Droit fiscal
Même si les impôts les plus importants sont l'impôt sur
le revenu, en ce qui concerne les personnes physiques, ou
l'impôt sur les sociétés, en ce qui concerne les personnes
morales, ce rapport national met l'accent sur les impôts qui
sont importants pour les actes notariés, c'est-à-dire l'impôt
sur les mutations foncières et l'impôt sur les successions.
9.1. L'impôt sur les mutations foncières et droits
d'enregistrement
L'acquéreur d'un immeuble ou d'un terrain doit payer
l'impôt sur les mutations foncières. L'impôt est fixé sur la
base de la valeur du terrain au moment de l'acquisition.
Le taux de l'impôt s'élève à 3 %.
Les droits d'enregistrement et la redevance de licence
furent introduits pour couvrir les besoins en argent du
gouvernement japonais après la guerre entre le Japon et
la Chine en 1896. Depuis la réforme du système fiscal en
1967, il faut également payer d'impôts pour les licences
66
K. Yamamoto, Länderbericht Japan
qui sont assimilées à l'enregistrement. Le nom de cet impôt a été modifié: On parle maintenant d'impôt d'enregistrement et de licence. Cet impôt est fixé sur la base de la
valeur du terrain au moment de l'immatriculation du terrain.
11. Bibliographie
9.2. L'impôt sur les successions et l'impôt sur les donations
Länderbericht Japan*
L'impôt sur les successions fut introduit en 1905. Etant
donné que le droit successoral reposait sur le système de
la famille patriarcale (katoku), le patrimoine des ascendants fut soumis à l'impôt sur les successions. Cet impôt
connut une modification en 1947, au moment de l'abrogation du système de la famille patriarcale. A partir de
1947, l'impôt sur les successions fut fixé sur la base du
patrimoine transféré. Conformément à la recommandation de SCHARP pour les Etats Unis en 1950, l'impôt sur
les successions fut fixé sous respect du patrimoine des
héritiers et de la masse successorale. Cependant, ce système fiscal avait pour conséquence des charges fiscales
très différentes selon la répartition de la masse successorale. Depuis 1958, le montant global de l'impôt sur les
successions est fixé sous respect de la succession, la masse successorale, le nombre d'héritiers légaux et leurs parts
légales.
9.3. Les droits de timbre
Les droits de timbre fut introduit en 1899. Elle s'est vu
réformer fondamentalement en 1967. Le contribuable
doit apposer un timbre fiscal qui nomme le montant correspondant aux droits de timbre sur le document imposable. Par exemple, il faut apposer un timbre fiscal de 200
Yen sur l'acte notarié portant sur le paiement d'une dette.
10.Conclusion
Le notariat japonais peut porter ses regards sur une histoire de plus de 120 ans. Il a constamment évolué dans le
respect de l'évolution du droit dans le monde entier tout
en gardant des caractérisitiques propres au droit japonais.
Vu que la conscience de l'importance d'éviter des litiges
et de protéger des droits légaux, l'importance du notariat
au Japon ne cesse de croître. Le système notarial suit le
système anglo-américain qui met l'accent sur la protection juridique subséquente, la preuve par témoins et le
contre-interrogatoire. Dans les dernières années, le droit
japonais porte de plus en plus l'attention sur les systèmes
romano-germaniques qui mettent l'accent sur la prévention de conflits et la rédaction de documents écrits par les
concernés. L'association notariale japonaise vis à élargir
les attributions du notaire et à rendre le notariat public en
tenant compte des besoins publics.
Les notaires sont très touchés par la mondialisation.
L'un des objectifs principaux est donc la coopération internationale des notariats. Les notaires japonais soutiennent pleinement les activités de l'Union Internationale du
Notariat (UINL) qui visent une reconnaissance et exécution d'actes notariés et un système électronique des actes
au niveau international.
Une bibliographie sur le droit de Japon se trouve à la
page 51.
Inhalt
1. Geschichte
2. Das japanische Notargesetz
3. Zivilrecht (Einführung)
4. Sachenrecht
5. Familienrecht
6. Erbrecht
7. Gesellschaftsrecht
8. Internationales Privatrecht
9. Steuerrecht
10. Schlussbemerkung
Seite
66
67
72
73
75
77
78
80
81
81
1. Geschichte
1.1. Notargesetz von 1886
Das japanische Notargesetz1 wurde am 11. August
1886 erlassen, die Notardisziplinarverordnung2 am 30.
August 1886.
Das Notargesetz beruht auf dem französischen Notargesetz, dem Ventôse-Gesetz von 1803. Jedoch war es
auch stark vom niederländischen Recht beeinflusst, da
A. Rappard aus den Niederlanden als Berater beim Erlass
des Notargesetzes tätig war.
Die folgenden vier Hauptpunkte kennzeichneten die
Regelungen:
- Die Amtstätigkeit eines Notars war auf den Bezirk des
jeweiligen Gerichts begrenzt.
- Die Aufgaben der Notare beschränkten sich auf die
Vorbereitung notarieller Urkunden in zivilrechtlichen
Angelegenheiten. Das Notargesetz enthielt keine Regelungen über den Inhalt notarieller Urkunden oder
die Voraussetzungen für Tatsachenfeststellungen.
- Ein Volljähriger musste bei der Beurkundung der notariellen Urkunden anwesend sein.
- Eine beglaubigte Abschrift (grosse) einer notariellen
Urkunde, die gleichzeitig mit der Überschrift erstellt
wurde, wurde dem Gläubiger gegen Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder Sicherheit etc. übergeben.
1.2. Notargesetz von 1908
Die erste Notarsprüfung fand in Japan am 16. Februar
1887 statt und im Juli 1889 wurden 116 Notare ernannt.
Das Zivilrechtsvollstreckungsgesetz von 1898 gewährte
dem Notar die Befugnis, Privaturkunden mit amtlich bescheinigtem Datum zu versehen. 1908 wurde dieses erste
Notargesetz durch das gegenwärtige Notargesetz ersetzt
(Gesetz Nr. 53 von 1908, in Kraft seit 1909), das stark vom
*
1
2
verfaßt von KAZUAKI YAMAMOTO, Notar in Tokio.
Gesetz Nr. 2 von 1886.
Verordnung des Justizministeriums Nr. 2 von 1886.
K. Yamamoto, National Report Japan
Notaries are greatly influenced by the current globalization movement, and the focus is now on international
cooperation among notaries. Notaries in Japan give full
support to the activities of International Union of the Latin Notariat (UINL), to the aims for the mutual execution
of notarial deeds and to the construction of the electronic
deeds system in the international arena.
51
11.2. Books in English, French and German
P.-C. SCHENCK, Der deutsche Anteil an der Gestaltung
des modernen japanischen Rechts- und Verfassungswesens, Stuttgart ( Franz Steiner) 1997.
J. M. RAMSEYER/M. NAKAZATO, Japanese Law An economic approach, Chicago (University of Chicago Press)
1998.
M. OTSUKA/I. OTSUKA/E. NAKATANI, Tax Law in Japan,
The Hague (Kluwer Law International) 2001.
H. ODA, Japanese Law, Oxford (Oxford University
Press) 1999, 2nd edition.
M. DEAN, Japanese Legal System Text and Materials,
London (Cavendish Publishing Ltd.) 1997.
H. MENKHAUS (ed.), Das Japanische im japanischen
Recht, München (Iudicium) 1994 = Monographien Bd. 5.
MINISTRY OF FINANCE, An outline of Japanese Taxes,
1993.
Y. YANAGIDAA/D. H. FOOTE/E. ST. JOHNSON/J. M.
RAMSEYER/H. T. SCOGIN, Law and Investment in Japan
Cases and Materials, Cambridge (Havard University
Press) 1994.
DEUTSCH-JAPANISCHE JURISTENVEREINIGUNG E.V., Zeitschrift für Japanisches Recht, Hamburg (EDP) 2002, Heft
14.
T. AWAJI/S. DANDO/T. FUKASE/Y. HIGUCHI et. al., Etude
de Droit Japonais, Cahors (Imprimerie France Quercy)
1989.
T. AWAJIAI/A. BELLENGER/S. HARADA/I. KITAMURA et.
al., Etudes de Droit Japonais, Cahors (Imprimery France
Quercy) 1999, volume 2.
H. P. MARUTSCHKE, Einführung in das japanische
Recht, JuS Schriftenreihe, München (Beck) 1999.
K. FUJIKURA, Japanese Law and Legal Theory, Legal
Cultures 9, Hants (Dartmouth Publishing Company Ltd.)
1996 = The International Library of Essays in Law & Legal Theory.
11.2.1. Translations of Japanese Statutes
11.2.3. Real Estate Law
O. KLIESOW/U. EISELEM/M. BÄLZ, Das japanische
Handelsgesetz, Köln (Heymanns) 2002 = Japanisches
Recht Bd. 34.
A. ISHIKAWA/I. LLEETSCH, Das japanische Handelsrecht in deutscher Übersetzung, Köln (Heymanns) 1988
= Japanisches Recht Bd. 22.
A. ISHIKAWA/I. LEETSCH, Das japanische BGB in deutscher Sprache, Köln (Heymanns) 1985 = Japanisches
Recht Bd. 15.
K. VOGT, Japanisches Bürgerliches Gesetzbuch in der
Fassung der Novelle vom 22.12.1947, Tokio (Selbstverlag), 3. Aufl. 1956
H.P. MARUTSCHKE, Die Entwicklung des Grundeigentumsrechts im modernen Japan und die Landpachtgesetzgebung der zwanziger Jahre, Köln (Heymanns) 1993 =
Japanisches Recht Bd. 27.
H. P. MARUTSCHKE, Übertragung dinglicher Rechte
und gutgläubiger Erwerb im japanischen Immobiliarsachenrecht, Tübingen (Mohr Siebeck) 1997.
11.
Bibliography
11.1. Books in Japanese
The following books are all written in Japanese:
11.1.1. Notaries Manuals and Formbooks
JAPAN NATIONAL NOTARIES ASSOCIATION, Preparation
and the form of notarial deed, 3rd edition, 1988;
and the form the notarial deed (will), 1996;
and the form of the notarial deed (leasehold, family and
golf course membership), 1997;
JAPAN NATIONAL NOTARIES ASSOCIATION, Questions and
answers concerning the authentication of articles of incorporations, 2003;
JAPAN NATIONAL NOTARIES ASSOCIATION, Questions and
answers concerning the authentication of documents in a
foreign language, 1998.
11.1.2. Literature about Notary Law
N. IWAMOTO, Description of the Notary Law, 1981;
N. YOSHII, Legal Aspects of the notarial deeds and the
authentication, 2nd edition, 2003.
11.2.2. Japanese Law in General
H. BAUM/U. DROBNIG (ed.), Japanisches Handels- und
Wirtschaftsrecht, Berlin (de Gruyter) 1994 = RiWV
Bd.13.
G. BAUMGÄRTEL, Grundprobleme des Privatrechts,
Köln (Heymanns) 1985 = Japanisches Recht Bd. 18.
11.2.4. Family Law
J. WESTHOFF, Das Echo des IE, Nachwirkungen des
Haussystems im modernen japanischen Familienrecht,
München (Iudicium), 1999.
W. HUMBERT-DROZ, Das Ehescheidungsrecht in Japan,
Köln (Heymanns) 1985 = Japanisches Recht Bd. 20.
B. R. MEYER, Wandel und Kontinuität im japanischen
Adoptionsrecht, Köln (Heymanns) 1995 = Japanisches
Recht Bd. 30.
52
M. SCHMIDT, Die Reform des japanischen Internationalen Privatrechts, Köln (Heymanns) 1992 = Japanisches
Recht Bd. 26.
influencée par le droit néerlandais, étant donné que le
néerlandais A. Rappard était conseiller au moment de
l'élaboration du projet de loi.
Les dispositions principales portent sur les points suivants:
- Le notaire exerçait sa fonction uniquement dans la
circonscription judiciaire du lieu de son étude.
- Les fonctions du notaire se limitaient à la préparation
d'actes notariés en matière de droit civil. La loi notariale ne contenait pas de règles concernant le contenu
des actes notariaux ni les conditions pour la constatation des faits.
- Un majeur devait être présent au moment de la préparation de l'acte.
- Une copie certifiée de l'acte („grosse“), qui était rédigée en même temps que la minute était délivrée au
créancier contre une somme déterminée ou une garantie etc.
11.3. Internet Sources in English
1.2. La loi notariale de 1908
Japanese legal resources available on the internet are
listed by Stanford University (USA) on its Japan guide:
http://jguide.stanford.edu/directory/cat_listing_level_3_category_43_L1_9_L2_0_L3_0_L4_0_L5_0_L6_0.
lasso (or go the general site first: http://jguide.stanford.edu)
The Japanese National Notaries Organisation may
be found on the internet: http://www.koshonin.gr.jp/english/ ekosho.htm
Some information in English about the Japanese legal
system may also be found on the homepage of the Ministry of Justice: http://www.moj.go.jp/ENGLISH/ preface.html
Le premier examen d'aptitude aux fonctions de notaire
eut lieu au Japon le 16 février 1887. En juillet 1989, 116
notaires furent nommés. La loi relative à l'exécution en
matière de droit civil de 1898 permettait au notaire de dater les actes sous seing privé. En 1908 cette première loi
notariale fut remplacée par la loi notariale actuelle (loi no
53 de 1908, en vigueur depuis 1909) qui est largement influencée par le droit notarial prussien. Cette loi a déléguée au notaire le pouvoir de certifier les signatures d'actes sous seing privé.
Lors de la modification du Code de commerce en 1938,
le législateur a introduit l'obligation de faire authentifier
les statuts de sociétés par un notaire (Art. 167 du Code
de Commerce). Dès lors, l'authentification d'actes notariés a fait partie de la fonction notariale. La loi notariale
a été modifiée en 1996 et le législateur a introduit les affidavits (certificats) comme nouvelle forme de l'authentification d'actes sous seing privé. Même aujourd'hui, après
différentes réformes, la loi notariale est la base principale parmi les lois qui règlent la fonction notariale.
Actuellement, le gouvernement élabore un projet de
réforme pour la déréglementation. Le droit notarial est
censé faire l'objet d'une réforme qui porte notamment sur
trois aspects essentiels:
- Toute personne a le droit d'être élue notaire. Elle ne
doit pas forcément avoir la qualité du juriste, une formation semblable suffit.
- Les professeurs d'universités sont maintenant membres du conseil d’administration de l’Union Nationale
du Notariat Japonais (Nihon Koshonin Rengokai) pour
rendre l'organisation plus active.
- Les bilans annuels de l'organisation notariale doivent
être publiés.
11.2.5. Succession Law
MORI/SATO, in: FERID/FIRSCHING/DÖRNER/HAUSMANN,
Internationales Erbrecht, Japan (updated in 2001);
B. NENNINGER, Grundzüge des japanischen Familienund Erbrechts, MittRhNotK (= Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer) 1995, 81-96;
P. SCHMIDT, Grundzüge des japanischen Erbrechts,
ZEV 1996, 290;
P. SCHMIDT, Die Entwicklung des japanischen Erbrechts nach dem Zweiten Weltkrieg, Köln (Heymanns)
1993 = Japanisches Recht Bd. 28.
11.2.6. Corporations
11.2.7. Private International Law
Rapport National Japon*
Table des matières
1. Histoire
3. Droit civil (Introducion)
4. Droit des biens
5. Droit de la famille
7. Droit des sociétés
9. Droit fiscal
10. Conclusion
page
52
53
58
58
61
62
63
65
66
66
1. Histoire
1.1. Les lois notariales de 1886
La loi notariale japonaise1 fut promulguée le 11 août
1886, l'ordonnance notariale disciplinaire2 fut promulguée le 30 août 1886.
La loi notariale reposait sur la loi notariale française, la
loi Ventôse de 1803. Cependant, elle avait largement été
*
1
2
rédigé par KAZUAKI YAMAMOTO, notaire à Tokio.
loi no 2 de 1886
ordonnance du Ministère de la Justice no 2 de 1986

Rapport National Japon - Notarius International

Transcription

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